Tatbestand

Die Parteien streiten um die Wirksamkeit einer fristlosen, hilfsweise fristgerechten Kündigung des Arbeitsverhältnisses wegen angeblicher Wettbewerbshandlungen.

Wegen des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

Das Arbeitsgericht Oldenburg hat mit Urteil vom 25.02.2015 die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, die Kündigung vom 17.07.2014 beruhe auf einem wichtigen Grund im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB. Während des rechtlichen Bestehens des Arbeitsverhältnisses sei dem Arbeitnehmer grundsätzlich jede Konkurrenztätigkeit zum Nachteil seines Arbeitgebers untersagt. Der Arbeitnehmer dürfe auch dann keine Konkurrenzgeschäfte tätigen, wenn sicher sei, dass der Arbeitgeber den vom Arbeitnehmer betreuten Sektor oder die betreffenden Kunden nicht erreichen werde. Allerdings sei § 60 Abs. 1 HGB verfassungskonform einengend dahin auszulegen, dass dem Angestellten der Betrieb eines Handelsgewerbes ohne Einwilligung des Arbeitgebers nur dann verwehrt sei, wenn er im Handelszweig des Arbeitgebers tätig werde, so dass dieses Handelsgewerbe für den Arbeitgeber wettbewerbsmäßig eine Gefahr bedeute. Ein "Betreiben" liege immer dann vor, wenn der Arbeitnehmer als gesetzliches Organ einer konkurrierenden Handels- oder Kapitalgesellschaft tätig werde. Demgegenüber dürfe ein Arbeitnehmer schon vor Beendigung seines Arbeitsverhältnisses für die Zeit nach seinem Ausscheiden die Begründung eines eigenen Unternehmens oder den Wechsel zu einem Konkurrenzunternehmen vorbereiten. Nach diesen Grundsätzen sei der Kläger durch seine Stellung als Geschäftsführer der am Markt aktiven A GmbH im Wettbewerb zur Beklagten getreten. Die Aktivitäten des Klägers in Bezug auf die A GmbH seien bereits aus dem Vorbereitungsstadium herausgetreten. Die am 19.11.2013 ins Handelsregister eingetragene Gesellschaft habe bereits ihre Geschäftstätigkeit am Markt aktiv aufgenommen. Entsprechend ihrem publizierten Geschäftsgegenstand habe sie Ende 2013 / Anfang 2014 in Deutschland vier gebrauchte C-Großfräsen angekauft und anschließend an die B Co. Ltd. in Hongkong veräußert. Ein weiteres aktives Tätigwerden ergebe sich nach Auffassung der Kammer aus dem Anfertigen der Konstruktionszeichnungen der Streubox eines Bindemittelstreuers. Wie die Zeichnungen belegten, habe der Kläger die Konstruktionszeichnungen für die A GmbH erstellt. Auch insoweit sei das reine Vorbereitungsstadium verlassen worden. Denn die Konstruktionszeichnungen seien über den Gesellschafter D. der chinesischen E. zur Verfügung gestellt worden. Die A GmbH stelle nach ihrem Geschäftszweck auch ein Konkurrenzunternehmen zur Beklagten dar. Die Überschneidungen der Unternehmensgegenstände seien augenfällig. Beide Unternehmen handelten mit Maschinen für die Bauwirtschaft. Umfasst seien nicht nur neue Maschinen, sondern auch gebrauchte. In diesem Zusammenhang könne der Kläger auch nicht damit gehört werden, innerhalb der C-Gruppe unterliege das Geschäft mit gebrauchten Maschinen der "C Used-Equipment-GmbH". Die vorgelegten Rechnungen zeigten, dass auch die Beklagte mit gebrauchten Maschinen handele und, wie die Rechnung vom 01.08.2011, Bl. 375 d. A., belege, sogar mit der C (China) Machinery Co.Ltd., dem Empfänger der seitens A GmbH gelieferten Maschinen. Es komme auch nicht darauf an, welchen Umfang der Handel mit Gebrauchtmaschinen - etwa am Gesamtumsatz - bei der Beklagten annehme.

Der Kläger könne auch nicht mit der Behauptung durchdringen, er habe nicht gewusst, dass die Beklagte auf dem Gebiet des An- und Verkaufs von gebrauchten Maschinen aktiv sei. Zum einen sei dem Kläger in Bezug auf seinen Wechsel zum Konkurrenten F GmbH im April 2011 die sich anschließende gerichtliche Auseinandersetzung in Bezug auf die Wettbewerbssituation bekannt gewesen. Hinzutrete das zwischen den Parteien vereinbarte nachvertragliche Wettbewerbsverbot. Auch wenn darüber gestritten werden könne, ob die getroffene vertragliche Regelung in allen Einzelheiten rechtswirksam sei, zeige sie anschaulich, welch hohes Interesse die Beklagte diesem Punkt beimesse. Nach der Konzeption des § 60 Abs. 1 HGB sei das Verbot der Konkurrenztätigkeit der Regel- und die Einwilligung des Arbeitgebers der Ausnahmefall. Es sei Sache des Arbeitnehmers, das bestehende Verbot durch die Einholung einer befreienden Einwilligung des Arbeitgebers zu beseitigen. Zumindest sei dem Kläger vorzuwerfen, dass er die Sachlage nicht genau genug geprüft habe.

Im Rahmen der Interessenabwägung überwögen die berechtigten Interessen der Beklagten an einer sofortigen Vertragsbeendigung. Die Beklagte sei nicht gehalten gewesen, den Kläger zunächst abzumahnen. Die Eintragung als Geschäftsführer und Mitgesellschafter eines Konkurrenzunternehmens und dessen aktives Tätigwerden auf dem Markt sei eine so schwere Pflichtverletzung, dass eine Hinnahme durch den Arbeitgeber offensichtlich ausgeschlossen sei. Ferner sei die Stellung des Klägers zu berücksichtigen gewesen. Als Konstrukteur habe er umfassenden Zugang zur Konstruktionsdatenbank der Beklagten gehabt. Hinzukomme, dass er nach besonderer Vereinbarung von zu Hause aus in einem Homeoffice arbeite. Damit sei er dem betrieblichen Umfeld und der damit verbundenen Kontrolle entzogen gewesen.

Schließlich sei auch die zweiwöchige Erklärungsfrist des § 626 Abs. 2 BGB eingehalten. Das Innehaben der Rechtsposition des Geschäftsführers eines Wettbewerbers stelle einen nicht abgeschlossenen Dauertatbestand dar. Es sei damit nicht auf den Zeitpunkt der Durchführung der einzelnen wettbewerbswidrigen Handlungen abzustellen, vielmehr beginne bei einem solchem Dauertatbestand die Frist nicht vor dessen Beendigung.

Gegen dieses ihm am 25.03.2015 zugestellte Urteil hat der Kläger am 16.04.2015 Berufung eingelegt und diese nach Verlängerung der Begründungsfrist fristgemäß am 12.06.2015 begründet.

Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts stelle das Betreiben eines Handelsgewerbes nur dann einen Verstoß gegen das Wettbewerbsverbot dar, wenn es geeignet sei, dem Arbeitgeber wettbewerbsmäßig zu schaden oder ihn doch zu gefährden. Insoweit komme es nicht auf das abstrakt mögliche, sondern auf das tatsächliche Geschäftsgebaren an. Die A GmbH habe keine neuen Baumaschinen an- oder verkauft. Es handele sich bei den tatsächlichen Geschäftsgebaren allein um den An- und Verkauf der vier gebrauchten Großfräsen. Die Beklagte handele unstreitig mit selbst- bzw. von Schwesterunternehmen produzierten, neuen Baumaschinen. Insoweit seien ihre wettbewerbsmäßigen Interessen nicht gefährdet oder geschädigt. Soweit die Beklagte vorgetragen habe, dass sie auch gebrauchte Baumaschinen an- und verkaufe, handele es sich um bestrittenen Vortrag. Die einzelnen von der Beklagten vorgelegten Rechnungen belegten nicht, dass sie mit den aufgeführten Rechnungsempfängern entsprechende Kaufverträge abgeschlossen habe. Ebenso wenig belegten sie, dass die Beklagte die aufgeführten Maschinen an die Rechnungsempfänger geliefert habe. Es hätte das Arbeitsgericht dem Beweisangebot der Beklagten nachkommen müssen, um diese streitige Frage zu klären. Zur Frage des Handelszweiges und damit des planmäßig betriebenen Geschäftes der Beklagten sei entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts auch zu berücksichtigen, dass innerhalb der C-Gruppe die C Used Equipment GmbH gerade für den Handel mit Gebrauchtmaschinen gegründet worden sei und bestehe.

Weiter gehe das Arbeitsgericht davon aus, dass die A GmbH durch die Konstruktionszeichnungen der Streubox, die bei einem Bindemittelstreuer eingesetzt werden könne, bereits den Rahmen der zulässigen Vorbereitungshandlungen für ein zukünftiges Wettbewerbsverhalten verlassen habe. Auch hierin sei dem Arbeitsgericht nicht zuzustimmen. Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts sei abzugrenzen danach, ob die Vorbereitungshandlungen bereits selbst die Wettbewerbsinteressen schädigten oder gefährden. Nach diesen Maßstäben sei die große Konstruktionszeichnung, die die Grundlage für zukünftige Produkte bilde, noch keine werbende, sondern eine bloße Vorbereitungsmaßnahme. Insoweit sei auch zu berücksichtigen, dass die Beklagte selbst keine Streuer- bzw. Bindemittelstreuerfahrzeuge entwickle und konstruiere. Sie vertreibe nur die von der G GmbH entwickelten und hergestellten Bindemittelstreuer. Die Produktion des Streuers und der geplanten Fahrzeuge durch die A GmbH und damit der Wettbewerb habe erst in ca. 2 Jahren, d. h. mit Beendigung des nachvertraglichen Wettbewerbsverbots des Klägers erfolgen sollen. Auch mit dem Erstellen eines unfertigen Prototyps habe die A GmbH noch nicht geworben oder potentielle Kunden angesprochen. Es sei bereits erstinstanzlich vorgetragen worden, dass bis zu einer möglichen Fertigung für Kunden etliche Testreihen durchzuführen seien und hierdurch mindestens zwei Jahre bis zur Marktreife vergingen. Es stimme nicht, wenn die Beklagte vermute, dass der Kläger die Pläne letztlich für die H Construction jeweils in Australien gefertigt habe.

Selbst wenn man dies anders beurteile, überwögen die Interessen der Beklagten an einer sofortigen Vertragsbeendigung nicht. Der Kläger und der Mehrheitsgesellschafter D. hätten die A GmbH gegründet, um für ihre Zeiten nach dem Ausscheiden nach der C-Gruppe einer selbständigen unternehmerischen Tätigkeit nachgehen zu können. Der Kläger habe schon zweimal ein mit der Beklagten bestehendes Arbeitsverhältnis gekündigt. Der Kläger habe auch nach Rücknahme seiner Kündigung vom 25.11.2013 klar kommuniziert, dass diese Rücknahme lediglich zu einer kurzen Verlängerung seiner Tätigkeit führen werde.

Er habe auch keine Kenntnis von den Geschäften gehabt, die die Beklagte dafür vortrage, dass sie mit gebrauchten Baumaschinen handele. Der Kläger habe auch von der A GmbH nie Einkommen oder Gewinnanteile bezogen und sei über seine vorbereitende Tätigkeit nicht nach außen im Sinne eines Konkurrenzverhältnisses zur Beklagten im Geschäftsverkehr in Erscheinung getreten.

Die Tätigkeit der A GmbH habe sich auch nicht negativ auf die Beklagte ausgewirkt.

Im Rahmen einer früheren gerichtlichen Auseinandersetzung (5 Ga 8/11 Arbeitsgericht) über ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot habe das Gericht die entsprechenden Bestimmungen in dem damaligen Vertrag als zu weitgehend und unwirksam angesehen. Allenfalls habe der Kläger daraus schließen können, dass die Beklagte die ihm erlaubten Tätigkeiten weitestgehend und über das zulässig rechtliche Maß hinaus beschränken wollte.

Auch die zweiwöchige Kündigungserklärungsfrist sei nicht eingehalten. Diese Frist diene dem Gebot der Rechtssicherheit und sei ein gesetzlich konkretisierter Verwirkungstatbestand. Es dürfe nicht unangemessen lange Zeit ungewiss bleiben, ob der andere Teil kündigungsrechtliche Folgen ziehe. Die vier Transaktionen seien zum April 2014 beendet gewesen. Der Kläger selbst habe sein Engagement bei der A GmbH nach Rücknahme der Kündigung beschränkt, weitere Konkurrenzgeschäfte habe die Beklagte auch nicht geltend gemacht.

Der Kläger beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Oldenburg vom 25.02.2015, 3 Ca 344/14, aufzuheben und festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis durch die Kündigung der Beklagten vom 17.07.2014 nicht aufgelöst worden ist.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Zu der Tatsache, dass die Beklagte selber in erheblichem Umfang auch mit Gebrauchtmaschinen handele, sei bereits erstinstanzlich umfassend vorgetragen und diverse Unterlagen vorgelegt worden. Der gesamte Rechnungslauf sei offengelegt worden. Das Arbeitsgericht sei auf Basis der vorgelegten Rechnungen und des Testats der Wirtschaftsprüfer zutreffend davon ausgegangen, dass die Beklagte einen entsprechenden Nachweis dafür geführt habe, selber mit gebrauchten Baumaschinen zu handeln. Einer zusätzlichen Beweiserhebung durch die Vernehmung von Zeugen habe es nicht mehr bedurft.

Das Arbeitsgericht habe weiter zutreffend darauf hingewiesen, dass es nicht darauf ankomme, ob innerhalb der C-Gruppe gebrauchte Baumaschinen auch durch die C Used Equipment GmbH vertrieben würden, weil die Existenz dieser Gesellschaft nicht bedeute, dass die Beklagte den Handel mit gebrauchten Baumaschinen als Geschäftszweck aufgegeben habe.

Es komme vor diesem Hintergrund letztlich schon nicht mehr entscheidend darauf an, ob der Kläger durch die Anfertigung der Konstruktionszeichnungen für eine Streubox ebenfalls im Wettbewerb zu der Beklagten getreten sei. Das Arbeitsgericht habe dieses Verhalten zutreffend als Wettbewerbshandlung bewertet. Im Rahmen des mit ihm geführten Personalgesprächs habe der Kläger angegeben, dass er die Zeichnungen für einen guten Freund seines Mitgesellschafters D., Herrn I., angefertigt habe, dessen Unternehmen H-Australien in erheblichem Umfang über Maschinen von der Beklagten verfüge und dem noch im Jahr 2011 zwei Bindemittelstreuer geliefert worden seien. Die Anfertigung von aufwendigen Konstruktionszeichnungen, mit deren Hilfe sodann ein Prototyp gefertigt werden könne, überschreite die Grenzen der noch zulässigen Vorbereitungshandlungen deutlich.

Darüber hinaus habe die Beklagte mit Schriftsatz vom 09.02.2015 dargelegt, dass die Beklagte selber auch Maschinen herstelle, die über eine Bindemittelstreueinrichtung verfügten und damit die Funktion eines Bindemittelstreuers ausübten. Der von der Beklagten hergestellte Recycler vom Typ WR 2500 K sei dabei noch vielfältiger einsetzbar als die vom Kläger für die Montage auf der Ladefläche eines LKW konstruierte Streubox.

Hinsichtlich der Interessenabwägung habe das Arbeitsgericht bereits zutreffend darauf hingewiesen, dass sich der Kläger die angeblich fehlende Kenntnis über die geschäftlichen Aktivitäten der Beklagten ohne weiteres hätte verschaffen können.

Mit weiterem Schriftsatz vom 24.08.2015 hat die Beklagte einen "Zwischenvermerk zur Auswertung" des Polizeipräsidiums J. vom 22.01.2015 und einen "Auswertevermerk" vom 10.02.2015 vorgelegt (Bl. 517 - 522 d. A.). Daraus ergebe sich, dass die A GmbH nicht nur wie bisher angenommen vier Großfräsen verkauft habe, sondern insgesamt sieben derartige Maschinen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze sowie die Protokollerklärung der Parteien Bezug genommen.