Die Berufung des Klägers ist zulässig und begründet.

Dem Kläger steht ein Anspruch auf Anerkennung der Beihilfefähigkeit der mit Beihilfeanträgen vom 4. Juli 2007 und 9. Oktober 2007 geltend gemachten Gebührenpositionen 610 und 611 GOZ in Höhe des 3,5fachen Gebührensatzes und insoweit ein Anspruch auf Gewährung einer weiteren Beihilfe zu. Das Verwaltungsgericht hat die Berechtigung des über den Schwellenwert von 2,3 hinausgehenden Gebührenansatzes der Kieferorthopäden des Sohnes des Klägers hinsichtlich der hier streitigen Gebührenpositionen 610 und 611 GOZ rechtsfehlerhaft verneint. Das angefochtene Urteil ist deshalb zu ändern.

Für die rechtliche Beurteilung beihilferechtlicher Streitigkeiten ist grundsätzlich die Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt des Entstehens der Aufwendungen maßgeblich, für die Beihilfen abverlangt werden (vgl. BVerwG, Urteil vom 15.12.2005 - 2 C 35.04 -, BVerwGE 125, 21; Nds. OVG, Urteil vom 23.4.2010 - 5 LB 388/08 -, [...];Beschluss vom 21.11.2008 - 5 LA 98/08 -, [...]). Da die im vorliegenden Fall streitigen Aufwendungen am 30. Juni 2007 und 30. September 2007 entstanden sind, sind deshalb gemäß § 87 c Abs. 1 NBG in der vom 1. Januar 2005 bis zum 31. März 2009 geltenden Fassung vom 17. Dezember 2004 (Nds. GVBl. S. 664) - § 87 c NBG a.F. - die Beihilfevorschriften in der Fassung der Bekanntmachung vom 1. November 2001 (GMBl S. 919) - BhV -, die zuletzt durch die 28. Allgemeine Verwaltungsvorschrift zur Änderung der Beihilfevorschriften vom 30. Januar 2004 (GMBl S. 379) geändert worden sind, anzuwenden. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts sind die vorgenannten Beihilfevorschriften zwar verfassungswidrig (vgl. BVerwG, Urteil vom 17.6.2004 - 2 C 50.02 -, BVerwGE 121, 103 = DVBl. 2004, 1420 = DÖD 2005, 133 = RiA 2005, 122 = [...]); sie sind aber für Aufwendungen, die bis zum Ende der vergangenen Legislaturperiode des Deutschen Bundestages im Jahr 2009 entstanden sind, weiter anwendbar (vgl. BVerwG, Urteil vom 28.5.2008 - 2 C 24.07 -, DVBl. 2008, 1193 und [...]; Urteil vom 26.6.2008 - 2 C 2.07 -, BVerwGE 131, 234 und [...]; Nds. OVG, Urteil vom 23.4.2010 und Beschluss vom 21.11.2008, a.a.O.).

Nach § 5 Abs. 1 Satz 1 BhV sind Aufwendungen beihilfefähig, wenn sie dem Grunde nach notwendig und soweit sie der Höhe nach angemessen sind. Gemäß Satz 2 der Vorschrift beurteilt sich die Angemessenheit der Aufwendungen für ärztliche Leistungen ausschließlich nach dem Gebührenrahmen der Gebührenordnung für Zahnärzte (GOZ).

Nach § 5 Abs. 1 Satz 1 GOZ bemisst sich für Leistungen des Gebührenverzeichnisses die Höhe der einzelnen Gebühr nach dem Einfachen bis Dreieinhalbfachen des Gebührensatzes. Gemäß § 5 Abs. 2 Satz 1 GOZ sind innerhalb des Gebührenrahmens die Gebühren unter Berücksichtigung der Schwierigkeit und des Zeitaufwandes der einzelnen Leistung sowie der Umstände bei der Ausführung nach billigem Ermessen zu bestimmen. In der Regel darf eine Gebühr nur zwischen dem Einfachen und dem 2,3fachen des Gebührensatzes bemessen werden; ein Überschreiten des Gebührensatzes ist nur zulässig, wenn Besonderheiten der in Satz 1 genannten Bemessungskriterien dies rechtfertigen (§ 5 Abs. 2 Satz 4 GOZ). Die Überschreitung des 2,3fachen Gebührensatzes ist gemäß § 10 Abs. 3 Satz 1 GOZ schriftlich zu begründen. Auf Verlangen ist die Begründung näher zu erläutern (§ 10 Abs. 3 Satz 2 GOZ).

Unter Berücksichtigung dieser Regelungen verzichten die Beihilfevorschriften demnach auf eine eigenständige Konkretisierung des Begriffs "angemessen" und begrenzen die Kostenerstattung grundsätzlich auf die Gebühren, die den Schwellenwert des Gebührenrahmens nicht überschreiten. Somit knüpft die Beihilfefähigkeit von Aufwendungen für ärztliche Leistungen grundsätzlich an den Leistungsanspruch des Arztes an und setzt voraus, dass dieser seine Leistungen bei zutreffender Auslegung der Gebührenordnung in Rechnung stellt. Ob der Arzt seine Forderung zu Recht geltend macht, ist eine der Beihilfegewährung vorgreifliche Rechtsfrage, die nach der Natur des Rechtsverhältnisses zwischen Arzt und (Privat-)Patient dem Zivilrecht zuzuordnen ist. Den Streit über die Berechtigung einer ärztlichen Liquidation entscheiden letztverbindlich die Zivilgerichte. Deren Beurteilung präjudiziert die Angemessenheit der Aufwendungen für ärztliche Leistungen im beihilferechtlichen Sinne. Auf Grund seiner Fürsorgepflicht hat der Dienstherr die Beihilfe nach den Aufwendungen zu bemessen, die dem Beamten, Richter oder deren Hinterbliebenen wegen der notwendigen Inanspruchnahme eines Arztes in Übereinstimmung mit der Rechtslage tatsächlich entstehen. Ist eine Entscheidung im ordentlichen Rechtsweg nicht ergangen, hat der Dienstherr zu prüfen, ob die Abrechnung des Arztes den Vorgaben des Beihilferechts entspricht, insbesondere ob die vom Arzt geltend gemachten Ansprüche nach materiellem Recht begründet sind. Ist eine Rechtsfrage, die der Kläger und die Beklagte unterschiedlich beurteilt hatten, abschließend zivilgerichtlich entschieden worden, ist sie für die Bestimmung der Angemessenheit maßgebend, auch wenn diese Entscheidung nicht zu der von dem Kläger geltend gemachten Gebührenforderung ergangen ist. Für die Entscheidung, ob nach den Maßstäben des Beihilferechts Aufwendungen für ärztliche Leistungen angemessen sind, ist mithin die Auslegung des ärztlichen Gebührenrechts durch die Zivilgerichte maßgebend. Die behördliche Entscheidung darüber, ob die Aufwendungen notwendig und angemessen sind, ist keine Ermessensentscheidung und unterliegt uneingeschränkter verwaltungsgerichtlicher Kontrolle (vgl. zum Ganzen: BVerwG, Beschluss vom v. 19.1.2011 - 2 B 64.10 -, zitiert nach [...]Langtext Rn. 5; Urteil vom 16.12.2009 - 2 C 79.08 -, NVwZ-RR 2010, 365 und zitiert nach [...]Langtext Rn. 14; Urteil vom 28.10.2004 - 2 C 34.03 -, ZBR 2005, 169 und zitiert nach [...]Langtext, Rn. 11, 14).

Eine solche Auslegung des ärztlichen Gebührenrechts durch die Zivilgerichte ist für die Abrechnung der Ärzte nach dem 2,3fachen Schwellenwert vorgegeben. Zwar hat in dem konkreten vorliegenden Fall nicht ein Zivilgericht die Rechtsfrage geklärt, ob die Kieferorthopäden ihre ärztlichen Leistungen gemäß den Gebührenziffern 610 und 611 mit dem 2,3fachen oder mit dem 3,5fachen des Gebührenwertes abrechnen durften. Der Bundesgerichtshof hat aber in seinem Urteil vom 8. November 2007 (- III ZR 54/07 -, BGHZ 174, 101 und [...]) die Frage entschieden, unter welchen Voraussetzungen ein Arzt persönlich-ärztliche Leistungen mit dem Höchstsatz der Regelspanne des 2,3fachen des Gebührensatzes abrechnen darf. Er hat abschließend in Auseinandersetzung mit der zivilgerichtlichen Judikatur und auch der von dem Verwaltungsgericht zitierten bundesverwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung sowie insbesondere unter Berücksichtigung der Entwicklung der Abrechnungspraxis ärztlicher Gebühren festgestellt, dass es nicht als ermessensfehlerhaft anzusehen ist, wenn persönlich-ärztliche Leistungen, die sich in einem Bereich durchschnittlicher Schwierigkeiten und einem durchschnittlichen Zeitaufwand befinden sowie nicht durch Erschwernisse gekennzeichnet sind, zum Schwellenwert von 2,3 abgerechnet werden (vgl. BGH, a.a.O., zitiert nach [...]Langtext, Rn. 11 ff. <18, 21>).

Ist demnach zivilgerichtlich festgestellt, dass ein Arzt ohne Begründung seine Leistung mit dem 2,3fachen Gebührenwert abrechnen darf, wenn die Behandlung mit durchschnittlichen Schwierigkeiten und durchschnittlichem Zeitaufwand ohne Erschwernisse verbunden war (vgl. auchBVerwG, Beschl. v. 19.1.2011 - 2 B 70.10 -, [...] und Beschl. v. 5.1.2011 - 2 B 55.10 -, [...]), folgt daraus, dass der Arzt den Schwellenwert des 2,3fachen Gebührenwertes dann überschreiten kann, wenn er überdurchschnittliche Schwierigkeiten und einen überdurchschnittlichen Zeitaufwand der Leistungen und überdurchschnittlich schwierige Umstände der Ausführung schriftlich begründet. Die vom Verwaltungsgericht vertretene Auffassung, Schwierigkeiten, die bloßüber dem Durchschnitt lägen, rechtfertigten die volle Ausschöpfung des Schwellenwertes von 2,3, nicht aber seine Überschreitung, trifft im Hinblick auf die oben zitierte Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht zu. Entgegen der Ansicht des Verwaltungsgerichts und der Beklagten sind deshalb für die Angemessenheit von den Schwellenwert überschreitenden beihilfefähigen Aufwendungen nicht besonders außergewöhnliche Schwierigkeiten zu verlangen, sondern es reicht für eine Überschreitung dieses Schwellenwertes aus, wenn der Zahnarzt Schwierigkeiten, die über dem Durchschnitt liegen, schriftlich begründet darlegt. Die Beklagte und das Verwaltungsgericht haben deshalb für die Überschreitung des Schwellenwertes einen zu strengen, nicht den nach Maßgabe des Bundesgerichtshofs anzulegenden Maßstab angelegt.

Allerdings muss die Begründung überdurchschnittlicher Schwierigkeiten nach Auffassung des Senats gleichwohl die in § 5 Abs. 2 Satz 4 letzter Halbsatz GOZ genannten Besonderheiten der in Satz 1 genannten Bemessungskriterien aufzeigen. Die Überschreitung des 2,3fachen Gebührensatzes setzt nach dieser Vorschrift voraus, dass Besonderheiten gerade bei der Behandlung des betreffenden Patienten, abweichend von der großen Mehrzahl der Behandlungsfälle, aufgetreten sind. Dem Ausnahmecharakter des Überschreitens des Schwellenwertes widerspräche es, wenn schon eine vom Arzt allgemein oder häufig, jedenfalls nicht nur bei einzelnen Patienten wegen in ihrer Person liegender Schwierigkeiten, angewandte Verfahrensweise bei der Ausführung einer im Gebührenverzeichnis beschriebenen Leistung als eine das Überschreiten des Schwellenwertes rechtfertigende Besonderheit angesehen würde. Diese Betrachtungsweise ergibt sich aus der Gegenüberstellung der "in der Regel" einzuhaltenden Spanne zwischen dem einfachen Gebührensatz und dem Schwellenwert einerseits mit dem zulässigen Überschreiten dieses Wertes wegen Besonderheiten der Bemessungskriterien andererseits (§ 5 Abs. 2 Satz 4 GOZ) sowie aus der Anordnung einer schriftlichen Begründung des Überschreitens des Schwellenwertes, die auf Verlangen näher zu erläutern ist (§ 10 Abs. 3 Sätze 1 und 2 GOZ). Für eine nähere Erläuterung ist sinnvoll nur Raum, wenn Besonderheiten gerade des vorliegenden Einzelfalles darzustellen sind; könnte schon eine bestimmte, vom Einzelfall unabhängige Art der Ausführung der im Gebührenverzeichnis beschriebenen Leistung das Überschreiten des Schwellenwertes rechtfertigen, so wäre dies mit einem kurzen Hinweis auf die angewandte Ausführungsart abschließend dargelegt (vgl. BVerwG, Urteil vom 17.2.1994 - 2 C 10.92 -, BVerwGE 95, 117, hier zitiert nach [...]Langtext Rn. 21; Urteil vom 30.5.1996 - 2 C 10.95 -, DVBl. 1996, 1150, hier zitiert nach [...]Langtext Rn. 24; erkennender Senat, Beschluss vom 12.8.2009 - 5 LA 368/08 -, DVBl. 2009, 1261 und [...]).

Nach dem Zweck der Pflicht zur schriftlichen Begründung, dem Patienten eine lediglich grobe Handhabe zur Einschätzung der Berechtigung des geltend gemachten Gebührenanspruchs zu geben, sind allerdings keine überzogenen Anforderungen an eine ausreichende Begründung zu stellen. Andererseits muss die Begründung aber geeignet sein, das Vorliegen solcher Umstände nachvollziehbar zu machen, die nach dem materiellen Gebührenrecht eine Überschreitung des Schwellenwertes rechtfertigen können (vgl. erkennender Senat, Beschluss vom 12.8.2009, a.a.O. unter Hinweis auf OVG Münster, Beschluss vom 20.10.2004 - 6 A 215/02 -, [...]Langtext, Rn. 12; VGH Mannheim, Urteil vom 7.6.1994 - 4 S 1666/91 -, [...]Langtext, Rn. 28). Einer ausführlichen ärztlichen Stellungnahme, deren Anfertigung möglicherweise mehr Zeit in Anspruch nimmt als die abzurechnende Behandlung, bedarf es allerdings nicht. In der Regel wird es vielmehr genügen, stichwortartig das Vorliegen von Umständen, die das Überschreiten des Schwellenwertes rechtfertigen können, nachvollziehbar zu machen (vgl. erkennender Senat, Beschl. v. 12.8.2009, a.a.O.; VGH Mannheim, Urteil vom 7.6.1994, a.a.O., [...]Langtext, Rn. 28).

Gemessen hieran und angesichts des von dem Bundesgerichtshof entwickelten Maßstabs sind die von den Kieferorthopäden gegebenen Begründungen noch geeignet, überdurchschnittliche Schwierigkeiten und damit eine Überschreitung des 2,3fachen Schwellenwertes zu begründen.

Die nur in Stichworten in der Rechnung vorgelegte Begründung der Kieferorthopäden genügt den formalen Voraussetzungen einer nach§ 10 Abs. 3 Satz 1 GOZ erforderlichen Begründung.

Die drei Begründungen "starker Speichelfluss und schwierige Zugänglichkeit durch enge Mundöffnung und erhöhter Wangentonus" sind zusammen genommen noch ausreichend, überdurchschnittliche Schwierigkeiten zu belegen. Ob jede dieser Begründungen für sich geeignet wäre, überdurchschnittliche Schwierigkeiten darzulegen, kann deshalb dahinstehen. Der Senat neigt allerdings mit dem Verwaltungsgericht zu der Auffassung, dass die Begründung "starker Speichelfluss" in einer Vielzahl vergleichbarer Fälle auftritt und eine (durchschnittliche) Schwierigkeit ist, mit der im Rahmen einer kieferorthopädischen oder zahnärztlichen Behandlung regelmäßig zu rechnen ist. Diese Begründung allein reicht deshalb auch nach Auffassung des Senats nicht für die Darlegung überdurchschnittlicher Schwierigkeiten und für eine Überschreitung des Schwellenwertes aus. Ob dies für die Begründung "erhöhter Wangentonus" ebenfalls zutrifft, bedarf keiner abschließenden Klärung. Ebenso kann offen bleiben, ob die Begründung "schwierige Zugänglichkeit durch enge Mundöffnung" für sich allein ausreichen würde, überdurchschnittliche Schwierigkeiten zu begründen, zumal Kieferorthopäden in der Regel Kinder behandeln. Denn selbst wenn jede Begründung für sich nur durchschnittliche Schwierigkeiten belegen sollte, haben die Kieferorthopäden des Sohnes des Klägers jedenfalls mit diesen drei Erschwernissen zusammen überdurchschnittliche Schwierigkeiten aufgezeigt, die konkret in der Person des Behandelten liegen. Es ist nicht ersichtlich und auch von der Beklagten nicht dargelegt, dass diese drei Erschwernisse zusammen genommen in der Mehrzahl oder zumindest in einer Vielzahl aller zahnärztlichen Behandlungsfälle auftreten würden. Dafür, dass die von den Kieferorthopäden genannten Besonderheiten bei dem Sohn des Klägers tatsächlich nicht vorgelegen haben, gibt es keinerlei Anhaltspunkte. Einer Beweiserhebung zur Feststellung des tatsächlichen höheren Aufwandes des Arztes bedarf es nicht.

Sind demnach diese drei Erschwernisse zusammen genommen am Maßstab des Bundesgerichtshofs geeignet, überdurchschnittliche Schwierigkeiten bei der Behandlung des berücksichtigungsfähigen Sohnes des beihilfeberechtigten Klägers zu begründen, ist hier die Überschreitung des 2,3fachen Schwellenwertes bezüglich der Gebührenziffern 610 und 611 angemessen.

Der Umstand, dass die Kieferorthopäden des Sohnes des Klägers ihre ärztlichen Leistungen mit dem Höchstsatz des 3,5fachen Gebührensatzes abgerechnet haben, steht einer Angemessenheit der Aufwendungen nicht entgegen. Die Bestimmung des angemessenen Steigerungsfaktors in der Spanne zwischen dem 2,3fachen und dem 3,5fachen Gebührensatz obliegt dem Zahnarzt gemäß § 5 Abs. 2 Satz 1 GOZ nach billigem Ermessen (vgl. auch BVerwG, Beschl. v. 19.1.2011 - 2 B 70/10 -, a.a.O., und Beschl. v. 5.1.2011, a. a. O). Die von dem Zahnarzt getroffene Bemessung ist insoweit - anders als die Frage, ob Besonderheiten ein Überschreiten der Regelspanne rechtfertigen - von der Beihilfefestsetzungsstelle gemäß § 315 Abs. 3 BGB nur eingeschränkt überprüfbar. Dies gilt gleichermaßen für die verwaltungsgerichtliche Überprüfung (vgl. VGH München, Beschluss vom 12.7.2010 - 14 BV 09.808 -, [...]Langtext Rn. 20; VGH Mannheim, Urteil vom 28.01.2010 - 10 S 2582/08 -, [...]Langtext Rn. 24; offen lassend BVerwG, Urteil vom 17.2.1994, a.a.O., [...]Langtext Rn. 20). Die Möglichkeit gerichtlicher Nachprüfung setzt deshalb erst jenseits gewisser Grenzen ein und erfordert eine vergleichsweise erhebliche Abweichung von dem nach der Billigkeit Gebotenen bzw. die Missachtung der anerkannten Bewertungsmaßstäbe des§ 5 Abs. 2 Satz 1 GOZ (vgl. VGH Mannheim, Urteil vom 28.01.2010, a.a.O., [...]Langtext Rn. 24). Anhaltspunkte dafür, dass die Kieferorthopäden des Sohnes des Klägers das ihnen eingeräumte und gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbare Ermessen fehlerhaft ausgeübt haben könnten, sind nicht ersichtlich und von der Beklagten auch nicht dargelegt. Es spricht nichts dafür, dass der gewählte Steigerungssatz jenseits des zulässigen Spielraums liegt und aus dem Gesichtspunkt des billigen Ermessens (§ 315 Abs. 3 Satz 2 BGB) schlechthin unvertretbar ist. Die Beklagte hat nicht konkret vorgetragen, warum in Ansehung der Bemessungskriterien die Grenzen der Billigkeit im vorliegenden Einzelfall überschritten wären. Das Vorbringen der Beklagten, dass jede Begründung der Kieferorthopäden für sich genommen sehr häufig sei, ist unsubstantiiert. Dass diese drei Begründungen zusammen in einer Mehrzahl der von Zahnärzten zu behandelnden Fälle auftreten würden und die Kieferorthopäden deshalb hier die Grenzen der Billigkeit im Einzelfall überschritten hätten, ist von der Beklagten ebenfalls nicht substantiiert dargelegt. Ferner haben die behandelnden Kieferorthopäden nicht durchgehend den 3,5fachen Gebührensatz angewendet. Dies spricht dafür, dass sie die Gebührenbemessung auf den Einzelfall bezogen und deshalb ihr Ermessen hinreichend ausgeübt haben.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.