[Gründe]

I.

Der Auftraggeber und Antragsgegner hatte am xxxxxx.2014 die Entsorgung von Giftmüll, außer Atommüll und verseuchten Böden, europaweit für 60 Monate ausgeschrieben. Die zu vergebenden Leistungen waren nicht in Lose aufgeteilt. Nebenangebote, Alternativvorschläge waren nicht zugelassen. Hinsichtlich der Zuschlagskriterien wurde auf die Ausschreibungsunterlagen verwiesen. Dort waren mehrere Zuschlagskriterien genannt. Als Auftragsvolumen hatte der Antragsgegner 30.000 kg/Jahr bis 35.000 kg/Jahr genannt und als Auftragswert ebenfalls unter II.2.1 ca. xxxxxx €.

In der Leistungsbeschreibung führte der Antragsgegner aus, welche Giftmüllsorten zu transportieren sind. Die Bieter sollten in einem Preisblatt für bestimmte Leistungen einen Preis anbieten. Es sollte u.a. eingetragen werden:

e) Sortierung und Verpackung aller gesammelten Schadstoffe einschließlich aller Verpackungs-/Transportbehälter

Kategorie I: Schüttgut (zum Beispiel Medikamente) ___ €/t

Kategorie II: feste Abfälle ___ €/t

Kategorie III: flüssige Abfälle ___ €/t

f) Transport der Abfälle von der Wiegestation bis zur Entsorgungsanlage einschließlich aller Nebenkosten

bis 300 km ___ €/t

über 300 km ___ €/t

Ferner war für bestimmte Sorten ein Preis/t anzubieten.

Aufgrund von Bieteranfragen änderte/ergänzte der Antragsgegner am 08.01.2015 seine Leistungsbeschreibung u.a. dahin gehend, dass er in dem Bieterrundschreiben Nr. 3 auf die Frage 1 unter Hinweis auf die beigefügte Statistik innerhalb der Sondermüllentsorgung für 2014 die aufgeschlüsselten Mengenangaben bekannt gab. Auch definierte der Antragsgegner auf die Frage nach der Wiegestation als Antwort 7 in dem Bieterrundschreiben 3 die Wiegestation als das zentrale Sammellager des Anbieters, von dem der Abfall zur Verwertung/Beseitigung transportiert wird. Aufgrund der vorstehenden und weiterer Bieterfragen reduzierte der Antragsgegner die Laufzeit auf 57 Monate, nannte als Zuschlagskriterium nur den niedrigsten Preis und verlängerte den Abgabetermin um 18 Kalendertage auf den xxxxxx.2015. Dies gab er auch im Amtsblatt der EU vom xxxxxx.2015 bekannt.

Bei der Eröffnung der Angebote am xxxxxx.2015 lagen insgesamt 4 Angebote vor. Die Angebotsauswertung ergab, dass die Beigeladene mit einer geprüften Angebotssumme in Höhe von xxxxxx € über die gesamte Laufzeit den niedrigsten Preis angeboten hat. Die Antragstellerin lag mit einer Angebotssumme in Höhe von xxxxxx € auf Rang 2.

Nachdem das RPA und der Betriebsausschuss des Eigenbetriebes Abfallwirtschaft des Antragsgegners dem Vergabevorschlag zu Gunsten der Beigeladenen zugestimmt hatten, informierte der Antragsgegner die nicht berücksichtigten Bieter mit Schreiben vom 24.03.2015, dass auf ihr Angebot der Zuschlag nicht erteilt werden könne, da ein niedrigeres Angebot vorliegt.

Aufgrund des daraufhin eingeleiteten Nachprüfungsverfahrens in der Vergabekammer (Az. VgK-07/2015) half der Antragsgegner dem Nachprüfungsantrag ab, da die Information nicht den Vorgaben des § 101a GWB entsprach. Im Übrigen hatte die Antragstellerin auch nicht vor dem Antrag auf Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens die von ihr festgestellten Verstöße gegen das Vergaberecht gerügt.

Mit Schreiben vom 31.03.2015 informierte der Antragsgegner die Antragstellerin erneut, dass auf ihr Angebot der Zuschlag nicht erteilt werden könne, da die Beigeladene einen niedrigeren Angebotspreis angeboten habe. Nachdem die Antragstellerin mit Schreiben vom 01.04.2015 die beabsichtigte Vergabe erneut rügte, stellte sie am 09.04.2015 abermals einen Nachprüfungsantrag bei der Vergabekammer Niedersachsen (Aktenzeichen VgK-08/2015). Aufgrund eines verfahrensbegleitenden Hinweises der Vergabekammer erklärte der Antragsgegner am 15.04.2015, dass er dem Nachprüfungsantrag abhelfe und erneut in die Angebotswertung eintreten werde, da die Dokumentation des Vergabeverfahrens nicht den gesetzlichen Anforderungen entsprach.

In einem Vergabevermerk vom 28.04.2015 dokumentierte der Antragsgegner das Vergabeverfahren und bat das RPA erneut um Zustimmung zur Vergabe des Auftrags an die Beigeladene. Nachdem das RPA der beabsichtigten Vergabe am 29.04.2015 zugestimmt hatte, informierte der Antragsgegner die nicht berücksichtigten Bieter gemäß § 101a GWB erneut über die beabsichtigte Vergabe an die Beigeladene. Mit Rügeschreiben vom 08.05.2015 rügte die Antragstellerin die erneute beabsichtigte Vergabe an die Beigeladene und fordert den Antragsgegner auf, die Ausschreibung aufzuheben und die Leistung neu auszuschreiben.

Zur Begründung ihrer Rüge führt sie aus:

"1. zu niedriges Angebot des Wettbewerbers

2. fehlende Kalkulationshintergründe des Wettbewerbers

3. Nichtberücksichtigung kleiner und mittlerer Unternehmen

4. fehlerhafte Kostenschätzung

5. Verletzung der Informationspflichten

6. fehlerhafte Auswertung der Angebote

7. Nichtkalkulation der erforderlichen Ausstattung des Wettbewerbers

8. Ausschreibungsunterlage insgesamt fehlerhaft."

Mit Telefax vom 12.05.2015 beantragte die Antragstellerin, eingegangen in der Vergabekammer am selben Tage, die Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens. Sie begründet ihren Antrag unter Wiederholung und Vertiefung ihrer Ausführungen in dem o.g. Rügeschreiben. Ferner führt sie aus, dass die Leistungsbeschreibung unzulänglich, unvollständig und fehlerhaft gewesen sei, was sich vor allen Dingen auf die Preiskalkulation auswirken würde. Bestimmte maßgebliche Kalkulationsgrundlagen seien den Ausschreibungsunterlagen nicht zu entnehmen.

Sie weist insbesondere darauf hin, dass aus ihrer Erfahrung als bisherige Leistungserbringerin der Einsatz bestimmter Fahrzeuge und Geräte für die Erbringung der Leistung erforderlich sei. In diesem Zusammenhang erklärt sie, dass sie mehrfach dargelegt habe, dass die vorgegebenen Massen fehlerhaft und die Abfallarten unvollständig und falsch seien.

Auch seien im Preisblatt Preise für verschiedene Leistungen abgefragt worden, die sie während ihrer 20-jährigen Tätigkeit für den Antragsgegner nie erbracht habe. Aus ihrer Sicht sei das Leistungsverzeichnis völlig unbestimmt und verstoße gegen den Grundsatz, dass die Kalkulationsvorgaben eindeutig sein müssen.

Der Antragsgegner habe auch vor der Durchführung des Vergabeverfahrens keine nachvollziehbare Kostenschätzung vorgenommen und dokumentiert.

Nach Durchführung der eingeschränkten Akteneinsicht hält die Antragstellerin an ihrer Rüge der mangelhaften Dokumentation fest. Die Antragstellerin weist in diesem Zusammenhang darauf hin, der Antragsgegner sei von seinem ursprünglichen Plan abgewichen, den Zuschlag auf das wirtschaftlichste Angebot zu erteilen. Er habe stattdessen dem Kriterium "niedrigster Preis" dem Vorzug gegeben. Unter Bezugnahme auf die Rechtsprechung des OLG Düsseldorf und der erkennenden Vergabekammer vertritt sie die Auffassung, dass der Preis zwar nach deutschen Vergaberecht das wichtigste, aber nicht das alleinige Zuschlagskriterium sei. Der Dokumentation des Vergabeverfahrens sei nicht zu entnehmen, dass sich der Antragsgegner innerhalb des ihm eingeräumten Ermessens vor der Umstellung auf das 100 %ige Zuschlagskriterium Preis Gedanken gemacht habe, wie ein Angebot zum Zeitpunkt des Zuschlags aussehen muss, damit es seinen Bedürfnissen am ehesten entspricht. Er habe weder das Leistungsniveau jedes einzelnen Angebots im Verhältnis zu dem in den technischen Spezifikationen beschriebenen Auftragsgegenstand bewertet, noch das Preis-/Leistungsverhältnis von jedem Angebot bestimmt.

Die Dokumentation sei auch deshalb fehlerhaft, da in der Vergabeakte nicht die tatsächlichen und rechtlichen Gründe für alle getroffenen Entscheidungen vollständig, wahrheitsgemäß, zeitnah und nachvollziehbar dokumentiert seien.

Der Antragsgegner habe im beanstandeten Vergabeverfahren nicht die Grundsätze zur Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebots eingehalten. Sie erhebt ferner den Einwand, dass eine Beschränkung auf eine sog. Niedrigpreisvergabe grundsätzlich unzulässig sei.

Die Antragstellerin beantragt,

Hilfsweise beantragt sie weiter,

Ferner beantragt sie,

Der Antragsgegner beantragt,

Der Antragsgegner tritt dem Vortrag und der Rechtsauffassung der Antragstellerin entgegen.

Er führt aus, da die Differenz zwischen dem Angebot der Beigeladenen und der Antragstellerin unter 10 % liege, sah er im Rahmen der Wertung der Angebote keine Veranlassung, die Höhe des Angebotspreises der Beigeladenen aufzuklären.

Soweit die Antragstellerin von fehlenden Kalkulationshintergründen der Beigeladenen ausgehe, weist er darauf hin, dass die Bieter während der Angebotsphase die Möglichkeit genutzt hätten, Fragen zur Ausschreibung und Leistungsbeschreibung zu stellen, deren Antworten allen Bieter bekannt gegeben wurden. Er gehe daher davon aus, dass seine Leistungsbeschreibung aussagekräftig war, da vier Bieter sich im Stande sahen, die Leistungen zu kalkulieren und wertbare Angebote einzureichen.

Der § 97 Abs. 3 GWB verlange zwar, dass mittelständige Interessen bei der Auftragsvergabe zu berücksichtigen seien, jedoch beschränke dies sich auf die Chancengleichheit zwischen mittelständischen Unternehmen und Großunternehmen. Eine Benachteiligung von Großunternehmen fordere und erlaube der Mittelstandsschutz nicht. Die Zugehörigkeit eines Bieters zum Mittelstand sei daher weder als Eignungs- noch als Zuschlagskriterium ausgestaltbar.

Auch die Annahme der Antragstellerin, dass die von ihm vorgenommene Kostenschätzung vor der Durchführung des Vergabeverfahrens fehlerhaft sei, könne er nicht nachvollziehen. Vielmehr würden seine Annahmen bei der Kostenschätzung durch die angebotenen Einheitspreise bestätigt werden.

Es läge auch keine Verletzung der Informationspflicht vor. Sein Informationsschreiben vom 30.04.2015 genüge den Anforderungen, die in § 101 a GWB an die Information der Bieter gestellt werden, deren Angebot nicht angenommen werden soll.

Die Annahme, dass er die Angebote fehlerhaft ausgewertet habe, sei ebenfalls unzutreffend. Seine Prüfung und Wertung der Angebote habe das zuständige RPA kontrolliert und für fehlerfrei befunden.

Auch für die angenommene Nichtkalkulation der erforderlichen Ausstattung der Beigeladenen gebe es keine Anhaltspunkte, die aufklärungsbedürftig waren.

Er ist der Auffassung, dass keine Gründe vorliegen, die eine Aufhebung des Vergabeverfahrens nach dem Submissionstermin rechtfertigen würden. Die Antragstellerin hätte die jetzt von ihr geltend gemachten Bedenken gegen die Modalitäten der Ausschreibung und das Leistungsverzeichnis gemäß § 107 Abs. 3 Nr. 3 GWB als Verstöße gegen Vergabevorschriften, die in den Vergabeunterlagen erkennbar sind, bis zur Angebotsabgabe rügen müssen.

Die Beigeladene beantragt,

Sie unterstützt die Auffassung des Antragsgegners zur Unzulässigkeit bzw. Unbegründetheit des Nachprüfungsantrages.

Wegen des übrigen Sachverhaltes wird auf die Schriftsätze der Beteiligten, die Vergabeakte und das Protokoll über die mündliche Verhandlung vom 09.06.2015 Bezug genommen.

II.

Der Nachprüfungsantrag ist überwiegend unzulässig, im Übrigen unbegründet. Die Antragstellerin hat ihre Rügen überwiegend nicht hinreichend substantiiert vorgetragen. Die Vergabekammer kann nachvollziehen, dass Rügen unter hohem Zeitdruck gefertigt werden müssen, der Rügende zudem nur in eingeschränktem Umfang Einblick in die vergaberelevanten Vorgänge hat. Die Anforderungen an die Substantiierungspflicht des Rügenden sind daher relativ gering. Das darf gleichwohl nicht dazu führen, dass eine Rüge sich auf den Vortrag schablonenhafter Stichworte reduziert (vergleiche nachfolgend zu 1). Es ist grundsätzlich Sache der Anbieter, aufgrund ihrer fachlichen Kompetenz die für die Erbringung der Leistung am besten geeigneten Erzeugnisse auszusuchen (vergleiche nachfolgend zu 2a).

1. Der Nachprüfungsantrag ist überwiegend unzulässig. Der Antragsgegner ist als Gebietskörperschaft öffentlicher Auftraggeber gemäß § 98 Nr. 1 GWB. Der handelnde Eigenbetrieb ist ein rechtlich unselbständiges Sondervermögen des Antragsgegners. Der Antragsgegner beabsichtigt, einen entgeltlichen Vertrag über die Dienstleistung der Sammlung und Verwertung schadstoffhaltiger Abfälle zu schließen, somit einen öffentlichen Auftrag gemäß § 99 Abs. 1 GWB zu vergeben. Der hier streitbefangene Auftrag übersteigt den für die Zuständigkeit der Vergabekammer maßgeblichen Schwellenwert gemäß § 100 Abs. 1 GWB. Danach gilt der 4. Teil des GWB nur für solche Aufträge, welche die Auftragswerte erreichen oder überschreiten, die durch Rechtsverordnung nach § 127 GWB festgelegt sind. § 2 Abs. 1 VgV enthält eine dynamische Verweisung auf die europarechtlich festgelegten Schwellenwerte, hier die Verordnung (EU) Nr. 1336/2013 vom 13.12.2013. Die in Artikel 2 Ziffer 1 b für allgemeine Dienstleistungsaufträge festgesetzte Schwelle von 207.000 € wird hier überschritten. Der Antragsgegner ist gemäß Ziffer II. 2.1. der Bekanntmachung von einem geschätzten Nettoauftragswert von xxxxxx € ausgegangen.

Die Antragstellerin ist gemäß § 107 Abs. 2 GWB dem Grunde nach antragsbefugt. Sie hat als Bieterin und langjährige Auftragnehmerin ein legitimes Interesse am Auftrag. Durch die beabsichtigte Erteilung des Zuschlags an die Beigeladene sieht sie eine Verletzung eigener Rechte. Sie trägt sinngemäß vor, dass ihr Angebot zu Unrecht schlechter bewertet worden sei als das der Beigeladenen, und dass die Vergabeunterlagen des Antragsgegners aus mehreren Gründen fehlerhaft seien.

Die Antragsbefugnis gemäß § 107 Abs. 2 GWB erfordert von dem das Nachprüfungsverfahren betreibenden Unternehmen auch die konkrete Darlegung einer Rechtsverletzung und die Darstellung eines entstandenen oder drohenden Schadens. Hinsichtlich des drohenden Schadens ist der von der Antragstellerin vorgetragene Verlust des von ihr langjährig wahrgenommenen Auftrags sinngemäß ausreichend.

Das gilt aber nicht für die konkrete Darstellung der angeblichen Rechtsverletzungen. Gegenstand des Nachprüfungsverfahrens darf nur sein, was zuvor gerügt worden ist (§ 107 Abs. 3 GWB). Bei der Substantiierungspflicht der Rüge handelt es sich nicht um eine reine Formalie. Vielmehr soll die Rüge den Antragsgegner in die Lage versetzen, etwaige Rechtsverstöße selbst zu erkennen, und diesen abzuhelfen. Dazu ist es erforderlich, dass der Anbieter in verfahrensfördernder Weise die Mängel konkret vorträgt, um eine sachgerechte Abhilfe zu ermöglichen.

Was dem Bieter an Substantiierung abverlangt wird, lässt sich nicht generell sagen, sondern hängt davon ab, inwieweit die Vergabeunterlagen oder die Vorabinformation ihn zum Vortrag in Stande gesetzt haben. Das bedeutet, dass die Antragstellerin diejenigen Umstände konkret aufzeigen muss, aus denen sich schlüssig die Möglichkeit eines solchen Schadens ergibt. Jedoch reichen pauschale und unsubstantiiert "ins Blaue hinein" erhobene Behauptungen in der Erwartung, die Aufklärungspflicht der Vergabekammer werde zum Nachweis eines Vergabeverstoßes führen, nicht aus. Andererseits hat ein Bieter naturgemäß nur begrenzten Einblick in den Ablauf des Vergabeverfahrens. Deshalb darf die Antragstellerin im Vergabenachprüfungsverfahren behaupten, was sie auf der Grundlage ihres - nur beschränkten - Informationsstands redlicherweise für wahrscheinlich oder möglich halten darf, etwa wenn es um Vergabeverstöße geht, die sich ausschließlich in der Sphäre der Vergabestelle abspielen oder das Angebot der Beigeladenen betreffen. Die Anforderungen an die Antragsbefugnis dürfen nicht überspannt werden (Byok in Byok/Jaeger § 107, Rdnr. 11). Die Antragstellerin muss zumindest aber tatsächliche Anknüpfungstatsachen oder Indizien vortragen, die einen hinreichenden Verdacht auf einen bestimmten Vergaberechtsverstoß begründen. Ein Mindestmaß an Substantiierung ist einzuhalten; reine Vermutungen zu eventuellen Vergabeverstößen reichen nicht aus (OLG München, Beschluss vom 07.08.2007 - Verg 8/07). Nimmt die Antragstellerin dagegen ihr bekannte Tatsachen zum Anlass, auf eine möglicherweise unzutreffende Wertung zu schließen, so können die Anforderungen an eine ordnungsgemäße Rüge bereits erfüllt sein (OLG Brandenburg, Beschluss vom 7. August 2012 - Verg W 5/12; VK Brandenburg, Beschluss vom 20.01.2014 - VK 27/13).

Da das Vergabenachprüfungsverfahren inhaltlich auf die Punkte beschränkt ist, die zuvor gerügt worden sind, mag es einem Anbieter zunächst taktisch klug erscheinen, möglichst viele Fehler zu rügen, um möglichst viele Einwendungen weiter verfolgen zu können. Das findet aber seine Grenze, wenn die Rügen nur noch aus einer Aneinanderreihung von Schlagworten bestehen, die nicht mehr Bezug zum konkreten Vergabeverfahren haben, als das Stichwortverzeichnis am Ende eines Vergaberechtskommentars. Nach diesen Grundsätzen hat die Antragstellerin ihre Rügen überwiegend "ins Blaue hinein" erhoben. Dabei stellt die Vergabekammer nicht darauf ab, ob sich die Rüge als voraussichtlich begründet erweisen wird. Ob sich die dargestellte Rechtsverletzung bestätigt, ist keine Frage der Zulässigkeit, sondern eine Frage der Begründetheit des Antrages (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 27.07.2006, VII Verg 23/06, Ziff. 1a, zitiert nach VERIS). Auf der Ebene der Zulässigkeitsprüfung geht es nur darum, ob die Rüge dem öffentlichen Auftraggeber ermöglicht, einen konkreten Sachverhalt aus der Vergabeentscheidung auf einen möglichen Vergabeverstoß prüfen zu können.

Der Einwand zu Ziffer 1 des Rügeschreibens, das Angebot der Beigeladenen sei zu niedrig, ist auf den konkreten Sachverhalt bezogen. Das genügt aber hier nicht, weil sich die Antragstellerin auch in der Wiederholung ihrer Rüge am 08.05.2015 überhaupt nicht mit dem seit Erhalt der zweiten Bieterinformation am 31.03.2015 namentlich bekannten Wettbewerber auseinandersetzt. Weder nennt die Antragstellerin den Tatbestand des § 19 EG Abs. 6 Satz 2 VOL/A, noch vollzieht sie dessen Wertung laienhaft in den Grundzügen nach. Es ist eine aufgrund der Bemühungen im Vergabeverfahren gut nachvollziehbare und unter Anbietern im Vergabeverfahren durchaus verbreitete Eigenwahrnehmung, dass jedes niedrigere Angebot als das eigene zu niedrig kalkuliert sei. Es liegt aber im Wesen des Vergabeverfahrens, dass nur ein Anbieter, und zwar der mit dem wirtschaftlichsten Angebot, hier dem niedrigsten Preis, den Zuschlag erhalten kann. Gemäß § 19 EG Abs. 6 Satz 2 VOL/A ist der Zuschlag nur solchen Angeboten verwehrt, deren Preise in offenbarem Missverhältnis zur Leistung stehen. Da die Antragstellerin auch 5 Wochen, nachdem ihr der Konkurrent bekannt war, sie also Anhaltspunkte sammeln konnte, jeglichen konkreten Sachvortrag zu diesem Missverhältnis unterlässt, handelt es sich um eine Rüge ins Blaue hinein.

Die Antragstellerin hätte für eine substantiierte Rüge mindestens sinngemäß vortragen müssen, dass ein offenbares Missverhältnis zur Leistung bestünde. Ebenso hätte sie ihre Kenntnisse als Marktteilnehmer nutzen müssen, um die objektive Unmöglichkeit einer so niedrigen Kalkulation der Beigeladenen zu begründen. Das OLG Düsseldorf hat in seinem Beschluss vom 09.05.2011 (VII Verg 45/11) ausgeführt, einen Bieterschutz im Rechtssinn entfalte die Bestimmung des § 19 EG Abs. 6 Satz zwei VOL/A nur, wenn das an den Auftraggeber gerichtete selbstverständliche Gebot, wettbewerbswidrige Praktiken im Vergabeverfahren zu verhindern (vgl. auch § 2 Abs. 1 Satz 1 VOL/A-EG: Vergabe "im Wettbewerb"), den Ausschluss des insbesondere als unangemessen niedrig gerügten Angebots gebiete. Ebenso hat das OLG München (OLG München, Beschluss vom 21.05.2010 - Verg 2/10) entschieden. Die Antragstellerin hat diese Regelung auch unter Annahme einer Parallelwertung in der Laiensphäre nicht zutreffend erfasst und daher den notwendigen Sachvortrag unterlassen.

Zumindest im Nachprüfungsverfahren hätte die Antragstellerin Ausführungen zu einem etwaigen Insolvenzrisiko der Beigeladenen während der Vertragsausführung aufgrund eines nicht auskömmlich kalkulierten Angebotes oder zu einer über den Einzelfall hinausgehenden Marktverdrängungsabsicht der Beigeladenen vortragen müssen.

Dem Ausschluss eines unangemessen niedrigen Angebots vorgelagert ist die von Amts wegen vorzunehmende Aufklärungspflicht des Antragsgegners. Auf die durch die Rechtsprechung entwickelte hohe Schwelle von 20 % Abweichung des niedrigsten Angebots vom nächstniedrigen Angebot als Indiz zur Begründung der Aufklärungspflicht (vgl. OLG München, Beschluss vom 25.09.2014 - Verg 10/14) kommt es hier auf der Ebene der Zulässigkeitsprüfung nicht an. Tatsächlich liegen die Preise der Antragstellerin und der Beigeladenen weniger als 10 % auseinander, befinden sich somit innerhalb der üblichen Streuung der Angebotspreise. Überdies hat die mündliche Verhandlung gezeigt, dass die Antragstellerin nur aufgrund eines Missverständnisses der Vergabeunterlagen die Beigeladene nicht selbst unterboten hat.

Die Vergabekammer sieht keine Antragsbefugnis hinsichtlich des Einwandes Ziffer 2, der fehlenden Kalkulationshintergründe des Wettbewerbers. Den Inhalt der Rüge hat die Vergabekammer in der mündlichen Verhandlung aufgeklärt. Die Antragstellerin wollte nicht Einsicht in die Vergabeunterlagen der Beigeladenen, sondern meinte, nur sie selbst sei einerseits wegen der unzureichenden Vergabeunterlagen und andererseits aufgrund ihrer langjährig erworbenen Kenntnis der Erfordernisse in der Lage, eine ordnungsgemäße Kalkulation zu erstellen. Das ist schon vom Wortsinn weit von dem entfernt, was als Rüge dargestellt wurde. Es erfüllt überdies nicht die offenen und bieterfreundlichen obigen Anforderungen an die Substantiierungspflicht.

Die Rüge Ziffer 7, der Wettbewerber habe nicht die erforderliche Ausstattung kalkuliert, ist nach Auffassung der Vergabekammer lediglich eine sprachlich andere Aufarbeitung desselben Rügethemas. Da die Antragstellerin diese Rüge im Schreiben vom 16.04.2015 gegenüber dem Antragsgegner mit konkretem Sachverhaltsbezug untermauert hat, ist sie insoweit ihrer sachverhaltsbezogenen Substantiierungspflicht nachgekommen. Mehr ist auf der Ebene der Zulässigkeit nicht zu prüfen. Die Vergabekammer nimmt zugunsten der Antragstellerin an, sie habe sich auch mit der Rüge nach der zweiten Wertung Ende April auf diesen Einwand gegen die erste Wertung beziehen wollen.

Inhaltlich unbestimmt ist auch die Rüge zu Ziffer 3, die Nichtberücksichtigung kleiner und mittlerer Unternehmen. Nach einer Definition der EU-Kommission gehören Unternehmen mit weniger als 250 Mitarbeitern und einem Jahresumsatz bis 50 Mio. € (Empfehlung 2003/361/EG vom 06.05.2003 Abl. Nr. L124, 36) zum Mittelstand. Das OLG Schleswig (30.10.2012, 1 Verg 5/12) bevorzugt eine mehr am konkreten Markt orientierte nachträgliche Sichtweise. Die Beigeladene gehört formal zum Kreis dieser Unternehmen, ist darüber hinaus aber in einen Konzernverbund eingegliedert, der die eindeutige Zuordnung zum Mittelstand wieder in Frage stellt. Die Antragstellerin gehört nach ihren in der mündlichen Verhandlung erteilten Auskünften zum Mittelstand. Ein Nachweis der Nichtberücksichtigung kleinerer und mittlerer Unternehmen als Verstoß gegen § 97 Abs. 3 GWB lässt sich nicht ausschließlich aus dem Ergebnis der Vergabe herleiten. Die kleineren und mittleren Unternehmen müssen in Konkurrenz zu größeren Unternehmen bestehen. Es soll ihnen nur nicht der Marktzugang durch übergroße Auftragszuschnitte, überbordende Eignungsanforderungen oder andere Hindernisse verwehrt werden. Dazu hat die Antragstellerin nichts vorgetragen.

Gleiches gilt für den Einwand unter Ziffer 4, dass der Antragsgegner den Auftragswert vor der Durchführung des Vergabeverfahrens nicht nachvollziehbar geschätzt habe. Der Antragsgegner hat die Auftragsschätzung bisher ausschließlich zur Klärung der Frage benutzt, ob der Schwellenwert überschritten sei. Er hat dies bejaht, somit die Vergabe europaweit bekannt gemacht. Damit hatte sowohl die Antragstellerin, als auch eine Vielzahl anderer Unternehmen die Möglichkeit, an dem Wettbewerbsverfahren teilzunehmen. Eine auch nur mögliche Rechtsverletzung der Antragstellerin ist durch diese wettbewerblich optimale Vorgehensweise unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt vorstellbar.

Zur Rüge Ziffer 5, die Verletzung der Informationspflichten, konnte in der mündlichen Verhandlung aufgeklärt werden, dass die Information nach § 101a GWB gemeint war. Der Antragsgegner hat seine anfangs unzureichende Information nachgebessert, die Antragstellerin wiederholt ihre beim ersten Mal erfolgreiche Rüge ohne aktualisierten Sachverhaltsbezug. Hinsichtlich der letzten Bieterinformation fehlt eine klar am Sachverhalt orientierte Darlegung, worüber die Antragstellerin unzureichend informiert worden sei. Dieser stichwortartige Vortrag ist nicht mehr geeignet, eine auch nur mögliche Verletzung der Rechte der Antragstellerin darzulegen.

Hinreichend substantiiert ist ihre Rüge der Ziffer 6, die Angebote seien fehlerhaft ausgewertet worden. Diese Rüge vereint zwar alle denkbaren Vergabefehler der Wertung in sich. In dieser pauschalen Form genügt das nicht unbedingt der Darlegungspflicht aus § 107 Abs. 2 GWB. Andererseits hat die Antragstellerin am 30.04.2015 nicht mehr erfahren, als dass sie von der Beigeladenen unterboten worden sei. Insofern war ihr bis zu diesem Zeitpunkt keine konkretere Darstellung möglich.

Unzureichend substantiiert ist dagegen Rüge Ziffer 8, die Ausschreibungsgrundlage sei insgesamt fehlerhaft. Hier hätte es eines gewissen Mindestmaßes an konkreter Sachverhaltsdarstellung, worin die Fehler der Ausschreibungsunterlage liegen sollten.

Somit bleiben nur die Rügen Ziffer 6 und 7 von acht Rügen, bei der die Antragstellerin ihrer grundlegenden Substantiierungspflicht nachgekommen ist.

Die Antragstellerin hat die mit ihrem Nachprüfungsantrag geltend gemachten Vergaberechtsverstöße überwiegend nicht rechtzeitig im Sinne des § 107 Abs. 3 GWB gerügt. Gem. § 107 Abs. 3 Nr. 2, Nr. 3 GWB sind Verstöße gegen Vergabevorschriften, die auf Grund der Bekanntmachung oder aus den Vergabeunterlagen erkennbar sind, spätestens bis Ablauf der in der Bekanntmachung genannten Frist zur Angebotsabgabe gegenüber dem Auftraggeber zu rügen.

Für die Rüge gibt es keine Formvorschriften. Eine Rüge kann sowohl schriftlich, als auch telefonisch oder sogar mündlich erhoben werden. Eine Rüge liegt allerdings inhaltlich erst dann vor, wenn der Anbieter den öffentlichen Auftraggeber auf einen Mangel in den Vergabeunterlagen oder im Vergabeverfahren hinweist, und in geeigneter Weise zum Ausdruck bringt, dass er den Auftraggeber darum auffordere, diesen Mangel abzustellen. Nur schlichte Fragen, allgemeine Missfallensäußerungen oder Ankündigungen, man werde etwas nicht hinnehmen, erfüllen den Rügetatbestand grundsätzlich nicht. (Byok in Byok/Jaeger § 107 GWB Rdnr. 96; Kadenbach in Willenbruch/Wieddekind, 3. Aufl. 2014, 12. Los, § 107 GWB, Rdnr. 52).

Die Antragstellerin hat sowohl am 01.04.2015, als auch am 08.05.2015 zwei deutlich als Rüge gekennzeichnete inhaltlich trotz zwischenzeitlich neuer Wertung identische Schreiben an den Antragsgegner gerichtet. Die Antragstellerin hat jedoch die Vergabeunterlagen bis zum xxxxxx.2015, dem verlängerten Schlusstermin für den Eingang der Angebote, rügelos akzeptiert. Sie ist daher mit allen ihr bis dahin objektiv erkennbaren Einwendungen gegen den Inhalt der Bekanntmachung oder der Vergabeunterlagen, also ihren Rügen Ziffer 3, 4, und 8 präkludiert. Maßgeblich für das Entstehen der Rügeobliegenheit ist, ob sich das Vorliegen eines Vergaberechtsverstoßes im Einzelfall aufdrängt (Summa in: jurisPK-Vergaberecht, § 107 GWB Rdnr. 258). Der Verstoß muss so offensichtlich sein, dass er einem durchschnittlich erfahrenen Bieter bei der Vorbereitung seines Angebots bzw. seiner Bewerbung auffallen muss (OLG Celle, Beschluss vom 24.09.2014, 13 Verg 9/14; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 3. August 2011 - VII-Verg 16/11).

Das soll an der umfassendsten Rüge vertieft werden. Die Antragstellerin ist mit ihrem Einwand Ziffer 8 präkludiert, die Ausschreibungsunterlage sei fehlerhaft erstellt worden. Die im Nachprüfungsverfahren dargestellten Fehler hätten der Antragstellerin bei der Kalkulation des Angebotes auffallen müssen. Sie wären daher von ihr bis zur Ablauf der Angebotsabgabefrist zu rügen gewesen. Wenn die Antragstellerin aus ihrer bisherigen Auftragswahrnehmung weiß, dass der unter a) des Preisblattes geforderte Mietpreis pro Container eine Leistung beschreibt, die nicht erbracht werden muss, so kann sie dies nur dann zum Gegenstand des Nachprüfungsverfahrens machen, wenn sie dies zuvor gerügt hat. Die Anfragen und die Antworten auf diese Bieteranfragen zeigen, dass - wie in der Regel jede Leistungsbeschreibung - auch diese in ihrer Eindeutigkeit ausbaufähig war. Die Antragstellerin hat sich dazu entschlossen, diesen Sachverhalt nicht mit letztendlicher Sicherheit aufzuklären und von einer Bieteranfrage oder einer Rüge bis zum Ablauf der Angebotsabgabefrist abgesehen. Sie sah ausweislich ihrer Angebotspreise einen Wettbewerbsvorteil aufgrund ihrer Kenntnisse. Das ist legitim, aber dann ist ihr diesbezüglich der weitere Weg in das Vergabenachprüfungsverfahren verwehrt. Das gilt ebenso für die unter 2 b) der Leistungsbeschreibung abgeforderte Position des Betriebs eines Containers, die unter 2 e) aufgeführte Sortierung und Verpackung gesammelter Schadstoffe und den unter 2 f) aufgeführten Transport der Abfälle. Hier hat die Antragstellerin gemäß der ausführlichen Erörterung in der mündlichen Verhandlung die klarstellenden Antworten Nr. 3 und 4 im Bieterrundschreiben Nr. 1 auf die Bieterfragen der Beigeladenen nicht bei der Angebotserstellung berücksichtigt. Jeder Anbieter muss aber die Bieterantworten mit Sorgfalt lesen. Präkludiert ist auch der Einwand, dass die unter 2 d) beschriebene Leistung nicht festlege, wie viele Stunden an diesem in die Kalkulation einzubringen Sammeltag vom Anbieter geleistet werden müssten. Das ist eine für die Angebotskalkulation wesentliche Angabe, deren Fehlen sich aufdrängen würde. Tatsächlich enthält aber bereits das Leistungsverzeichnis für alle Sammlungen Angaben zur jeweiligen täglichen Sammelzeit.

Zur Rüge der fehlerhaften Erstellung der Ausschreibungsunterlage gehört auch die Darstellung, der Antragsgegner hätte den Zuschlag nicht ausschließlich aufgrund des niedrigsten Preises vergeben dürfen, sondern auch qualitative Kriterien berücksichtigen müssen. Der Antragsgegner wollte ursprünglich qualitative Kriterien berücksichtigen, hatte diese jedoch nicht inhaltlich näher differenziert. Die Änderung von Zuschlagskriterien sollte jeder Anbieter sorgfältig verfolgen. Die nunmehr geänderten Zuschlagskriterien waren aus den geänderten Vergabeunterlagen erkennbar. Etwaige Fehler in der Änderung hätten daher bis zum Ablauf der Angebotsabgabefrist gerügt werden müssen.

Die Vergabekammer Niedersachsen (Beschluss vom 04.10.2011 VgK 26/2011) hat auch in der von der Antragstellerin zitierten Entscheidung den Einwand unzureichender qualitativer Zuschlagskriterien wegen der Erkennbarkeit bereits auf der Ebene der Zulässigkeit ausgeschlossen.

Wie in der mündlichen Verhandlung erörtert, ist der öffentliche Auftraggeber gemäß § 4 Absatz 6b VgV, aufgefordert, Energieeffizienz als Zuschlagskriterium angemessen zu berücksichtigen. Das OLG Celle hat allerdings kürzlich entschieden, diese Regelung sei auf Dienstleistungsverträge nicht anzuwenden (Beschluss vom 19.03.2015, 13 Verg 1/15).

§ 21 EG Abs. 1 VOL/A verpflichtet den öffentlichen Auftraggeber, den Zuschlag auf das unter Berücksichtigung aller Umstände wirtschaftlichste Angebot zu erteilen. Der niedrigste Angebotspreis allein ist nicht entscheidend. Diese Regelung enthält eine objektive Verpflichtung des Auftraggebers. Ob deren ungenügende Umsetzung zu einem Transparenzverlust oder zu einem Verstoß gegen das Gleichbehandlungsgebot führt, daher im Vergabenachprüfungsverfahren von einem Anbieter geltend gemacht werden kann, ist nur dann von der Vergabekammer zu entscheiden, wenn dieser Verstoß zuvor rechtzeitig gerügt worden ist. Daran fehlt es hier.

Die Regelung des § 21 EG Abs. 1 VOL/A ist in der Literatur durchaus kritisch aufgenommen worden. Es wird die Auffassung vertreten, der Bundesgesetzgeber habe Art. 53 Abs. 1 der RL 2004/18/EG, nicht richtlinientreu in das nationale Recht umgesetzt (Petersen in Dieckmann/Scharf/Wagner-Cardenal, VOL/A Kommentar 2013, § 21 EG, Rdnr. 11; Wiedemann in Kulartz/Marx/Portz/Pries, Kommentar zur VOL/A, 3. Auflage 2014, § 21, Rdnr. 10 ff.; Fett in Willenbruch/Wieddekind, Vergaberecht Kompaktkommentar, 3. Aufl. 2014, 8. Los, § 21 VOL/A EG, Rdnr. 5). Nach der RL steht dem Auftraggeber ein Wahlrecht zu, ob er nur aufgrund des niedrigsten Preises entscheidet, oder aufgrund des wirtschaftlichsten Angebotes. Andererseits darf der nationale Gesetzgeber über die in der VKR gesetzten Anforderungen hinausgehen.

Der veröffentlichte Entwurf des § 127 GWB 2016 stellt zwar darauf ab, dass der Zuschlag auf das wirtschaftlichste Angebot erteilt wird, jedoch sollen zur Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebots nach dem besten Preis-Leistungs-Verhältnis neben dem Preis oder den Kosten nur noch fakultativ (...können neben dem Preis auch..) qualitative, umweltbezogene oder soziale Aspekte berücksichtigt werden. Wie die nun sachkundig beratende Antragstellerin nach der mündlichen Verhandlung zutreffend ausführt, hat das OLG Düsseldorf inzwischen entschieden, dass der Zuschlag auch ausschließlich aufgrund des Preises erfolgen darf, sofern andere Kriterien weder geeignet noch erforderlich seien. Der Preis als alleiniges Zuschlagskriterium sei jedenfalls hinzunehmen, wenn die auszuführenden Leistungen in allen für die Zuschlagsentscheidung in Betracht kommenden Punkten in der Leistungsbeschreibung und/oder in den übrigen Ausschreibungsunterlagen vom Auftraggeber hinreichend genau definiert worden seien (Beschluss vom 24.09.2014 - Verg 17/14). Das ist, wie nachfolgend noch auszuführen sein wird, hier der Fall. Dabei ist der Antragstellerin allerdings zuzustimmen, dass der Antragsgegner hier durchaus unter Nutzung des ihm eingeräumten und von der Vergabekammer nur auf Ermessensfehlgebrauch zu kontrollierenden Wertungsspielraums die Möglichkeit gehabt hätte, die Vergabeunterlagen so zu strukturieren, dass qualitative Elemente auch in den Zuschlagskriterien Niederschlag gefunden hätten. Auch das wäre dann aber bis zum Ablauf der Angebotsabgabefrist zu rügen gewesen.

Die Rügepräklusion tritt neben die fehlende Antragsbefugnis.

Dagegen beziehen sich die Rügen Ziffer 1, das Angebot des Wettbewerbers sei zu niedrig, Ziffer 2 "fehlende Kalkulationshintergründe des Wettbewerbers" Ziffer 5, Verletzung der Informationspflicht, Ziffer 6, fehlerhafte Auswertung und Ziffer 7, der Wettbewerber habe nicht die erforderliche Ausstattung kalkuliert, auf einen Wertungsgegenstand. Diese sind daher formal nicht gemäß § 107 Abs. 3 Nr. 2, 3 GWB präkludiert. Es fehlt aber für die Rügen Ziffern 1, 2 und 5 gemäß den obigen Ausführungen die Antragsbefugnis.

Hinsichtlich der Rügen Ziffer 6 und 7 geht die Vergabekammer davon aus, dass die Rüge vom 08.05.2015 auf die Bieterinformation vom 30.04.2015 unverzüglich erfolgte, daher nicht gemäß § 107 Abs. 3 Nr. 1 GWB präkludiert ist.

2. Soweit der Nachprüfungsantrag zulässig ist, erweist er sich als unbegründet. Die den Rügen Ziffer 6, die Wertung sei fehlerhaft, und 7, der Wettbewerber habe nicht die erforderliche Ausstattung kalkuliert, zugrunde liegende Sachverhalte sind nicht geeignet, eine Rechtsverletzung der Antragstellerin im Sinne des § 97 Abs. 1, 2 und 7 GWB zu begründen. Danach beschaffen öffentliche Auftraggeber Dienstleistungen im Wettbewerb und im Wege transparenter Vergabeverfahren. Die Teilnehmer sind gleich zu behandeln. Die Unternehmen haben einen Anspruch darauf, dass der Auftraggeber die Bestimmungen über das Vergabeverfahren einhält.

a. Jeder Teilnehmer an einem Vergabeverfahren kann nach eigenem Ermessen kalkulieren. Der Auftraggeber hat gemäß § 8 EG Abs. 1 VOL/A den Leistungsgegenstand eindeutig und erschöpfend zu beschreiben. Den Lösungsvorschlag zur preisgünstigen und gleichwohl vollständigen Erbringung der eindeutig und erschöpfend dargestellten Dienstleistung erbringt wiederum der jeweilige Anbieter mit den von ihm ausgewählten Mitteln. Es ist grundsätzlich Sache der Anbieter, aufgrund ihrer fachlichen Kompetenz die für die Erbringung der Leistung am besten geeigneten Erzeugnisse auszusuchen (OLG Celle, 22.05.2008, 13 Verg 1/08). Die in der mündlichen Verhandlung ausführlich erörterte Frage, ob und in welchem Umfang es erforderlich ist, die LKW-Gliederzüge an den Schadstoffsammelstellen während der Sammelzeiten auszutauschen oder dort mit Hilfsfahrzeugen die gesammelten Abfälle abzuholen, kann daher jeder Anbieter nach seiner Kalkulation beantworten, solange er in dem gemäß Ziffer 2 c) der Leistungsbeschreibung geforderten zeitlichen Umfang an den vorgegebenen Orten das geforderte im Typ aber nicht näher bezeichnete "ein Schadstoffmobil einschließlich Fachpersonal und Nebenkosten" vorhält.

b. Die Antragstellerin hat ihren Nachprüfungsantrag mit einer Darstellung der Gerätschaften begründet, die nach ihrer Auffassung zur ordnungsgemäßen Erfüllung des Auftrags erforderlich seien. Dazu gehört der Einsatz bestimmter Schadstoffsammelfahrzeuge mit oder ohne Anhänger, mit oder ohne Stapler und mit einem höchstzulässigen Gesamtgewicht. Der von der Antragstellerin aufgrund ihrer langjährigen Erfahrung in diesem Gebiet als optimal angesehene Weg zur Abwicklung der Transporte ist nur eine von mehreren Möglichkeiten der Umsetzung. Jeder Anbieter muss damit rechnen, dass ein Konkurrent andere Verfahren einsetzt, die sich aus dessen Sicht bereits als kosteneffizient erwiesen haben und im Wettbewerb Vorteile aufweisen.

Das Missverständnis, dass die von der Antragstellerin als optimal angesehenen Kalkulationsgrundlagen auch für andere Anbieter gelten müssten, setzt sich bei der Festlegung der nach Auffassung der Antragstellerin "korrekten Massen" für die einzelnen Abfallarten fort. Der Antragsgegner hat zunächst fehlerhafte Vergabeunterlagen erstellt, weil er die zu erwartenden Massen nicht vorgegeben hat. Er hat diesen Fehler auf die Bieterfrage der Beigeladenen korrigiert, indem er mit dem Bieterrundschreiben Nr. 3 eine Anlage mit den Abfallmassen des Jahres 2014 versandt und damit als verbindliche Kalkulationsgrundlage für die anzunehmende Entwicklung der Mengenpreise vorgegeben hat. Die Vergabekammer teilt die Auffassung der Antragstellerin, dass eine auf mehrere Jahre gegründete Prognose der Massenzahlen verlässlicher wäre, als die nur auf ein Jahr gegründete Vorgabe der Massenzahlen. Weder die Vergabekammer, noch die Antragstellerin sind jedoch befugt, dem Antragsgegner hier fachliche Vorgaben zu setzen.

Entscheidend ist nicht, dass die optimale Prognose gestellt worden ist, sondern dass die verbindliche Vorgabe aufgrund einer lebensnahen Prognose zu vergleichbaren Angeboten führt, die in etwa dem später zu erbringenden Leistungsprofil entsprechen. Daran hat die Vergabekammer keinen Zweifel. Der Antragsgegner hat mit seinen transparenten Bieterrundschreiben niemanden benachteiligt. Da hier nur die Preise je Tonne anzugeben waren, der Antragsgegner diese Zahlen auf die Jahreswerte umrechnete, hat sich das Missverständnis der Antragstellerin zur Kalkulationsgrundlage nicht unmittelbar auf die Wertung des Angebots der Antragstellerin ausgewirkt.

c. Es mag sein, dass bestimmte Abfallarten nicht vom Vergabegegenstand umfasst sind. Die Antragstellerin hat bis zur mündlichen Verhandlung nicht vorgetragen, um welche Abfallarten es sich handelt. Selbst wenn der Auftragsgegenstand bestimmte Abfallarten nicht umfasst, die gleichwohl vom Antragsgegner zu entsorgen sind, wird die Vergabe damit nicht rechtswidrig. Was Gegenstand des Auftrags ist, obliegt der Bestimmung durch den öffentlichen Auftraggeber und ist dem Vergabeverfahren nicht nur zeitlich, sondern auch sachlich vorgelagert, mithin vom Vergaberecht nicht unmittelbar erfasst (OLG Celle, Beschluss vom 19. März 2015, 13 Verg 1/15; OLG Naumburg, Beschluss vom 14. März 2013 - 2 Verg 8/12, VergabeR 2013, 777 ff.; Rdnr. 74; Beschluss vom 29. August 2012 - 2 Verg 4/12, a. a. O., Rdnr. 89; OLG München Beschluss vom 5.11.2009 Verg 15/09). Die allgemeinen Grundsätze des Vergabeverfahrens, wie sie in § 97 Abs. 1 und Abs. 2 GWB normiert sind, sind erst berührt, wenn die Bestimmung des Beschaffungsgegenstands im Vergabeverfahren zu einer willkürlichen Beschränkung des Wettbewerbs bzw. offen oder verdeckt zu einer positiven oder negativen Diskriminierung von Unternehmen führt. Anhaltspunkte für eine solche Diskriminierung hat die Antragstellerin weder vorgetragen, noch sind sie der Vergabekammer ersichtlich.

d. Die von der Antragstellerin angeregte nachträgliche Streichung der von ihr angegebenen Transportpreise wäre eine gemäß §18 EG VOL/A unzulässige nachträgliche Angebotsänderung und müsste als Verstoß gegen das Nachverhandlungsverbot zwingend zum Angebotsausschluss führen.

e. Wertungsrelevante Dokumentationsmängel sind in der geänderten Vergabeunterlage nicht mehr ersichtlich. Der Antragsgegner hatte in den ursprünglichen Vergabeunterlagen keine Ausführungen dazu gemacht, wie die von ihm vorgesehenen qualitativen Kriterien gewichtet werden sollten. Folglich hatte es hierzu eine kritische Bieteranfrage gegeben. Mit dem Rückzug auf das einzige Wertungskriterium Preis hat der Antragsgegner den Mangel, die Gewichtung der Zuschlagskriterien nicht mitgeteilt zu haben, beseitigt. Weitere Dokumentationsmängel sind nicht ersichtlich. Die Vergabekammer weist darauf hin, dass durch die Rechtsprechung des BGH (BGH, Beschluss vom 08.02.2011, XZB 4/10, Rdnr. 71 bis 73) nur noch in seltenen Fällen dazu führt, dass eine Vergabeentscheidung aufgehoben werden muss. Nach der neueren Rechtsprechung zur Dokumentationspflicht und zum Beschleunigungsgrundsatz (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 23.03.2011, Verg 63/10, Beschluss vom 08.09.2011, Verg. 48/11; OLG Celle, Beschluss vom 13.01.2011, 13 Verg 15/10) ist eine etwaige Wiederholung einer Wertung aufgrund von Dokumentationsmängeln nur geboten, wenn eine wettbewerbskonforme Auftragserteilung bei alleiniger Berücksichtigung der nachgeschobenen Dokumentation im Nachprüfungsverfahren zweifelhaft ist. Selbst wenn also ein Dokumentationsmangel vorliegen sollte, führt das in der Praxis eher selten zu einer Maßnahme nach § 114 GWB. Die Vergabekammer Niedersachsen hat ergänzt (Beschluss vom 05.12.2013, VgK-39/2013), dass die Dokumentationspflicht auch in Ansehung der Rechtsprechung des BGH fortbesteht. Die Dokumentationspflichten der Vergabe- und Vertragsordnungen sind eine wesentliche Säule des vergaberechtlichen Transparenzgebotes gemäß § 97 Abs. 1 GWB. Sie wären völlig wirkungslos und überflüssig, wenn man den öffentlichen Auftraggebern die Möglichkeit einräumen wollte, jegliche fehlende Dokumentation, sei der betroffene Wertungsvorgang bzw. der zu dokumentierende Sachverhalt auch noch so wichtig, jederzeit erst aufgrund eines Nachprüfungsantrags einfach nachreichen zu können. Vielmehr ist der öffentliche Auftraggeber weiterhin gehalten, einen überhaupt nicht dokumentierten Wertungsabschnitt erneut oder ggf. erstmalig durchzuführen und dann zeitnah zu dokumentieren. Derartige Verstöße liegen jedoch hier nicht vor, so dass die Vergabekammer keinen Anhaltspunkt hat, von einer Verletzung der Dokumentationspflicht auszugehen.

Eine Rechtsverletzung der Antragstellerin ist daher nicht erkennbar.

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 128 GWB in der seit dem 26.06.2013 geltenden Fassung.

Die in Ziffer 2 des Tenors festgesetzte Gebühr ergibt sich aus einer Interpolation des Auftragswertes innerhalb des Gebührenrahmens nach § 128 Abs. 2 GWB. Die von der Vergabekammer festzusetzende regelmäßige Mindestgebühr beträgt 2.500 €, die Höchstgebühr 50.000 € und die Höchstgebühr in Ausnahmefällen 100.000 €.

Die Gebührenermittlung erfolgt anhand einer Gebührentabelle des Bundeskartellamtes in der zzt. gültigen Fassung vom Dezember 2009. Hiernach wird der Mindestgebühr von 2.500 € (§ 128 Abs. 2 GWB) eine Ausschreibungssumme von bis zu 80.000 € zugeordnet und dem regelmäßigen Höchstwert von 50.000 € (§ 128 Abs. 2 GWB) eine Ausschreibungssumme von 70 Mio. € (höchste Summe der Nachprüfungsfälle 1996-1998) gegenübergestellt. Dazwischen wird interpoliert.

Der zu Grunde zu legende Auftragswert beträgt nach dem Angebot der Antragstellerin, hier der geprüften Gesamtsumme von xxxxxx € brutto. Dieser Betrag entspricht dem Interesse der Antragstellerin am Auftrag.

Bei einer Ausschreibungssumme von xxxxxx € brutto ergibt sich eine Gebühr in Höhe von xxxxxx €. Diese Gebühr schließt einen durchschnittlichen sachlichen und personellen Aufwand ein. Gutachterkosten oder Kosten durch Zeugenvernehmungen in der mündlichen Verhandlung sind nicht angefallen.

Die in Ziffer 3 des Tenors verfügte Kostenlast folgt aus § 128 Abs. 3 Satz 1 GWB. Danach hat ein Beteiligter, soweit er im Nachprüfungsverfahren unterliegt, die Kosten zu tragen. Für die Ermittlung des Unterliegens ist nicht auf einen etwaigen Antrag abzustellen. Gemäß § 114 GWB ist die Vergabekammer an Anträge nicht gebunden und kann auch unabhängig davon auf die Rechtmäßigkeit des Vergabeverfahrens einwirken. Da die Antragstellerin im Nachprüfungsverfahren unterlegen ist, hat sie die Kosten zu tragen.

Gemäß Ziffer 4 des Tenors hat die Antragstellerin dem Auftraggeber als Antragsgegner die ihm zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung entstandenen notwendigen Aufwendungen gemäß § 128 Abs. 4 GWB zu erstatten.

Die Hinzuziehung eines Rechtsanwaltes war für den Auftraggeber nicht als notwendig anzuerkennen, da er nicht anwaltlich vertreten war.

Aus den gleichen Gründen sind die Kosten der Beigeladenen erstattungsfähig. Nach § 128 Abs. 4 Satz 2 GWB sind Aufwendungen der Beigeladenen nur erstattungsfähig, wenn die Vergabekammer sie aus Billigkeitsgründen der unterlegenen Partei auferlegt. Dabei setzt die Erstattungsfähigkeit voraus, dass der Beigeladene sich mit demselben Rechtsschutzziel wie der obsiegende Verfahrensbeteiligte aktiv am Nachprüfungsverfahren beteiligt hat (OLG Brandenburg, Beschluss vom 9. Februar 2010 - Verg W 10/09, zitiert nach Tz. 46; OLG Celle Beschluss vom 29.06.2010, 13 Verg 4710, zit. nach ibr-online) Die aktive Beteiligung sah die Rechtsprechung (BGH NZBau 2001, 151 [BGH 19.12.2000 - X ZB 14/00]) ursprünglich erst dann als gegeben an, wenn der Beigeladene sich - entsprechend § 154 Abs. 3 VwGO - umgekehrt auch selbst einem Kostenrisiko ausgesetzt hatte, indem er selbst eigene Sachanträge gestellt hatte. Inzwischen muss lediglich eine dem Beitritt eines Streithelfers der ZPO vergleichbare Unterstützungshandlung erkennbar sein, an Hand derer festzustellen ist, welches (Rechtsschutz-)Ziel ein Beigeladener in der Sache verfolgt (OLG Celle, Beschluss vom 27. August 2008 - 13 Verg 2/08). Ist eine solche nicht ersichtlich, handelt es sich bei den entstandenen Aufwendungen des Beigeladenen nicht um solche zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung (OLG Celle Beschluss vom 29.06.2010, 13 Verg 4/10, zit. nach ibr-online). Hat sich die Beigeladene in einen bewussten Interessengegensatz zu der unterlegenen Partei gestellt und sich dadurch aktiv am Verfahren beteiligt, dass sie eigene Anträge gestellt und diese begründet oder das Verfahren sonst wesentlich gefördert hat, entspricht die Erstattung der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen regelmäßig billigem Ermessen (vgl. Brauer in Kulartz/Kus/Portz, GWB, 3. Auflage 2014, § 128, Rdnr. 37; OLG Celle Beschluss vom 12.01.2012, 13 Verg 9/11).

Hier hat die nicht anwaltlich vertretene Beigeladene in der mündlichen Verhandlung einen Antrag gestellt.

Die Antragstellerin wird aufgefordert, innerhalb einer Frist von einem Monat nach Rechtskraft dieses Beschlusses den Betrag von xxxxxx € unter Angabe des Kassenzeichens

xxxxxx

auf folgendes Konto zu überweisen:

xxxxxx

IV. Rechtsbehelf

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