Entscheidungsgründe

I.

Die statthafte Berufung der Klägerin ist zulässig. Zwar hat die Klägerin die Berufung nicht innerhalb der Fristen des § 66 ArbGG eingelegt und begründet. Ihr konnte jedoch wegen Versäumung dieser Fristen gemäß § 233 ZPO Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gewährt werden.

Das durch Bedürftigkeit begründete Unvermögen einer Partei, einen Rechtsanwalt mit der notwendigen Vertretung zur Vornahme einer fristwahrenden Prozesshandlung zu beauftragen, begründet eine unverschuldete Versäumung der Rechtsmittelfrist, wenn die Partei alles in ihren Kräften stehende und ihr Zumutbare getan hat, um die Frist zu wahren (BGH vom 25.03.2015, XII ZB 96/14, Rn. 5). Deshalb besteht ein Wiedereinsetzungsgrund, wenn die Partei ein vollständiges Gesuch um Prozesskostenhilfe innerhalb der Rechtsmittelfrist bei dem zuständigen Gericht einreicht.

Dies ist vorliegend geschehen. Die Klägerin hat nach der Bewilligung von Prozesskostenhilfe für das Berufungsverfahren durch das Landesarbeitsgericht innerhalb der Wiedereinsetzungsfrist des § 234 ZPO die versäumten Prozesshandlungen nach § 236 Abs. 2 Satz 2 ZPO nachgeholt.

II.

Die Berufung ist jedoch nicht begründet.

Das Arbeitsgericht ist zu Recht und mit weitgehend zutreffender Begründung zu dem Ergebnis gelangt, dass die Klägerin den aus ihrem Gewerbe mit der Tätigkeit "Lohn- und Finanzbuchhaltung und Büroservice" erzielten Erlös in Höhe von 39.320,73 € an den Beklagten herauszugeben hat. Das Landesarbeitsgericht macht sich die Entscheidungsgründe des arbeitsgerichtlichen Schlussurteils zu Eigen und nimmt hierauf zur Vermeidung von Wiederholungen gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG Bezug.

Die Berufungsbegründung gibt Anlass zu folgenden ergänzenden und zusammenfassenden Ausführungen:

1. Konkurrenztätigkeit der Klägerin

Entgegen der von der Klägerin im Berufungsverfahren vertretenen Auffassung ist vorliegend von einer Konkurrenztätigkeit der Klägerin auszugehen, auch wenn sie nicht im unmittelbaren Einzugsgebiet des Beklagten tätig geworden ist.

Das Bundesarbeitsgericht geht in ständiger Rechtsprechung zu Recht davon aus, dass das Wettbewerbsverbot der §§ 60, 61 HGB für alle Arbeitnehmer Anwendung findet. Untersagt ist einem Arbeitnehmer deshalb der Abschluss von Umsatzgeschäften im Handelszweig des Arbeitgebers oder das Anbieten von Diensten und Leistungen gegenüber Dritten im Marktbereich des Arbeitgebers (BAG vom 17.10.2012, 10 AZR 809/11, Rn. 19).

Diese Voraussetzungen liegen vor. Die Klägerin hat im Marktbereich des Beklagten Dienste und Leistungen angeboten, die zu dem Geschäftszweig des Beklagten gehören. Der Schutz des Arbeitgebers ist insoweit umfassend. Der Arbeitnehmer darf auch dann keine Konkurrenzgeschäfte tätigen, wenn sicher ist, dass der Arbeitgeber den vom Arbeitnehmer betreuten Sektor oder die betreffenden Kunden nicht erreichen wird (BAG vom 16.01.2013, 10 AZR 560/11, Rn. 16; Baumbach/Hopt-Roth, § 61 HGB, Rn. 3). Die Klägerin kann sich deshalb nicht erfolgreich darauf berufen, dass die von ihr betreuten Kunden aufgrund der Entfernung bzw. langjährigen vertraglichen Bindung zum Steuerhilfeverein der Mutter ohnehin keine Geschäftsbeziehungen zu dem Beklagten aufgenommen hätten. Auf eine Ortsbindung kommt es grundsätzlich nicht an.

2. Eigener Arbeitsaufwand der Klägerin

Der eigene Arbeitsaufwand der Klägerin ist nicht als gewinnmindernd zu berücksichtigen.

Nach dem entsprechend anwendbaren § 61 Abs. 1 HGB (BAG vom 26.09.2007, 10 AZR 511/06, Rn. 17) kann der Arbeitgeber von dem Arbeitnehmer Schadensersatz fordern, wenn sein Arbeitnehmer ohne Einwilligung Konkurrenzgeschäfte tätigt. Stattdessen kann er nach dem Gesetz die aus den Geschäften für fremde Rechnung bezogene Vergütung herausverlangen. Der Arbeitgeber ist so zu stellen, als ob er das Geschäft selbst abgeschlossen hätte. Er muss jedoch die Auslagen und Aufwendungen des Arbeitnehmers erstatten. Das bedeutet, dass er diesen so stellen muss, als wäre das Geschäft für Rechnung des Arbeitgebers gemacht worden (BAG vom 15.02.1962, 5 AZR 79/61, Rn. 11; ErfK-Oetker, § 61 HGB, 16. Aufl. 2016, Rn 5; Baumbach/Hopt-Roth, § 61 HGB, 36. Aufl. 2014, Rn. 3; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn-Boecken, § 61 HGB, 3. Aufl. 2014, Rn. 15; Wagner in: Röhricht/Graf von Westphalen/Haas, HGB, 4. Aufl. 2014, § 61 HGB Rn. 18).

Der Beklagte muss die von der Klägerin getätigten Aufwendungen gemäß § 670 BGB erstatten. Aufwendungen im Sinne des § 670 BGB sind Vermögensopfer, die der Beauftragte im Interesse eines anderen, des Geschäftsherrn macht. Es muss sich mithin um Vorgänge handeln, die sich auf das Vermögen des Beauftragten negativ auswirken (vgl. BAG vom 14.10.2003, 9 AZR 657/02, Rn. 43).

Dies ist hinsichtlich der Zeit, die ein Beauftragter für den Auftrag aufwendet, nicht der Fall. Der Einsatz der eigenen Arbeitskraft zählt grundsätzlich nicht zu den erstattungsfähigen Aufwendungen (so auch BayObLG vom 07.05.1998, 2Z BR 111/97; BayObLG vom 09.06.1988, BReg 2 Z 1/88, Rn. 20; OVG Berlin vom 15.10.1996, 8 B 102.96). Vielmehr kann der Beauftragte eine besondere Vergütung nur dann verlangen, wenn der wettbewerbswidrig Handelnde auch sonst eine zu beanspruchen hätte, z. B. als Provisionsangestellter (Schaub-Dr. Vogelsang, Arbeitsrechtshandbuch 15. Aufl., § 54 Rn. 24). Dies ist vorliegend nicht der Fall.

Für die Richtigkeit dieser Argumentation spricht, dass bei wettbewerbswidrigen Geschäften, die sich in einer reinen Dienstleistung (= Arbeitsleistung) erschöpfen, die Verpflichtung zur Herausgabe des Erlangten nach § 61 Abs. 1 Halbs. 2 HGB weitgehend ins Leere laufen würde, wenn der Beauftragte die für die Dienstleistung erbrachte Zeit gegenrechnen könnte.

Die Klägerin hat zudem nicht dargelegt, dass der Arbeitsaufwand für die von ihr getätigten Geschäfte nicht im Rahmen der üblichen Arbeitszeit von ihr selbst oder von den bei dem Beklagten tätigen anderen Mitarbeitern hätte erledigt werden können. Es kann deshalb nicht ohne weiteres davon ausgegangen werden, dass der Beklagte mit dem zugesprochenen Betrag mehr erhalten hat, als er erhalten hätte, wenn er das Geschäft selbst durchgeführt hätte.

Zudem handelte es sich bei dem im Streit stehenden Anspruch gerade nicht um einen Schadensersatzanspruch. Denn der Beklagte darf als Arbeitgeber auch ohne Nachweis eines Schadens in die Geschäfte eintreten und die erzielten Vergütungen herausverlangen (BAG vom 15.02.1962, 5 AZR 79/61, Rn. 11).

Der Einwand der Klägerin, dass bei Dienstleistungen die Kosten in Abzug gebracht werden müssen, die bei der Erbringung der Dienstleistung anfielen, dies seien typischerweise die Lohnkosten, ist unerheblich. Dabei kann dahinstehen, ob diese Auffassung zutrifft, wenn die Klägerin Lohnkosten etwa bei der Beschäftigung Dritter im Rahmen der Durchführung der Aufträge aufgewandt hat. Denn der Einsatz der eigenen Arbeitskraft ist im Gegensatz dazu nicht als erforderliches Vermögensopfer im Sinne von § 670 BGB anzusehen.

III.

Die Berufung der Klägerin war mit der Kostenfolge des § 97 ZPO zurückzuweisen.

Die Zulassung der Revision beruht auf § 72 Abs. 2 Ziffer 1 ArbGG.