Begründung

I.

Mit europaweiter Bekanntmachung vom xxxxxx.2015 schrieb die Antragsgegnerin die Durchführung von Luftsicherheitskontrollen gemäß § 5 Abs. 1-4 Luftsicherheitsgesetz auf dem Verkehrsflughafen xxxxxx für 4 Jahre im offenen Verfahren aus. Bei den Leistungen handelt es sich um zeitlich flexible, dem jeweiligen Bedarf angepasste Fluggast-, Handgepäck- und Reisegepäckkontrollen. Die Anzahl der durchgeführten Fluggastkontrollen lag in den Jahren 2011 bei 38.800, 2012 bei 48.450 und 2013 bei 59.200. Unter III.2.3 "Technische Leistungsfähigkeit" werden folgende Nachweise verlangt:

- Benennung der Anzahl der in den letzten 3 abgeschlossenen Geschäftsjahren jahresdurchschnittlich beschäftigten Arbeitnehmer, gegliedert nach Berufsgruppen sowie nach Voll- und Teilzeitkräften und befristet und unbefristet Beschäftigten,

- Nachweis des Bieters, dass er über das in der Leistungsbeschreibung geforderte Personal, insbesondere hinsichtlich der beruflichen Befähigung und ausreichenden Anzahl verfügt bzw. sicherstellen wird, dass die Beauftragung mit dem in der Leistungsbeschreibung geforderten Personal durchgeführt wird,

- Nachweis der sicherheitsrelevanten Ausbildung der einzusetzenden Mitarbeiter,

- jährliche Fluktuationsquote der letzten 3 Jahre in der ausgeschriebenen Sparte bei fest angestellten Vollzeit- und Teilzeitbeschäftigten ohne Zeitverträge,

- Vorlage eines Realisierungskonzeptes mit Angaben zur Fortbildung der Mitarbeiter entsprechend der Konzeption des Bundesministeriums des Inneren und zu Arbeits- und Verfahrensabläufen gemäß der Leistungsbeschreibung,

- Vorlage eines Realisierungskonzepts "Personaleinsatzplan" mit den Angaben: Planung von Personaleinsatz bei kurzfristigen Arbeitsspitzen und Verfahren zum flexiblen Personaleinsatz bei nicht vorhersehbaren Ereignissen, die zu Arbeitsspitzen führen gemäß der Leistungsbeschreibung

- Darstellung der Maßnahmen zur Qualitätssicherung

Zuschlagskriterien sind die Qualität und der Preis, die mit gleicher Gewichtung in die Wertung eingehen sollen. Als Schlusstermin für den Eingang der Angebote wurde der xxxxxx.2015 bekanntgegeben.

In der Aufforderung zur Angebotsabgabe wird unter Ziffer 5 "Vorlage von Nachweisen, Angaben und Unterlagen" auf die europaweite Bekanntmachung verwiesen.

Ziffer 12.2 enthält nähere Erläuterungen zu den Kriterien Preis und Qualität. Hiernach soll der zu wertende Preis ermittelt werden aus

- dem Stundensatz für feste Abflugzeiten/zusätzliche Abflüge pro Kontrollkraft

- dem Stundensatz für eine Kontrollkraft montags bis freitags von 6:15 Uhr bis 22:00 Uhr Ortszeit und

- dem Stundensatz für Rufbereitschaft samstags, sonntags und an Feiertagen.

Für die Wertung wird der Preis in eine Punkteskala von 0-50 Punkten normiert. 50 Punkte erhält das wertbare Angebot mit dem niedrigsten Preis, 0 Punkte erhält ein fiktives Angebot mit dem 4-fachen des niedrigsten Preises. Alle Angebote mit darüber liegenden Preisen erhalten ebenfalls 0 Punkte. Die Anzahl der zu vergebenden Punkte für dazwischen liegende Preise wird durch lineare Interpolation ermittelt.

Für die qualitative Wertung sollen 7 Zuschlagskriterien maßgeblich sein, aufgeteilt in die Kategorien "Personal" und "Unternehmensleistungsstärke". Für jedes Kriterium werden die maximale Punktzahl (HPZ) bekannt gegeben, für bestimmte Kriterien auch Mindestpunktzahlen (MPZ), deren Unterschreitung zum Wertungsausschluss führt.

Kriterien der Kategorie "Personal" sind:

Kriterien der Kategorie "Unternehmensleistungsstärke" sind:

Der Zuschlag soll erteilt werden auf das Angebot, welches den höchsten Punktwert erreicht. Bei Punktgleichheit erfolgt der Zuschlag auf das Angebot mit der niedrigsten Wertungssumme.

Die Leistungsbeschreibung enthält in Kapitel 1 Vorgaben und Rechtsgrundlagen zur Leistungserbringung, zu den anzuwendenden Vorschriften und Voraussetzungen für den Einsatz der Kontrollkräfte, zur Aufsicht über das einzusetzende Personal und zur Ausstattung und Besetzung der Kontrollstellen. In Kapitel 2 sind Informationen zu Fluggastzahlen und Jahresstunden der Jahre 2011 bis 2014 aufgeführt.

Im Angebotsschreiben werden unter Ziffer 2 die Stundensätze abgefragt, die in die Wertung des Preises eingehen.

Nach Maßgabe der Vergabeakte gab es zu den Vergabeunterlagen weder Bieterfragen, noch Rügen.

In der Niederschrift über die Submission am xxxxxx.2015 wurde vermerkt, dass insgesamt 4 Angebote fristgerecht eingegangen waren.

Die Vergabestelle forderte fehlende Unterlagen nach und stellte die Eignung aller 4 Bieter fest. Die Angebote wurden geprüft.

Die Wertung des Preises und die qualitative Wertung wurden in einer dem Vergabevermerk als Anlage beigefügten Wertungstabelle dokumentiert.

In der Wertungstabelle wurden die für jedes qualitative Kriterium erreichten Punktzahlen und die Punkte für die Wertung des Preises angegeben.

Zur Wertung des Preises errechnete die Vergabestelle mittels eines von ihr nach den Leistungen in der jüngeren Vergangenheit ermittelten Mengengerüstes und der von den Bietern angebotenen Stundensätze für jedes Angebot einen Angebotspreis. Hiernach hat die Antragstellerin das preislich günstigste Angebot vorgelegt und erhielt in der Wertung des Preises die max. Punktzahl von 50 Punkten. Die Punktzahlen der anderen Bieter wurden errechnet mit Hilfe der Formel

50 x [(niedrigste Wertungssumme x 2,0) - Wertungssumme des jeweiligen Bieters]

niedrigste Wertungssumme

Für das Angebot der Beigeladenen wurden in der Wertungstabelle zur Wertung des Preises 41,819 Punkte notiert.

Im Vergabevermerk wurden für jedes Angebot unter den Überschriften "ausgebildete Luftsicherheitsassistenten", "Aus-/Fortbildungsprogramm", "wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit" und "Anmerkungen zum Angebotsinhalt" Merkmale der Angebote zusammengetragen. In der Wertungstabelle wurden zur qualitativen Wertung für die Beigeladene 43 und die Antragstellerin 31 Punkte errechnet. Begründungen für die Anzahl der in der qualitativen Wertung vergebenen Punkte enthalten weder der Vergabevermerk noch die Wertungstabelle.

Nach Maßgabe der Wertungstabelle erreichte das Angebot der Beigeladenen eine Gesamtpunktzahl von 84,319 Punkten. Das Angebot der Antragstellerin folgt auf Rang 2 mit einer Gesamtpunktzahl von 81 Punkten.

Als Ergebnis wurde im Vergabevermerk festgestellt, dass der Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen zu erteilen ist.

Mit Informationsschreiben vom 27.08.2015 wurden die Bieter darüber informiert, dass der Zuschlag am 08.09.2015 auf das Angebot der Beigeladenen erteilt werden soll. Der Antragstellerin wurde mitgeteilt, sie habe nicht das wirtschaftlichste Angebot vorgelegt. Eine weitere Begründung wurde nicht gegeben.

Mit Schreiben vom 02.09.2015 rügte die Antragstellerin das Informationsschreiben als unzureichend und die qualitative Wertung durch den Auftraggeber als fehlerhaft. Sie gehe davon aus, das preislich günstigste Angebot vorgelegt zu haben. Dass ihr Angebot gleichwohl nicht bezuschlagt werden soll, könne nur daran liegen, dass das Angebot der Beigeladenen bezüglich ihrer Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit überbewertet worden sei. Von der Beigeladenen veröffentlichte Stellenanzeigen ließen darauf schließen, dass die Beigeladene weder zum Zeitpunkt der Angebotsabgabe über das für die Leistungserbringung erforderliche qualifizierte Personal verfügt habe noch gegenwärtig hierüber verfüge. Nach ihrer Marktkenntnis könne das Angebot der Beigeladenen bezüglich der Kriterien "Qualität" und "Unternehmensleistungsstärke" nicht besser bewertet werden als ihr eigenes Angebot.

Mit Schreiben vom 07.09.2015 erläuterte der Antragsgegner, das Angebot der Antragstellerin habe beim Wertungskriterium "Preis" die höchste Punktzahl erreicht. Bei der Wertung der "Qualität" sei ihr Angebot beim Unterkriterium "Struktur, Kenntnisse und auftragsspezifische Fachkunde des Managementteams" besser und beim Unterkriterium "Organisation, Maßnahmen zur Qualitätssicherung, pp." genauso gut bewertet worden wie das Angebot der Beigeladenen. Beim Kriterium "auftragsspezifische Erfahrung" habe jedoch die Beigeladene die Höchstpunktzahl und die Antragstellerin nur die Mindestpunktzahl erreicht. Für den Zuschlag ausschlaggebend seien die insgesamt erreichten Punktzahlen. Das Angebot der Beigeladenen habe die insgesamt höchste Punktzahl erreicht. Weder sei das Angebot der Beigeladenen überbewertet noch sei das Angebot der Antragstellerin unterbewertet worden.

Mit Nachprüfungsantrag vom 08.09.2015 wandte sich die Antragstellerin an die Vergabekammer. Sie trägt vor, die Informationen des Antragsgegners erfüllten nicht die Anforderungen gemäß § 101a GWB. Der beabsichtigte Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen verletze sie in ihren Bieterrechten, denn die vorgenommene Wertung sei vergaberechtswidrig. Die ausgeschriebenen Leistungen würden derzeit von der Beigeladenen erbracht. Nach ihrer Kenntnis gebe es bei der Leistungserbringung erhebliche Unstimmigkeiten, z.B. durch zu geringe personelle Besetzung, fehlende bzw. defizitäre Dienstanweisungen und akuten Personalmangel. Da die Beigeladene nicht über eigene Ausbildungseinrichtungen verfüge, könne sie nicht zeitnah auf Aus- und Fortbildungsdefizite reagieren. Auch entspreche ihr Personalschulungsprogramm zum Teil nicht dem gesetzlich vorgeschriebenen Umfang. Folglich hätte die Beigeladene nicht besser bewertet werden dürfen als die Antragstellerin.

Ihr eigenes Angebot sei bei der Kriteriengruppe Personal unterbewertet worden. Bei objektiver Wertung hätte ihr Angebot bei den Kriterien der Aus- und Fortbildung aufgrund der verfügbaren Ressourcen der Personalausbildung der xxxxxx besser bewertet werden müssen als das Angebot der Beigeladenen.

Die Antragstellerin beantragt,

Der Antragsgegner beantragt,

Er trägt vor, die Rügen der Antragstellerin seien unberechtigt. Soweit die Antragstellerin das Informationsschreiben beanstande, seien entsprechende Mängel, soweit nicht bereits mit dem Schreiben vom 07.09.2015 geheilt, ggf. auch im Nachprüfungsverfahren noch heilbar. Zudem habe die Antragstellerin konkrete Beanstandungen erst mit ihrem Nachprüfungsantrag und damit nicht unverzüglich vorgetragen.

Die Antragstellerin habe zwar das preislich niedrigste Angebot vorgelegt, in der qualitativen Wertung sei ihr Angebot bei den Kriterien der Kategorie Personal jedoch schlechter bewertet worden als das Angebot der Beigeladenen.

Die Beigeladene verfüge als derzeitiger Auftragnehmer über optimale auftragsspezifische Erfahrungen und habe daher beim Kriterium "auftragsspezifische Erfahrung" die Höchstpunktzahl erhalten. Die Antragstellerin sei in der ausgeschriebenen Personenkontrolle Newcomer auf dem Markt. Sie habe bislang Frachtkontrollen durchgeführt, und habe daher - auch bei Berücksichtigung des geplanten Personalübergangs - nur ausreichende auftragsspezifische Erfahrungen. Hierfür habe sie die Mindestpunktzahl erhalten.

Die Beigeladene habe eine detaillierte Jahresplanung für den Personaleinsatz vorgelegt, die auch kurzfristige Arbeitsspitzen und nicht vorhersehbare Ereignisse berücksichtige. Sie habe daher beim Kriterium "Realisierungskonzept Personaleinsatz" 9 Punkte erhalten. Das Realisierungskonzept Personaleinsatz der Antragstellerin sei nur mit 7 Punkten bewertet worden, weil es weniger konkret sei.

Während die Beigeladene bereits bei Angebotsabgabe eine erhebliche Anzahl von Luftsicherheitsassistenten/-innen vorgehalten habe, enthalte das Angebot der Antragstellerin keine konkreten Aussagen zu der benötigten Anzahl der Luftsicherheitsassistenten/-innen. Die Beigeladene habe daher 9 Punkte und die Antragstellerin nur 5 Punkte erhalten.

Das "Realisierungskonzept auftragsspezifische Fortbildung" der Beigeladenen sei geringfügig überzeugender als das der Antragstellerin. Die Beigeladene haben 9, die Antragstellerin 8 Punkte erhalten.

Beim Kriterium "Organisationen, Maßnahmen zur Qualitätssicherung, Belegschaftszahl und Personalfluktuation" seien beide Angebote mit 2 Punkten bewertet worden.

Die Angaben zum jährlichen Gesamtumsatz und zum auftragsspezifischen jährlichen Umsatz wurden bei der Beigeladenen mit 2 Punkten und bei der Antragstellerin mit 1 Punkt bewertet.

Beim Kriterium "Struktur, Kenntnisse und auftragsspezifische Fachkunde des Managementteams" überzeugte das Angebot der Antragstellerin mehr. Die Antragstellerin erhielt 3 Punkte, die Beigeladene 2 Punkte.

Das Vergabeverfahren sei vergaberechtsfehlerfrei durchgeführt worden und habe ergeben, dass nach den bekannt gegebenen Kriterien der Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen zu erteilen ist.

Nach Kenntnis der Antragserwiderung und des Vermerks der Vergabestelle vom 11.09.2015 trägt die Antragstellerin ergänzend vor, die Bewertung des Antragsgegners sei ermessensfehlerhaft, weil zum Teil nicht bekannt gegebene Bewertungsmaßstäbe angewandt worden seien. So sei beim Kriterium "auftragsspezifische Erfahrung" statt der gebotenen Bewertung anhand objektiver Maßstäbe ein Vergleich zwischen den Angeboten vorgenommen worden. Mit dem Kriterium "jährlicher Gesamtumsatz und auftragsspezifischer jährlicher Umsatz" habe der Antragsgegner vergaberechtswidrig Eignungskriterien in die Wertung einbezogen. Bei der Wertung ihres eigenen Angebotes seien positive Merkmale, wie die personelle, sachliche und finanzielle Unterstützung durch die xxxxxx, vernachlässigt worden.

Da auch die Antragstellerin die ausgeschriebene Leistung mit demselben Personal erbringen werde, das gegenwärtig mit diesen Aufgaben betraut sei, müsse das Kriterium "auftragsspezifische Erfahrung" für beide Angebote gleich bewertet werden. Der Umstand, dass dieses Personal der Antragstellerin zum Zeitpunkt der Angebotsabgabe noch nicht zur Verfügung stand, sei nicht wertungsrelevant, er sei zudem sogar mehrfach, nämlich beim Kriterium "auftragsspezifische Erfahrung" und beim Kriterium "Realisierungskonzept Personaleinsatz", negativ berücksichtigt worden. Beim Kriterium "Realisierungskonzept Personaleinsatz" sei das Angebot der Beigeladenen zu Unrecht mit 9 Punkten bewerten worden, denn sie verfüge nachweislich über wesentlich weniger qualifizierte Luftsicherheitsassistenten/-innen, als vom Antragsgegner in der Bewertung zugrunde gelegt. Trotz Hinweises auf die Stellenanzeigen der Beigeladenen habe sich der Antragsgegner der Erkenntnis, dass die Beigeladene Personalprobleme habe, verschlossen.

Nachdem die Vergabekammer den Antragsgegner auf eine nicht den Vorgaben der Ausschreibung entsprechende Wertung des Preises aufmerksam gemacht hatte, korrigierte der Antragsgegner mit Schriftsatz vom 24.09.2015 die Wertung des Preises. Nach Korrektur ergibt sich für das Kriterium Preis folgende Punktbewertung:

Antragstellerin -	50,000 Punkte
Beigeladene -	47,273 Punkte

Die Korrektur führt auch zu höheren Zahlen für die Angebote der Bieter 3 und 4. In der Gesamtwertung 40 dazu, dass die Antragstellerin mit 81,000 Punkten auf Rang 4 zurückfällt und die Beigeladene mit 90,273 Punkten auf Rang 1 verbleibt.

Die Beigeladene beantragt

Sie hält den Antrag für unzulässig und im Übrigen für unbegründet.

Hierzu trägt sie vor, der Antrag scheitere bereits daran, dass der von der Antragstellerin bezeichnete Antragsgegner nicht passiv legitimiert sei, er handele nur als Vergabestelle. Zudem sei die Rüge der Antragstellerin, die einen einfachen Sachverhalt betraf, erst nach 6 Tagen und damit nicht unverzüglich erfolgt. Soweit die Antragstellerin erst im Nachprüfungsverfahren die bekannt gegebenen Wertungskriterien beanstande, sei sie hiermit gemäß § 107 Abs. 3 Nr. 3 GWB präkludiert. Schließlich könne der Antragstellerin durch die gerügte Besserbewertung des Angebotes der Beigeladenen gar kein Schaden entstehen. Denn auch im Falle einer Bewertungskorrektur habe sie keine Chance auf den Zuschlag, da ihr Angebot - nach Korrektur der Wertung des Preises - auf Rang 4 liege.

Die Kritik der Antragstellerin an der qualitativen Angebotswertung sei unbegründet. Es gebe keinen Grund, das Angebot der Beigeladenen wegen vermeintlicher Personaldefizite abzuwerten, denn die beiden Gesellschaften der Beigeladenen verfügten über genügend bereits im Arbeitsverhältnis stehendes Personal, um jederzeit für eine ausreichende und ständig verfügbare Anzahl von Mitarbeitern zu sorgen. Die Antragstellerin habe aufgrund der von ihr beabsichtigten, aber durchaus nicht gesicherten Übernahme des die Leistung gegenwärtig erbringenden Personals keinen Anspruch auf eine höhere Bewertung. Gefragt seien auch auftragsspezifische Erfahrungen des Führungspersonals und des dahinter stehenden Betriebes. Der Antragsgegner habe bei seiner Wertung sein Ermessen ordnungsgemäß ausgeübt und hierbei den ihm zustehenden Spielraum nicht überschritten.

In der mündlichen Verhandlung hat die Vergabekammer Schriftsatznachlass bis zum 06.10.2015 gewährt. Alle Verfahrensbeteiligten haben innerhalb dieser Frist ergänzend vorgetragen.

In ihrem nachgelassenen Schriftsatz trägt die Antragstellerin unter anderem vor, es bestehe Unklarheit, sei aber für die Wertung durchaus von Belang, welche Gesellschaft aus dem Unternehmensverbund der Beigeladenen das Angebot vorgelegt hat. Sie forderte die Vergabekammer auf, dies festzustellen und bei der Überprüfung der Wertung zu berücksichtigen.

Die Beigeladene trägt ergänzend vor, sie habe in der mündlichen Verhandlung bestätigt gefunden, dass die Antragstellerin keine Aussicht auf den Zuschlag hat. Sie werde den Punktevorsprung der Beigeladenen nicht aufholen können. Diese Tatsache sei, wenn nicht bei der Zulässigkeit, dann aber bei der Begründetheit zulasten der Antragstellerin zu berücksichtigen.

Die mündliche Verhandlung habe auch gezeigt, dass der Antragsgegner bei der Wertung seinen Ermessensspielraum nicht überschritten oder falsch angewendet hat. Zu berücksichtigen sei, dass es sich um eine Neuausschreibung einer zuvor gescheiterten Vergabe desselben Dienstleistungsauftrags handele und im ersten Verfahren eine identische Bewertungsmatrix angewandt worden sei. Den - ebenfalls identischen - Bietern sei hierdurch also durchaus bekannt gewesen, worauf es dem Antragsgegner bei den einzelnen Kriterien ankommt.

Abgesehen davon, dass sich die Antragstellerin beim Kriterium "auftragsspezifische Erfahrung" nicht auf die Erfahrung der gegenwärtig zur Leistungserbringung eingesetzten Mitarbeiter der Beigeladenen berufen könne, weil diese nicht in einem Arbeitsverhältnis zu ihr stehen, habe sie in Erfahrung bringen können, dass diese Mitarbeiter überwiegend gar nicht zu Antragstellerin wechseln wollen. Für die Erbringung der Leistungen sei ein Mitarbeiterpool von mindestens 15-16 gleich qualifizierten Mitarbeitern erforderlich, über den die Antragstellerin nicht gesichert verfüge. Die Antragstellerin habe folglich keinen Anspruch auf eine höhere oder die maximale Punktzahl.

Nach den in der mündlichen Verhandlung gewonnenen Erkenntnissen müsse zudem grundsätzlich wegen fehlender Zuverlässigkeit an der Eignung der Antragstellerin zur Leistungserbringung gezweifelt werden. Insoweit werde vorsorglich der Nichtausschluss der Antragstellerin gerügt.

Auch der Antragsgegner trägt vor, dass für den Fall einer etwaigen Neubewertung der Angebote festzustellen sei, dass es der Antragstellerin an der nötigen Zuverlässigkeit und damit der erforderlichen Eignung fehle, so dass sie das von ihr verfolgte Rechtsschutzziel nicht erreichen könne. Bisher nicht berücksichtigt worden sei, dass die Antragstellerin einen maßgeblichen Beitrag zum Scheitern des vorangegangenen Vergabeverfahrens geleistet habe. Nach erteiltem Zuschlag habe sie sich geweigert, die als Bietergemeinschaft eingegangenen vertraglichen Verpflichtungen zu akzeptieren, sodass es zu einer außerordentlichen Kündigung gekommen sei. Im Hinblick auf die Dringlichkeit des Beschaffungsbedarfs seien vergleichbare Hemmnisse und Störungen zu befürchten. Dies könne nach ständiger Rechtsprechung die Prognose rechtfertigen, dass auch bei erneuter Beauftragung nicht mit einer ordnungsgemäßen Leistung zu rechnen sei.

Beim Ansatz der auch im vorherigen Verfahren angewandten und daher allen Bietern bekannten Bewertungsmaßstäbe sei die Antragstellerin nicht benachteiligt worden. Bei Wertung der qualitativen Kriterien sei das Angebot der Antragstellerin im Vergleich zu den Angeboten der übrigen Bieter nicht unterbewertet worden.

Wegen des übrigen Sachverhaltes wird auf die Schriftsätze der Beteiligten, das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 02.10.2015 und die Vergabeakte Bezug genommen.

II.

Der zulässige Nachprüfungsantrag ist begründet. Der Antragsgegner hat bei der Wertung Kriterien zu Grunde gelegt, die er in der angewendeten Form den Anbietern zuvor nicht mitgeteilt hat. Es ergeben sich wesentliche Abweichungen zwischen dem Inhalt der Angebotsunterlagen und der tatsächlichen Wertung. Der Antragsgegner hat ferner den Anbietern nicht offengelegt, nach welchen die Kriterien die Punkte der Bewertungsmatrix vergeben werden. Er hat einen solchen Beurteilungsmaßstab für die Bewertungsmatrix erst erstellt, nachdem alle Angebote vorlagen. Das ist vergaberechtswidrig. Die Rechtsprechung hat in der Abwägung zwischen dem Transparenzgrundsatz und dem Beschleunigungsgrundsatzes die Anforderungen an eine ordnungsgemäße Dokumentation deutlich gesenkt. Die hier vorgelegte Dokumentation genügt in wertungsrelevanten Bereichen nicht diesen Anforderungen.

1. Der Nachprüfungsantrag ist zulässig. Bei dem Antragsgegner und Auftraggeber handelt es sich um das Land Niedersachsen vertreten durch eine Landesbehörde und damit um einen öffentlichen Auftraggeber gemäß § 98 Nr. 1 GWB. Es ist unschädlich, dass sich die anwaltlich nicht vertretene Antragstellerin bei der Bezeichnung des Antragsgegners an der Benennung in den Vergabeunterlagen orientiert hat. Das Vergabenachprüfungsverfahren ist ein Verwaltungsverfahren, da es auf den Erlass eines Verwaltungsaktes gemäß § 114 Abs. 3 GWB gerichtet ist. Gemäß § 11 Nr. 3 VwVfG sind auch Landesbehörden im Verwaltungsverfahren beteiligtenfähig. § 11 VwVfG gilt über § 1 NdsVwVfG unmittelbar im Verwaltungsverfahren. Die unmittelbare Beteiligtenfähigkeit der Landesbehörden deckt sich mit der Darstellung in III. 3. des Vertretungserlasses des Landes Niedersachsen(Nds. MBl. 2012, 578), wonach im allgemeinen Rechtsverkehr jede Behörde das Land innerhalb ihrer Zuständigkeit vertritt. Einer besonderen Regelung für die Verfahren nach GWB bedarf es im Vertretungserlass daher nicht.

Auch das OLG Celle sieht das im Ergebnis nicht anders. Im Beschluss vom 24.09.2014 - (13 Verg 9/14) hat es ausgeführt: Die Anforderungen an einen Nachprüfungsantrag, der unter hohem Zeitdruck gestellt werden muss, dürfen nicht überspannt werden. Ungewissheiten hinsichtlich des Auftraggebers sind von Amts wegen aufzuklären und gehen nicht zu Lasten des Bieters. Es ist deshalb anerkannt und entspricht gängiger Übung, dass sich der Bieter im Nachprüfungsantrag darauf beschränken kann, die Vergabestelle als Antragsgegner zu nennen. Selbst bei anwaltlich vertretenen Bietern steht dies der Zulässigkeit des Verfahrens nicht entgegen, sofern sich aus der Antragsschrift bzw. den Anlagen zweifelsfrei ergibt, welcher konkrete Beschaffungsvorgang bzw. welche Ausschreibung zur Überprüfung gestellt wird. Die Vergabekammer oder der Senat berichtigen dann von Amts wegen das Rubrum (OLG München, Beschluss vom 31. Mai 2012 - Verg 4/12; Möllenkamp in: Kulartz/Kus/Portz, GWB-Vergaberecht, 3. Aufl., § 108 Rdnr. 20 f.; Summa in: jurisPK-Vergaberecht, 4. Aufl., § 108 Rdnr. 30 f.; noch weitergehender, wenn auch bezogen auf den Sonderfall mehrerer Auftraggeber: OLG Naumburg, Beschluss vom 23. Februar 2012 - 2 Verg 15/11).

Es handelt sich um einen öffentlichen Dienstleistungsauftrag gemäß § 99 Abs. 4 GWB. Der Antragsgegner beabsichtigt, in seiner Eigenschaft als öffentlicher Auftraggeber einen entgeltlichen Vertrag über Dienstleistungen, nämlich Luftsicherheitskontrollen an einem Flughafen zu schließen.

Es handelt sich objektiv um einen Sektorenauftrag gemäß § 1 SektVO i.V.m. 98 Nr. 4 GWB. Diese Verordnung gilt für Auftraggeber nach § 98 Nr. 1-4 des GWB und trifft nähere Bestimmungen über die Vergabe von Aufträgen, die im Zusammenhang mit Tätigkeiten auf dem Gebiet unter anderem des Verkehrs vergeben werden. Der Antragsgegner ist Auftraggeber nach § 98 Nr. 1 GWB und wird mit diesem Auftrag auf dem Gebiet des Verkehrs im Sinne von Nr. 4 der Anlage zu § 98 Nr. 4 GWB tätig, da der zu vergebende Auftrag im unmittelbaren Zusammenhang mit dem Betrieb eines Flughafens steht. Der Antragsgegner hat in der EU Bekanntmachung CPV Codes verwendet, die u.a. Hilfstätigkeiten für den Luftverkehr bezeichnen. Die VK Bund (Beschluss vom 30.07.2010 - VK 2-56/10) hat bei der Beschaffung von Handgepäckkontrollen wegen der unmittelbaren Verknüpfung mit Sicherheitsinteressen sogar eine Ausnahme vom Vergaberecht gemäß § 100 Abs. 7 GWB (heutige Fassung) als gegeben angenommen. Eine solche Ausnahme sieht die Vergabekammer hier nicht, weil die zu vergebende Tätigkeit zwar hoheitlich ist, daher einer Beleihung durch das Land Niedersachsen bedarf, andererseits jedenfalls nach dem Inhalt der Vergabeakte keine Überprüfung des einzusetzenden Personals gemäß Sicherheitsüberprüfungsgesetz erforderlich ist. Es fehlt daher der unmittelbare Zusammenhang etwa zur Terrorismusbekämpfung. Das OLG Düsseldorf (Beschluss vom 10.09.2009 - Verg 12/09) hat überdies die Auffassung vertreten, dass auch bei Tätigkeiten, die eine Sicherheitsüberprüfung nach § 9 SÜG erfordern, kein sachlicher Grund besteht, eine Bereichsausnahme vom Vergaberecht anzunehmen. Das OLG führt aus, dass der öffentliche Auftraggeber die tatsächlichen Gründe, die im Interesse der staatlichen Sicherheitsbehörden eine Einschränkung der Bieterrechte erfordern, in einem Vergabevermerk zu dokumentieren hat. Der Antragsgegner hat weder in der Vergabebekanntmachung, noch in den Vergabeunterlagen darauf hingewiesen, dass nach Sektorenrichtlinie zu vergeben sei. Die von ihm verwendeten Formulare aus dem Katalog der bundesweit einheitlichen Vordrucke entstammen den Straßenbau HVA L StB-EU, sind daher für Bauvorhaben im Bereich Straßenbau konzipiert, weder für Dienstleistungsaufträge allgemeiner Art, noch für Sektorenaufträge. Die Vergabekammer interpretiert das Vorgehen des Antragsgegners so, dass er bei Vorliegen der Voraussetzungen der SektVO die darin gestattete freie Verfahrenswahl gemäß § 6 SektVO so ausübt, dass er ein offenes Verfahren durchführen wollte.

Der streitbefangene Auftrag übersteigt den für die Zuständigkeit der Vergabekammer maßgeblichen Schwellenwert gemäß § 100 Abs. 1 GWB. Danach gilt der 4. Teil des GWB nur für solche Aufträge, welche die Auftragswerte erreichen oder überschreiten, die durch Rechtsverordnung nach § 127 GWB festgelegt worden sind. Auf die Frage, ob die Verfahrensbeteiligten die Zuständigkeit der Vergabekammer fehlerhaft annahmen, weil sie von einem anderen Vergabeverfahren nach EG-VOL/A ausgingen, kommt es nicht an. Die Zuständigkeit der Vergabekammer kann nicht durch Vereinbarung begründet werden. § 2 Abs. 1 Satz 1 der VgV enthält eine dynamische Verweisung auf die europarechtlich festgelegten Schwellenwerte, hier die Verordnung (EU) Nr. 1336/2013 vom 13.12.2013. Artikel 1 Absatz 1b setzt für Dienstleistungsaufträge einen Schwellenwert von 414.000 € fest. Der Antragsgegner hat den Auftragswert gemäß II.2.1) der europaweiten Bekanntmachung auf ca. xxxxxx € bis xxxxxx € geschätzt. Daher wird der Schwellenwert durch den Auftrag überschritten.

Die Antragstellerin ist gemäß § 107 Abs. 1 GWB antragsbefugt, da sie als Bieterin ein Interesse am Auftrag hat und eine Verletzung eigener Rechte durch Nichtbeachtung von Vergabevorschriften geltend macht.

Grundsätzlich ist bei einer mittleren Zahl eingegangener Angebote die Antragsbefugnis des in der Wertung letztplatzierten Bewerbers problematisch. Denn bei einem chancenlosen Angebot besteht keine Antragsbefugnis für den auf die Wahrung der Zuschlagschancen gerichteten Nachprüfungsantrag. Wenn die Zuschlagerteilung auf das Angebot der jeweiligen Antragstellerin von vornherein und offensichtlich ausgeschlossen ist, führt dies zum Wegfall der Antragsbefugnis gemäß § 107 Abs. 2 GWB (Kadenbach in Willenbruch/Wieddekind Vergaberecht Kompaktkommentar 3. Auflage 11. Los § 107 Rz. 39; Ruhland in Müller-Wrede § 107 Rz.11; Reidt in Reidt/Stickler/Glahs, Vergaberecht, 3. Auflage, § 107 Rz.36 m.w.N.). Die Vergabekammer vermag eine solche Evidenz nicht zu erkennen. Hier wechselte die Rangfolge der Angebote im Nachprüfungsverfahren aufgrund eines Hinweises der Vergabekammer zu einer nicht den Vergabeunterlagen entsprechenden Wertung vom zweiten auf den vierten Platz. Da weitere Vergabefehler erkennbar sind, ist die aktuelle Rangfolge des Angebots der Antragstellerin nicht geeignet, ihre tatsächlichen Zuschlagschancen zu bewerten.

Die Antragstellerin trägt vor, die Beigeladene sei zu Unrecht im Kriterium Qualität mit dessen Unterkriterien besser bewertet worden als die Antragstellerin. In der Vergangenheit habe die Beigeladene bei ihrer Tätigkeit am Flughafen xxxxxx die Kontrollspuren zu gering personell besetzt, hätte auch sonst ein Personalmangel gelitten, hätte nicht zeitnah auf Aus- und Fortbildungsdefizite reagiert und ein von den gesetzlich vorgeschriebenen Umfang abweichendes Personalschulungsprogramm gehabt. Außerdem würde es an vorgeschriebenen Dienstanweisungen fehlen. Die Voraussetzung für die Antragsbefugnis ist gemäß § 107 Abs. 2 GWB, dass das den Nachprüfungsantrag stellende Unternehmen einen durch die behauptete Rechtsverletzung entstandenen oder drohenden Schaden darlegt. Das bedeutet, dass die Antragstellerin diejenigen Umstände aufzeigen muss, aus denen sich schlüssig die Möglichkeit eines solchen Schadens ergibt (vgl. Boesen, Vergaberecht, 1. Auflage, § 107, Rz. 52). Die Antragstellerin hat ein entsprechendes Rechtschutzbedürfnis dargelegt. Sie hat auch schlüssig dargelegt, dass sie als formal Mindestbietende bei vergabekonformem Verhalten des Antragsgegners den Zuschlag auch tatsächlich erhalten hätte.

Ob sich diese dargestellte Rechtsverletzung bestätigt, ist keine Frage der Zulässigkeit, sondern der Begründetheit des Antrages (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 27.07.2006, VII-Verg 23/06 Ziffer 1a).

Die Antragstellerin hat die im Nachprüfungsverfahren geltend gemachten Vergaberechtsverstöße teilweise rechtzeitig im Sinne des § 107 Abs. 3 GWB gerügt. Gemäß § 107 Abs. 3 Nr. 3 GWB ist der Nachprüfungsantrag unzulässig, soweit Verstöße gegen Vergabevorschriften, die in den Vergabeunterlagen erkennbar sind, nicht spätestens bis zum Ablauf der in der Bekanntmachung benannten Frist zur Angebotsabgabe gerügt werden. Die Antragstellerin hat ihre Rüge erst nach Ablauf der Angebotsabgabefrist erhoben. Sie ist daher mit allen Rügen, die die aus den Vergabeunterlagen erkennbaren Wertungsgrundlagen betreffen, präkludiert.

Daher kann sie sich nicht mehr auf den inhaltlich berechtigten Einwand berufen, dass der Antragsgegner mit dem Zuschlagskriterium "Gesamtumsatz" ein Eignungskriterium als Zuschlagskriterium verwendet. Der Antragsgegner hat mehrere Zuschlagskriterien verwendet, die eine erhebliche Nähe zu den Eignungskriterien aufweisen. Er hat versucht, bei den meisten Zuschlagskriterien ein Umschlagen in Eignungskriterien zu vermeiden, indem er jeweils hinzufügte, dass es sich um "auftragsspezifische" Leistungsfähigkeit handele. Dies ist ihm bei dem qualitativen Zuschlagskriterium "Gesamtumsatz" misslungen. Damit handelt es sich bei diesem Zuschlagskriterium um ein Eignungskriterium, weil in diesem Kriterium schon formal der auftragsspezifische Bezug fehlt. Der Gesamtumsatz ist keine auftragsspezifische Leistung, sondern eine in der Person des jeweiligen Anbieters ruhende allgemeine finanzielle Leistungsfähigkeit. Die allgemeine Leistungsfähigkeit gehört jedoch nicht zu den Zuschlagskriterien, sondern zu den Eignungskriterien gemäß § 20 Abs. 3 SektVO (vgl. VK Nds, 07.02.2014, VgK-51/2013 für die EG-VOL/A).

Nach einem Beschluss des OLG Celle vom 07.11.2013 (13 Verg 8/13) ist die unzulässige Vermischung von Eignungs- und Zuschlagskriterien für den fachkundigen Anbieter ohne weiteres erkennbar (anders noch OLG Celle, Beschluss vom 07.11.2011 - 13 Verg 9/11). Es kann von einem durchschnittlichen Bieter nunmehr verlangt werden, dass er die maßgebliche Rechtsprechung des BGH bzw. des EuGH zur rechtsfehlerhaften Vermischung von Zuschlags- und Eignungskriterien kenne. Der Vergabeverstoß eines "Mehr an Eignung" nach der grundlegenden Entscheidung des EuGH vom 24.01.2008 (C-532/06) und des BGH vom 15.04.2008 (X ZR 129/06) sei Gegenstand einer Vielzahl obergerichtlicher Entscheidungen gewesen und wiederholt in den Fachpublikationen thematisiert worden (ebenso OLG München, Beschluss vom 25.07.2013 - Verg 7/13).

Der zweite Abschnitt des vierten Teils des GWB enthält ein Antragsverfahren, ist daher auf dem Individualrechtsschutz, nicht auf dem Gedanken der staatlichen Aufsicht aufgebaut (Kadenbach in Willenbruch/Wieddekind Vergaberecht Kompaktkommentar, 3. Auflage 11. Los, § 107 GWB Rdnr. 3). Der Bieter darf sich daher nicht darauf verlassen, dass die Vergabestelle stets das Vergaberecht beachtet. Er hat sich zumindest insoweit mit den vergaberechtlichen Grundsätzen vertraut zu machen, als es aus der Sicht ex ante erforderlich scheint, um die eigenen Rechte gegenüber dem Konkurrenten und ggf. auch einer rechtsfehlerhaft handelnden Vergabestelle zu wahren. Ob der Anbieter den jeweiligen Verstoß kennen muss, hängt objektiv davon ab, wie offensichtlich dieser Verstoß ist, und subjektiv, ob solche Kenntnisse zum Berufsbild des Antragstellers gehören.

Die Trennung von Eignungs- und Zuschlagskriterien ist eine objektive inhaltliche Vorgabe, die sich auf eine breite und altbekannte Rechtsprechung (BGH, NJW 1998, 3644 [BGH 08.09.1998 - X ZR 109/96]; EUGH, NZBau 2010, 120 [OLG Celle 29.07.2009 - 14 U 67/09][EuGH 12.11.2009 - Rs. C-199/07]) stützt. Sie ist von der Vergabestelle stets einzuhalten. Zur diesbezüglichen Rügepflicht des Anbieters hat das OLG München mit Beschluss vom 25.07.2013 (Verg 7/13) wie das OLG Celle angenommen, dass das Gebot der strengen Trennung von Zuschlags- und Eignungskriterien zum allgemeinen und grundlegenden Wissen der beteiligten Bieterkreise gehört. Das OLG München ist daher der Auffassung, dass eine Vermischung von Eignungs- und Zuschlagskriterien bis zum Ablauf der Angebotsabgabefrist zu rügen sei. In einer weiteren Entscheidung vom 21.11.2013 (Verg 9/13) hat das OLG München hervorgehoben, dass trotz einer gewissen Bewegung in diesem Feld (vgl. hierzu Dittmann, NZBau 2013, 746ff) jedenfalls derzeit streng zwischen Eignungs- und Zuschlagskriterien zu unterscheiden ist.

Das OLG Düsseldorf hat mit Beschluss vom 12.06.2013 (Verg 7/13) bestätigt, dass "derzeit noch" (im Oktober 2013 wurde in § 4 Abs. 2 VgV die Möglichkeit eingeführt, Organisation, Qualifikation und Erfahrung des eingesetzten Personals als Zuschlagskriterium zu verwenden) das Gebot der Trennung von Eignungs- und Zuschlagskriterien gelte. Auch das OLG Frankfurt hat mit Beschluss vom 28.05.2013 (11 Verg 6/13) die Pflicht zur Trennung von Eignung und Zuschlagskriterien hervorgehoben, ist jedoch ohne nähere Begründung (A.2.) davon ausgegangen, dass dies für den Antragsteller erst im Nachprüfungsverfahren erkennbar geworden sei.

Das OLG Karlsruhe hat mit Beschluss vom 21.12.2012 (15 Verg 10/12) noch offen gelassen, ob bei der Kenntnis vom Vergabeverstoß objektiv auf die Erkenntnismöglichkeit eines durchschnittlichen Unternehmens oder subjektiv auf den Kenntnisstand des konkreten Unternehmens abzustellen ist. Konkret hat es die Kenntnis aber erst bejaht, als der Anbieter rechtlichen Rat einholte. Allein aus einer etwaigen Erfahrung eines Bieters in Vergabeverfahren könne bei lebensnaher Betrachtung nicht darauf geschlossen werden, dass auch die rechtlichen Grundlagen des Vergaberechtes in ihren Einzelheiten, insbesondere hinsichtlich der Voraussetzungen für einen erfolgreichen Nachprüfungsantrag und hier wiederum die Fähigkeit, Eignungs- und Zuschlagskriterien zu unterscheiden, bekannt seien. Damit hat das OLG Karlsruhe im Unterschied zu OLG Celle und OLG München die Anforderungen an die Rechtskenntnis nicht dem Anbieter, sondern bei anwaltlicher Beratung dem Rechtsanwalt des Anbieters auferlegt.

Hier ist die Antragstellerin nicht anwaltlich vertreten, wäre somit unter Zugrundelegung der Auffassung des OLG Karlsruhe nicht präkludiert. Die Vergabekammer sieht sich hier aber an die Rechtsprechung des OLG Celle gebunden, welches eine berufsbildspezifische Differenzierung der vom Anbieter vorzuhaltenden Kenntnisse nicht vornimmt. Die Vermengung von Eignungs- und Zuschlagskriterien war hier aus der Wortwahl der Vergabeunterlagen ebenso offenkundig, wie in dem vom OLG Celle im November 2013 entschiedenen Fall, so dass die Antragstellerin dies unter Berücksichtigung der hiesigen Rechtsprechung bis zur Abgabe des Angebots hätte rügen müssen.

Eine umfassende Rügepräklusion gemäß § 107 Abs. 3 Nr. 3 GWB liegt allerdings nicht vor. Die Antragstellerin ist nicht präkludiert, soweit sich ihre Rügen auf die erstmals im Vergabenachprüfungsverfahren erkennbaren tatsächlichen Wertungen beziehen. Dazu gehört auch der überraschende Maßstab für die einzelnen Wertungen. Die Antragstellerin war nach Auffassung der Vergabekammer nicht verpflichtet, die unterlassene Offenlegung der Bewertungsmaßstäbe bis zur Angebotsabgabe zu rügen, da sich insoweit die Rechtswidrigkeit des Vorgehens des Auftraggebers nicht aufdrängte. Kenntnis oder ein der positiven Kenntnis gleichstehendes Kennen-Müssen liegt nach Rechtsprechung des OLG Celle (vgl. OLG Celle, Beschluss vom 24.09.2014, 13 Verg 9/14) erst dann vor, wenn sich der Vergabefehler der Antragstellerin aufdrängen muss. Das war hier nicht der Fall. Der Anbieter darf auf eine sachgerechte Wertung der Angebote durch den Auftraggeber vertrauen.

Gemäß § 107 Abs. 3 Nr. 1 GWB ist der Nachprüfungsantrag unzulässig, soweit der Antragsteller den gerügten Verstoß gegen Vergabevorschriften im Vergabeverfahren erkannt und gegenüber dem Auftraggeber nicht unverzüglich gerügt hat. Die Antragstellerin wurde mit Bieterinformation vom 27.08.2015 über den beabsichtigten Zuschlag an die Beigeladene informiert. Die Information des Antragsgegners blieb deutlich hinter den unabdingbar erforderlichen Mindestinhalt einer solchen Mitteilung zurück (vgl. Fett in Willenbruch/Wieddekind, Vergaberecht Kompaktkommentar, 3. Auflage, 8. Los, § 101 a GWB, Rdnr. 14 ff.; Byok/ Jaeger, Kommentar zum Vergaberecht, 3. Auflage, § 101a GWB, Rdnr. 11 f.). Der Antragsgegner unterließ es pflichtwidrig, der Antragstellerin die tatsächlichen Gründe für seine Entscheidung mitzuteilen.

Mit der Rüge vom 02.09.2015 wandte sich die Antragstellerin gegen die beabsichtigte Erteilung des Zuschlags an die Beigeladene. Es macht inhaltlich keinen Unterschied, ob die Antragstellerin zunächst den Antragsgegner auffordert, ihr pflichtgemäß die Gründe mitzuteilen, die konkret zur Vergabe an die Beigeladene führen sollen um danach eine Rüge zu erheben, oder ob die Antragstellerin sofort eine allgemein gehaltene Rüge erhebt, zugleich die ihr vorenthaltenen Informationen nachfordert. Die ergänzende Rügeantwort mit den für eine substantiierte Rüge unabdingbar erforderlichen Mindestinformationen gab der Antragsgegner erst am 07.09.2015, einen Tag vor der beabsichtigten Erteilung des Zuschlags. Dabei unterließ der Antragsgegner die angemessene Verlängerung der Frist gemäß § 101a GWB. Bei der in § 101a GWB genannten Frist von 15 Tagen, bei elektronischem Versand 10 Tagen handelt es sich um eine drittschützende Frist (Fett, a.a.O. Rdnr. 44). Diese Zeit muss die Vergabestelle dem Bieter vollständig zur Verfügung stellen, damit dieser sorgfältig ggf. unter anwaltlicher Beratung prüfen kann, ob er einen Nachprüfungsantrag stellt. Verkürzt sie die Zeit rechtswidrig, so führt dies nicht zu einem Zuschlagsverbot, welches einer gesetzlichen Grundlage bedürfte. Stattdessen kann der Anbieter vor der Vergabekammer gemäß § 101b GWB die Unwirksamkeit des geschlossenen Vertrags feststellen lassen. Der vom Antragsgegner gewählte Weg, die Frist früh in Gang zu setzen, und die notwendigen Informationen ohne Fristverlängerung erst auf eine Rüge hin nachzuliefern, verkürzt dennoch rechtswidrig die Rechte der Antragstellerin. Rechtssystematisch wäre nach Erhalt der vollständigen Informationen über den Angebotsausschluss eine neue spezifizierte Rüge möglich und daher grundsätzlich angezeigt gewesen. Dabei handelt es sich jedoch bei der in diesem Einzelfall vorliegenden Situation um eine überflüssige Förmelei. Von den 10 Tagen, die der Antragsgegner der Antragstellerin bis zur Erteilung des Zuschlags als Frist gemäß § 101a GWB eingeräumt hat, waren am 07.09.2015 bereits 9 Tage verstrichen. Wollte man streng formal eine erneute Rüge einfordern, so erhielte man eine Rüge, die möglicherweise noch fristgemäß, aber nur sehr kurz vor dem für das Zuschlagsverbot erforderlichen Nachprüfungsantrag erhoben wird (vgl. VK Niedersachsen, FF-Beschluss vom 02.07.2015, VgK 13/2015; Beschluss vom 14.09.2015, VgK-29/2015). Solche Rügen wahren zwar formal den Wortlaut des Gesetzes, dienen aber dem teleologischen Zweck der Rüge, einen lösungsorientierten Dialog zwischen Auftraggeber und Anbieter über die Fairness des Verfahrens zu führen, erkennbar nicht.

Eine weitere Rüge als Zwischenverfahren war hier überflüssig, weil der Antragsgegner nicht dialogbereit war. Seine präzisierte Antwort war endgültig, die nahezu vollständig aufgezehrte Frist deutet nicht auf Gesprächsbereitschaft. Weil die Antragstellerin keine weitere Rüge erhob, deren Antwort nicht abwartete, sondern fristgemäß den Nachprüfungsantrag stellte, vermied sie den Einwand der Präklusion gemäß § 107 Abs. 3 Nr. 4 GWB.

Als unverzüglich galt früher grundsätzlich nur ein Zeitraum von ein bis drei Tagen ab Erkennbarkeit (vgl. OLG Koblenz, Beschluss vom 18.09.2003, Az.: 1 Verg 3/03; Bechtold, GWB, § 107, Rdnr. 2). Bei Einschaltung eines Anwaltes bzw. Prüfung schwieriger Rechtsfragen wurde die Frist regelmäßig auf eine Woche ausgedehnt (vgl. VK Nordbayern, Beschluss vom 08.06.2011 - 21.VK3194-14/11; OLG Dresden, Beschluss vom 07.05.2010, WVerg 6/10; OLG München, Beschluss vom 15.03.2012, Verg 2/2; VK Bund, Beschluss vom 17.01.2008, VK1-152/07). Inzwischen nimmt das OLG München eine Rügefrist von sieben Werktagen an (OLG München, Beschluss vom 19.12.2013 - Verg 12/13), das OLG Düsseldorf von 11 Tagen (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 12.06.2013 - Verg 7/13). Die europäische Kommission ist bei ihrer Überprüfung der deutschen Vorschriften zum Ergebnis gelangt, dass die Unbestimmtheit der Vorschrift die Rechtsmittelrichtlinie und die Gebote der Transparenz, Rechtssicherheit und Nichtdiskriminierung verletze. Sie hat daraufhin im Juli 2013 ein informelles Vorverfahren eingeleitet. Die Bundesrepublik hat zugesagt, im Rahmen der Reform des GWB zur Umsetzung der neuen EU-Vergaberichtlinien auch die Vorschrift des § 107 GWB an die europarechtlichen Vorgaben anzupassen. Bis zur Anpassung der Rügefrist auf 10 bzw. 15 Kalendertage dürfte, obgleich die Umsetzungsfrist der neuen EU-Vergaberichtlinien bis zum 17.4.2016 läuft, die Vorschrift des § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB wegen der verfassungsrechtlich verbürgten Rechtsschutzgarantie nicht mehr abweichend anzuwenden sein, ohne die Frage vorher dem EuGH oder dem BGH vorzulegen (s. Dazu auch Werkstattbeitrag von Eydner, ibr-online, vpr 2014, 2673, eingestellt am 08.04.2014; VK Niedersachsen, Beschluss vom 17.04.2014, VgK-9/2014). Der europäischen Kommission folgend legt die Vergabekammer unter Übernahme der Mindestüberlegungsfristen des Art. 2c Rechtsmittelrichtlinie 89/665/EWG eine Rügefrist von 10 bzw. 15 Tagen ab Erkennbarkeit zugrunde. Das wird bestätigt durch den Kabinettsentwurf des GWB 2016 Stand 14.08.2015, der in der dem bisherigen § 107 GWB entsprechenden Vorschrift des § 160 Abs. 3 Nr. 1 GWB-E von einer Rügefrist von 10 Tagen ausgehen will. Diese Frist hat die Antragstellerin mit ihrer Rüge binnen 6 Tagen gewahrt.

2. Der Nachprüfungsantrag ist begründet.

a) Der Antragsgegner hat gegen § 20 SektVO verstoßen, indem er bei der Wertung Kriterien in einer Weise anwandte, die aus den mit der Aufforderung zur Angebotsabgabe übersandten Vergabeunterlagen nicht erkennbar war und von diesen bekannt gegebenen Wertungskriterien abwich. Gemäß § 20 Absatz 1 SektVO wählen die Auftraggeber die Unternehmen anhand objektiver Kriterien aus, die allen interessierten Unternehmen zugänglich sein müssen. Dies war hier nicht der Fall. Der Antragsgegner hat den Anbietern den eigenen Erwartungshorizont nicht vermittelt.

Der Antragsgegner wertete die Angebote anhand einer Bewertungsmatrix, deren Bewertungskriterien er laut seiner Darstellung in der mündlichen Verhandlung erst nach Eingang aller Angebote anhand eines bestimmten Angebots erstellte. Damit war es den Anbietern nicht möglich, die Angebote unter Berücksichtigung der vorgegebenen Bewertungskriterien optimal auszugestalten.

Den Anbietern konnte nicht klar erkennbar sein, ob die jeweilige höchste Punktzahl für die qualitativen Kriterien für ein Angebot erteilt wird, welches bestimmte objektive Werte erfüllt, oder aber, ob jeweils das Angebot mit der höchsten qualitativen Leistung die höchste Punktzahl erhält und danach abgestuft wird.

Ebenso konnte die Vergabekammer in der mündlichen Verhandlung nicht nachvollziehen, warum in den jeweiligen objektiven Zuschlagskriterien nach relativen Maßstäben gewertet wurde. Der Maßstab der Wertung darf jedoch nicht überraschend sein. Der Maßstab ist überdies so zu erstellen, dass es zumindest möglich ist, die volle Bandbreite der Punkte auszuschöpfen. Der Antragsgegner hat durch die angekündigte Vergabe von bis zu 10 Punkten je Zuschlagskriterium deutlich gemacht, dass er Punkte in einem Rahmen von 10 bis einem, möglicherweise auch bis 0 Punkten vergeben wollte. Das bedeutet nicht, dass der Antragsgegner die Punkteskala von 1-10 in jedem Fall ausschöpfen muss. Es erfordert aber, dass der Antragsgegner bei der Bewertung Maßstäbe anlegt, die es zumindest ermöglichen, die zur Verwendung vorgegebene Punkteskala auszuschöpfen. Solche Maßstäbe sind hier nicht erkennbar.

Der Antragsgegner hätte mit der Aufforderung zur Angebotsabgabe den Anbietern nicht nur die Wertungskriterien mit der vorgesehenen Punktzahl übersenden dürfen. Er hätte diese Bewertungsmatrix erläutern müssen, in dem er den Anbietern jeweils aufzeigt, für welche objektive oder relative Leistung die Höchstpunktzahl vergeben wird, für welche Leistung die Mindestpunktzahl vergeben wird, die erforderlich ist um nicht ausgeschlossen zu werden. Sofern er das Erreichen einer Mindestpunktzahl nicht fordert, ist bis zum Wert 1 oder 0 darzustellen, wie die geforderten Leistungen voneinander abgestuft werden.

Es mag einzelne Unterkriterien geben, für die der Auftraggeber die Punkte anhand des relativen Ergebnisses zueinander verteilen kann (das Angebot mit dem höchsten Wert erhält 10 Punkte, danach wird nach dem Maßstab X abgestuft), es wird aber andere Kriterien geben, bei denen es ermessensfehlerhaft erscheint, wenn der Antragsgegner die Punkte nicht nach objektiven Kriterien vergibt (10 Punkte erhält ein Angebot, welches den Wert X erreicht oder übersteigt, 9 Punkte erhält ein Angebot, welches den Wert X-N1 erreicht, etc. ). Dabei handelt es sich um ein Ermessen des Auftraggebers, in das die Vergabekammer nicht verbindlich eingreifen kann. Die Hinweise unter Ziffer 3 dienen nur der Erleichterung des Zugangs.

Die Vergabekammer ist nicht befugt, die Wertung des Antragsgegners durch eine eigene Wertung zu ersetzen. In jeder Wertung liegen Ermessensspielräume, teilweise auch Beurteilungsspielräume, deren Ausfüllung allein der Vergabestelle obliegt. Soweit der Antragsgegner und die Beigeladene vortragen, die anzuwendenden Wertungskriterien würden im Ergebnis dazu führen, dass das Angebot der Beigeladenen wirtschaftlicher sei als das der Antragstellerin, handelt es sich um eine hypothetische Reservebewertung, die der Vergabekammer gerade mit dieser finalen Zielsetzung verschlossen bleibt. Es ist nicht Aufgabe der Vergabekammer, ein intransparent erarbeitetes Ergebnis durch hilfsweise Erwägungen zu rechtfertigen. Der Antragsgegner hat in der von ihm vorgenommenen Wertung in Kenntnis des nun neu in das Nachprüfungsverfahren eingebrachten Sachverhalts die Eignung der Antragstellerin bejaht. Der Antragsgegner agiert auch widersprüchlich, wenn er der Antragstellerin nun einerseits die Eignung abspricht, andererseits die Vergabe von Punkten an die Antragstellerin damit begründet, er habe auf der Ebene des Zuschlagskriteriums "auftragsspezifische Erfahrung" keinen Ausschluss aussprechen wollen. Die Vergabekammer kann nur das Verfahren zurückversetzen und somit dem Antragsgegner die Gelegenheit geben, seine Entscheidung unter transparenten Vergabekriterien neu zu treffen. Es bleibt dem Antragsgegner dabei unbenommen, die von ihm erstmals nach der mündlichen Verhandlung neu entdeckten angeblichen Eignungsmängel der Antragstellerin in sachlich gerechtfertigter Weise in die Wertung mit einzubeziehen.

Der Antragsgegner hat auch nach der mündlichen Verhandlung mit nachgelassenen Schriftsatz durch seinen Vortrag zum Zuschlagskriterium "Realisierungskonzept Personaleinsatz" aufgezeigt, dass er den Unterschied zwischen Zuschlagskriterien und Eignungskriterien nicht hinreichend vertieft hat. Ziffer in III.2.3 der europaweiten Bekanntmachung beschreibt unter dem Oberbegriff technische Leistungsfähigkeit Nachweise gemäß § 20 Abs. 3 SektVO. Eine inhaltsgleiche Regelung findet sich in § 7 EG Abs. 11 VOL/A. Es handelt sich um Eignungsnachweise. Dennoch will der Antragsgegner darauf abstellen, dass es sich bei den in der EU-Bekanntmachung abgeforderten technischen Leistungsnachweisen schon um die Darstellung des Zuschlagskriteriums "Realisierungskonzept" handele.

In der EU-Bekanntmachung wird die Vorlage eines Realisierungskonzepts mit Angaben zur Fortbildung der Mitarbeiter entsprechend der Konzeption des Bundesministeriums des Inneren und zu Arbeits- und Verfahrensabläufen gemäß der Leistungsbeschreibung aufgefordert. Da die Vorgaben zur Fortbildung der Mitarbeiter gemäß der Konzeption des Bundesinnenministeriums den Anbietern strikte Vorgaben machen, besteht keine Möglichkeit hier zwischen den Angeboten zu differenzieren. Die einzige Differenzierungsmöglichkeit besteht in der Darstellung der Arbeits- und Verfahrensabläufen gemäß der Leistungsbeschreibung. Laut Darstellung des Antragsgegners hat er die Wertung der Angaben der Beigeladenen zum Personalauswahlprozess nicht unter dem Zuschlagskriterium "Realisierungskonzept" sondern unter dem Zuschlagskriterium "ausreichende Anzahl Luftassistenten" bewertet. Auch diese Vermengung verschiedener Zuschlagskriterien ist nicht nachvollziehbar und intransparent.

b) Der Antragsgegner hat gegen das in § 32 SektVO enthaltene Dokumentationsgebot verstoßen. Danach sind Auftraggeber verpflichtet, sachdienliche Unterlagen über jede Auftragsvergabe zeitnah zu erstellen und die Entscheidung über die Auswahl der Unternehmen und die Auftragsvergabe nachvollziehbar zu dokumentieren. Die Dokumentation des Antragsgegners im Vergabevermerk ist unzureichend. Dabei stellt Vergabekammer weniger darauf ab, dass der Antragsgegner anstelle einer fortlaufenden Vergabedokumentation nur einen Vergabevermerk mit Datum vom 27.08.2015 erstellt hat. Dieser Fehler scheint sich nicht auf das Ergebnis ausgewirkt zu haben. Positiv ist anzumerken, dass er alle Angebote nach der gleichen Gliederung bewertet hat. Dabei befassen sich jeweils die Unterabsätze d) bis g) mit den qualitativen Zuschlagskriterien.

Allerdings hat der Antragsgegner in seinem Vergabevermerk zu den insgesamt 7 qualitativen Zuschlagskriterien nur 4 Gliederungspunkte gefertigt. Das ist schon formal nicht ausreichend. Die daraus resultierende Vermengung verschiedener Zuschlagskriterien führt zu erheblichen wertungsrelevanten Dokumentationsdefiziten. Zudem ergeben sich auch qualitative Unterschiede in der Wertung, die für die Anbieter aus den Vergabeunterlagen nicht erkennbar waren.

Ziffer d) des Vergabevermerks lautet: "ausgebildete Luftsicherheitsassistenten". Die Angaben des Antragsgegners sind nicht geeignet, eine ausreichende Wertung zu dokumentieren. Der regionale Bezug zur Leistung fehlt völlig. Zugunsten der Beigeladenen nimmt er an, dass sie (zum Zeitpunkt der Wertung) 154 Luftsicherheitsassistenten habe, der Antragstellerin hält er vor, dass diese nur 3 Kontrollkräfte an einem bestimmten Standort habe. Die Zahl von 154 Luftsicherheitsassistenten hat der Antragsgegner mit nachgelassenem Schriftsatz dahingehend modifiziert, dass die Beigeladene 13 Luftassistenten am regionalen Flughafen des Auftrags habe. Der nun nach der mündlichen Verhandlung erstmals hergestellte regionale Bezug ist nicht aus der dokumentierten Wertung erkennbar. Nach dem Zuschlagkriterium "ausreichende Anzahl Luftsicherheitsassistenten" ist er dagegen evident.

Auch der Wertungszeitpunkt ist falsch gewählt. Entscheidend für den Zeitpunkt der Leistungsfähigkeit ist nicht der Zeitpunkt der Angebotserstellung, sondern der Zeitpunkt des Leistungsbeginns. Der Anbieter muss die Leistungsfähigkeit erst zum Beginn des Vertragsverhältnisses herstellen (VK Bund Beschluss vom 27.08.2008 VK 1 102/08), Es ist daher ohne weiteres zulässig, dass ein Auftragnehmer zum Zeitpunkt der Angebotsabgabe nicht über die erforderlichen Einsatzmittel verfügt, um den Auftrag zu übernehmen. Es genügt völlig, wenn der Auftragnehmer bis zum Leistungsbeginn also Vertragsantritt das erforderliche Personal einstellt bzw. die erforderlichen Arbeitsmittel beschafft. Wollte man vom Anbieter fordern, dass er schon zur Angebotsabgabe Arbeitsmittel und Personal vorhält, so würde z. B. stets derjenige Anbieter bevorzugt, der bereits derzeit den Auftrag ausführt. Das ist kein sachgerechtes Kriterium für die Zuschlagsentscheidung. Daher hätte der Antragsgegner einen sachlichen Grund dokumentieren müssen, um nicht die einzusetzenden, sondern die zu einem sehr frühen Zeitpunkt deutlich vor dem erwarteten Zuschlag vorhandenen Luftsicherheitsassistenten der Wertung zugrunde zu legen.

Die nächste Gliederungsziffer e) des Vergabevermerks "Aus und Fortbildungsprogramme" vermengt die beiden Zuschlagskriterien der Ausbildung und der Fortbildung. Das setzt sich sprachlich im Vergabevermerk fort, wo der Antragsgegner zu Gunsten der Antragstellerin dokumentiert, die Ausbildung liege bei den vorgesehenen 213 Unterrichtsstunden. Tatsächlich hat er in der mündlichen Verhandlung übereinstimmend mit der Antragstellerin und der Beigeladenen festgestellt, dass die vorgeschriebene Ausbildung weniger Unterrichtseinheiten erfordere. Die Fortbildung wird umschrieben, die Wertung der Angebote fehlt aber. Obwohl in der mündlichen Verhandlung sehr deutlich wurde, dass sowohl die Antragstellerin, als auch die Beigeladene wesentliche Unterrichtsinhalte nicht selbst erbringen, sondern durch konzernverbundene Gesellschaften, die sie dann als Nachunternehmer einsetzen, trägt der Antragsgegner im nachgelassenen Schriftsatz beharrlich vor, die Antragstellerin setze einen Unterauftragnehmer ein, während die Beigeladene die eigene Akademie einsetze. Die Wertungsrelevanz dieses Umstandes bleibt unklar.

In dem weiteren Unterpunkt f) "wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit" werden die Umsätze nebeneinandergestellt. Daraus ergeben sich keine signifikanten Unterschiede zwischen der Antragstellerin und der Beigeladenen. Beide haben Umsätze, die nicht erwarten lassen, dass ein Auftrag in der Größenordnung wie der hier zu vergebende geeignet wäre, eine Insolvenz der Antragstellerin oder der Beigeladenen innerhalb des Zeitraums der Vertragserfüllung erwarten zu lassen. Es bleibt unklar, warum hier unterschiedliche Punkte vergeben worden sind.

Eine Wertung des weiteren Zuschlagsunterkriteriums "auftragsspezifischer jährlicher Umsatz" hat der Antragsgegner nicht dokumentiert. Er hat in der mündlichen Verhandlung dargestellt, von dessen Wertung abgesehen zu haben, weil ein solcher Umsatz derzeit nur von der Beigeladenen erbracht werde. Er habe die Umsätze einfach vergleichen wollen. Er hat daher nachträglich auf die Wertung eines den Bietern mitgeteilten Unterkriteriums verzichtet. Auch das ist intransparent, hätte überdies dokumentiert werden müssen. Hat der Antragsgegner ein Zuschlagskriterium aufgestellt, so muss er es auch anwenden. Die Auswahlentscheidung, ob dieses Zuschlagskriterium sinnvoll ist oder nicht, muss er vor Versendung der Aufforderung zur Angebotsabgabe treffen.

In der letzten Position g) "Anmerkungen zum Angebotsinhalt" fehlt jeder Bezug zu den Zuschlagskriterien. Der Antragstellerin wird eine beschränkende Haftungsklausel vorgehalten. Ein Bezug auf eine bestimmte Passage des Angebots fehlt. Die Vergabekammer hat in den Angebotsunterlagen der Antragstellerin keine Erklärung aufgefunden, welche die Haftung nach § 12 des Vertragsentwurfs ausschließt oder beschränkt. Es wäre Aufgabe des Antragsgegners gewesen, diese Passage zu dokumentieren. Die Haftung für Schäden begründet eine selten eintretende und daher schlecht kalkulierbare Leistungspflicht. Sie wäre daher selbst dann kein geeignetes Zuschlagskriterium, wenn der Antragsgegner den Anbietern mitgeteilt hätte, darauf die Zuschlagsentscheidung stützen zu wollen. Hier sollte der Antragsgegner als öffentlicher Auftraggeber in der Leistungsbeschreibung konkret im Vertragsentwurf eine eindeutige und erschöpfende Regelung wie in § 12 des Vertragsentwurfs vorgeben, die von allen Anbietern einzuhalten ist. Abänderungen der Vergabeunterlagen führen bei transparenter Wertung und korrekter Dokumentation zum Angebotsausschluss.

Der zusammenfassende Absatz zur Wertungsentscheidung des Antragsgegners im Vergabevermerk weist keinen inhaltlichen Zusammenhang zu der dem Vergabevermerk beigefügten Bewertungsmatrix auf. Es wird nicht erkennbar, warum welches Angebot in welche Kategorien wie viele Punkte erhalten hat. Vielmehr werden Zahlen nebeneinandergestellt, ohne eine direkte Beziehung in Form einer Steigerung oder Abschwächung der Werte zueinander und der vergebenen Punkte darzustellen. Somit wird nicht erkennbar, worauf sich die Wertungsentscheidung des Antragsgegners tatsächlich stützt.

Nach der neueren Rechtsprechung zur Dokumentationspflicht und zum Beschleunigungsgrundsatz (BGH, Beschluss vom 08.02.2011, XZB 4/10, Rdnr. 71 bis 73; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 23.03.2011, Verg 63/10, Beschluss vom 08.09.2011, Verg. 48/11; OLG Celle, Beschluss vom 13.01.2011, 13 Verg 15/10) ist eine etwaige Wiederholung einer Wertung aufgrund von Dokumentationsmängeln nur geboten, wenn eine wettbewerbskonforme Auftragserteilung bei alleiniger Berücksichtigung der nachgeschobenen Dokumentation im Nachprüfungsverfahren zweifelhaft ist. Selbst wenn also ein Dokumentationsmangel vorliegen sollte, führt das in der Praxis eher selten zu einer Maßnahme nach § 114 GWB.

Die Vergabekammer Niedersachsen hat allerdings ergänzt (Beschlüsse vom 05.12.2013, VgK-39/2013; 29.09.2014, VgK-36/2015), dass die Dokumentationspflicht auch in Ansehung der Rechtsprechung des BGH fortbesteht. Die Dokumentationspflichten der Vergabe- und Vertragsordnungen sind eine wesentliche Säule des vergaberechtlichen Transparenzgebotes gemäß § 97 Abs. 1 GWB. Sie wären völlig wirkungslos und überflüssig, wenn man den öffentlichen Auftraggebern die Möglichkeit einräumen wollte, jegliche fehlende Dokumentation, sei der betroffene Wertungsvorgang bzw. der zu dokumentierende Sachverhalt auch noch so wichtig, jederzeit erst aufgrund eines Nachprüfungsantrags einfach nachreichen zu können. Vielmehr ist der öffentliche Auftraggeber weiterhin gehalten, einen überhaupt nicht dokumentierten Wertungsabschnitt erneut oder ggf. erstmalig durchzuführen und dann zeitnah zu dokumentieren. Hier ist die vorgelegte Dokumentation so wenig transparent, stimmt so wenig mit den vorgegebenen Zuschlagskriterien überein, dass die Dokumentation der Wertung einer fehlenden Dokumentation gleichsteht. Der Antragsgegner ist daher nach Auffassung der Vergabekammer gehalten, die Wertung erneut durchzuführen.

3. Die Vergabekammer gibt für das weitere Verfahren bei fortbestehender Vergabeabsicht Hinweise zur vergaberechtlich transparenten Wertung der einzelnen qualitativen Unterkriterien. Die Entscheidung der Vergabekammer wird nicht auf die nachfolgenden Erwägungen gestützt. Der Antragsgegner ist bei der Ausübung seines Beurteilungsspielraums zur Festlegung transparenter Zuschlagskriterien bis zur Grenze der Diskriminierung frei. Dies ist Ausfluss des Leistungsbestimmungsrechtes, wonach der öffentliche Auftraggeber bestimmt, was er beauftragt. Das Vergaberecht regelt nicht, was der öffentliche Auftraggeber beschafft, sondern nur die Art und Weise der Beschaffung.

a) Das Unterkriterium "auftragsspezifische Erfahrung" ist ein zulässiges Zuschlagskriterium. Das ergibt sich für den Sektorenbereich aus der neuen RL 2014/25/EU, im Bereich der allgemeinen Dienstleistungsaufträge bereits aus nationalem Recht (§ 4 Abs. 2 VgV). Die Verwendung dieses Zuschlagskriteriums steht aber nur dann in Einklang mit Art. 82 Abs. 2 b) der Richtlinie 2014/25/EU, wenn es sich dabei um die Erfahrung des mit der Durchführung des Auftrags betrauten Personals handelt. Die Verwendung eines solchen Zuschlagskriteriums sollte berücksichtigen, dass Art. 82 der Richtlinie nur dann die Erfahrung des Personals als geeignetes Zuschlagskriterium ansieht, wenn die Qualität des eingesetzten Personals erheblichen Einfluss auf das Niveau der Auftragsausführung haben kann.

Aus der Vergabeakte ergibt sich, dass alle Anbieter erwägen, dem derzeit beim Flughafen mit der Flugsicherung betrauten Personal ein Übernahmeangebot zu unterbreiten. Solch ein Vorgehen ist der Vergabekammer aus anderen Branchen wie den Reinigungsdienstleistungen und dem freigestellten Schülerverkehr bekannt und üblich. Es ist daher zu erwarten, dass vorbehaltlich einer personellen Fluktuation die bisher mit der Flugsicherung beschäftigten Arbeitnehmer auch weiterhin möglicherweise für einen neuen, möglicherweise auch für den alten Auftraggeber Flugsicherung durchführen. Eine sinnvolle Differenzierung zwischen den Angeboten wird aufgrund dieses Zuschlagskriteriums nur schwer möglich werden.

Darüber hinaus setzt die Bewertung dieses Zuschlagskriteriums voraus, dass das Personal zum Zeitpunkt der Angebotsabgabe bereits namentlich bekannt ist. Es ist jedoch wie oben dargestellt nicht zu beanstanden, wenn die Bieter das Personal erst nach Erteilung des Zuschlags in der Rüstphase bis zum Vertragsbeginn anwerben. Es liegt daher nahe, auf dieses Zuschlagskriterium zu verzichten.

b) Das Zuschlagskriterium "Realisierungskonzept Personaleinsatz" hat der Antragsgegner bisher nach seiner Einlassung in der Verhandlung und im nachgelassenen Schriftsatz danach gewertet, wie ausführlich der Text war, den die Anbieter dazu geschrieben haben. Darüber hinaus hat dem Antragsgegner eine Passage im Angebot der Beigeladenen zur Abfederung von Arbeitsspitzen besonders gut gefallen. Das ist nicht transparent. Es gibt bestimmte Punkte, die bei einem Entwicklungskonzept zum Personaleinsatz regelmäßig anzusprechen sind. Dazu gehören sicherlich Maßnahmen, um Arbeitsspitzen abzufedern, darüber hinaus weitere Schulung und Fürsorgemaßnahmen aber auch langfristige Personalentwicklungsmaßnahmen. Der Antragsgegner sollte den Anbietern zumindest Hinweise geben, welche Punkte für ihn besonders wichtig sind. Darüber hinaus ist es bei einem sehr allgemein formulierten Zuschlagskriterium wie "Realisierungskonzept Personaleinsatz" möglich, auch Qualitäten zu bewerten, die bei der Erstellung der Vergabeunterlagen nicht bedacht wurden. Das Zuschlagkriterium eröffnet daher der Vergabestelle einen besonders weiten und durchaus subjektiven Ermessenspielraum.

Dann bietet es sich zur Vermeidung einer Intransparenz an, diese Vorschläge nicht nur von einem einzelnen Mitarbeiter bewerten zu lassen, sondern von einem Entscheidungsgremium. Hilfreich ist es, wenn die Anbieter das Realisierungskonzept nicht nur schriftlich einreichen, sondern auch persönlich vorstellen. So besteht die Möglichkeit, Nachfragen zu stellen und zu prüfen, ob das schriftlich dargelegte auch inhaltlich vertieft werden kann.

Eine Kommissionsentscheidung zu einer persönlichen Präsentation ist eine nicht wiederholbare Entscheidung, vergleichbar einer Prüfungsentscheidung. Prüfungsentscheidungen schaffen nicht nur Ermessensspielräume, sondern die weitergehenden Beurteilungsspielräume. Solche stark wertende von Fachwissen geprägte Entscheidungen wird die Vergabekammer im Rahmen eines Nachprüfungsverfahrens nur daraufhin überprüfen, ob die rechtlichen Grenzen des dabei bestehenden Beurteilungsspielraum überschritten sind (vgl. Weyand, Vergaberecht § 97 Rn. 396 mit weiteren Nachweisen; OLG München, Beschluss vom 21.04.2006, Aktenzeichen Verg 8/06; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 05.10.2005, Aktenzeichen VII Verg 55/05). Wenn der Antragsgegner eine so wichtige Entscheidung nur von einer Person treffen lassen will, so hat er die Gründe der Entscheidung deutlich umfassender und aussagefähiger zu dokumentieren, als es hier der Fall gewesen ist.

c) Das Zuschlagskriterium "ausreichende Zahl an Luftsicherheitsassistenten, auftragsspezifische Ausbildung" ist nach dem Ergebnis der mündlichen Verhandlung als Zuschlagskriterium sehr problematisch. Der Antragsgegner hat aus einem der Angebote die Vorstellung übernommen, dass eine Zahl von 12 Luftsicherheitsassistenten entweder gleichzeitig im Dienst vorhanden, oder gegebenenfalls innerhalb von 30 Minuten verfügbar sein soll. Das ergibt sich bereits aus der Zahl der Kontrollspuren, der je Kontrollspur einzusetzenden Personen und einer vom Antragsgegner adaptierten Reserve von 2 Personen. Wenn der Antragsgegner so klare Vorstellungen davon hat, was eine ausreichende Zahl von Luftsicherheitsassistenten ist, hat er dies vorab zu ermitteln und in der Leistungsbeschreibung darzustellen. Ziffer 1.4, der Leistungsbeschreibung geht in diese Richtung. Eine Differenzierung dahin gehend, dass bestimmte Angebote besser oder schlechter bewertet werden, kann bei dieser klaren Vorgabe nicht mehr stattfinden. Jedes Angebot, welches die Zahl der vorgegebenen Luftsicherheitsassistenten unter- oder überschreitet verstößt gegen die Leistungsbeschreibung ist daher wegen einer Abänderung der Vergabeunterlagen auszuschließen.

d) Gleiches gilt für das in diesem Zuschlagskriterium enthaltene Unterkonzept "auftragsspezifische Ausbildung". In der mündlichen Verhandlung ist deutlich geworden, dass es für die auftragsspezifische Ausbildung strikte Vorgaben des Bundesinnenministeriums gibt, die einzuhalten sind. Eine bessere Ausbildung oder intensive Ausbildung führt nicht zu einem anderen Zeugnis. Eine Differenzierung innerhalb der Zeugnisse z. B. nach Schulnoten gibt es nicht. Somit gibt es keinen Spielraum, Unterschiede in der auftragsspezifischen Ausbildung als Zuschlagskriterien zu gewichten.

e) Anders ist dies beim Zuschlagskriterium "Realisierungskonzept auftragsspezifische Fortbildung". Bei der Fortbildung der ausgebildeten Luftsicherheitsassistenten mag man trotz klarer Vorgaben des BMI unterscheiden zwischen dem Umfang der angebotenen Fortbildungen, deren Intensität, dem Verhältnis von Schülern und Ausbildern oder anderen Kriterien. Diese anderen Kriterien müssen allerdings den Anbietern vor Abgabe des Angebotes mitgeteilt werden, damit sie ihr Angebot diesen objektiven Kriterien weitmöglichst anpassen können und damit die Transparenz der nachfolgenden Wertungsentscheidung gewährleistet bleibt.

f) Das qualitative Zuschlagskriterium "Organisationen, Maßnahmen zur Qualitätssicherung, Belegschaftszahl und Personalfluktuation" ist eine Ansammlung allgemeiner Begrifflichkeiten die weder in einem inhaltlichen Zusammenhang zueinander stehen, noch erkennen lassen, was nach welchem Maßstab bewertet wird. Die Begrifflichkeiten lassen keine sachgerechte Differenzierung zwischen eingehenden Angeboten zu.

Die Personalfluktuation mag ein Indiz für ein gutes Arbeitsklima sein. Sie verliert schon dann ihren Sinn, wenn beabsichtigt ist, das Personal des bisherigen Auftragnehmers abzuwerben. Überdies ist nicht klar, ab welchem prozentualen Ansatz der Personalfluktuation ein Angebot die Mindestpunktzahl verfehlen soll, bzw. welchen Wert ein Unternehmen erreichen muss, welches die höchste Punktzahl erhalten will. Dieses Kriterium ist außerdem nur durch Eigenerklärung zu belegen, was die Wertung zusätzlich erschwert.

Die Belegschaftszahl ist nicht als Zuschlagskriterium geeignet, weil es keinen gesicherten Erfahrungsgrundsatz gibt "je größer desto besser".

Maßnahmen zur Qualitätssicherung gehören letztendlich zum Realisierungskonzept Personaleinsatz. Insofern ist das Zuschlagskriterium doppelt aufgeführt. Es bedürfte daher bei weiterer Verwendung dieses Zuschlagskriteriums im Sinne der Transparenz einer klarstellenden Differenzierung, wodurch sich dieses Zuschlagskriterium vom Realisierungskonzept Personaleinsatz unterscheidet.

g) Der jährliche Gesamtumsatz ist auch verbunden mit einem "auftragsspezifischen" jährlichen Umsatz kein Zuschlags- sondern ein Eignungskriterium. Die erneute Wertung als Zuschlagskriterium ist wie in der Zulässigkeitsprüfung dargestellt, unzulässig.

h) Beim qualitativen Zuschlagskriterium "Struktur, Kenntnisse und auftragsspezifische Fachkunde des Management Teams" sieht die Vergabekammer mögliche Überschneidungen mit dem Realisierungskonzept Personaleinsatz. Ein solches Realisierungskonzept wird von dem Management Team erstellt, welches das Realisierungskonzept Personaleinsatz erstellt.

Abgefragte Kenntnisse müssen dem Anbieter die Gelegenheit geben, diese Kenntnisse nachzuweisen, zum Beispiel mit bestimmten Abschlüssen, Erfahrungen in vergleichbaren Projekten, die dann auch zu bezeichnen sind. Die auftragsspezifische Fachkunde ist gleichfalls aufzugliedern in Lehrgänge, Projekte oder dergleichen mehr die jeweils zu benennen sind, und deren beabsichtigte Wertung zuvor den Anbietern bekannt zu geben ist.

i) Der Antragsgegner sollte prüfen, ob er bei der Wertung des Zuschlagskriteriums Preis erneut den in den Vergabeunterlagen genannten Berechnungsmodus verwenden wird, oder den von ihm in der ursprünglichen Wertung verwendeten Berechnungsmodus aus dem HVA L-StB Handbuch. Wie bereits in der mündlichen Verhandlung erörtert führt die in den Vergabeunterlagen verwendete Berechnungsmethode dazu, dass eine Differenzierung der Angebote nach dem Preis kaum noch stattfindet. Wenn 0 Punkte nur für ein Angebot vergeben werden sollen, welches den Preis des geringsten Angebotes um das Vierfache übersteigt, so liegen alle Angebote, deren Preis nicht unangemessen hoch ist, so nah bei dem Angebot mit dem geringsten Preis, dass die Unterschiede in den zu vergebenen Punkten schon durch einzelne qualitative Zuschlagskriterien ausgeglichen werden können.

4. Gemäß § 114 Abs. 1 GWB hat die Vergabekammer die geeigneten Maßnahmen zu treffen, um eine Rechtsverletzung zu beseitigen und die Schädigung der betroffenen Interessen zu verhindern. Diese Vorschrift vermittelt der Vergabekammer einen weiten Entscheidungsspielraum, der nur im Rahmen des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes Schranken findet. Die Vergabekammer ist an Anträge nicht gebunden und kann auch unabhängig davon auf die Rechtmäßigkeit des Vergabeverfahrens einwirken (§ 114 Abs. 1 Satz 2 GWB). Die gewählte Maßnahme muss sich eignen, die Rechtsverletzung sicher zu beseitigen. Sie soll gleichzeitig das mildeste der geeigneten Mittel hierfür sein. Hier hat die Vergabekammer Verstöße gegen drittschützendes Vergaberecht festgestellt. Diese Fehler waren in der Aufforderung zur Angebotsabgabe angelegt, offenbarten sich dann in der vorgenommenen intransparenten Wertung. Eine Verpflichtung, das Vergabeverfahren ab Aufforderung zur Angebotsabgabe zu wiederholen, ist geeignet, die Verletzung der Rechte der Antragstellerin zu heilen. In der europaweiten Bekanntmachung hat der Antragsgegner nur festgelegt, dass er den Zuschlag aufgrund des Preises und qualitativer Kriterien gemäß den Vergabeunterlagen bestimmen wolle. Dies macht es nur erforderlich, das Vergabeverfahren in den Zeitpunkt vor Aufforderung zur Angebotsabgabe zurückzuversetzen. Diese Möglichkeit der Fehlerkorrektur ist das Mittel mit der geringsten Eingriffstiefe, um gegenüber der Antragstellerin eingetretenen Rechtsverletzungen sicher zu beseitigen.

Bei fortgesetzter Vergabeabsicht soll der Antragsgegner mit der Aufforderung zur Angebotsabgabe die Zuschlagskriterien und deren Bewertungsmaßstäbe in transparenter und nachvollziehbarer Weise beschreiben. Er soll die Wertung nur unter Berücksichtigung der bekannt gegebenen Zuschlagskriterien sowie unter Beachtung des Gleichbehandlungsgrundsatzes durchführen. Er soll all diese Entscheidungen zeitnah und nachvollziehbar dokumentieren.

III. Kosten

Die Kostenentscheidung folgt aus § 128 GWB in der seit dem 26.06.2013 geltenden Fassung.

Die in Ziffer 2 des Tenors festgesetzte Gebühr ergibt sich aus einer Interpolation des Auftragswertes innerhalb des Gebührenrahmens gemäß § 128 Abs. 2 GWB. Die von der Vergabekammer festzusetzende regelmäßige Mindestgebühr beträgt 2.500 €, die Höchstgebühr 50.000 € und die Höchstgebühr in Ausnahmefällen 100.000 €.

Die Gebührenermittlung erfolgt anhand einer Gebührentabelle des Bundeskartellamtes in der zzt. gültigen Fassung vom Dezember 2009. Hiernach wird der Mindestgebühr von 2.500 € eine Ausschreibungssumme von bis zu 80.000 € zugeordnet und dem regelmäßigen Höchstwert von 50.000 € eine Ausschreibungssumme von 70 Mio. € (höchste Summe der Nachprüfungsfälle 1996 - 1998) gegenübergestellt. Dazwischen wird interpoliert.

Der zu Grunde zu legende Auftragswert beträgt nach dem Angebot der Antragstellerin für 4 Jahre xxxxxx € netto, mithin xxxxxx € brutto. Dieser Betrag entspricht dem Interesse der Antragstellerin am Auftrag.

Bei einer Vergabesumme von xxxxxx € brutto ergibt sich eine Gebühr in Höhe von xxxxxx €. Diese Gebühr schließt einen durchschnittlichen sachlichen und personellen Aufwand ein. Gutachterkosten oder Kosten durch Zeugenvernehmungen in der mündlichen Verhandlung sind nicht angefallen.

Die in Ziffer 3 des Tenors verfügte Kostenlast folgt aus § 128 Abs. 3 Satz 1 GWB. Danach hat ein Beteiligter, soweit er im Nachprüfungsverfahren unterliegt, die Kosten zu tragen. Hier war zunächst zu berücksichtigen, dass der Antragsgegner und die Beigeladene im Nachprüfungsverfahren gemeinsam unterlegen sind. Die Beigeladene hat sich dem Kostenrisiko ausgesetzt, indem sie einen eigenen Antrag stellte.

Der Antragsgegner ist jedoch von der Pflicht zur Entrichtung der Kosten gemäß § 128 Abs. 1 Satz 2 GWB i. V. m. § 8 Abs. 1 Nr. 3 BVerwKostG befreit (vgl. OLG Celle, 13.07.2005, Az.: 13 Verg 9/05; OLG Dresden, 25. 01. 2005, Az.: WVerg 0014/04). Zwar ist das BVerwKostG mit Wirkung vom 15.08.2013 aufgehoben worden, jedoch ist es aufgrund der starren Verweisung aus § 128 Abs. 1 Satz 2 GWB auf das BVerwKostG in der Fassung vom 14.08.2013 hier weiter anzuwenden. Inhaltlich entspricht die dortige Regelung § 8 BGebG.

Zum Schutz der Beigeladenen war daher abweichend von § 128 Abs. 3 Satz 2 GWB für diese Kostenschuld keine gesamtschuldnerische Haftung auszusprechen.

Gemäß Ziffer 4 des Tenors hat der Antragsgegner der Antragstellerin die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung entstandenen notwendigen Kosten gemäß § 128 Abs. 4 Satz 1 GWB zu erstatten. Die Antragstellerin war nicht anwaltlich vertreten.

Die Beigeladene wird aufgefordert, innerhalb einer Frist von einem Monat nach Rechtskraft dieses Beschlusses den Betrag von xxxxxx € unter Angabe des Kassenzeichens

xxxxxx

auf folgendes Konto zu überweisen:

xxxxxx

IV. Rechtsbehelf

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