Entscheidungsgründe

Die Klage ist zulässig und begründet.

I. Die Klägerin hat nach der Kündigung durch die Beklagte einen Anspruch auf Zahlung des geltend gemachten Werklohns gem. § 8 Abs. 1 Nr. 2 VOB/B.

Die Parteien haben einen Bauvertrag geschlossen, in den die VOB/B in der Fassung 2016 wirksam einbezogen wurde.

Die Klägerin macht nach Auftragsentziehung ihre Schlussrechnungsforderung geltend. Die Voraussetzungen der Fälligkeit der Werklohnforderung liegen vor. Eine Abnahme der Werkleistung der Klägerin ist nach Ansicht des Gerichts nicht erfolgt. Aus der Anlage K2 ergibt sich lediglich eine Sichtabnahme. Ein entsprechendes Formblatt für die Abnahme wurde nicht verwandt. Bei der Anlage K 2 handelt es sich lediglich um einen Arbeitsbericht/Baustellen-Tagesbericht. Dort ist auch lediglich das Wort "Sichtabnahme" verzeichnet. Aber unabhängig davon, dass das Gericht eine Abnahme als nicht erfolgt ansieht, ist die Werklohnforderung fällig.

Nachdem die Beklagte den Bauvertrag gekündigt und die Selbstvornahme durchgeführt hat, verlangt sie von der Klägerin keine Werkleistungen mehr. Der Vertrag ist in ein Abrechnungsverhältnis, das zur Fälligkeit der Werklohnforderung ohne Abnahme führt, übergegangen (vgl. BGH, Urteil vom 19. Januar 2017 - VII ZR 235/15, BGHZ 213, 319-338, juris).

Gemäß § 16 Abs. 3 Nr. 1 S. 1 VOB/B wird der Anspruch auf Schlusszahlung nach Rechnungsstellung und Ablauf der Prüffrist fällig. Die Werklohnforderung der Klägerin ist damit fällig.

Der Klägerin steht daher aus § 8 Abs. 1 Nr. 2 VOB/B Werklohn für die nicht erbrachte Leistung, also ein Anspruch auf die Gesamtvergütung abzüglich Kostenersparnis bzw. anderweitigen Erwerbs zu, da es sich bei der Kündigung der Beklagten vom 21.03.2019 um eine ordentliche bzw. "freie" Kündigung gehandelt hat, die Auftragsentziehung also ohne wichtigen Grund erfolgt ist.

Abzustellen für das Vorliegen eines Kündigungsgrundes ist auf den Zeitpunkt des Zugangs der Kündigungserklärung. Dabei ist die Kündigung nicht auf die im Kündigungsschreiben erwähnten Kündigungsgründe begrenzt. Aus dem Erfordernis, dass eine Kündigung nicht begründet werden muss, ergibt sich zwangsläufig, dass Kündigungsgründe jederzeit nachgeschoben werden können, sofern sie im Zeitpunkt der Kündigung vorgelegen haben (BGH, Beschluss vom 11. Oktober 2017 - VII ZR 46/15, juris, Rn. 24).

Die Beklagte beruft sich im Kündigungsschreiben auf eine mangelhafte bzw. vertragswidrige Leistung gem. § 8 Abs. 3. VOB/B.

Der Auftraggeber kann den Vertrag kündigen, wenn in den Fällen des § 4 Absätze 7 und 8 Nummer 1 und des § 5 Absatz 4 die gesetzte Frist fruchtlos abgelaufen ist (Entziehung des Auftrags).

1. Kündigung mangels Einreichen eines Gleichwertigkeitsnachweises

Nach Ansicht des Gerichts kann die Beklagte die Kündigung nicht darauf stützen, dass die Klägerin bis zur Kündigung keinen Gleichwertigkeitsnachweis eingereicht hat. Diesbezüglich fehlt es an einer Fristsetzung im Sinne des § 4 Abs. 7 VOB/B.

Die Beklagte hat der Klägerin mit Schreiben vom 04.02.2019 eine Frist im Sinne des § 4 Abs. 7 VOB/B bis zum 15.03.2019 gesetzt. Dabei hat sie darauf hingewiesen, dass nach fruchtlosem Ablauf der zur Mängelbeseitigung gesetzten Frist der Auftrag entzogen werde. Dabei hat die Beklagte aufgeführt, dass die eingebauten T30 Türen der Position 2.1.10, 2.1.20, 2.1.30, 2.1.40 und 2.1.50 nicht der vereinbarten Beschaffenheit/des vereinbarten Produkts (siehe Angebotsschreiben Formblatt 213 vom 16.07.2018 und Auftrag vom 31.70.2018) entsprechen würden. Auf diesen Sachverhalt habe bereits der bauleitende Architekt mit Schreiben vom 25.01.2019 (per Mail) hingewiesen. Nach Ansicht des Gerichts bezieht sich diese Fristsetzung lediglich darauf, dass die Beklagte meinte, einen Anspruch auf den Einbau der Hörmanntüren zu haben und rügt mit diesem Schreiben den Umstand, dass Türen der Firma Hörmann nicht eingebaut worden sind. Dies ergibt sich auch aus der in Bezug genommenen E-Mail vom 25. Januar 2019 (Anlage B8). Dort ist ausgeführt, dass es sich bei den Türen nicht um Türen der Firma Hörmann handele. Die Türen seien daher auszubauen und gegen das beauftragte Produkt zu ersetzen. Es wird weder in der Anlage B8 noch in der Anlage B9 darauf Bezug genommen, dass ein Gleichwertigkeitsnachweis eingefordert worden sei oder eine Frist zum Einreichen eines Gleichwertigkeitsnachweises gesetzt. Der Einwand der Beklagten, dass unter "vertragswidrige Leistung" auch das Nichteinreichen des Gleichwertigkeitsnachweises zu sehen sei, greift nach Ansicht des Gerichts nicht. Da explizit darauf abgestellt wird, dass das Produkt nicht das vereinbarte gewesen sei und auch noch mal explizit auf die Anlage B8 Bezug genommen wird, kann man in das Schreiben vom 04.02.2019 eben nicht herein lesen, dass die Fristsetzung auch dahingehend erfolgt sei, dass ein Gleichwertigkeitsnachweis eingereicht werden solle.

2. Kündigung wegen des Nichteinbaus der Hörmanntüren trotz Selbstbindung an das Leitfabrikat

Anders als die Beklagte meint, ist das Gericht der Ansicht, dass sich die Klägerin nicht selbst daran gebunden hat, Türen der Firma Hörmann einzubauen. Aus dem Leistungsverzeichnis ergibt sich, dass die Klägerin ein Produkt, wie es sich aus dem Leistungsverzeichnis ergibt, anbietet. Im Leistungsverzeichnis ist unter den jeweiligen Positionsnummern 2.1.10 ff. auch ein gleichwertiges Produkt zugelassen. Trotz der Bezeichnung in der Werkplanung B6 und in der Abschlagsrechnung konnte die Beklagte angesichts des eindeutigen Leistungsverzeichnisses nicht davon ausgehen, dass die Klägerin sich an das Produkt Hörmann Türen selbst gebunden hat. Der Hinweis der Beklagtenseite auf die VOB/A greift insofern nicht. Nachdem die Regelungen der VOB/A nur die Phase vor Vertragsschluss mit einem öffentlichen Auftraggeber betreffen, hört deren unmittelbare Bedeutung mit dem Zuschlag an einen Bieter, also das Zustandekommen des zivilrechtlichen Bauwerkvertrags, auf (BeckOGK/Mundt, 1.1.2022, BGB § 632 Rn. 744). Auf den Grundsatz der VOB- konformen Auslegung kommt es vorliegend nicht an.

3. Kündigung mangels Gleichwertigkeit

Auch eine Kündigung mangels Gleichwertigkeit kommt nicht in Betracht. Der Sachverständige xxx kam nachvollziehbar zu dem Ergebnis, dass die Türen des Systems Schröder bis auf die Türblattdicke mindestens gleichwertig mit den Hörmanntüren sind. Die Türen erfüllen die unter Position 2.1 und gemäß Leitfabrikat der Firma Hörmann geregelten brandschutztechnischen Funktionen. Allein der Umstand, dass die Türblattdicke abweicht rechtfertigt nicht die Annahme, dass die Türen nicht gleichwertig sind. Die Türblattdicke ist über den Falz nur im geöffneten Zustand erkennbar. Insoweit wird auf Blatt 16 des Gutachtens verwiesen.

4. Freie Kündigung gem. § 8 Abs. 1 VOB/B

Das Gericht deutet nach § 140 BGB die ausgesprochene fristlose Kündigung um in eine freie Kündigung.

Für die Frage, ob eine Kündigung, die der Besteller nur auf einen wichtigen Grund gestützt hat, auch als freie Kündigung nach § 8 Abs. 1 Nummer 1 VOB/B verstanden werden kann, kommt es danach darauf an, ob sich aus der Kündigungserklärung oder ihren Umständen ergibt, dass der Bauvertrag unabhängig davon beendet sein soll, ob der geltend gemachte Kündigungsgrund vorliegt. Das wird die Auslegung der Kündigung eines Bauvertrages regelmäßig ergeben, wenn aus den Umständen des Einzelfalles nichts anderes folgt. Mit der Kündigung eines Bauvertrages werden nämlich auch die Voraussetzungen für den Einsatz eines Drittunternehmers oder für den vollständigen Abbruch der bisherigen Bauleistungen geschaffen. Das ist konfliktfrei nur möglich, wenn die außerordentliche Kündigung auch für den Fall wirksam sein soll, dass der Kündigungsgrund nicht besteht (Beck OK VOB/B, § 8, Rn. 7). Aus der Kündigungserklärung der Beklagten ergibt sich, dass das Vertragsverhältnis definitiv beendet werden soll unabhängig vom Vorliegen der Kündigungsgründe.

Gemäß § 8 Abs. 1 Nummer 1 VOB/B kann der Auftraggeber bis zur Vollendung der Leistung jederzeit den Vertrag kündigen. Gemäß Nummer 2 steht dem Auftragnehmer die vereinbarte Vergütung zu. Er muss sich jedoch anrechnen lassen, was er infolge der Aufhebung des Vertrags an Kosten erspart oder durch anderweitige Verwendung seiner Arbeitskraft und seines Betriebs erwirbt oder zu erwerben böswillig unterlässt (§ 649 BGB).

Insofern besteht der Werklohnanspruch hinsichtlich der Türen und auch der bereits bestellten Materialien. Dabei besteht der Werklohnanspruch nicht nur hinsichtlich der bereits verbauten Türen (Position 2.1.10-2.1.50 (Stahlblechtüren)), sondern auch hinsichtlich des nicht verbauten Materials. Dieses muss sich die Klägerin auch nicht im Rahmen der ersparten Aufwendungen anrechnen lassen. Dass dieses Material auch anderweitig hätte verwendet werden können, trägt die Beklagte schon gar nicht vor. Zudem hat die Klägerin der Beklagten das noch nicht verbaute Material angeboten.

Auch besteht ein Anspruch auf Zahlung von 5 % der Montageleistungen.

Nachdem die Klägerseite auf Hinweis des Gerichts mit Schriftsatz vom 09.12.2021 substantiiert vorgetragen hat, wie sie gemäß § 648 BGB 5 % der auf den nicht erbrachten Teil der Werkleistung entfallenden Vergütung berechnet hat, und die Beklagtenseite diesen Vortrag nicht weiter bestritten hat, waren auch die anteiligen Montageleistungen zu zahlen. Die Klägerseite hat substantiiert vorgetragen, für welche Türen wie viel Stunden Aufwand durch Fachvorarbeiter oder Bauhelfer erforderlich gewesen wären.

Die Klägerin hat auch einen Anspruch auf Zahlung der Verzugszinsen, da die Schlusszahlung bis zum 18.08.2019 fällig war.

Aufgrund des Zahlungsverzugs besteht auch Anspruch auf Zahlung der vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.590,91 Euro nebst Zinsen.

II. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO, die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit hat ihre Grundlage in § 709 ZPO.