I.

Der Kläger beantragte mit Schreiben vom 17. Oktober 2006 auf der Grundlage eines Behandlungsplans vom 20. September 2006 die Anerkennung der Beihilfefähigkeit von Kosten einer geplanten intracytoplasmatischen Spermainjektion (ICSI-Behandlung). Den Antrag lehnte die Beklagte mit Bescheid vom 24. Oktober 2006 ab und wies den vom Kläger eingelegten Widerspruch mit Widerspruchsbescheid vom 25. Mai 2007 zurück. Zur Begründung führte die Beklagte an, ein Anspruch auf Beihilfeleistung zu der geplanten künstliche Befruchtung bestünde nach § 6 Abs. 1 Nr. 13 BhV i.V.m. § 27a Abs. 3 SGB V nicht, da die im Jahre 19 geborene Ehefrau des Klägers das 40. Lebensjahr bereits vollendet habe. Die Altersgrenze sei - wie diejenige der Männer, für die die Vollendung des 50. Lebensjahres maßgeblich sei - sachlich gerechtfertigt. Die Erstattung der Aufwendungen durch die private Krankenversicherung sei unbeachtlich, da deren System nicht mit dem Beihilfesystem vergleichbar sei.

Die anschließend erhobene und mit dem Antrag geführte Klage, unter Aufhebung der entgegenstehenden Bescheide die Beklagte zu verpflichten, entsprechend dem eingereichten Behandlungsplan vom 20. September 2006 die Aufwendungen als beihilfefähig anzuerkennen, hat das Verwaltungsgericht mit Urteil vom 29. Januar 2008 abgewiesen. Die Voraussetzungen für die Anerkennung der Aufwendungen als beihilfefähig seien nicht erfüllt, da die berücksichtigungsfähige Ehefrau des beihilfeberechtigten Klägers die Altersgrenze von 40 Jahren überschritten habe. Maßgebend sei § 6 Abs. 1 Nr. 13 BhV i.V.m. § 27a Abs. 3 SGB V. Aufgrund der dortigen Regelungen könne der Kläger sich nicht mehr auf die Ausnahmen berufen, die noch in der von ihm angeführten Richtlinie des Bundesausschusses der Ärzte und Krankenkassen über ärztliche Maßnahmen zur künstlichen Befruchtung enthalten gewesen seien. Die Altersgrenzen hielten sich in den Grenzen des dem Dienstherrn eingeräumten Ermessens bei der Konkretisierung der Fürsorgepflicht und seien sachgerecht. Die Altersgrenze bei den Frauen trage der geringen Konzeptionswahrscheinlichkeit nach dem 40. Lebensjahr Rechnung. Zwar möge es in der Konzeptionsfähigkeit individuelle Unterschiede geben, doch sei es unter dem Aspekt der Einfachheit und Praktikabilität des Beihilferechts nicht zu beanstanden, eine für alle verbindliche und deshalb notwendigerweise pauschalierende Regelung zu treffen. Mit einer Einzelfallprüfung wären die Beihilfestellen überfordert. Eine Verletzung des Gleichheitsgrundsatzes durch die Altersgrenze sei wegen der nachvollziehbaren und sachgerechten biologischen Überlegungen, auf denen sie beruhe, und wegen des Kindeswohls in Bezug auf die für Männer geltende Altersgrenze nicht gegeben. Im Übrigen könne der Leistungsumfang der privaten Krankenkassen nicht auf das Beihilfesystem übertragen werden.

II.

Der Antrag auf Zulassung der Berufung, mit dem der Kläger ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des angefochtenen Urteils (§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO) und eine grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache (§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO) geltend macht, hat keinen Erfolg.

1.

Ernstliche Zweifel im Sinne von § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO sind zu bejahen, wenn bei der Überprüfung im Zulassungsverfahren, also aufgrund der Begründung des Zulassungsantrags und der angefochtenen Entscheidung des Verwaltungsgerichts, gewichtige, gegen die Richtigkeit der Entscheidung sprechende Gründe zutage treten, aus denen sich ergibt, dass ein Erfolg der erstrebten Berufung mindestens ebenso wahrscheinlich ist wie ein Misserfolg. Das ist der Fall, wenn ein einzelner tragender Rechtssatz oder eine erhebliche Tatsachenfeststellung mit schlüssigen Gegenargumenten in Frage gestellt wird (BVerfG, Beschl. v. 23.6.2000 - 1 BvR 830/00 -, DVBl. 2000, 1458). Die Richtigkeitszweifel müssen sich auch auf das Ergebnis der Entscheidung beziehen; es muss also mit hinreichender Wahrscheinlichkeit anzunehmen sein, dass die Berufung zur Änderung der angefochtenen Entscheidung führen wird (vgl. Nds. OVG, Beschl. v. 30.4.2008 - 5 LA 200/07 -; BVerwG, Beschl. v. 10.3.2004 - BVerwG 7 AV 4.03 -, DVBl. 2004, 838). Um ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des erstinstanzlichen Urteils darzulegen, muss sich der Zulassungsantragsteller substanziell mit der angefochtenen Entscheidung auseinandersetzen (Happ, in: Eyermann, VwGO, Kommentar, 12. Aufl. 2006, Rn. 63 zu § 124a). Welche Anforderungen an Umfang und Dichte der Darlegung zu stellen sind, hängt dementsprechend wesentlich von der Intensität ab, mit der die Entscheidung des Verwaltungsgerichts begründet worden ist (vgl. Happ, a.a.O., Rn. 64 zu § 124a, m.w.N.).

Mit seinem Hinweis, dass im Bereich der privaten Krankenversicherung Voraussetzung für eine Leistungsgewährung im Gegensatz zur streitgegenständlichen Regelung sei, dass die Frau nicht älter als 45 Jahre sei, hat der Kläger sich nicht mit dem angefochtenen Urteil hinreichend auseinander gesetzt, in dem das Verwaltungsgericht rechtsfehlerfrei ausgeführt hat, dass aufgrund der unterschiedlichen Sicherungssysteme sich aus dem Leistungsumfang der privaten Krankenversicherung keine Übertragbarkeit auf den Leistungsumfang des anderen Sicherungssystems herleiten lasse. Das Vorbringen genügt schon nicht den Darlegungsanforderungen.

Des Weiteren meint der Kläger, die Festlegung der Altersgrenze für Frauen beruhe lediglich auf einer abstrakten Behauptung, dass nach der Vollendung des 40. Lebensjahres die Konzeptionswahrscheinlichkeit geringer sei. Dabei handele es sich aber um eine sehr pauschale, Risiken erheblich verallgemeinernde Aussage, die nicht auf zwingenden medizinischen Erfahrungswerten bzw. statistischen Daten beruhe. Bezüglich der Konzeptionswahrscheinlichkeit nach dem vollendeten 40. Lebensjahr gebe es insoweit Prozentsätze, die eine sehr große Spannweite aufwiesen. Es gebe mithin für die streitige Altersgrenze keine zwingenden medizinischen Gründe, etwa weil bei den von dieser Grenze betroffenen Frauen ansonsten medizinischen Risiken bestünden oder aber der Grad der Wahrscheinlichkeit einer Konzeption so gering sei, dass eine Kostenübernahme nicht mehr gerechtfertigt wäre. Zudem werde die Festlegung einer starren Altersgrenze von 40 Jahren auch nicht der gesellschaftlichen Realität und im Übrigen auch nicht dem Stand der medizinischen Wissenschaft im Jahre 2006 gerecht.

Dieses Vorbringen stellt die verwaltungsgerichtlichen Ausführungen nicht mit schlüssigen Gegenargumenten in Frage. Das Verwaltungsgericht hat sich der vom Gesetzgeber angeführten Begründung für die Einführung der Altersgrenze bei Frauen angeschlossen, wonach diese der biologischen Tatsache Rechnung trägt, dass bereits jenseits des 30. Lebensjahres das natürliche Konzeptionsoptimum überschritten und die Konzeptionswahrscheinlichkeit nach dem 40. Lebensjahr gering sei. Zwar möge es in der Konzeptionsfähigkeit individuelle Unterschiede geben, doch sei es unter dem Aspekt der Einfachheit und Praktikabilität des Beihilferechts nicht zu beanstanden, eine für alle verbindliche und deshalb notwendigerweise pauschalierende Regelung zu treffen. Mithin hat das Verwaltungsgericht nicht in Abrede gestellt, dass es sich bei der Altersgrenze um eine pauschalierende Regelung handelt, weshalb insoweit dem klägerischen Vortrag schlüssige Gegenargumente nicht entnommen werden können. Wenn der Kläger letztlich den verwaltungsgerichtlichen Ausführungen lediglich seine eigene Einschätzung der Konzeptionswahrscheinlichkeit von Frauen mit mehr als 40 Lebensjahren, von der gesellschaftlichen Realität und der medizinischen Entwicklung gegenüberstellt, reicht dieses für die Annahme schlüssiger Gegenargumente, die ernstliche Zweifel an der Richtigkeit der verwaltungsgerichtlichen Feststellungen begründen könnten, nicht aus. Dies gilt insbesondere, weil sich die vom Verwaltungsgericht herangezogene Gesetzesbegründung zu § 27a Abs. 3 SGB V in diesem Zusammenhang auf die vom Bundesausschuss der Ärzte und Krankenkassen beschlossene Richtlinie über die künstliche Befruchtung bezieht, in der festgelegt wird, dass Maßnahmen zur künstlichen Befruchtung bei Frauen, die das 40. Lebensjahr vollendet haben, nicht durchgeführt werden sollen, da das Alter der Frau im Rahmen der Sterilitätsbehandlung einen limitierenden Faktor darstellt (vgl. BT-Drs. 15/1525, S. 83). Anhaltspunkte, dass diese Feststellungen unzutreffend sein sollen, sind nicht substantiiert dargelegt und auch nicht ersichtlich. Auf der Internetseite der Universitäts-Frauenklinik Göttingen etwa werden die in der Gesetzesbegründung enthaltenen Angaben bestätigt (www.kindersprechstunde.de/html/spezielle_informationen.html):

"Das Alter der Patientin hat maßgebliche Bedeutung, da mit ansteigendem Alter sowohl die Wahrscheinlichkeit des Eintritts einer Schwangerschaft abnimmt als auch die Abortrate ansteigt. Diese biologischen Tatsachen lassen sich auch durch modernste Verfahren der Reproduktionsmedizin nicht außer Kraft setzen. Die kumulative Wahrscheinlichkeit der Geburt des Kindes nach drei ICSI-Behandlungen sinkt z.B. von knapp 70% bei 20 - 29-jährigen Frauen auf ca. 15% bei 40 - 43-jährigen."

Die Zulassung der Berufung wegen ernstlicher Zweifel an der Richtigkeit des Urteils kommt schließlich nicht in Betracht, weil nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts § 6 Abs. 1 Nr. 13 BhV nur noch für eine Übergangszeit anzuwenden gewesen ist. Wann der Übergangszeitraum, während dessen die Beihilfevorschriften des Bundes - BhV - noch weiter angewandt werden dürfen, verstreicht, ist geklärt. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts sind die Beihilfevorschriften in der Fassung der 27. Allgemeinen Verwaltungsvorschrift zur Änderung der Beihilfevorschriften vom 17. Dezember 2003 (GMBl. 2004 S. 227) - 27. ÄndVwV - und der 28. Allgemeinen Verwaltungsvorschrift zur Änderung der Beihilfevorschriften vom 30. Januar 2004 (GMBl. S. 379) - 28. ÄndVwV - zwar verfassungswidrig (vgl. BVerwG, Urteil vom 17.6.2004 - 2 C 50.02 -, BVerwGE 121, 103, zitiert nach [...] Langtext), aber für eine spätestens mit der jetzigen (zum Zeitpunkt der nachfolgend zitierten gerichtlichen Entscheidungen laufenden) Legislaturperiode des Deutschen Bundestages endende Übergangszeit anwendbar (vgl. BVerwG, Urteil vom 28.5.2008 - 2 C 24.07 -, DVBl. 2008, 1193, zitiert nach [...] Langtext;Urteil vom 26.6.2008 - 2 C 2.07 -, zitiert nach [...] Langtext). Dem hat sich der Senat angeschlossen (vgl. Beschluss vom 21.11.2008 - 5 LA 98/08 -, zitiert nach [...] Langtext mit weiteren Nachweisen zur Rechtsprechung des Senats).

2.

Grundsätzliche Bedeutung im Sinne des § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO hat eine Rechtssache nur dann, wenn sie eine tatsächliche oder rechtliche Grundsatzfrage aufwirft, die im Berufungsrechtszug entscheidungserheblich ist und im Interesse der Rechtseinheit geklärt werden muss (vgl.: Nds. OVG, Beschl. v. 25.4.2005 - 5 LA 162/04 -). Für die ordnungsgemäße Darlegung dieses Zulassungsgrundes gemäß § 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO ist es erforderlich, dass die Grundsatzfrage, die grundsätzlich geklärt werden soll, zu bezeichnen und zu formulieren ist. Dabei ist substantiiert zu begründen, warum sie für grundsätzlich klärungsbedürftig gehalten wird, weshalb sie entscheidungserheblich und ihre Klärung im Berufungsverfahren zu erwarten ist (vgl.: Kopp/Schenke, VwGO, 16. Aufl. 2009, § 124a, Rn. 54). Wird - wie vorliegend - der Vorwurf erhoben, eine gesetzliche Regelung sei willkürlich, so genügt es zur Darlegung der grundsätzlichen Bedeutung nicht, auf das Fehlen höchstrichterlicher Entscheidungen hinzuweisen. Es sind vielmehr Gründe darzutun, aus denen sich die Möglichkeit von Zweifeln an der Verfassungsmäßigkeit der gesetzlichen Regelung ergibt. Soweit hierbei die Vorinstanz sich mit dieser Frage beschäftigt hat, gehört zu der erforderlichen Durchdringung des Prozessstoffes die Erörterung aller Gesichtspunkte, die im Einzelfall für die Zulassung der Berufung rechtliche Bedeutung haben können (vgl. dazu BVerwG, Beschl. v. 9.3.1993 - BVerwG 3 B 105.92 -, Buchholz 310 § 133 (nF) VwGO Nr. 11 = NJW 1993, 2825 [BVerwG 09.03.1993 - BVerwG 3 B 105.92], zitiert nach [...] Langtext, Rn.5 zu dem vergleichbaren revisionsrechtlichen Zulassungsgrund der grundsätzlichen Bedeutung).

Diese Darlegungsvoraussetzungen sind hier nicht erfüllt.

Der Kläger erachtet für grundsätzlich klärungsbedürftig die Frage,

"ob die von dem beklagten Amt zur Rechtfertigung seiner ablehnenden Entscheidung herangezogene Regelung des § 6 Abs. 1 Nr. 13 BhV i.V.m. § 27a Abs. 3 SGB V mit verfassungsrechtlichen Vorgaben, insbesondere mit dem Gleichbehandlungsgrundsatz gemäß Art. 3 GG vereinbar ist."

Er meint, im Falle der Verfassungswidrigkeit der genannten Bestimmungen sei die ablehnende Entscheidung rechtswidrig. Es sei bei der Frage insbesondere zu berücksichtigen, dass es unterschiedliche Altersgrenzen für Frauen und Männer gebe. Diese wichen derart voneinander ab, dass das von dem Verwaltungsgericht zur Rechtfertigung der Altersgrenzen angeführte Kindeswohl sich als nicht sachgerecht und nachvollziehbar darstelle. Es sei nicht verständlich, warum es dem Kindeswohl abträglich sein solle, wenn die Mutter bei der Geburt z.B. schon 41 Jahre und der Vater 49 Jahre alt seien. Es bestehe letztlich ein Wertungswiderspruch. Ebenso wenig könne die geringere Konzeptionswahrscheinlichkeit von Frauen jenseits des 40. Lebensjahres angeführt werden, weil diese Obergrenze den tatsächlichen gesellschaftlichen Realitäten im Jahr 2006 und auch dem Stand der medizinischen Technik im Jahr 2006 nicht entspreche.

Damit hat er eine Klärungsbedürftigkeit der von ihm aufgeworfenen Frage nicht hinreichend dargelegt. Das Verwaltungsgericht hat unter Bezugnahme auf seine vorangegangenen Ausführungen zur Frage der Verfassungsmäßigkeit mit Blick auf Art. 3 Abs. 1 GG Stellung genommen und ausgeführt, dass die unterschiedlichen Altersgrenzen bei Männern und Frauen nicht gegen den Gleichheitsgrundsatz verstießen. Die vorgenommene Unterscheidung sei jedenfalls sachlich gerechtfertigt. Die Festlegung der Altersgrenze bei den Frauen basiere auf nachvollziehbaren und sachgerechten biologischen Überlegungen, während Zweck der Altersgrenze für Männer nach der Gesetzesbegründung insbesondere sei, das Kindeswohl zu wahren. Bei Männern stehe nicht das Problem einer mit dem Alter zunehmenden Überschreitung des Fortpflanzungsoptimums im Mittelpunkt, welches im allgemeinen Vergleich zu Frauen erst zu einem wesentlich späteren Zeitpunkt auftrete. Dies entspreche einer sachgerechten Differenzierung. Hiermit setzt sich der Kläger nicht in einer den Darlegungsanforderungen entsprechenden Weise auseinander. Denn das Verwaltungsgericht hat als Differenzierungskriterium für die bei Männern und Frauen bestehenden unterschiedlichen Altersgrenzen nicht allein das Kindeswohl als sachliches Kriterium herangezogen, sondern zum einen den unterschiedlichen Zeitpunkt des Fortpflanzungsoptimums sowie beim Mann insbesondere das Kindeswohl als zulässige Kriterien für die Festlegung der jeweiligen Altersgrenze angesehen. Auf diese Differenzierung, die sich auch der Gesetzesbegründung entnehmen lässt, geht der Kläger im Rahmen der Klärungsbedürftigkeit nicht ein.

Auch aus der nach Auffassung des Klägers unzutreffenden Annahme einer geringeren Konzeptionswahrscheinlichkeit von Frauen jenseits des 40. Lebensjahres lässt sich eine Klärungsbedürftigkeit der Frage der Verfassungsmäßigkeit der Altersgrenze für Frauen am Maßstab von Art. 3 GG nicht herleiten, da es insoweit ebenfalls an der hinreichenden Auseinandersetzung mit dem angefochtenen Urteil fehlt. Insoweit kann auf die zum Zulassungsgrund der ernstlichen Richtigkeitszweifel gemachten Ausführungen verwiesen werden, wonach die ab dem 40. Lebensjahr deutlich abgesenkte Konzeptionswahrscheinlichkeit dem gegenwärtigen medizinischen Kenntnisstand entspricht und sich diese auch durch modernste Verfahren der Reproduktionsmedizin nicht außer Kraft setzen lassen. Die Ungeeignetheit dieses Kriteriums ist mit dem Zulassungsvorbringen nicht einmal ansatzweise nachvollziehbar in Auseinandersetzung mit dem angefochtenen Urteil dargelegt.

Zudem gebietet der Gleichheitssatz, wesentlich Gleiches gleich zu behandeln, wobei es aber dem Normgeber frei steht, aufgrund autonomer Wertungen Differenzierungsmerkmale auszuwählen, an die er eine Gleich- oder Ungleichbehandlung anknüpft. Dabei hat er grundsätzlich einen weiten Gestaltungsspielraum, wenn die Ungleichbehandlung nicht an ein personenbezogenes, d.h. von den Betroffenen gar nicht oder nur schwer beeinflussbares Merkmal, sondern an Lebenssachverhalte anknüpft oder von freiwilligen Entscheidungen der Betroffenen abhängt. Für den Bereich des Beihilfesystems folgt hieraus, dass der Vorschriftengeber sich durch Leistungseinschränkungen und Leistungsausschlüsse innerhalb des geltenden Beihilfesystems nicht zu seiner grundsätzlichen Entscheidung in Widerspruch setzen darf, Beihilfe zu gewähren, soweit sie dem Grunde nach notwendig und angemessen ist. Da es sich bei der Begrenzung der Beihilfefähigkeit durch Leistungsausschlüsse und Leistungsbeschränkungen um eine Einschränkung dieses Grundsatzes handelt, bedarf ein Ausschluss oder eine Begrenzung in materieller Hinsicht einer inneren, den Anforderungen des Art. 3 Abs. 1 GG standhaltenden Rechtfertigung und in formeller Hinsicht einer ausdrücklichen Rechtsgrundlage (vgl. nur BVerwG, Urt. v. 12.11.2009 - BVerwG 2 C 61.08 - zitiert nach [...] Langtext, Rn.10 f.). Allerdings muss der Gesetzgeber mit Blick auf Art. 3 Abs. 1 GG innerhalb seines Gestaltungsspielraums nicht stets die "gerechteste", zweckmäßigste oder vernünftigste Regelung treffen, sondern ist frei in seiner Entscheidung, was im Einzelnen als im Wesentlichen Gleich zu behandeln ist und was aufgrund seiner Verschiedenheit eine Ungleichbehandlung rechtfertigt (vgl. BVerwG, Urt. v. 25.1.2007 - BVerwG 2 C 28.05 -, Buchholz 237.8 § 208 RhPLBG Nr. 1 = NVwZ 2007, 1192 = ZBR 2007, 307 [BVerwG 25.01.2007 - BVerwG 2 C 28/05], zitiert nach [...] Langtext, Rn. 37 zur Prüfung der Vereinbarkeit von unterschiedlichen Altersgrenzen bei Polizeivollzugsbeamten). Anhand dieser Maßstäbe hat der Kläger eine grundsätzliche Klärungsbedürftigkeit ebenfalls nicht aufgezeigt. Es sind keine Anhaltspunkte ersichtlich, die die Anknüpfung an die Konzeptionswahrscheinlichkeit von Frauen für einen Leistungsausschluss als sachlich nicht gerechtfertigtes Differenzierungskriterium erscheinen lassen. Die Härten, die durch die mit dieser Altergrenze verbundene Ausschlusswirkung im Einzelfall entstehen, sind hinzunehmen (ebenso BayVGH, Beschl. v. 19.9.2006 - 14 ZB 06.1844 -, NJW 2007, 1377 = RiA 2007, 231 = BayVBl. 2007, 439, zitiert nach [...] Langtext).

Im Übrigen hat der Kläger auch unter Berücksichtigung der in Art. 33 Abs. 5 GG verankerten Fürsorgepflicht keinen Anspruch darauf, dass der Vorschriftengeber das Beihilfesystem so ausgestaltet, dass Aufwendungen der Beamten in Krankheitsfällen durch Leistungen einer beihilfekonformen privaten Krankenversicherung und ergänzende Beihilfen vollständig abgedeckt werden oder dass die von der Beihilfe nicht erfassten Kosten in vollem Umfang versicherbar sind (vgl. BVerwG, Urt. v. 26.8.2009 - BVerwG 2 C 62.08 -, zitiert nach [...] Langtext; Nds. OVG, Beschl. v. 4.2.2010 - 5 LA 293/08 -).

Lediglich der Vollständigkeit halber weist der Senat darauf hin, dass auch nach dem Urteil des Hessischen Landessozialgerichts vom 29. Juni 2006 (- L 8 KR 87/05 -, ErsK 2006, 358, zitiert nach [...] Langtext) die in § 27 a Abs. 3 SGB V enthaltene Altersgrenze für Frauen keinen verfassungsrechtlichen Bedenken begegnet (nachfolgend bestätigt durch BSG, Beschl. v. 2.11.2006 - B 1 KR 111/06 B, zitiert nach [...] Langtext, wonach die medizinischen Gründe geeignet sind, die Altersgrenze bei den Frauen am Maßstab vonArt. 3 Abs. 1 GG zu rechtfertigen).

Mit der Ablehnung des Zulassungsantrags wird das angefochtene Urteil rechtskräftig (§ 124a Abs. 5 Satz 4 VwGO).