I.

Die Auftraggeberin hatte mit EU-weiter Bekanntmachung vom xxxxxx.2009 die Lieferung, Montage und Inbetriebnahme elektronischer Fahrscheindrucker in ihrem Verkehrsverbund im offenen Verfahren ausgeschrieben. Der Bekanntmachung war zu entnehmen, dass die zu erbringende Leistung nicht in Lose aufgeteilt werden soll. Den Verdingungsunterlagen ist jedoch zu entnehmen, dass eine Aufteilung der zu vergebenden Leistung in insgesamt 8 Lose vorgesehen ist. Die Bieter hatten jedoch nur die Möglichkeit, für alle Lose ein Angebot einzureichen. Die Bieter hatten die Möglichkeit Optionen anzubieten. Optionen sollten insbesondere das eTicketing, GSM-Sprechfunk sowie die Lichtsignal-Bevorrechtigung für einzelne Verkehrsräume im Verkehrsverbund sein.

Hinsichtlich der Teilnahmebedingungen waren Nachweise zur persönlichen Lage, wirtschaftlichen und finanziellen Leistungsfähigkeit sowie technischen Leistungsfähigkeit Anforderungen genannt. Diese Unterlagen waren gemäß Ziffer 3.3 der Verdingungsunterlagen mit dem Angebot vorzulegen.

Hinsichtlich der Ermittlung des wirtschaftlich günstigsten Angebotes gab die Auftraggeberin folgende Zuschlagskriterien bekannt:

1. 1.

   Preis, Gewichtung: 45,

2. 2.

   Funktionalität, Gewichtung: 40,

3. 3.

   Ausführungsfristen, Gewichtung: 5,

4. 4.

   Wartungsfreundlichkeit, Gewichtung: 5

5. 5.

   Folgekosten, Gewichtung: 5

Aufgrund von Bieterfragen, u a. auch von der Antragstellerin, versandte das von der Auftraggeberin beauftragte Büro insgesamt 5 Antwortkataloge.

Bei der Verdingungsverhandlung am xxxxxx.2009 ergab sich, dass insgesamt 7 Bieter ein Angebot eingereicht hatten. Die Antragstellerin lag mit einer ungeprüften Angebotssumme in Höhe von xxxxxx EUR an dritter Stelle und die Beigeladene mit xxxxxx EUR an vierter Stelle. Beide hatten keinen Nachlass ohne Bedingungen gewährt.

Dem Vergabevermerk des mit der Angebotswertung von der Auftraggeberin beauftragten Büros vom 17.09.2009 ist zu entnehmen, dass bei der formalen Prüfung festgestellt wurde, dass die Antragstellerin keinen Nachunternehmer benannt hat und somit alle Leistungen selbst erbringt. Die dem Angebot beigefügten Erläuterungen geben nach Ansicht des beauftragten Büros keine Hinweise auf das dazu eingeplante Personal.

Ferner stellte das beauftragte Büro fest, dass die Antragstellerin entgegen den Vorgaben der der Verdingungsunterlagen zum Nachweis der Zuverlässigkeit keinen aktuellen Auszug aus dem Gewerbezentralregister vorgelegt hat.

Auch hatte die Antragstellerin zum Nachweis ihrer technischen Leistungsfähigkeit nach den Feststellungen des beauftragten Büros entgegen den Vorgaben der Bekanntmachung und der Aufforderung zur Abgabe eines Angebotes (siehe auch Ziffer 3.3.) nach Ziffer III.2.3.1 keine 2 Projekte zum Fahrgeldmanagement unter Nutzung eines elektronischen Fahrscheins mit insgesamt 200 ausgerüsteten Fahrzeugen verantwortlich umgesetzt. Im Vergabevermerk wurde u.a. festgehalten, dass die Antragstellerin eine Referenz mit 155 Fahrzeugen genannt hat. Bei einer zweiten Referenz handelte es sich um 125 Fahrzeuge inkl. Vorverkaufsstellen. Dort sei nicht erkennbar gewesen, inwieweit die eTicketing-Funktionalität umgesetzt worden ist. Lt. telefonischer Auskunft dieses Auftraggebers habe dieser die Zusammenarbeit mit der Antragstellerin gekündigt und die Geräte komplett bei einem anderen Hersteller erneut beschafft. Aus diesem Grund könne die Referenz nicht anerkannt werden. Die Antragstellerin habe daher die geforderte technische Leistungsfähigkeit nicht nachgewiesen.

Nach Ziffer III.2.3.2 der Bekanntmachung mussten die Bieter nachweisen, dass sie in mindestens 2 Projekten je eine im Wirkkreis befindliche Schnittstelle zum Microbus realisiert hat. Das Büro hielt fest, dass die Antragstellerin keine Referenzen zur Schnittstelle des Planungssystems Microbus im Wirkbetrieb vorgelegt hat. Diese Feststellung habe die Antragstellerin in einer Mail vom 01.07.2009 im Grunde bestätigt, als sie davon ausging, dass die von der Auftraggeberin gewählte Formulierung nicht vergaberechtskonform sei.

Außerdem fehlten die geforderten Bilanzen, die bauartbedingten Zulassungen bzw. Prüfzertifikate in deutscher Sprache sowie ein detailliertes Wartungskonzept.

Das beauftragte Büro hielt in seinem Vergabebericht abschließend fest, dass u.a. das Angebot der Antragstellerin ausgeschlossen wird.

Letztendlich waren aus Sicht des Büros nur zwei Angebote wertbar, von denen sie das der Beigeladenen als das wirtschaftlichste ermittelte. Die Auftraggeberin schloss sich dieser Auffassung am 18.09.2009 an.

Mit E-Mail vom 07.08.2009 informierte die Auftraggeberin die Antragstellerin gemäß § 101a GWB, dass ihr Angebot von der Wertung ausgeschlossen wurde, da es Preise und geforderte Erklärungen nicht enthält und nicht vollständig ist. Die Auftraggeberin erläuterte folgende Ausschlussgründe im Besonderen:

"1.
Der in der Angebotsaufforderung EVM (L) A EG, 231EG unter Punkt 3.1 geforderte Auszug aus dem Gewerbezentralregister fehlt sowie die unter Punkt 3.2 geforderten Bilanzen und die Umsätze der letzten 3 Geschäftsjahre.

2.
Die im Kapitel 4 der III a "Allgemeine und technische Vorbemerkungen" geforderten bauartbedingten Zulassungen/Prüfzertifikate fehlen."

Bereits am selben Tag rügte die Antragstellerin den Ausschluss ihres Angebotes. Zur Begründung führte sie aus, dass nach§§ 7a Nr. 3 Abs. 3 VOL/A, 17 Nr. 1 Abs. 2 lit. m VOL/A die geforderten Nachweise zur finanziellen und wirtschaftlichen sowie zur fachlichen und technischen Eignung bereits in der Bekanntmachung anzugeben sind. Da diese Angaben in der Bekanntmachung fehlten, könne ihr Angebot nicht wegen Unvollständigkeit ausgeschlossen werden. Mit Schreiben vom 18.08.2009 beantwortete die Auftraggeberin die Rüge.

Offenbar aufgrund der Rüge der Antragstellerin versandte die Auftraggeberin am 23.09.2009 eine neue Information nach § 101a GWB mit demselben Inhalt und der Mitteilung, wer den Zuschlag erhalten soll. Am selben Tage rügte die Antragstellerin die Entscheidung und forderte die die Bekanntgabe der tatsächlichen Gründe, die Anzahl der eingegangenen Angebote und die Nennung des niedrigsten und höchsten Angebotsendpreises der nach § 23 (gemeint ist wohl 27 VOL/A) geprüften Angebote.

Zur Begründung führte sie aus, dass sie alle angeblich fehlenden Unterlagen vorgelegt habe. Die unter Punkt 2 im Absageschreiben genannten Unterlagen seien nicht Bestandteil der Auftragsbekanntmachung gewesen und könnten demnach nicht zum Angebotsausschluss führen. Auch sei nur ihr Angebot wertbar, weil kein anderes Angebot fristgemäß eingereicht worden sei. Das Angebot der Beigeladenen erfülle nicht die Vergabebedingungen. Falls ihr Angebot auszuschließen sei, müssen aus Gleichbehandlungsgründen alle Angebote ausgeschlossen werden. Die Vergabeentscheidung sei zu revidieren bzw. hilfsweise die Ausschreibung aufzuheben.

Ungefähr 4 Stunden nachdem die Auftraggeberin der Antragstellerin ihre Auffassung mitgeteilt hat, schlug die Antragstellerin mit E-Mail vom 29.09.2009 folgenden Vergleich vor:

"Die Vergabestelle erstattet uns 40% der anfallenden Kosten (xxxxxx). Im Gegenzug verpflichten wir uns keine rechtlichen Schritte gegen die Vergabeentscheidung einzulegen."

Einen Tag später (30.09.2009) teilte die Antragstellerin der Auftraggeberin mit, dass sich die Rahmenbedingungen geändert hätten und erwartete nun eine 100%-ige Erstattung ihrer angefallenen Kosten in Höhe von xxxxxx EUR.

Mit Schreiben vom 02.10.2009, eingegangen in der Vergabekammer am selben Tage, beantragte die Antragstellerin die Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens. Sie ergänzt und vertieft ihren Vortrag in Bezug auf die bereits in den Rügeschreiben gegenüber der Auftraggeberin monierten Ausschluss ihres Angebotes und führt ferner aus, dass die Auftraggeberin ihre Rüge hinsichtlich der Verlängerung der Angebotsfrist nicht abgeholfen hat. Die Verlängerung der Angebotsfrist sei unzulässig und unwirksam, da die Verlängerung der Angebotsfrist nicht europaweit bekannt gemacht wurde. Sie habe als einzige Bieterin bereits am ursprünglichen Eröffnungstermin ihr Angebot eingereicht. Die Antragstellerin bittet auch um Auskunft, welcher Bieter die Verlängerung der Angebotsfrist beantragt hat.

Ferner sei ihr Angebot rechtswidrig ausgeschlossen worden, da die Auftraggeberin es in der Bekanntmachung versäumt habe, welche Unterlagen mit dem Angebot abzugeben sind. Im Übrigen sei die Auftraggeberin gemäß § 27 VOL/A verpflichtet, ihr die gewünschten Auskünfte zu geben.

Die Antragstellerin beantragt,

Die Auftraggeberin beantragt,

Die Auftraggeberin tritt den Behauptungen und Rechtsauffassungen der Antragstellerin entgegen.

Sie hält den Nachprüfungsantrag bereits für unzulässig, da er verfristet gestellt worden ist. Die Antragstellerin habe nicht innerhalb einer Frist von 15 Kalendertagen nach Erhalt der Mitteilung vom 18.08.2009, - der Rüge nicht abhelfen zu wollen - einen Nachprüfungsantrag gestellt. Gleiches gelte sinngemäß auch für die Mitteilung vom 22.06.2009 und 30.06.2009. Auch hier hat die Antragstellerin die Frist nach § 107 Abs. 3 Nr. 4 GWB verstreichen lassen. Insoweit sei der Nachprüfungsantrag offenkundig unzulässig.

Ferner vertritt sie die Auffassung, dass die Antragstellerin in ihrem Rügeschreiben vom 23.09.2009 keine weiteren Rügen vorgetragen habe. Die reine Aufforderung, Auskünfte nach § 27 VOL/A zu erteilen, ist inhaltlich keine Rüge. Auch die Mitteilung der Zuschlagsentscheidung nach § 101a GWB vom 23.08.2009 könne die Antragstellerin nur insoweit beanstanden, als sie selbst nicht berücksichtigt wird, weil ihr Angebot auszuschließen war. Vom Ausschluss ihres Angebotes habe die Antragstellerin aber bereits seit dem 07.08.2009 Kenntnis gehabt. Die Abhilfe der Rüge dieses Ausschlusses habe sie mit Schreiben vom 18.08.2009 (endgültig) abgelehnt.

Mit Rügeschreiben vom 23.09.2009 habe die Antragstellerin schlicht ihre ursprüngliche Rüge vom 08.08.2009 wiederholt. Eine Wiederholung einer alten Rüge bringe auch nicht die Längst abgelaufene Frist gemäß § 107 Abs. 3 Nr. 4 GWB wieder zum laufen.

Soweit der Nachprüfungsantrag nicht unzulässig ist, sei er aber unbegründet.

Das Angebot der Antragstellerin musste aus Sicht der Auftraggeberin ausgeschlossen werden, weil es den geforderten auftragsbezogenen Nachweis über die erfolgreiche Prüfung der elektronischen Fahrzeugunterbaugruppen im Rahmen desEG-Typgenehmigungsverfahrens nicht vorgelegt hat. Das von der SGS Gruppe und des TÜV Saarland e.V. ausgestellte Dokument sei nicht in deutscher Sprache verfasst worden.

Ein weiterer Ausschlussgrund sei der fehlende Nachweis von Referenzen. Die Antragstellerin habe nicht, wie in der europaweiten Bekanntmachung gefordert, zwei Referenzen zu elektronischen Fahrscheinen vorgelegt. Bei der einen Referenz wurden elektronische Fahrscheine nicht verantwortlich mit Gerätschaften der Antragstellerin erzeugt oder vertrieben. Bei der anderen Referenz habe der damalige Auftraggeber die Zusammenarbeit schon während des Projektverlaufs beendet. Die Antragstellerin habe auch keine Referenzen zur Realisierung der Schnittstelle, wie in der europaweiten Bekanntmachung gefordert, vorgelegt. Sie verweist dabei auf eine bestätigende E-Mail der Antragstellerin vom 01.07.2009. Insoweit fehlten wesentliche geforderte Nachweise, die zum Angebotsausschluss geführt haben.

Die Antragstellerin habe auch unzulässige Änderungen in den Verdingungsunterlagen vorgenommen. Statt der geforderten zu beschreibenden Chipkarte enthalte das Angebot der Antragstellerin den ausdrücklichen Hinweis, dass die angebotene Trägerkarte selbst keine Informationen enthält.

Ein weiterer Ausschlussgrund seien auch fehlende geforderte Bilanzen und Erklärungen über die Umsätze im Angebot, sowie ein geforderter Auszug aus dem Gewerbezentralregister.

Rein vorsorglich weist die Auftraggeberin darauf hin, dass keine unzulässige Verlängerung der Angebotsfrist vorliegt. Auch in diesem Fall habe die Antragstellerin es versäumt, rechtzeitig einen Nachprüfungsantrag zu stellen.

Die Beigeladene hat bisher keine Anträge gestellt und sich schriftsätzlich nicht zum Verfahren geäußert.

Die Vergabekammer hat mit Verfügung des Vorsitzenden vom 28.10.2009 gemäß § 113 Abs. 1 Satz 2 GWB die Frist für die abschließende Entscheidung der Vergabekammer in diesem Nachprüfungsverfahren über die gesetzliche 5-Wochen-Frist (§ 113 Abs. 1 Satz 1 GWB) hinaus bis zum 21.12.2009 verlängert.

Wegen des übrigen Sachverhalts wird auf die Schriftsätze der Beteiligten, die Vergabeakte und das Protokoll über die mündliche Verhandlung vom 20.11.2009 Bezug genommen.

II.

Der Nachprüfungsantrag ist mangels rechtzeitiger Rüge der von der Auftraggeberin mit Aufforderung zur Angebotsabgabe geforderten Eignungsnachweise nur teilweise zulässig. Soweit der Antrag zulässig ist, ist er nur teilweise begründet. Die Antragstellerin ist in ihren Rechten im Sinne der §§ 97 Abs. 7, 114 Abs. 1 GWB verletzt, da die Auftraggeberin zugunsten der Beigeladenen akzeptiert hat, dass diese ihrem Angebot für die elektronischen Unterbaugruppen in den Fahrzeugen nicht, wie in den Verdingungsunterlagen gefordert, den Nachweis über ein positives Durchlaufen eines EG-Typgenehmigungsverfahrens auf Basis der EMV-Richtlinie 2004/104/EG und der sie ergänzenden Richtlinien durchlaufen hat, während sie das Angebot der Antragstellerin u.a. deswegen ausgeschlossen hat. Im Übrigen ist der Nachprüfungsantrag dagegen unbegründet. Die Auftraggeberin hat das Angebot der Antragstellerin zu Recht wegen des Fehlens geforderter Angaben und Erklärungen gemäß § 25 Nr. 1 Abs. 2 VOL/A i.V.m. § 21 Nr. 1 Abs. 1 Satz 1 VOL/A von der Angebotswertung ausgeschlossen. Im Angebot der Antragstellerin fehlten außer dem hinsichtlich der anzubietenden elektronischen Unterbaugruppen erforderlichen Nachweis des positiven Durchlaufens eines EG-Typgenehmigungsverfahrens auf Basis der EMV-Richtlinie 2004/104/EG auch die unter Punkt 3.2 der Angebotsaufforderung geforderten Bilanzen und Angaben hinsichtlich der Umsätze der letzten drei Geschäftsjahre, sowie die bereits mit der Bekanntmachung geforderten Referenzen.

1.

Anzuwenden ist vorliegend das Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) in der seit dem 24.04.2009 geltenden Fassung. Gemäß § 131 Abs. 8 GWB, angefügt durch Art. 1 Nr. 27 des Gesetzes zur Modernisierung des Vergaberechts vom 20. April 2009 (BGBl. I, S. 790) und in Kraft getreten gemäß Art. 4 am 24.04.2009, sind nur für Vergabeverfahren, die vor dem 24.04.2009 begonnen haben, die zu jenem Zeitpunkt geltenden Vorschriften des GWB maßgeblich. Das vorliegende Vergabeverfahren wurde jedoch erst mit EU-weiter Bekanntmachung vom xxxxxx und damit nach dem In-Kraft-Treten der GWB-Novelle eingeleitet.

2.

Der Nachprüfungsantrag ist - teilweise - zulässig. Bei der Auftraggeberin, der xxxxxx,

xxxxxx, handelt es sich um einen Verbund von kommunalen Aufgabenträgern im Bereich des ÖPNV. Gesellschafter sind ausschließlich Kommunen, namentlich der Landkreis xxxxxx, der Landkreis xxxxxx, der Landkreis xxxxxx, der Landkreis xxxxxx, der Landkreis xxxxxx, die Stadt xxxxxx und die Stadt xxxxxx. Zentrale Ziele der Auftraggeberin sind nach eigenem Bekunden die Sicherung und der Ausbau der Leistungsfähigkeit sowie der Attraktivität des öffentlichen Personenverkehrs in der Region xxxxxx. Dazu gehört die Entwicklung und der Aufbau einer verbundweiten ÖPNV-Konzeption und die Abstimmung der kreisübergreifenden Verkehre und Tarife. Partner der xxxxxx und der kommunalen Aufgabenträger sind die verschiedenen privaten und öffentlichen Verkehrsunternehmen. Damit ist die Auftraggeberin von ihrem Gesellschaftszweck her zwar auf eine Tätigkeit für das Betreiben von Netzen zur Versorgung der Öffentlichkeit im öffentlichen Personennahverkehr mit Kraftomnibussen und damit auf eine Tätigkeit im Sektorenbereich gemäß Nr. 4 der Anlage zu § 98 Nr. 4 GWB ausgerichtet. Ihr Gesellschaftszweck ist aber nicht vorrangig durch Wirtschaftlichkeitsaspekte geprägt. Von§ 98 Nr. 2 GWB werden juristische Personen des privaten Rechts erfasst, die von der öffentlichen Hand überwiegend finanziert werden oder bei denen die öffentliche Hand den beherrschenden Einfluss infolge Aufsicht oder mehrheitlicher Beteiligung ausübt und die im Allgemeininteresse liegende Aufgaben nicht gewerblicher Art erfüllen. Erfasst werden damit vor allem Beteiligungsgesellschaften der öffentlichen Hand im Bereich der Daseinsvorsorge (vgl. Rusam/Weyand in: Heiermann/Riedl/Rusam, VOB, 11. Auflage, Vorbemerkungen zur VOB/A, Rdnr. 27). Merkmal der Sektorenauftraggeber im Sinne des Vierten Abschnitts der VOL/A oder der VOB/A ist es hingegen gerade, dass Wirtschaftlichkeitsaspekte Vorrang vor Vorsorgeüberlegungen haben. Die Antragsgegnerin ist von ihrem Gesellschaftszweck her Auftraggeberin im Sinne des § 98 Nr. 2 GWB. Soweit die Auftraggeberin Aufträge unmittelbar im Sektorenbereich vergibt, gilt für sie nicht der Vierte Abschnitt der VOL/A, sondern der Abschnitt 3 (Basisparagraphen und "b-Paragraphen"). Für alle übrigen Beschaffungen gilt der Abschnitt 2 (Basisparagraphen und "a-Paragraphen") der VOL/A.

Der streitbefangene Auftragswert übersteigt auch den für die Zuständigkeit der Vergabekammer maßgeblichen Schwellenwert gemäß § 100 Abs. 1 GWB. Danach gilt der Vierte Teil des GWB nur für solche Aufträge, die die Auftragswerte erreichen oder überschreiten, die durch Rechtsverordnung nach § 127 GWB festgelegt sind. Bei den streitgegenständlichen Leistungen handelt es sich um Dienstleistungen im Sinne des § 1 VOL/A. Gegenstand ist die Lieferung, Montage und Inbetriebnahme elektronischer Fahrscheindrucker. Für diese Liefer- und Dienstleistung gilt gemäß § 2 Nr. 2 VgV in der aktuell gültigen Fassung (seit 01.01.2008) ein Schwellenwert von 206.000 EUR (netto). Dieser Schwellenwert wird vorliegend ausweislich der in der Vergabeakte dokumentierten Angebotssummen deutlich überschritten.

Die Antragstellerin ist auch gemäß § 107 Abs. 2 GWB antragsbefugt, da sie als Bieterunternehmen im Vergabeverfahren ein Interesse am Auftrag hat und die Verletzung von Rechten durch die Nichtbeachtung von Vergabevorschriften geltend macht, indem sie darauf verweist, dass die Auftraggeberin ihr Angebot zu Unrecht wegen vermeintlicher Unvollständigkeit ausgeschlossen habe. Vielmehr habe sie alle geforderten Eignungsnachweise vorgelegt. Soweit die Auftraggeberin den Ausschluss auf vermeintlich fehlende Bilanzen, fehlende Umsätze der letzten drei Geschäftsjahre und bauartbedingte Zulassungen/Prüfzertifikate stütze, habe sie diese Forderung nicht hinreichend gemäß §§ 7 a Nr. 3 Abs. 3 VOL/A, 17 Nr. 1 Abs. 2 lit. n VOL/A in ihrer Bekanntmachung angegeben. Darüber hinaus sei die Auftraggeberin vielmehr gehindert, den Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen zu erteilen. Die Beigeladene habe ihrem Angebot nicht, wie unter 3.15 auf S. 18 der Verdingungsunterlagen gefordert, den Nachweis über das positive Durchlaufen eines EG-Typgenehmigungsverfahrens auf Basis der EMV-Richtlinie 2004/104/EG für die zu liefernden elektronischen Unterbaugruppen beigefügt, sondern statt dessen ein nicht mehr gültiges Zertifikat. Sie, die Antragstellerin selbst, wäre jederzeit in der Lage gewesen, der Auftraggeberin ein vollständiges, aktuelles Zertifikat vorzulegen, wenn die Auftraggeberin ihr im Rahmen der Aufklärung nach § 24 VOL/A dazu Gelegenheit gegeben hätte. Voraussetzung für die Antragsbefugnis gemäß § 107 Abs. 2 GWB ist weiterhin, dass das Antrag stellende Unternehmen ein durch die behauptete Rechtsverletzung entstandenen oder drohenden Schaden darlegt. Das bedeutet, dass die Antragstellerin diejenigen Umstände aufzeigen muss, aus denen sich schlüssig die Möglichkeit eines solchen Schadens ergibt. Die diesbezüglichen Anforderungen an die Darlegungslast dürfen aber nicht überspannt werden (vgl. Byok/Jaeger, Vergaberecht, 2. Auflage, § 107 GWB, Rdnr. 954). Die Antragstellerin hat ein entsprechendes Rechtschutzbedürfnis dargelegt. Sie hat zumindest schlüssig vorgetragen, dass sie bei aus ihrer Sicht korrekter Anwendung des Vergaberechts mit ihrem Angebot nicht hätte ausgeschlossen werden dürfen und bei aus ihrer Sicht vergaberechtskonformer Angebotswertung eine Chance auf den Zuschlag hätte. Es ist im Übrigen nicht erforderlich, dass ein Antragsteller schlüssig darlegt, dass er bei vergabekonformem Verhalten des Auftraggebers den Zuschlag auch tatsächlich erhalten hätte (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 13.04.1999, Az.: Verg 1/99, S. 24).

Die Antragstellerin ist allerdings nur teilweise ihrer Pflicht gemäß § 107 Abs. 3 GWB nachgekommen, die im Nachprüfungsverfahren geltend gemachten, vermeintlichen Vergaberechtsverstöße vor Anrufung der Vergabekammer bereits im Vergabeverfahren gegenüber der Auftraggeberin rechtzeitig zu rügen. Gemäß § 107 Abs. 3 Nr. 1 GWB ist der Antrag unzulässig, soweit die Antragstellerin den gerügten Verstoß gegen Vergabevorschriften im Vergabeverfahren erkannt und gegenüber dem Aufraggeber nicht unverzüglich gerügt hat. Bei der Vorschrift des§ 107 Abs. 3 Nr. 1 GWB handelt es sich um eine Präklusionsregel unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben. Der Bieter soll Vergabefehler nicht auf Vorrat sammeln. Die Rügepflicht des § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB entsteht, sobald ein Bieter oder Bewerber im Vergabeverfahren einen vermeintlichen Fehler erkennt. Vorausgesetzt ist die positive Kenntnis des Anbieters von den Tatsachen. Ausreichend für die positive Kenntnis eines Mangels im Sinne von§ 107 Abs. 3 Nr. 1 GWB ist bereits das Wissen um einen Sachverhalt, der den Schluss auf die Verletzung vergaberechtlicher Bestimmungen erlaubt und es bei vernünftiger Betrachtung gerechtfertigt erscheinen lässt, das Vergabeverfahren als fehlerhaft zu beanstanden (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 22.08.2002, Az.: Verg 9/00). Die Frage, ob eine Rüge noch unverzüglich nach positiver Kenntniserlangung erfolgt, hängt vom Einzelfall ab. Nach der Rechtsprechung muss die Rüge angesichts der kurzen Fristen, die im Vergaberecht allgemein gelten, grundsätzlich innerhalb von einem bis drei Tagen erfolgen (vgl. OLG Koblenz, Beschluss vom 18.09.2003, Az.: 1 Verg 4/03; Bechthold, GWB, § 107, Rdnr. 2). Auch bei einer ggf. notwendigen Hinzuziehung eines Rechtsanwalts erfüllt ein Rügezeitraum von mehr als einer Woche das Zeitkriterium des § 107 Abs. 3 Nr. 1 GWB regelmäßig nicht (vgl. OLG Dresden, Beschluss vom 11.09.2006, Az. WVerg 13/06). Eine Rügefrist von zwei Wochen, die in der Rechtsprechung als Obergrenze anerkannt wird (vgl. OLG Düsseldorf, NZBau 2000, S. 45 ff. [OLG Düsseldorf 13.04.1999 - Verg 1/99]), kann einem Bieterunternehmen allenfalls dann zugestanden werden, wenn eine verständliche Abfassung der Rüge durch eine schwierige Sach- und/oder Rechtslage erschwert wird und die Inanspruchnahme fachkundiger Hilfe erfordert.

Auf die positive Kenntnis vom vermeintlichen Vergaberechtsverstoß kommt es gemäß § 107 Abs. 3 Nr. 2 und 3 GWB allerdings immer dann nicht an, wenn der Verstoß entweder bereits aufgrund der Bekanntmachung oder aber in den Vergabeunterlagen erkennbar ist. In diesen Fällen muss die Rüge ungeachtet der positiven Kenntnis spätestens bis zum Ablauf der bekannt gemachten Frist zur Angebotsabgabe oder zur Bewerbung gegenüber dem Auftraggeber gerügt werden.

Diese Regelung galt gemäß dem bis zum 23.04.2009 geltenden § 107 Abs. 3 Satz 2 GWB a.F. lediglich für solche Verstöße gegen Vergabevorschriften, die aufgrund der Bekanntmachung erkennbar sind. Mit dem Gesetz zur Modernisierung des Vergaberechts vom 20. April 2009 (vgl. BGBl. I, S. 790), in Kraft getreten gemäß dessen Art. 4 am 24.04.2009, hat der Gesetzgeber diese Regelung jedoch mit dem neu eingefügten § 107 Abs. 3 Nr. 3 VOL/A auch auf Verstöße gegen Vergabevorschriften erweitert, die erst in den Vergabeunterlagen erkennbar sind. Diese Neuregelung soll nach dem Willen des Gesetzgebers zu mehr Effizienz und Beschleunigung des Nachprüfungsverfahrens führen. Der Auftraggeber soll in den Fällen, bei denen aus den Vergabeunterlagen erkennbaren Verstößen eher die Gelegenheit bekommen, etwaige Verfahrensfehler zu beheben und so im Interesse der Beteiligten unnötige Nachprüfungsverfahren vermeiden (vgl. Begründung des Regierungsentwurfs, BT-Drucksache 16/10117, S. 14, 22, 42). Der bisherige § 107 Abs. 3 GWB lief zu oft leer, weil der Auftraggeber den Nachweis einer zu einem bestimmten Zeitpunkt bestehenden positiven Kenntnis des Bieters nicht führen konnte (vgl. Wiese in: Kulartz/Kus/Portz, GWB-Vergaberecht, 2. Auflage, § 107, Rdnr. 92). Die neue Vorschrift führt nun zu einer Obliegenheit des Unternehmens, die Unterlagen auf etwaige Vergabeverstöße zu prüfen und die erkennbaren Verstöße bis zum Ablauf der Frist zu rügen. Dies gilt selbst dann, wenn im Zeitpunkt der Rüge noch unklar ist, ob der betreffende Vergaberechtsverstoß die Zuschlagschancen seines späteren Angebots beeinträchtigen wird (vgl. Wiese in: Kulartz/Kus/Portz, GWB-Vergaberecht, 2. Aufl., § 107, Rdnr. 91).

Unter Zugrundelegung dieser gesetzlichen Regelungen hat die Antragstellerin die von ihr im Nachprüfungsverfahren geltend gemachten vermeintlichen Vergabeverstöße nicht rechtzeitig gegenüber dem Auftraggeber gerügt, soweit sie sich dagegen wendet, dass die Auftraggeberin erst mit der Aufforderung zur Angebotsabgabe unter der lfd. Nr. 3.2 und 3.3 Eignungsnachweise gemäß § 7 a Nr. 3 Abs. 1 lit. c (Bilanzen) und d (Umsätze) sowie unter Hinweis auf Kapitel 4 des Abschnitts "III a Allgemeine und Technische Vorbemerkungen" sonstige Nachweise gefordert hat, die die Auftraggeberin entgegen § 7 a Nr. 3 Abs. 3 VOL/A und § 17 Nr. 1 Abs. 2 lit. m VOL/A i.V.m. § 17 a VOL/A bereits in der Bekanntmachung gefordert hatte. Denn die Vergabebekanntmachung vom xxxxxx.2009 forderte unter Ziff. III.2.2 zur wirtschaftlichen und finanziellen Leistungsfähigkeit lediglich die Benennung der Mitarbeiterzahlen 2007 und 2008 sowie den Nachweis einer ausreichenden Versicherung. Ferner enthielt Ziff. III.2.2 den Hinweis, dass ein vorliegendes Insolvenzverfahren zum Ausschluss führt. Unter Ziff. II.2.3 waren als Angaben zur technischen Leistungsfähigkeit lediglich Referenzen darüber gefordert, dass der Bieter wenigstens zwei Projekte zum Fahrgeldmanagement unter Nutzung eines elektronischen Fahrscheins mit insgesamt mindestens 200 ausgerüsteten Fahrzeugen verantwortlich umgesetzt hat. Ferner sollte der Bieter im Angebot nachweisen, dass er in mindestens zwei Projekten je eine im Wirkbetrieb befindliche Schnittstelle zum Planungssystem Microbus realisiert hat. Darüber hinaus wurde eine Einverständniserklärung des Bieters im Angebot gefordert, dass im Auftragsfall auf dem zu liefernden mobilen Terminal unter Nutzung von Microsoft Windows eine Fremdsoftware installiert werden darf. Einen Hinweis auf die dann darüber hinaus mit der Aufforderung zur Angebotsabgabe unter Ziff. 3.2 und 3.3 wie im Kapitel 4 des Abschnitts "III a Allgemeine und technische Vorbemerkungen" geforderten Eignungsnachweise enthielt die europaweite Bekanntmachung vom xxxxxx dagegen nicht. Dieser Verstoß war für die Antragstellerin als fachkundiges Bieterunternehmen jedoch deutlich erkennbar. Das gilt sowohl für die unter Hinweis auf § 7 Nr. 3 Abs. 1 lit. c und d geforderten Bilanzen und Angaben zu den Umsätzen als auch die unter Kapitel 4 des Abschnitts "III a Allgemeine und technische Vorbemerkungen" geforderten weiteren Nachweise. Dazu gehörten u.a. auch die dort unter Nr. 4 (8) geforderten bauartbedingten Zulassungen/Prüfzertifikate, insbesondere der unter Ziff. 3.15 auf S. 18 der Allgemeinen und technischen Vorbemerkungen geforderte Nachweis, dass die elektronischen Unterbaugruppen in den Fahrzeugen ein EG-Typgenehmigungsverfahren auf Basis der EMV-Richtlinie 2004/104/EG und der sie ergänzenden Richtlinien positiv durchlaufen haben. Ein solcher Nachweis war dem Angebot ausdrücklich beizufügen.

Da die Antragstellerin diese erstmals mit der Aufforderung zur Angebotsabgabe und in den Vergabeunterlagen geforderten Eignungsnachweise und sonstige Nachweise erst mit ihrem Schreiben vom 07.08.2009 als Verstoß gegen §§ 7 a Nr. 3 Abs. 3, 17 Nr. 1 Abs. 2 lit. m VOL/A gerügt hat, erfolgte die Rüge verspätet im Sinne des § 107 Abs. 3 Nr. 3 GWB.

Unverzüglich nach positiver Kenntnisnahme und damit rechtzeitig im Sinne des § 107 Abs. 3 Nr. 1 GWB erfolgte die Rüge vom 07.08.2009 jedoch, soweit sie sich gegen die Ausschlussentscheidung der Auftraggeberin selbst richtet. Die Auftraggeberin hatte die Antragstellerin mit Schreiben vom 07.08.2009 - also am selben Tage - gemäß § 101 a GWB informiert, dass ihr Angebot von der Wertung ausgeschlossen wurde, da es nicht vollständig sei und die Ausschlussgründe erläutert. Ebenfalls rechtzeitig erfolgt die Rüge auch, soweit sie in ihrem Schreiben davon ausging, dass das Angebot der Beigeladenen die Vergabebedingungen nicht erfüllt. Falls ihr eigenes Angebot auszuschließen sei, müssten aus Gleichbehandlungsgründen alle Angebote ausgeschlossen werden. Soweit sie sich erstmals im Nachprüfungsverfahren auf ein Fehlen des Nachweises eines Typgenehmigungsverfahrens auf Basis der EMV-Richtlinie 2004/104/EG im Angebot der Beigeladenen berufen hat, war der Antragstellerin eine vorherige Rüge nicht möglich, da das vermeintliche Fehlen dieses Nachweises erstmals im Rahmen der Erörterung in der mündlichen Verhandlung und aufgrund der entsprechenden Vergleichsprüfung der Vergabekammer erörtert wurde.

Eine Unzulässigkeit des gesamten Nachprüfungsantrags folgt entgegen der Auffassung der Auftraggeberin nicht aus § 107 Abs. 3 Nr. 4 n.F. Nach dieser mit der Vergaberechtsnovelle 2009 neu eingeführten Vorschrift ist ein Nachprüfungsantrag unzulässig, soweit mehr als 15 Kalendertage nach Eingang der Mitteilung des Auftraggebers, einer Rüge nicht abhelfen zu wollen, vergangen sind. Diese Regelung hat zum Ziel, frühzeitig Klarheit über die Rechtmäßigkeit des Vergabeverfahrens zu schaffen. Bislang kam es häufig vor, dass ein Unternehmen im Vergabeverfahren gegenüber dem Auftraggeber vermeintliche Rechtsverletzungen rügte, nach abschlägiger Mitteilung aber zunächst nichts unternahm und die Vergabekammer erst dann anrief, wenn der Auftraggeber ihm mitteilte, dass ein anderes Unternehmen den Zuschlag erhalten sollte. Dieses Zuwarten ist nunmehr nicht mehr möglich (vgl. Wiese, a.a.O., § 107, Rdnr. 121 unter Hinweis auf die Begründung des Regierungsentwurfs zu § 107 Abs. 3, BT-Drucksache 16/10117, S. 22). Rechtsprechung oder Kommentierung zu der Frage, welche Anforderungen an die Eindeutigkeit der Mitteilung des Auftraggebers, einer Rüge nicht abhelfen zu wollen, zu stellen sind, um die 15-tägige Präklusionsfrist gemäß § 107 Abs. 3 Nr. 4 GWB in Gang zu setzen, liegt, soweit für die Vergabekammer nach Prüfung erkennbar, bislang nicht vor.

Die Auftraggeberin vertritt die Auffassung, dass ihr in der Vergabeakte enthaltenes Schreiben an die Antragstellerin vom 18.08.2009 diese Anforderungen erfüllt. Mit diesem Schreiben hatte sie ihre der Antragstellerin bereits mit E-Mail vom 07.08.2009 bekannt gemachten Ausschlussgründe, die zur Rüge der Antragstellerin vom gleichen Tage führten, noch einmal erläutert. Im Schreiben vom 18.08.2009 heißt es:

"(Anrede) Wir hatten Sie am 07. August 2009 über den formalen Ausschluss ihres Angebotes von der Wertung informiert. Wir hatten Ihnen dabei auch gemäß § 101 a GWB die Ausschlussgründe genannt. Im Folgenden erläutern wir Ihnen die Ausschlussgründe unter Verweis auf die relevanten Paragraphen der VOL/A, so dass der Ausschluss im Sinne eines transparenten Verfahrens unmittelbar nachvollziehbar ist.

Erläuterung:

Im Einzelnen liegen insbesondere folgende Ausschlussgründe vor: ... "

Es folgt sodann eine nochmalige Erläuterung der von der Auftraggeberin bereits im Informationsschreiben vom 07.08.2009 genannten Ausschlussgründe. Das Schreiben endet jedoch mit folgender Formulierung:

"Für Rückfragen stehen wir Ihnen gerne zur Verfügung."

Während die Auftraggeberin in der mündlichen Verhandlung darauf hingewiesen hat, dass es sich bei dieser Formulierung lediglich um eine Höflichkeitsfloskel handele, hat die Antragstellerin geltend gemacht, dass die Erörterung der von der Auftraggeberin angeführten Ausschlussgründe nach Maßgabe dieses Schreibens vom 18.08.2009 noch nicht endgültig abgebrochen war.

Da der Gesetzgeber mit der Einfügung des § 107 Abs. 3 Nr. 4 VOL/A eine neue Präklusionsfrist geschaffen hat, die den Primärrechtschutz des Bieters zeitlich begrenzt, geht die Vergabekammer in Ermangelung entgegenstehender Rechtsprechung davon aus, dass an die Eindeutigkeit der Nichtabhilfeerklärung gemäß § 107 Abs. 3 Nr. 4 GWB hohe Anforderungen zu stellen sind. Das entsprechende Nichtabhilfeschreiben muss nach Auffassung der Vergabekammer einen ausdrücklichen Hinweis enthalten, dass der Auftraggeber der Rüge nicht abhelfen will - möglichst unter Hinweis auf § 107 Abs. 3 Nr. 4 GWB. Die von der Auftraggeberin in ihrem Schreiben vom 18.08.2009 gewählten Formulierungen und insbesondere der am Ende des Schreibens aufgenommene Hinweis, dass sie für Rückfragen gerne zur Verfügung stehe, konnte aus Sicht eines verständigen Bieters durchaus auch so aufgefasst werden, dass die Auftraggeberin ihre Ausschlussgründe zwar erläutert und bislang daran festhält, sich einer weiteren Erörterung mit der Antragstellerin darüber aber nicht verschließen wollte. Als endgültige, nicht mehr verhandelbare Zurückweisung im Sinne des § 107 Abs. 3 Nr. 4 GWB musste die Antragstellerin das Schreiben der Auftraggeberin vom 18.08.2009 angesichts der von der Auftraggeberin gewählten Formulierungen nicht verstehen.

3.

Der Nachprüfungsantrag ist begründet, soweit sich die Antragstellerin gegen die Wertung des Angebotes der Beigeladenen wendet. Die Antragstellerin ist in ihren Rechten im Sinne der §§ 97 Abs. 7, 114 Abs. 1 GWB verletzt, weil die Auftraggeberin zugunsten der Beigeladenen akzeptiert hat, dass diese ihrem Angebot nicht, wie in den Verdingungsunterlagen gefordert, für die elektronischen Unterbaugruppen in den Fahrzeugen den Nachweis über ein positives Durchlaufen eines EG-Typgenehmigungsverfahrens auf Basis der EMV-Richtlinie 2004/104/EG und der sie ergänzenden Richtlinien beigefügt hat, sondern lediglich eine nicht mehr aktuelle Typgenehmigung aufgrund einer inzwischen nicht mehr geltenden Richtlinie (im Folgenden a). Im Übrigen ist der Nachprüfungsantrag dagegen unbegründet. Die Auftraggeberin hat das Angebot der Antragstellerin zu Recht wegen des Fehlens geforderter Angaben und Erklärungen gemäß § 25 Nr. 1 Abs. 2 VOL/A i.V.m. § 21 Nr. 1 Abs. 1 VOL/A von der Angebotswertung ausgeschlossen. Im Angebot der Antragstellerin fehlten neben dem erforderlichen Nachweis eines EG-Typgenehmigungsverfahrens auf Basis der EMV-Richtlinie 2004/104/EG auch die unter Punkt 3.2 der Angebotsaufforderung geforderten Bilanzen und Angaben hinsichtlich der Umsätze der letzten drei Geschäftsjahre. Die Auftraggeberin war weder gehalten noch berechtigt, diese fehlenden Nachweise und Erklärungen im Wege der Angebotsaufklärung nach § 24 VOL/A nachzufordern (im Folgenden b).

a)

Entgegen der Auffassung der Auftraggeberin fehlt nicht nur im Angebot der Antragstellerin, sondern auch im Angebot der Beigeladenen der von der Auftraggeberin in den Vergabeunterlagen unter "III a Allgemeine und technische Vorbemerkungen" auf S. 18 unter 3.15 geforderte Nachweis des positiven Durchlaufens eines Typgenehmigungsverfahrens für die anzubietenden elektronischen Unterbaugruppen in den Fahrzeugen auf Basis der EMV-Richtlinie 2004/104/EG.

Gemäß § 25 Nr. 1 Abs. 2 lit. a VOL/A i.V.m. § 21 Nr. 1 Abs. 1 Satz 1 VOL/A können Angebote ausgeschlossen werden, die nicht die geforderten Angaben und Erklärungen enthalten. Dieses Ermessen reduziert sich durch Selbstbindung eines Auftraggebers aber immer dann auf Null und damit auf einen zwingenden Ausschluss des Angebotes, sobald der Auftraggeber mit der Vergabebekanntmachung, der Aufforderung zur Angebotsabgabe oder den sonstigen Vergabeunterlagen Nachweise und Belege zu Mindestbedingungen erhebt, in dem er ihre Vorlage ausdrücklich mit Angebotsabgabe verlangt und auf einen zwingenden Ausschluss im Falle der Nichtbeifügung oder nicht rechtzeitigen Beifügung hinweist. Der Auftraggeber ist dann an diese Voraussetzungen gebunden und darf nicht nachträglich von seinen Mindestvoraussetzungen abweichen (vgl. OLG Celle, Beschluss vom 11.03.2004, Az.: 13 Verg 3/04; BayObLG, Beschluss vom 20.12.1999, Az.: Verg 8/99; 1. VK Sachsen, Beschluss vom 06.05.2002, Az.: 1/SVK/0 34-02). Die Auftraggeberin hatte die Bieter mit Aufforderung zur Angebotsabgabe unter der lfd. Nr. 3.2 darauf hingewiesen, dass zum Nachweis der Eignung mit dem Angebot sonstige Nachweise vorzulegen sind und auf das Kapitel 4 des Abschnitts "III a Allgemeine und technische Vorbemerkungen" hingewiesen. Auf S. 18 der Allgemeinen und technischen Vorbemerkungen heißt es unter 3.15 in der Beschreibung zu den dort aufgeführten Schutzvorschriften:

"Die elektronischen Unterbaugruppen in den Fahrzeugen müssen ein EG-Typgenehmigungsverfahren auf der Basis der EMV-Richtlinie 2004/104/EG und der sie ergänzenden Richtlinien positiv durchlaufen haben. Dem Angebot ist ein entsprechender Nachweis beizufügen."

In den Bewerbungsbedingungen (Formblatt EVM (L BwB EG 232 EG - VHB Bund - Ausgabe 2002 - Stand 01.11.2006)) hatte die Auftraggeberin die Bieter unmissverständlich auf das Vollständigkeitserfordernis und die Folge unvollständig eingereichter Angebote hingewiesen. Dort heißt es unter 3.3:

"Das Angebot muss vollständig sein; unvollständige Angebote werden ausgeschlossen. Das Angebot muss die Preise und die in den Verdingungsunterlagen geforderten Erklärungen und Angaben enthalten."

Die Beigeladene hatte ihrem Angebot im Gegensatz zu Antragstellerin zwar einen vom Kraftfahrt-Bundesamt, Flensburg, mit Datum vom 19.03.2004 ausgestellten Nachweis über das positive Durchlaufen eines EWG-Typgenehmigungsverfahrens für die von ihr angebotenen Bauteile beigefügt. Dieses basierte jedoch ausdrücklich noch auf der Richtlinie 72/245/EWG, zuletzt geändert durch die Richtlinie 95/54/EG. Die Auftraggeberin hat jedoch in der mündlichen Verhandlung und im Nachgang dazu noch einmal mit Schriftsätzen vom 23.11.2009 und 26.11.2009 ihre Auffassung bekräftigt, dass dieser Nachweis gleichwohl ihren Anforderungen in den Vergabeunterlagen entspricht. Sie hat darauf hingewiesen, dass es sich sowohl bei der in den Verdingungsunterlagen genannten Richtlinie 2004/104/EG als auch bei der Richtlinie 2006/27/EG um Änderungsrichtlinien zu der Richtlinie 72/245/EWG handelt. Letztere stelle gleichsam das "Ausgangsgesetz" dar. Die Geräte der Beigeladenen erfüllten daher nicht nur die Grenzwerte aus der in der Ausschreibung genannten Richtlinie, sondern auch die aus der zeitlich später ergangenen (oder, mit anderen Worten der Verdingungsunterlagen: der sie ergänzenden) Änderungsrichtlinie. Ferner hat sie darauf verwiesen, dass die Beigeladene in ihrem Angebot diesem Nachweis eine aktuelle, auf den 06.05.2009 datierende EU-Konformitätserklärung beigefügt hatte. Die KBA-Genehmigung aus dem Jahre 2004 sei entsprechend den auf dem dortigen Bogen anliegenden Nebenbestimmungen solange gültig, wie der genehmigte Typ den Rechtsvorschriften entspricht, was die Beigeladene mit ihrer aktuellen EU-Konformitätserklärung zweifelsfrei dokumentiert habe.

Dem ist jedoch entgegenzuhalten, dass es sich bei der EU-Konformitätserklärung vom 06.05.2009 im Angebot der Beigeladenen um eine Eigenerklärung der Beigeladenen handelt. Daraus folgt nicht, dass der auch auf der Richtlinie 72/245/EWG basierende EWG-Typgenehmigungsbogen des KBA aus dem Jahre 2004 noch fortgilt. Bereits in den ebenfalls von der Auftraggeberin vorgelegten Erläuterungen des VDE wird darauf hingewiesen, dass die von der Auftraggeberin in den Verdingungsunterlagen vorgegebene EVM-Richtlinie 2004/104/EG die vormalige Richtlinie 72/245/EWG nicht fortschreibt oder ergänzt, sondern sie ersetzt. Dort heißt es:

"Die Richtlinie 2004/140/EG, ergänzt durch die Richtlinien 2005/49/EG, 2005/83/EG und 2006/28/EG, ersetzt die vorherige Kraftfahrzeug EMV-Richtlinie 95/54/EG, die auf der Richtlinie 72/245/EWG basierte, einer Richtlinie, die nur die Funkentstörung von Ottomotoren regelte. Die Richtlinie 2006/28/EG (2004/104/EG) enthält in ihren Anhängen sämtliche technischen Anforderungen die notwendig sind, um die Übereinstimmung mit den Anforderungen dieser Richtlinie zu demonstrieren."

Auf telefonische Nachfrage der Vergabekammer vom 25.11.2009 hat das Kraftfahrt-Bundesamt Flensburg durch seinen Mitarbeiter, Herrn xxxxxx, erklärt, dass für die Typgenehmigung immer noch die Richtlinie 2004/104/EG maßgeblich sei. Dagegen dürften Produkte mit einer Typgenehmigung auf der Basis der Richtlinie 95/54/EG, durch die die vormalige Richtlinie 72/245/EWG zuletzt geändert wurde, nicht mehr in den Handel gelangen, da diese nicht mehr gültig ist. Technisch sei dies zwar nicht so kritisch, es dürften jedoch kein neuen Fahrzeugteile mit der abgelaufenen Nummer in den Handel gelangen. Bereits nach dem 31.12.2005 auf der Basis der Richtlinie 95/54/EG hergestellte Teile dürften seit dem 01.01.2009 nicht mehr in den Verkehr gelangen.

Diese Auskunft des KBA Flensburg deckt sich mit den von der Auftraggeberin als Anlage übersandten Informationen des VDE.

Die Beigeladene hat somit ihrem Angebot nicht, wie von der Auftraggeberin unter der lfd. Nr. 3.15 ihrer Allgemeinen und technischen Vorbemerkungen gefordert, einen gültigen Nachweis beigebracht, dass die von ihr angebotenen elektronischen Unterbaugruppen in den Fahrzeugen ein EG-Typgenehmigungsverfahren auf Basis der EMV-Richtlinie 2004/104/EG und der sie ergänzenden Richtlinien positiv durchlaufen haben. Aufgrund der Selbstbindung der Auftraggeberin gemäß Ziff. 3.3 der Bewerbungsbedingungen ist sie gehindert, auf das Angebot der Beigeladenen den Zuschlag zu erteilen. Die Auftraggeberin war daher zu verpflichten, erneut in die Angebotswertung einzutreten, diesen Mangel im Angebot der Beigeladenen zu berücksichtigen und das Angebot der Beigeladenen wegen fehlender Erklärungen gemäß § 25 Nr. 1 Abs. 2 lit. a VOL/A i.V.m. § 21 Nr. 1 Abs. 1 Satz 1 VOL/A von der Wertung auszuschließen.

b)

Im Übrigen ist der Nachprüfungsantrag dagegen unbegründet. Die Auftraggeberin hat ihrerseits das Angebot der Antragstellerin zu Recht gemäß § 25 Nr. 1 Abs. 2 lit. a VOL/A i.V.m. § 21 Nr. 1 Abs. 1 Satz 1 VOL/A wegen fehlender Erklärungen ausgeschlossen. Dies folgt bereits daraus, dass die Antragstellerin ihrem Angebot weder den unter 3.1.5 der Allgemeinen und technischen Vorbemerkungen geforderten Nachweis über das positive Durchlaufen eines EG-Typgenehmigungsverfahrens auf Basis der EMV-Richtlinie 2004/104/EG noch den Nachweis über ein auf eine Vorläuferrichtlinie basierten basierendes Typgenehmigungsverfahren beigefügt hatte. Die Antragstellerin hatte ihrem Angebot statt dessen lediglich ein in englischer Sprache verfasstes Bestätigungsschreiben der xxxxxx vom 18.11.2008, gerichtet an das Transportministerium xxxxxx, beigefügt. In diesem Schreiben, überschrieben mit "Application form for product certification" wird lediglich bestätigt, dass die Antragstellerin einen Antrag auf Zertifizierung des von ihr angebotenen Produkts auf der Grundlage der Richtlinie 2006/96/EG gestellt hat.

Dieser Antragsnachweis vermag den von der Auftraggeberin geforderten Nachweis des positiven Durchlaufens eines Typgenehmigungsverfahrens auf Basis der EMV-Richtlinie 2004/104/EG nicht zu ersetzen.

Die Auftraggeberin hat das Angebot der Antragstellerin darüber hinaus auch zu Recht ausgeschlossen, weil die Antragstellerin keine geeigneten Referenzen vorgelegt hat, obwohl die Auftraggeberin bereits in der Vergabebekanntmachung und sodann noch einmal mit Aufforderung zur Angebotsabgabe gemäß Ziff. III.2.3.1 gefordert hatte. Gemäß § 25 Nr. 2 Abs. 1 VOL/A sind bei der Auswahl der Angebote, die für den Zuschlag in Betracht kommen, nur Bieter zu berücksichtigen, die für die Erfüllung der vertraglichen Verpflichtungen die erforderliche Fachkunde, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit besitzen. Zum Nachweis ihrer Fachkunde, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit können gemäß § 7 Nr. 4 VOL/A von den Bietern entsprechende Angaben gefordert werden, soweit es durch den Gegenstand des Auftrages gerechtfertigt ist. Das Setzen von Mindestvoraussetzungen ist der Auftraggeberin grundsätzlich nicht verwehrt. Es ist daher nicht zu beanstanden, wenn sie - wie im vorliegenden Fall - zur Beurteilung der Eignung der Bewerber geeignete Referenzen fordert. Die Anforderung von Referenzen stellt eine geeignete und vergaberechtskonforme Maßnahme dar, die es dem Auftraggeber erleichtert, die Eignungsprüfung im Rahmen der Angebotswertung durchzuführen (vgl. OLG Celle, Beschluss vom 14.03.2000, Az.: 13 Verg 2/00, dort zu § 7 a Nr. 3 VOL/A). Damit korrespondiert die Vorschrift des § 25 Nr. 1 Abs. 2 lit. a VOL/A, wonach Angebote, die nicht die geforderten Angaben und Erklärungen gemäß § 21 Nr. 1 Abs. 1 Satz 1 VOL/A enthalten, ausgeschlossen werden können. Grundsätzlich steht der Auftraggeberin bei der Bewertung der Bewerbereignung ein weiter Ermessensspielraum zu. Dieser Spielraum engt sich jedoch dann ein, wenn die Auftraggeberin selbst dieses weite Ermessen durch Angabe von zulässigen Mindestvoraussetzungen einschränkt. Sie ist dann an diese Voraussetzungen gebunden und darf nicht nachträglich von ihnen abweichen (vgl. VK Sachsen, Beschluss vom 06.05.2002, Az.: 1/SVK/034-02;OLG Düsseldorf, Beschluss vom 02.01.2006, Az.: VII-Verg 93/05). Ein auf Transparenz, Gleichbehandlung und Wettbewerb ausgerichtetes Vergabeverfahren bedingt, dass ein Auftraggeber, um Willkürentscheidungen und subjektiv motivierte Vergabeentscheidungen zu verhindern, an einmal festgelegte Mindestanforderungen gebunden ist (vgl. Weyand, Vergaberecht, 2. Auflage 2007, Rdnr. 7442). Dabei ist dem öffentlichen Auftraggeber insbesondere untersagt, das einmal definierte Anforderungsniveau im Laufe des Vergabeverfahrens nachträglich abzusenken. Die Vorschriften der §§ 21 Nr. 1, 25 Nr. 1 Abs. 2 lit. a VOL/A sind als bieterschützend zu qualifizieren. Denn diese Verhaltensanforderungen an den öffentlichen Auftraggeber dienen der Sicherung der Grundsätze des § 97 Abs. 1 nicht nur objektivrechtlich, sondern auch im Interesse der übrigen Bewerber. Die Auftraggeberin hatte in der Bekanntmachung vom xxxxxx unter Ziff. III.2.3 zum Nachweis der technischen Leistungsfähigkeit folgende Referenzen gefordert:

"1.
Der Bieter muss im Angebot nachweisen, dass er wenigstens zwei Projekte zum Fahrgeldmanagement unter Nutzung eines elektronischen Fahrscheins mit insgesamt mindestens 200 ausgerüsteten Fahrzeugen verantwortlich umgesetzt hat. Die im Angebot anzugebenden Referenzen benennen den Auftraggeber und dort tätigen Ansprechpartner.

2.
Der Bieter muss im Angebot nachweisen, dass er in mindestens zwei Projekten je eine im Wirkbetrieb befindliche Schnittstelle zum Planungssystem Microbus realisiert hat. Die Nutzung der Schnittstelle im Wirkbetrieb gilt als nachgewiesen, wenn Daten aus mehreren Fahrplanperioden mit Hilfe der Schnittstelle übertragen wurden. Die im Angebot anzugebenden Referenzen benennen den Auftraggeber und dort tätigen Ansprechpartner."

Hinsichtlich der ersten Anforderung hat die Antragstellerin zwei Referenzen benannt. Die erste Referenz bezog sich nach Feststellung des von der Auftraggeberin mit der Durchführung des Vergabeverfahrens beauftragten Ingenieurbüros xxxxxx auf ein elektronisches Fahrgeldmanagement mit insgesamt 155 Fahrzeugen. Die zweite Referenz bezog sich auf einen Auftrag über die Ausrüstung von insgesamt 125 Fahrzeugen inkl. Vorverkaufsstellen. Diesbezüglich stellte das Ingenieurbüro ausweislich des in der Vergabeakte enthaltenen Vergabeberichts vom 17.09.2009 fest, dass nicht erkennbar war, inwieweit die eTicketing-Funktionalität umgesetzt worden ist. Auf Nachfrage des Ingenieurbüros hat der in der Referenz benannte Auftraggeber zudem erklärt, dass er die Zusammenarbeit mit der Antragstellerin im Projektverlauf aufgekündigt und die Gerätschaften komplett bei einem anderen Hersteller erneut beschafft hat. Das Ingenieurbüro und der Auftraggeber haben daher zu Recht festgestellt, dass die Antragstellerin die geforderten Referenzen bezüglich der Durchführung von mindestens zwei Projekten zum Fahrgeldmanagement unter Nutzung eines elektronischen Fahrscheins mit insgesamt 200 ausgerüsteten Fahrzeugen nicht beigebracht hat. Darüber hinaus enthält das Angebot der Antragstellerin auch keine Referenzen zur Schnittstelle des Planungssystems Microbus im Wirkbetrieb.

Die Auftraggeberin ist daher zu Recht davon ausgegangen, dass das Angebot der Antragstellerin auch in Ermangelung dieser beizubringenden Referenzen auszuschließen ist.

Schließlich hat die Auftraggeberin in ihrer E-Mail vom 07.08.2009 gemäß § 101 a GWB auch zu Recht darauf hingewiesen, dass in ihrem Angebot die in der Aufforderung zur Angebotsabgabe unter Ziff. 3.2 geforderten Bilanzen und Umsätze der letzten drei Geschäftsjahre fehlen.

Es ist daher vorliegend nicht entscheidungserheblich, ob die Auftraggeberin den Angebotsausschluss darüber hinaus auch noch auf das Fehlen des in der Angebotsaufforderung unter Ziff. 3.1 geforderten Auszugs aus dem Gewerbezentralregister stützen kann. Die Vergabekammer weist jedoch darauf hin, dass die Beifügung eines Auszugs aus dem Gewerbezentralregister zumindest bei Aufträgen im Baubereich aufgrund Art. 4 a und § 21 a des Zweiten Gesetzes zum Abbau bürokratischer Hemmnisse insbesondere in der mittelständischen Wirtschaft (MEG II) vom 07.09.2007 (BGBl. I, Nr. 47 vom 13.09.2007, in Kraft seit 14.09.2007) nicht mehr gefordert werden darf. In Niedersachsen wurde diese Regelung umgesetzt durch Gem. RdErl. des MW und MF vom 19.11.2007 - 24-01404/0090 - VORIS 72080 (Nds. MBl. 49/2007 vom 05.12.2007). Danach muss der Auftraggeber nunmehr ab einem Auftragswert von 30.000 EUR von den Bietern eine Eigenerklärung anfordern und er muss selbst - allerdings nur für den Bieter, der nach dem Ergebnis des Vergabeverfahrens den Zuschlag erhalten soll - eine Auskunft aus dem Gewerbezentralregister nach § 150 a der GewO anfordern. Für die Anfrage steht nunmehr ein Online-Anfragesystem des Bundesjustizamtes (www.bundesjustizamt.de ) zur Verfügung.

Die Auftraggeberin war auch entgegen der Auffassung der Antragstellerin weder gehalten noch berechtigt, die fehlenden Nachweise im Wege einer Aufklärungsverhandlung nach § 24 VOL/A bei der Antragstellerin nachzufordern.

Die Möglichkeit der Angebotsaufklärung nach § 24 VOL/A darf ein öffentlicher Auftraggeber nur nutzen, um Zweifel über die Angebote der Bieter zu beheben. Das Recht des öffentlichen Auftraggebers zur Aufklärung eines Angebotes darf jedoch nicht dazu führen, dass einem Bieter Gelegenheit gegeben wird, ein Angebot im Zuge der Aufklärungsverhandlung ggf. so zu ändern, nachzubessern oder zu vervollständigen, dass dieses wertbar und damit zuschlagsfähig wird. Eine derart weitgehende Handhabung der Aufklärungsverhandlung nach § 24 VOL/A würde sowohl gegen den vergaberechtlichen Wettbewerbsgrundsatz gemäß § 97 Abs. 1 GWB wie auch gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz gemäß § 97 Abs. 2 GWB verstoßen und die übrigen Bieter im Vergabeverfahren, die vollständige Angebote abgegeben haben, in ihren Rechten gemäߧ 97 Abs. 7 GWB verletzen. Aus diesem Grunde darf keinesfalls einem nicht annahmefähigen Angebot nachträglich zur Annahmefähigkeit verholfen werden, in dem fehlende, zwingende Angaben im Angebot nachgeholt werden (vgl. BayObLG, Beschluss vom 19.03.2002, Verg 2/02; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 30.07.2003, Verg 32/03). Ein Verstoß gegen die Anforderungen gegen die § 21 Nr. 1 VOL/A führt gemäß § 25 Nr. 1 VOL/A zum zwingenden Ausschluss des betreffenden Angebots und ist einer Behebung nach einer Aufklärung nach § 24 VOL/A nicht zugänglich (vgl. Korthals in: Kulartz/Marx/Portz/Prieß, VOL/A, § 24, Rdnr. 4, m.w.N.).

c)

Auch soweit sich die Antragstellerin mit ihrem Nachprüfungsantrag gegen die von der Auftraggeberin ausgesprochene Verlängerung der Angebotsfrist wendet, ist der Nachprüfungsantrag unbegründet. Die Auftraggeberin hat die ursprüngliche Angebotsfrist im Wege eines Bieterrundschreibens vom 16.06.2009 zusammen mit der Beantwortung von Bieteranfragen (Antwortkatalog 4 vom 16.06.2009, Position 22) um zwei Wochen verlängert und die Verlängerung gegenüber allen Bietern bekannt gegeben. Soweit die Antragstellerin im Zuge des Nachprüfungsverfahrens die Vermutung geäußert hat, die Verlängerung sei nur deshalb geschehen, weil man einem gewünschten Bieter ein rechtzeitiges korrektes Angebot ermöglichen wolle, wird diese Vermutung weder durch die Dokumentation in der Vergabeakte noch durch den Sachverhalt im Übrigen in irgendeiner Weise gestützt. Die Auftraggeberin hat in der mündlichen Verhandlung vom 20.11.2009 darauf hingewiesen, dass lediglich ein Bieter an sie herangetreten sei und um Verlängerung der Angebotsfrist gebeten habe. Dieser sei zwischenzeitlich jedoch vom Vergabeverfahren ausgeschlossen worden. Dem Antrag auf Verlängerung der Angebotsfrist hatte die Auftraggeberin gleichwohl entsprochen. In dem in der Vergabeakte dokumentierten Antwortkatalog 4 hat sie unter der lfd. Nummer 22 die Verschiebung wie folgt begründet:

" Wegen der Komplexität der Angebotslegung wird eine Verschiebung der Submission beantragt. Der Terminverschiebung wird zugestimmt. Die im Abschnitt IV der Bekanntmachung genannten Termine verschieben sich wie folgt: Schlusstermin für Eingang der Angebote bzw. Anträge auf Teilnahme: xxxxxx.2009, 10.00 Uhr."

Schriftsätzlich hat die Auftraggeberin im Zuge des Nachprüfungsverfahrens die Verlängerung damit begründet, dass die Auftraggeberin für die Beantwortung einer Bieterrückfrage ihrerseits umfangreiche Rückfragen bei 8 einzelnen Verkehrsbetrieben stellen musste und hat konkret auf Position 8 des Antwortkatalogs 1 vom 28.05.2009 verwiesen. Danach hatten einige Bieter darauf hingewiesen, dass sie für die Kalkulation der geforderten Fahrzeugverkabelung und der Optionen "Ansage" und "LSA-Ansteuerung" eine Fahrzeugliste benötigen. Diese Fahrzeugliste sollte nicht nur Typ und Baujahr, sondern auch die Typenbezeichnung der vorhandenen Bordverstärker (für die Option "Ansage") und der vorhandenen Funkgeräte (für die Option "LSA-Ansteuerung") beinhalten. Diese Fahrzeugliste hat die Auftraggeberin ausweislich des Antwortkatalog 1 vom 28.05.2009 bei den beteiligten Unternehmen angefordert. Die Liste wurde mit Antwortkatalog 5 vom 26.06.2009 (Position 8) sodann auch zur Verfügung gestellt.

Es ist nicht zu beanstanden, dass die Antragsgegnerin im Interesse einer einwandfreien Kalkulationsgrundlage für die Bieter gem. § 8 Nr.1 Abs.1, 2 VOL/A entschieden hat, diese Liste zusammenzustellen, den Bietern zur Verfügung zu stellen und die Angebotsfrist entsprechend § 18 a Nr. 1 Abs. 3 VOL/A dafür angemessen zu verlängern. Benötigen die Bieter für die Kalkulation ihres Angebotes vom Auftraggeber weitere, mit den Verdingungsunterlagen nicht übersandte Unterlagen oder Auskünfte, so kann der öffentliche Auftraggeber - wie im vorliegenden Fall - sogar gezwungen sein, die Angebotsfrist zu verlängern. Dies folgt aus § 18 a Nr. 1 Abs. 6 VOL/A. Danach muss der Auftraggeber rechtzeitig angeforderte zusätzliche Auskünfte über die Verdingungsunterlagen und das Anschreiben spätestens 6 Tage vor Ablauf der Angebotsfrist erteilen. Da die Auftraggeberin die bieterseitig erbetene Liste und die dadurch bedingte Verlängerung der Angebotsfrist allen Bietern so rechtzeitig übersandt hat, dass diese zusätzlichen Informationen nach § 17 Nr. 6 Abs. 1 u. 2 VOL/A noch in der Angebotskalkulation berücksichtigt werden konnten, ist die Antragstellerin durch die Verlängerung der Angebotsfrist nicht in ihren Rechten i. S. des § 97 Abs. 7 GWB verletzt.

Gemäß § 114 Abs.1 GWB trifft die Vergabekammer die geeigneten Maßnahmen, um eine Rechtsverletzung zu beseitigen und eine Schädigung der betroffenen Interessen zu verhindern. Sie ist dabei an die Anträge nicht gebunden und kann auch unabhängig davon auf die Rechtmäßigkeit des Verfahrens einwirken. Auf Grund der oben unter II 3. a festgestellten Tatsache, dass auch die Beigeladene es versäumt hat, ihrem Angebot den der Auftraggeberin in den Vergabeunterlagen unter "III a Allgemeine und technische Vorbemerkungen" auf Seite 18 unter 3.15 geforderten Nachweis des positiven Durchlaufens eines Typgenehmigungsverfahrens für die anzubietenden elektronischen Unterbaugruppen in den Fahrzeugen auf Basis der EMV-Richtlinie 2004/104/EG beizufügen, war die Auftraggeberin zu verpflichten, insoweit erneut in die Angebotswertung einzutreten, den Mangel im Angebot der Beigeladenen zu berücksichtigen und auch das Angebot der Beigeladenen von der Wertung auszuschließen. Dazu ist die Auftraggeberin bereits auf Grund des Gleichbehandlungsgrundsatzes gem.§ 97 Abs. 2 GWB verpflichtet, da sie das Angebot der Antragstellerin u.a. wegen des identischen Mangels - zu Recht - von der Angebotswertung ausgeschlossen hat. Darüber hinaus war der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin jedoch als teilweise unzulässig und im Übrigen als unbegründet zurückzuweisen. Die Auftraggeberin hat zu Recht festgestellt, dass das Angebot der Antragstellerin auszuschließen ist. Sie ist daher gehalten, erneut in die Angebotswertung einzutreten und unter Ausschluss der Angebote der Antragstellerin und der Beigeladenen unter den verbliebenen zuschlagsfähigen Angeboten erneut das wirtschaftlichste Angebot zu ermitteln.

III. Kosten

Die Kostenentscheidung folgt aus § 128 GWB in der Fassung vom 23.04.2009 (BGBl. I S. 790).

Nach § 128 Abs. 2 GWB beträgt die von der Vergabekammer festzusetzende regelmäßige Mindestgebühr 2.500 EUR, die Höchstgebühr 50.000 EUR bzw. in Ausnahmefällen 100.000 EUR.

Es wird eine Gebühr in Höhe von xxxxxx EUR gemäß § 128 Abs. 2 GWB festgesetzt.

Der zu Grunde zu legende Auftragswert beträgt nach dem Ergebnis der streitbefangenen Ausschreibung xxxxxx EUR brutto. Dieser Betrag entspricht den Kosten nach dem Angebot der Antragstellerin und damit ihrem Interesse am Auftrag.

Die Gebührenermittlung erfolgt anhand einer unter Berücksichtigung der am 24.04.2009 in Kraft getretenen Änderung des§ 128 Abs. 2 GWB fortgeschriebenen Gebührentabelle des Bundeskartellamtes vom 09.02.1999 in der zurzeit gültigen Fassung vom 01.01.2003. Hiernach wird der Mindestgebühr von 2.500 EUR (§ 128 (2) GWB) eine Ausschreibungssumme von bis zu 80.000 EUR zugeordnet und dem regelmäßigen Höchstwert von 25.000 EUR (§ 128 (2) GWB) eine Ausschreibungssumme von 70 Mio. EUR (höchste Summe der Nachprüfungsfälle 1996-1998) gegenübergestellt. Bei einer Ausschreibungssumme von xxxxxx EUR ergibt sich durch Interpolation eine Gebühr von xxxxxx EUR.

Diese Gebühr schließt einen durchschnittlichen sachlichen und personellen Aufwand ein. Gutachterkosten oder Kosten durch Zeugenvernehmung in der mündlichen Verhandlung sind nicht angefallen.

Die in Ziffer 2 des Tenors verfügte Aufteilung der Kosten auf die Antragstellerin und die Auftraggeberin folgt aus § 128 Abs. 3 Satz 1 GWB. Danach hat ein Beteiligter, soweit er im Verfahren unterliegt, die Kosten zu tragen. Hier war zu berücksichtigen, dass der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin in einem Punkt (Berücksichtigung des Angebotes der Beigeladenen) begründet ist. Hinsichtlich ihres weitergehenden Ziels, die Auftraggeberin zu verpflichten, das Angebot der Antragstellerin nicht auszuschließen, war der Nachprüfungsantrag dagegen erfolglos. Die anteilige Kostentragungspflicht von 2/3 zu 1/3 entspricht daher dem Verhältnis des Obsiegens und Unterliegens im Nachprüfungsverfahren (vgl. Beschluss des OLG Celle vom 06.06.2003, Az.: 13 Verg 5/03).

Die Auftraggeberin ist jedoch von der Pflicht zur Entrichtung ihrer anteiligen Kosten gemäß § 128 Abs. 1 GWB i.V.m. § 8 Abs. 1 Nr. 3 Nds. VwKostG befreit (vgl. OLG Celle, Beschluss vom 13.07.2005, Az.: 13 Verg 9/05; OLG Dresden, Beschluss vom 25. 01. 2005, Az.: WVerg 0014/04).

Kosten der Antragstellerin:

Gemäß § 128 Abs. 4 GWB i.V.m. § 80 Abs. 2 VwVfG in entsprechender Anwendung war auf Antrag der Antragstellerin gem. Ziffer 4 des Tenors auszusprechen, dass die Auftraggeberin der Antragstellerin die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen zu erstatten hat.

Ihr Kostenanspruch gegen die Auftraggeberin ist wegen des teilweise Unterliegens jedoch auf 1/3 zu begrenzen, so dass sie nur ihre anteiligen Kosten erstattet bekommt. Die Antragstellerin war nicht anwaltlich vertreten.

Kosten der Auftraggeberin

Die Antragstellerin hat der Auftraggeberin, soweit diese obsiegt hat, die anteiligen, zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Kosten und damit die Anwaltskosten zu erstatten. Gemäß § 128 Abs. 4 GWB i.V.m. § 80 Abs. 2 VwVfG in entsprechender Anwendung war auf Antrag der Antragstellerin gem. Ziffer 4 des Tenors auszusprechen, dass die Zuziehung eines Rechtsanwalts durch die Auftraggeberin im konkreten Verfahren erforderlich war. Auch wenn man von öffentlichen Auftraggebern grundsätzlich verlangen darf, dass sie über das notwendige personelle Know-how bezüglich der für eine Ausschreibung erforderlichen Rechtsgrundlagen, insbesondere der VOL/A und der VOB/A verfügen, bedurfte die Auftraggeberin für eine angemessene Reaktion in der auch für einen erfahrenen öffentlichen Auftraggeber ungewohnten Situation eines vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahrens besonderen rechtskundigen Beistandes.

Nach den zu § 80 VwVfG geltenden Grundsätzen ist die Hinzuziehung eines Rechtsanwaltes dann notwendig, wenn sie vom Standpunkt eines verständigen Beteiligten für erforderlich gehalten werden durfte (BVerwGE 55, 299, 306). Dies ist nach der herrschenden Lehre nicht nur in schwierigen und umfangreichen Verfahren zu bejahen, sondern entspricht der Regel (Kopp/Ramsauer, VwVfG, 7. Aufl., § 80, Rdnr. 45; Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 5. Aufl., § 80, Rdnr. 81). Dieser Grundsatz soll allerdings nur im Verhältnis des Bürgers zum Staat gelten. Zugunsten der Ausgangsbehörde im Verwaltungsverfahren wird demgegenüber die Notwendigkeit der Hinzuziehung eines Bevollmächtigten nur in besonders gelagerten Einzelfällen angenommen, da die Ausgangsbehörde in der Regel mit eigenem Fachpersonal so gut ausgestattet sein muss, dass sie ihre Verwaltungstätigkeit, zu der auch die Mitwirkung im Vorverfahren (Widerspruchsverfahren) gehört, ohne fremde Unterstützung ausführen kann. Diese für die Situation der Ausgangsbehörde in einem Widerspruchsverfahren zutreffende Auffassung kann jedoch nicht auf das vergaberechtliche Nachprüfungsverfahren übertragen werden. Schon beim materiellen Vergaberecht handelt es sich um eine überdurchschnittlich komplizierte Materie, die nicht nur in kurzer Zeit zahlreiche Veränderungen und Neuregelungen erfahren hat, sondern auch durch komplexe gemeinschaftsrechtliche Fragen überlagert ist. Entscheidend aber ist, dass das Nachprüfungsverfahren gerichtsähnlich ausgebildet ist, die Beteiligten also auch prozessuale Kenntnisse haben müssen, um ihre Rechte umfassend zu wahren. Deshalb ist im vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahren die nach § 80 VwVfG gebotene Rechtspraxis zur Erstattung der Rechtsanwaltskosten nicht übertragbar (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 09.11.2001, Az.: Verg 1/01; OLG Stuttgart, Beschluss v. 19.07.2000, 2 Verg 4/00, NZBau 11/2000, S. 543 ff.). Denn durch seinen Charakter als gerichtsähnlich ausgestaltetes Verfahren unterscheidet sich das Vergabenachprüfungsverfahren vor der Vergabekammer eben grundlegend von dem Widerspruchsverfahren nach der VwGO.

Angesichts der oben erörterten Tatsache, dass die Antragstellerin im Nachprüfungsverfahren zum größten Teil unterlegen ist, hat sie die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung erforderlichen Kosten der Auftraggeberin zu 2/3 zu tragen.

Die Antragstellerin wird aufgefordert, den anteiligen Betrag von xxxxxx EUR unter Angabe des Kassenzeichens

xxxxxx

innerhalb einer Frist von einem Monat nach Rechtskraft dieses Beschlusses auf folgendes Konto zu überweisen:

xxxxxx.

IV. Rechtsbehelf

Gemäß § 116 GWB kann gegen diese Entscheidung sofortige Beschwerde eingelegt werden.

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