Begründung

I.

Die Antragsgegnerin hat mit EU-Vergabebekanntmachung vom xxxxxx.2015 den Ausbau und die Beseitigung von Schadstoffen und Abbrucharbeiten an fünf Bestandsgebäuden des Klinikums xxxxxx europaweit im offenen Verfahren als Bauauftrag gem. VOB/A-EG ausgeschrieben. Den Auftragswert schätzte sie gem. der Bekanntmachung auf xxxxxx € (netto) ein. Einziges Zuschlagskriterium war gem. Ziffer IV.2.1) der Bekanntmachung der niedrigste Preis.

Hinsichtlich der Anforderungen an die technische Leistungsfähigkeit war unter Ziffer III.2.4) der Bekanntmachung Folgendes festgelegt:

"Möglicherweise geforderte Mindeststandards: Zulassung nach TRGS 518, 521 usw. für die zu entsorgenden Schadstoffe."

Weitere Anforderungen zum Nachweis der Eignung der Bieter enthielt die Vergabebekanntmachung nicht.

Gem. dem Formblatt 211 EU "Aufforderung zur Abgabe eines Angebotes" waren mit dem Angebot u. a. das Formblatt 124 "Eigenerklärung zur Eignung", das Formblatt 235 "Verzeichnis der Leistungen anderer Unternehmen" und das Formblatt 236 "Verpflichtungserklärung anderer Unternehmen" (soweit erforderlich) ausgefüllt mit dem Angebot einzureichen. Das Formblatt 233 "Verzeichnis der Nachunternehmerleistungen" war in der Liste der mit dem Angebot einzureichenden Unterlagen nicht aufgeführt.

Im Formblatt 124 waren die Unterlagen und Nachweise gelistet, die erst vorgelegt werden sollten, soweit ein Angebot in die engere Wahl kommen würde, wie Umsätze der letzten drei Geschäftsjahre, Referenzen, Angaben zur Personalausstattung usw. Das Formblatt enthielt im letzten Absatz vor der Unterschriftenzeile folgende Erklärung:

"Mir/Uns ist bekannt, dass die jeweils genannten Bestätigungen/Nachweise zu den Eigenerklärungen auf gesondertes Verlangen der Vergabestelle innerhalb der gesetzten Frist vorgelegt werden müssen und mein/unser Angebot/Teilnahmeantrag ausgeschlossen wird, wenn die Unterlagen auch nach nochmaliger Anforderung nicht vollständig innerhalb einer Nachfrist von 6 Kalendertagen vorgelegt werden."

Bis zum Ende der Angebotsfrist am 14.08.2015 gaben 11 Bieter ein Angebot ab. Nach rechnerischer Prüfung lag die Beigeladene zu 1 preislich mit xxxxxx € (brutto) auf Rang 1, die Beigeladene zu 2 mit xxxxxx € (brutto) auf Rang 2 und die Antragstellerin mit xxxxxx € (brutto) auf Rang 3.

Das Angebot der Beigeladenen zu 1 enthielt für die Entsorgungsarbeiten eine auf die Firma xxxxxx lautende Verpflichtungserklärung gem. Formblatt 236. Die diesbezüglichen Teilleistungen waren dort mit "Entsorgung Bauabfälle/Schadstoffe (Containergestellung) und Transporte" beschrieben. Das Angebot enthielt das Formblatt 235 "Verzeichnis der Leistungen anderer Unternehmen", allerdings ohne Inhalt. Die Beigeladene zu 2 war gem. Angebot präqualifiziert und ein Nachunternehmereinsatz war gem. Formblatt 235 für keinen Leistungsbereich vorgesehen ("Entfällt").

Im Rahmen der weiteren Wertung forderte die Antragsgegnerin mit Schreiben vom 21.08.2015 unter Fristsetzung bis zum 27.08.2015 von den Bietern in der engeren Wahl verschiedene Nachweise und Erklärungen an.

Von der Beigeladenen zu 1 forderte sie unter den lfd. Nummern 1 bis 6 des Anforderungsschreibens die dort näher bezeichneten Bescheinigungen zur Bestätigung der Eigenerklärung der Eignung wie Umsätze der letzten drei Geschäftsjahre, Referenzen, Angaben zur Personalausstattung usw. an. Gem. der lfd. Nr. 7 des Anforderungsschreibens war für vorgesehene und nicht präqualifizierte Nachunternehmen zudem deren Eigenerklärung zur Eignung gem. Formblatt 124 einschließlich der zugehörigen Bestätigungen analog der lfd. Nummern 1 bis 6 des Anforderungsschreibens vorzulegen.

Zudem verlangte sie von der Beigeladenen zu 1 eine Erklärung zu den Leistungen anderer Unternehmen/den Nachunternehmerleistungen indem sie dort forderte:

"Formblatt 235 oder 233 ausgefüllt, da die Firma xxxxxx als Nachunternehmen benannt wurde."

Weiterhin wurde die Beigeladene mit Schreiben vom 26.08.2015 aufgefordert, ihre Kalkulation in Bezug auf 17 Positionen, die der Antragsgegnerin auffällig niedrig erschienen, zu erläutern. Die Beigeladene zu 2 wurde ebenfalls aufgefordert, verschiedene, bisher nicht geforderte Nachweise und Erklärungen abzugeben und ihre Kalkulation in Bezug auf 4 auffällig niedrig erscheinende Positionen zu erläutern. Dem kam die Beigeladene nach, indem sie die geforderten Nachweise nach Aktenlage vollständig und fristgerecht vorlegte und die gewünschten Erläuterungen zu den Einheitspreisen abgab.

Die Beigeladene zu 1 kam dem Aufklärungsersuchen hinsichtlich der auffällig niedrig erscheinenden Einheitspreise nach, indem sie ihre Urkalkulation vorlegte und ihre Kalkulation in Bezug auf die von der Antragsgegnerin benannten Einzelpositionen separat aufschlüsselte, in dem sie dort positionsbezogen u. a. im Rahmen der Entsorgung zu erzielende Erlöse quantifizierte.

Die von der Antragsgegnerin unter den lfd. Nummern 1 bis 6 des Anforderungsschreibens geforderten Nachweise und Erklärungen legte die Beigeladene zu 1 in Bezug auf ihr eigenes Unternehmen fristgerecht und vollständig vor. Die unter der lfd. Nr. 7 geforderte Eigenerklärung zur Eignung gem. Formblatt 124 mit den zugehörigen Bestätigungen nach den dortigen lfd. Nummern 1 bis 6 hinsichtlich des von ihr vorgesehenen Nachunternehmers xxxxxx legte sie nicht vor. Auch das Formblatt 235 bzw. 233 legte sie nach Aktenlage nicht vor, sondern wies in ihrem Anschreiben lediglich darauf hin, dass die Firma xxxxxx im Auftragsfall ihr Entsorger (Lieferant) sein solle.

Das weitere Vorgehen der Antragsgegnerin bzw. die Konsequenzen aus der Nichtvorlage der Nachweise der Firma xxxxxx und des Formblattes 235 wurden weder im Vergabevermerk noch in der sonstigen Vergabeakte dokumentiert. Erst im bereits eingeleiteten Nachprüfungsverfahren forderte die Antragsgegnerin mit Schreiben vom 29.10.2015 unter Fristsetzung bis zum 04.11.2015 die diesbezüglichen Nachweise und Erklärungen für die Firma xxxxxx von der Beigeladenen nach. Am 02.11.2015 teilte die Verfahrensbevollmächtigte der Antragsgegnerin der Vergabekammer mit, dass die Beigeladene die geforderten Unterlagen vollständig und fristgerecht vorgelegt habe.

Am 16.09.2015 führte die Antragsgegnerin mit der Beigeladenen zu 1 ein Aufklärungsgespräch, in dem u. a. offene Fragen zum beabsichtigten Bauablauf, dem Personal- und Geräteeinsatz, zur Projektleitung und den vorgelegten Referenzen besprochen wurden.

Mit Bieterinformation gem. § 101 a GWB vom 17.09.2015 teilte die Antragsgegnerin der Antragstellerin mit, den Zuschlag am 02.10.2015 auf das Angebot der Beigeladenen zu 1 erteilen zu wollen. Diese habe ein niedrigeres Hauptangebot vorgelegt.

Hieraufhin rügte die Antragstellerin am 21.09.2015 das Vergabeverfahren. Das Angebot der Beigeladenen zu 1 habe einen offensichtlich zu niedrigen Preis.

Zudem entspreche das Angebot ungefähr dem Jahresumsatz von xxxxxx Euro der Beigeladenen zu 1. Es sei deshalb ausgeschlossen, dass die Beigeladene zu 1 über vergleichbare Referenzen verfüge. Des Weiteren verfüge das Unternehmen auch nicht über ausreichende Kapazitäten, da es neben diesem Auftrag noch eine Reihe anderer Objekte abwickele. Weiterhin fehle es der Beigeladenen zu 1 an der Eignung (Zulassung) zum Transport und der Entsorgung der in den Positionen 1.2.20, 21 und 22 sowie 1.3.13, 14 und 15 benannten Stoffe. Für diese Leistungen habe sie auch keinen Nachunternehmer angegeben.

Und schließlich sei auch das Angebot der Beigeladenen zu 2 auszuschließen, da es auch diesem Unternehmen an der Eignung zur Entsorgung der bereits angeführten Stoffe mangele. Darüber hinaus verfüge das Unternehmen auch nicht über eine Zulassung nach § 39 Abs. 1 Gefahrstoffverordnung (GefStoffV) nach Anhang I Nr. 2.4.2 Abs. 4 zum Sanieren von asbesthaltigen Bauteilen und habe für diese Arbeiten auch keine Nachunternehmer angegeben.

Die Antragsgegnerin wies die Rüge unter Hinweis auf die nochmalige Überprüfung der Angebote der Beigeladenen und das mit der Beigeladenen zu 1 geführte Aufklärungsgespräch mit Schreiben vom 25.08.2015 vollumfänglich zurück.

Auf die Rügezurückweisung beantragte die Antragstellerin mit Schriftsatz vom 01.10.2015 die Einleitung eines Vergabenachprüfungsverfahrens. Sie hielt die Gründe ihrer Rüge aufrecht und machte diese inhaltlich zum Gegenstand des Vergabenachprüfungsverfahrens.

Nach der Antragserwiderung der Antragsgegnerin trug sie ergänzend vor, das die Beigeladene zu 1 nach der Aufforderung durch die Vergabestelle keine Eignungsnachweise für die Firma xxxxxx vorgelegt haben könne. Da sie selbst mit der Firma in angenehmer Geschäftsbeziehung stehe, sei ihr dieser Sachverhalt von der Firma xxxxxx bestätigt worden. Zudem habe sich aus der Antragserwiderung vom 08.10.2015 ergeben, dass die Beigeladene zu 1 lediglich das Formblatt 236 abgegeben habe und nicht das mit dem Angebot einzureichende Formblatt 235 "Verzeichnis der Leistungen anderer Unternehmen" was zum Angebotsausschluss führen müsse. Und schließlich habe sich aus dem Schreiben der Antragsgegnerin vom 02.11.2015 ergeben, dass die Beigeladene zu 1 das Formblatt 233 erst am 29.10.2015 vorgelegt habe. Das Angebot der Beigeladenen zu 1 sei damit unvollständig eingereicht worden und folglich auch aus diesem Grund auszuschließen.

Die Antragstellerin beantragt,

Die Antragsgegnerin beantragt,

Der Nachprüfungsantrag sei bereits unzulässig.

Der Nachprüfungsantrag sei bereits offensichtlich unzulässig, da es bereits an einem den Anforderungen des § 108 Abs. 1 und 2 GWB in Verbindung mit § 107 Abs. 2 GWB entsprechenden Antrag fehle. Zudem seien weder die behaupteten Vergaberechtsverstöße noch die daraus resultierende Rechtsverletzung der Antragstellerin schlüssig vorgetragen worden.

Im Weiteren fehle es der Antragstellerin bereits an der Antragsbefugnis nach § 107 Abs. 2 GWB, soweit diese eine Verletzung in ihren Rechten durch einen vermeintlichen Vergaberechtsverstoß gegen § 16 EG Abs. 6 VOB/A geltend zu machen versuche, da dieser Vorschrift im streitgegenständlichen Fall kein Bieterschutz zugunsten der Antragstellerin zukomme. Einen entsprechenden Bieterschutz zugunsten eines Mitbewerbers entfalte diese Bestimmung nur, wenn Angebote mit unangemessen niedrigen Preis mit der zielgerichteten Absicht der Marktverdrängung abgegeben worden seien oder zumindest die Gefahr begründen würden, das bestimmte Wettbewerber nicht nur von einer einzelnen Auftragsvergabe sondern ganz vom Markt verdrängt würden. Genauso gehörten dazu Angebote, bei denen die niedrige Preisgestaltung den Auftragnehmer vorrausichtlich in so erhebliche Schwierigkeiten bringen werde, dass er den Auftrag nicht zu Ende ausführen könne, sondern die Ausführung abbrechen müsse. Beides sei vorliegend nicht der Fall.

Auch hinsichtlich der Eignung der Beigeladenen zu 1 reiche der bloße Verweis der Antragstellerin auf den Gesamtumsatz der Beigeladenen nicht aus, die Eignung des Bieters zwingend zu verneinen, insbesondere da die Antragsgegnerin vorliegend keinerlei diesbezügliche Mindestanforderung gestellt und abgefordert habe. Soweit die Antragstellerin in diesem Zusammenhang versuche, der Beigeladenen die Eignung wegen mangelnder Kapazitäten abzusprechen, handele es sich um unbelegte Behauptungen, die vollkommen unsubstantiiert vorgetragen worden seien. Der diesbezügliche Vortrag sei damit ebenfalls offensichtlich unzulässig.

Und schließlich handele es sich bei der Behauptung, dass die Beigeladene zu 1 für den Transport und die Entsorgung der in den Positionen 1.2.20, 21 und 22 sowie 1.3.13, 14 und 15 benannten Stoffe keinen Nachunternehmer angegeben habe, um eine unzulässige und zudem falsche "Behauptung ins Blaue hinein". Die Beigeladene habe für diese Aufgaben die Firma xxxxxx benannt.

Der Nachprüfungsantrag sei auch unbegründet.

Entgegen der Darstellung der Antragsgegnerin sei der Angebotspreis der Beigeladenen zu 1 auskömmlich. Gem. § 16 EG Abs. 6 Nr. 1 VOB/A dürfe auf ein Angebot mit einem unangemessen hohen oder niedrigen Preis der Zuschlag nicht erteilt werden. Gem. § 7 Satz 2 NTVerG seien öffentliche Auftraggeber verpflichtet, bei der Vergabe von Bauleistungen die Auskömmlichkeit von Angeboten zu überprüfen, wenn diese um mehr als 10 % von nächsthöheren Angebot abweichen würden. Da dies vorliegend der Fall gewesen sei, sei die Beigeladene zu 1 mit Schreiben vom 26.08.2015 auf auffällig niedrige Einheitspreise in verschiedenen Positionen ihres Angebotes hingewiesen und um Erläuterung gebeten worden. Zudem sei die Beigeladene mit Schreiben vom 28.08.2015 aufgefordert worden, Fragen zur Auskömmlichkeit ihres Angebotes zu beantworten. Dem sei die Beigeladene mit Schreiben vom 31.08.2015 nachgekommen, in dem sie einen Kalkulationsnachweis übersandte und zudem die Kalkulationsgrundlagen ihres Unternehmens erläuterte. Von einer schlüssigen Darlegung könne insoweit ausgegangen worden, so dass ein zwingender Angebotsausschluss nicht gegeben sei.

Entgegen der Auffassung der Antragstellerin sei die Beigeladene zu 1 auch zur Durchführung des Auftrages geeignet. Zunächst sei festzustellen, dass vorliegend keine Mindestanforderungen in Bezug auf die Eignung der Bieter gefordert worden seien, so dass die Eignung der Bieter anhand einer allgemeinen Prognoseentscheidung festzustellen war. Dementsprechend sei aufgrund der geringen Auftragsvolumina der vorgelegten Referenzen die Fachkunde und Leistungsfähigkeit der Beigeladenen hinterfragt worden. Zweifel an der Leistungsfähigkeit der Beigeladenen seien im Bietergespräch ausgeräumt worden. Dies habe sich daraus ergeben, dass die Referenzen in fachlicher Hinsicht nahezu durchweg der ausgeschriebenen Leistung entsprochen hätten (Abbrucharbeiten, Entkernung mit Asbest-Sanierung, KMF-Sanierung, PAK-Sanierung, PCB-Ausbau) und die Beigeladene zudem in fachlicher Hinsicht auf die Erfahrungen und Referenzen des Projektleiters habe zurückgreifen können, der für eine andere Firma bereits mehrere vergleichbare Großprojekte durchgeführt und begleitet habe.

Zudem habe die Beigeladene zu 1 in dem Bietergespräch dargelegt, dass die Verfügbarkeit von Geräten durch Rahmenvereinbarungen mit Firmen für Großgeräte gewährleistet sei. Auch die von der Beigeladenen für den Auftrag mitgeteilte Anzahl von Mitarbeitern sei nachvollziehbar, soweit das Unternehmen neben dem ausgeschriebenen keinen oder nur sehr kleine Aufträge durchführe. Hierzu habe die Beigeladene im Bietergespräch erklärt, dass das Angebot zu einem anderen Projekt zurückgezogen worden sei, um die erforderlichen Kapazitäten für das vorliegende Projekt zur Verfügung stellen zu können. Und schließlich werde der Transport und die Entsorgung der in den Positionen 1.2.20, 21 und 22 sowie 1.3.13, 14 und 15 benannten Stoffe durch die Firma xxxxxx als zertifizierter Entsorgungsfachbetrieb durchgeführt, für den die Beigeladene bereits mit Angebotsabgabe eine Verpflichtungserklärung auf dem Formblatt 236 abgegeben habe.

Anhaltspunkte, dass dem Bieter die Eignung abgesprochen werde und damit das Angebot ausgeschlossen werden müsse, seien im Ergebnis nicht ersichtlich und der Nachprüfungsantrag deshalb als unbegründet zurückzuweisen.

Wegen des übrigen Sachverhalts wird auf die Schriftsätze der Beteiligten und die Vergabeakte Bezug genommen.

II.

Der zulässige Nachprüfungsantrag ist unbegründet. Die Antragsgegnerin hat zu Recht die Eignung der Beigeladenen zu 1 bejaht (nachfolgend zu 2a). Ebenso hat sie in rechtlich nicht zu beanstandender Weise den angebotenen Preis der Beigeladenen zu 1 auf Unangemessenheit geprüft (nachfolgend zu 2b). Trotz schleppender Anforderung der geforderten Nachweise hält die Vergabekammer die gewählte Vorgehensweise zur An- und Nachforderung der Angabe der Nachunternehmer in der Gesamtbetrachtung für rechtmäßig (nachfolgend zu 2c). Wenn die Antragsgegnerin den Kreis der Wettbewerbsteilnehmer nicht durch Anforderungen zur finanziellen Leistungsfähigkeit beschränkt, ist sie verpflichtet, auch kleineren Unternehmen nach gleichen Maßstäben Marktzutritt zu verschaffen. Es ist daher nicht zu beanstanden, wenn die Antragsgegnerin nach erfolgter Aufklärung des Angebotes den Zuschlag einem kleinen Unternehmen erteilt, welches zumindest teilweise Gerätschaften beschaffen muss, um den Auftrag auszuführen (nachfolgend zu 2d).

1. Der Nachprüfungsantrag ist zulässig.

Die Antragsgegnerin ist in der gewählten Betriebsform als selbständige GmbH kein Sondervermögen einer Gebietskörperschaft gemäß § 98 Nr. 1 GWB. Bei der xxxxxx handelt es sich gemäß § 3 Abs. 1 NKomVG um eine Gebietskörperschaft gemäß § 98 Nr. 1 GWB. Die xxxxxx ist eine juristische Person des privaten Rechtes, die im alleinigen Eigentum der xxxxxx steht. Eine GmbH im Eigentum der xxxxxx ist nicht deren Sondervermögen gemäß § 130 NKomVG bzw. § 98 Nr. 1 GWB. Der in § 130 NKomVG definierte Begriff des kommunalen Sondervermögens umfasst nur wirtschaftlichen Einrichtungen. Gemäß § 136 Abs. 3 NKomVG sind kommunale Einrichtungen nicht identisch mit kommunalen Unternehmen gem. § 136 Abs. 2 NKomVG.

Nach § 98 Nr. 2 GWB sind auch andere juristische Personen des öffentlichen und des privaten Rechtes, die zu dem besonderen Zweck gegründet wurden, im Allgemeininteresse liegende Aufgaben nicht gewerblicher Art zu erfüllen, öffentliche Auftraggeber, wenn Stellen, die unter Nr. 1 fallen, sie einzeln oder gemeinsam durch Beteiligung oder auf sonstige Weise überwiegend finanzieren oder über ihre Leitung die Aufsicht ausüben oder mehr als die Hälfte der Mitglieder eines ihre zur Geschäftsführung oder zur Aufsicht berufenen Organe bestimmen. Die Antragsgegnerin ist zu dem besonderen Zweck gegründet worden, im Allgemeininteresse liegende Aufgaben nicht gewerblicher Art zu erfüllen. Das Allgemeininteresse ergibt sich aus dem Krankenhausfinanzierungsgesetz (KHG). Nach § 1 KHG ist Zweck des Gesetzes die wirtschaftliche Sicherung der Krankenhäuser, um eine bedarfsgerechte Versorgung der Bevölkerung mit leistungsfähigen eigenverantwortlich wirtschaftenden Krankenhäusern zu gewährleisten und zu sozial tragbaren Pflegesätzen beizutragen. Gemäß § 9 KHG fördern die Länder auf Antrag des Krankenhausträgers Investitionskosten, darunter insbesondere für die Errichtung von Krankenhäusern für die Erstausstattung mit notwendigen Anlagegütern, für die Wiederbeschaffung von Anlagegütern und weitere im Einzelnen genannte Positionen. Somit handelt es sich bei dem Betrieb eines zu errichtenden Krankenhauses auch in der Form eines privatrechtlichen Unternehmens nicht um eine auf Gewinnerzielung gerichtete gewerbliche Tätigkeit, sondern um eine im Wesentlichen mit öffentlichen Mitteln geförderte und ermöglichte Aufgabe zur Versorgung der Bevölkerung gemäß § 1 KHG.

Darüber hinaus finanziert die xxxxxx neben den o. g. Zuschüssen Dritter und neben den Pflegesätzen der durch gesetzlich normierte Pflichtbeiträge finanzierten Krankenkassen (vgl. EUGH Urteil vom 11.06.2009, NJW 09, S. 2427, [EuGH 11.06.2009 - Rs. C-300/07] C-300/07 Oymanns) die xxxxxx aufgrund ihrer Gesellschafterstellung überwiegend.

Es liegt ein öffentlicher Auftrag gemäß § 99 Abs. 3 GWB vor, da die Antragsgegnerin einen entgeltlichen Vertrag über Bauleistungen zu schließen beabsichtigt.

Der streitbefangene Auftrag übersteigt den für die Zuständigkeit der Vergabekammer maßgeblichen Schwellenwert gemäß § 100 Abs. 1 GWB. Danach gilt der 4. Teil des GWB nur für solche Aufträge, die die Auftragswerte erreichen oder überschreiten, welche durch Rechtsverordnung gemäß § 127 GWB festgelegt sind. § 2 Abs. 1 Satz 1 der VgV enthält eine dynamische Verweisung auf die europarechtlich festgelegten Schwellenwerte, hier die Verordnung (EU) Nr. 1336/2013 vom 13.12.2013. Die in Artikel 2 Ziffer 1 c für Bauaufträge festgesetzte Schwelle von 5.186.000 € wird von der Gesamtbaumaßnahme überschritten. Zwar hat die Antragsgegnerin der Vergabeakte keine Kostenschätzung für die Gesamtbaumaßnahme beigefügt. Aus II 2.1 der EU-Bekanntmachung ergibt sich nur der geschätzte Wert des hier zu vergebenden Gewerks, der den Schwellenwert gemäß EU-Verordnung Nr. 1336/2013 unterschreitet. Die Vergabekammer hat jedoch mit den anderen Verfahrensbeteiligten keine ernsthaften Zweifel daran, dass die Gesamtbaumaßnahme den Schwellenwert überschreitet.

Nach § 3 Abs. 7 Satz 4, 5 VgV gilt diese Verordnung nur dann nicht für die Vergabe einzelner Lose, wenn es sich um Lose handelt, deren geschätzter Wert unter 1 Mio. € liegt, und wenn der Gesamtwert der Lose, bezüglich derer sich der Auftraggeber auf diese Möglichkeit beruft, 20 % des Gesamtwertes aller Lose nicht übersteigt. Die Antragsgegnerin beruft sich nicht auf diese Möglichkeit, daher ist sie nicht zu prüfen.

Die Antragstellerin ist befugt, einen Nachprüfungsantrag gemäß § 107 Abs. 1 GWB zu stellen, da sie als Bieterin ein Interesse am Auftrag hat und eine Verletzung eigener Rechte durch die Aufhebung des nicht offenen Vergabeverfahrens geltend macht. Voraussetzung für die Antragsbefugnis ist gemäß § 107 Abs. 2 GWB, dass das den Nachprüfungsantrag stellende Unternehmen einen durch die behauptete Rechtsverletzung entstandenen oder drohenden Schaden darlegt. Das bedeutet, dass die Antragstellerin diejenigen Umstände aufzeigen muss, aus denen sich schlüssig die Möglichkeit eines solchen Schadens ergibt (vgl. Boesen, Vergaberecht, 1. Auflage, § 107, Rdnr. 52). Die Antragstellerin hat substantiiert vorgetragen, dass das Angebot der Beigeladenen zu 1 hätte ausgeschlossen werden müssen, und dass auch die Beigeladene zu 2 nicht alle geforderten Unterlagen vorgelegt habe. Obgleich das Angebot der Antragstellerin nach der Wertung der Antragsgegnerin keinen der vordersten Ränge erzielt hat, sieht die Vergabekammer keine fehlende Antragsbefugnis der Antragstellerin. Von einer fehlenden Antragsbefugnis geht die Vergabekammer erst dann aus, wenn sich das Angebot der Antragstellerin als von vornherein offensichtlich chancenlos erweist.

Ob sich die dargestellte Rechtsverletzung bestätigt, ist keine Frage der Zulässigkeit, sondern eine Frage der Begründetheit des Antrages (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 27.07.2006, VII Verg 23/06, Ziff. 1a, zitiert nach VERIS).

Die Antragstellerin hat die mit ihrem Nachprüfungsantrag geltend gemachten Vergaberechtsverstöße rechtzeitig im Sinne des § 107 Abs. 3 GWB gerügt.

Gemäß § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB ist der Nachprüfungsantrag unzulässig, soweit der Antragsteller den gerügten Verstoß gegen Vergabevorschriften im Vergabeverfahren erkannt und gegenüber dem Auftraggeber nicht unverzüglich gerügt hat. Bei der Vorschrift des § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB handelt es sich um eine Präklusionsregel unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben. Der Bieter soll Vergabefehler nicht auf Vorrat sammeln. Die Rügepflicht gemäß § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB entsteht, sobald ein Bieter oder Bewerber im Vergabeverfahren einen vermeintlichen Fehler erkennt. Voraussetzung ist die positive Kenntnis des Bieters von den Tatsachen. Die Unternehmen werden durch die Rügeobliegenheit zu einem kooperativen Verhalten gegenüber der Vergabestelle angehalten (Hattig in Hattig/Maibaum, Praxiskommentar Kartellvergaberecht, § 107, Rz. 49). Die Rügepflicht des § 107 Abs. 3 GWB ist ein Ausdruck der gegenseitigen Treuepflicht und soll der Einleitung unnötiger Nachprüfungsverfahren durch Spekulation mit Vergabefehlern entgegenwirken. Für die Antragstellerin war die nach ihrer Auffassung fehlerhafte Wertung erstmals aus der Bieterinformation vom 17.09.2015 erkennbar. Die Rüge vom 21.09.2015 war schon nach veralteter strenger Rechtsprechung (vgl. VK Niedersachsen, Beschlüsse vom 17.04.2014, VgK-9/2014; 13.08.2014, VgK-29/2014) erst recht nach neuerer Rechtslage (Beschluss vom 10.09.2015, VgK-32/2015) rechtzeitig erhoben worden.

Sinn und Zweck der Rügeobliegenheit ist es, der Vergabestelle während des laufenden Vergabeverfahrens eine Korrektur etwa vergaberechtswidrigen Verhaltens zu ermöglichen, um der Einleitung unnötiger Nachprüfungsverfahren entgegenzuwirken. Sobald ein Bieter einen Verfahrensverstoß erkennt, soll er ihn gegenüber dem Auftraggeber unverzüglich (vgl. § 121 Abs. 1 Satz 1 BGB) rügen, damit jener den Fehler korrigieren und damit ein Nachprüfungsverfahren vermieden werden kann (vgl. OLG Celle, Beschluss vom 11.02.2010, 13 Verg 16/09, zitiert nach ibr-online). Die Antragstellerin richtet ihre Rüge nicht gegen den Inhalt der Vergabeunterlagen, sondern ausschließlich gegen die Wertung der Antragsgegnerin. Über diese Wertung wurde die Antragstellerin erstmals mit Bieterinformation vom 17.09.2015 informiert. Die daraufhin am 21.09.2015 erhobene Rüge erfolgte unverzüglich.

Die Antragstellerin hat ihren Nachprüfungsantrag auch rechtzeitig gemäß § 107 Abs. 3 Nr. 4 GWB, weil innerhalb von 15 Tagen nach Zurückweisung ihrer Rüge gegen die Aufhebung des nicht offenen Vergabeverfahrens erhoben. Sie ist ihrer Verpflichtung aus § 108 GWB, den Nachprüfungsantrag inhaltlich substantiiert abzufassen, nachgekommen.

2. Der Nachprüfungsantrag ist unbegründet. Die Antragsgegnerin war nicht verpflichtet, das Angebot der Beigeladenen zu 1 wegen fehlender Eignung oder wegen eines unangemessen niedrigen Preises gemäß § 16 EG Abs. 6 VOB/A auszuschließen. Die Beigeladene zu 1 hat die von ihr verlangten Eignungsnachweise jeweils fristgerecht vorgelegt.

a) Die Antragsgegnerin hat zu Recht auf der 2. Wertungsstufe weder das Angebot der Beigeladenen zu 1, noch das Angebot der Beigeladenen zu 2 ausgeschlossen.

Die Beigeladene zu 1 hat das zur Beurteilung der Eignung, hier Fachkunde gemäß § 6 EG Abs. 3 Nr. 3 VOB/A, erforderliche Formblatt 236 fristgerecht mit dem Angebot und ausgefüllt vorgelegt. Die Antragsgegnerin war daher nicht verpflichtet, ihr Angebot wegen fehlender Eignung auszuschließen.

Das VHB Handbuch Bund enthält 3 verschiedene Formblätter zu den Nachunternehmerleistungen, deren unterschiedliche Bedeutung nicht sofort erkennbar ist. Formblatt 236 enthält eine Verpflichtungserklärung zur Teilleistung durch andere Unternehmen. Dieses Formblatt ist von dem Anbieter zu verwenden, wenn er persönlich die Eignungsvoraussetzungen für die Erfüllung des Auftrags, z.B. die technische Fachkunde gemäß § 6 EG Abs. 3 Nr. 3 VOB/A oder die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit nicht erfüllt, sich aber im Wege der sogenannten Eignungsleihe eines insoweit besser qualifizierten Nachunternehmers bedient, um die technischen Eignungsanforderung erfüllen zu können. Es ist daher im Fall der Eignungsleihe erforderlich, dass der Anbieter bereits zum Zeitpunkt der Angebotsabgabe den Namen des Nachunternehmers benennt, und eine Verpflichtungserklärung dieses Nachunternehmers beibringt. Nur so kann die Vergabestelle die Eignung des Anbieters abschließend beurteilen.

Davon zu unterscheiden sind die weiteren Formblätter 235 und 233. In Formblatt 235 gibt der Unternehmer an, dass er bestimmte Leistungen von Nachunternehmern erbringen lassen will. In Formblatt 233 hat er darüber hinaus die Möglichkeit, die von ihm für die Vertragserfüllung vorgesehenen Nachunternehmer bereits namentlich zu benennen. Nach der Rechtsprechung des BGH (BGH Urteil vom 10.06.2008, X ZR 78/08, Rdnr. 14) ist ein Bieter mit Angebotsabgabe lediglich verpflichtet mitzuteilen, dass er bestimmte Leistungen durch Nachunternehmer erbringen will. Er muss die Nachunternehmer zu diesem Zeitpunkt noch nicht namentlich benennen, ist daher nicht gezwungen, bereits mit Angebotsabgabe etwaige verbindliche und mit Kosten verbundene Vorverträge mit den Nachunternehmern zu schließen. Damit der Auftraggeber beurteilen kann, wer die von ihm zu vergebenden vertraglichen Verpflichtungen tatsächlich erfüllt, muss der Anbieter allerdings bereits mit Angebotsabgabe mitteilen, welche Leistungen er durch Nachunternehmer erbringen lassen will. Idealerweise erfolgt dies durch Angabe der Ziffern des Leistungsverzeichnisses, welche der Nachunternehmer erbringen soll.

Hier hat die Antragsgegnerin in ihrem Formblatt 211 "Aufforderung zur Abgabe eines Angebots" das Formblatt 236 soweit erforderlich mit dem Angebot abgefordert. Die Beigeladene zu 1 hat mit dem Angebot das Formblatt 236 eingereicht, ausgefüllt, und von dem vorgesehenen Nachunternehmer unterzeichnen lassen. Die Beschreibung der vom Nachunternehmer zu erbringenden Teilleistungen nimmt nicht auf bestimmte Ziffern des Leistungsverzeichnisses Bezug, umfasst allerdings mit der darin enthaltenen Beschreibung eine für die Beurteilung der Eignung des Anbieters einschließlich dessen Nachunternehmers ausreichende Darstellung. Ob der Nachunternehmer tatsächlich die Anforderungen an die technische Leistungsfähigkeit erfüllt, blieb nach dem von der Antragsgegnerin vorgesehenen Verfahren einer Anforderung weiterer Unterlagen vorbehalten. Die Antragsgegnerin hat das auch so aufgefasst, da sie in einem weiteren Schreiben vom 21.08.2015 ausführte, die Beigeladene zu 1 möge Formblatt 235 oder 233 ausgefüllt vorlegen, da die Firma xxxxxx als Nachunternehmen benannt wurde. Somit besteht kein Grund, das Angebot der Beigeladenen zu 1 wegen fehlender Eignung auszuschließen.

Gleiches gilt für das Angebot der Beigeladenen zu 2, die als präqualifiziertes Unternehmen gemäß § 6 Abs. 3 Nr. 2 VOB/A bereits mit dem Angebot ausreichende Unterlagen vorgelegt hat, um ihre Eignung, insbesondere ihre Fachkunde nachzuweisen, und Nachunternehmer nicht einsetzen wollte. Da die Vergabekammer im Folgenden begründet, dass bereits das Angebot der Beigeladenen zu 1 nicht auszuschließen ist, verzichtet sie auf eine eingehende Darstellung zu den Einwänden der Antragstellerin, die Beigeladene zu 2 habe keine Zulassung zur Entsorgung und keine Zulassung nach der Gefahrstoffverordnung.

b) Die Antragsgegnerin war nicht verpflichtet, das Angebot der Beigeladenen zu 1 wegen eines unangemessen niedrigen Preises auf der 3. Wertungsstufe auszuschließen. Die Antragsgegnerin musste aufgrund des Preisabstandes der Beigeladenen zu 1 zum nächst höheren Angebot von ca. 27 %, somit deutlich mehr als die in § 7 Satz 2 NTVergG als Aufgreifwert für eine Anhörung genannten 10 %, deren Kalkulation überprüfen und das gemäß § 20 EG-VOB/A dokumentieren. Die Darlegungspflicht für jeden Angebotsausschluss, also auch wegen eines unangemessen niedrigen Angebots obliegt dem öffentlichen Auftraggeber. Dabei hat er den Anbieter vor einem Ausschluss des Angebots anzuhören (EUGH, Urt. Vom 27.11.2001-C 285/99, VergabeR 2002, 131). In Niedersachsen normiert § 7 NTVergG diese Anhörungspflicht und überträgt zugleich dem Anbieter die Darlegungspflicht für die "ordnungsgemäße Kalkulation". Kommt ein Unternehmen dieser Pflicht nicht fristgerecht nach, ist der Auftraggeber gemäß § 7 NTVergG berechtigt, das Unternehmen vom weiteren Verfahren auszuschließen. Die inhaltlichen Anforderungen der Rechtsprechung an den Ausschluss eines Unterkostenangebots sind streng, weil der Ausschluss des Unterkostenangebots den Wettbewerb beschränkt. Entsprechen einzelne Ansätze nicht den üblichen Ansätzen, darf der öffentliche Auftraggeber auch nach erfolgloser Anhörung nicht sofort auf eine nicht vertragsgerechte Leistung schließen. Nicht kostendeckende Einzelpreise als Beispiel für solche nicht üblichen Ansätze sind alleine noch kein ausreichender Anhaltspunkt für einen Angebotsausschluss (Stolz in Willenbruch/Wieddekind, Vergaberecht Kompaktkommentar, 3. Auflage 2014, 7.Los, § 16 VOB/A-EG, Rdnr. 136). Die Frage, ob der Preis unangemessen niedrig ist, muss für das gesamte Angebot geprüft werden.

Hier war der von der Beigeladenen zu 1 angebotene Preis so niedrig, dass eine Aufklärung geboten war. Die Antragsgegnerin hat eine solche Aufklärung mit Schreiben vom 26.08.2015 und Aufklärungsgespräch vom 16.09.2015 vorgenommen und festgestellt, dass die Beigeladene zu 1 die Positionen zu ihrer Zufriedenheit erläutern konnte. Die Beigeladene zu 1 hat im Aufklärungsgespräch auf ihre Referenzen im Krankenhausbau hingewiesen und erläutert, dass die Außenanlagengestaltung mit eigenen Mitarbeitern bzw. Firmen vor Ort möglich sei und dass sie in qualifizierter Form gemäß den Unterlagen hergestellt werden könne. Die Einheitspreise gemäß Leistungsverzeichnis wurden in der schriftlichen Antwort mit Erlösen aus dem Verkauf der Rückbaumaterialien begründet und anhand von Einzelpreisen substantiiert. Somit hat die Antragsgegnerin unter sachgemäßer Auswertung des Sachverhaltes das ihr zustehende Ermessen dahin gehend ermessensfehlerfrei ausgeübt, dass sie das Angebot der Beigeladenen zu 1 nicht als unangemessen niedrig ansah. Die von der Antragstellerin aufgeworfenen Probleme zu den Kapazitäten und Referenzen hat die Antragsgegnerin geprüft und im Ergebnis eine hinreichende Eignung und eine ordnungsgemäße Kalkulation gemäß § 7 NTVergG bejaht.

Die Vergabekammer bewertet die Frage, ob die Kalkulation "ordnungsgemäß" im Sinne des § 7 NTVergG ist, im gleichen Sinne wie die Rechtsprechung zu § 16 EG Abs. 6 VOB/A. Schon aus der Überschrift zu § 7 NTVergG "unangemessen niedrige Angebote" ergibt sich, dass der Landesgesetzgeber in Niedersachsen keine weitergehende Regelung treffen wollte, als sie in § 16 EG Abs. 6 VOB/A enthalten ist. Auch eine Kalkulation, die mit einem Verlust des Unternehmers abschließt, oder in einzelnen Ansätzen unübliche Ansätze wählt, ist somit grundsätzlich "ordnungsgemäß" im Sinne des § 7 NTVergG, solange sie im Wesentlichen in sich schlüssig ist. Etwas anderes gilt nur dann, wenn zusätzlich eine über den einzelnen Auftrag hinausgehende Marktverdrängungsabsicht vorliegt. Dies hat die Vergabekammer nicht erkennen können.

c) Die Antragsgegnerin war nicht verpflichtet, das Angebot der Beigeladenen zu 1 gemäß § 16 EG Abs. 1 Nr. 3 VOB/A auszuschließen, weil die Beigeladene zu 1 geforderte Erklärungen und Nachweise nicht fristgerecht vorgelegt hat. Die Antragsgegnerin forderte mit der Angebotsabgabe unter der Einschränkung - soweit erforderlich - auch das ausgefüllte Formblatt 235 an. Die Beigeladene zu 1 legte das Formblatt 235 mit dem Angebot vor, füllte es jedoch nicht inhaltlich aus. Diesen Mangel hält die Vergabekammer gemäß den obigen Ausführungen zu 2a für unschädlich, da die Beigeladene zu 1 im Formblatt 236 angegeben hat, welchen Nachunternehmer sie für welche Leistungen einzusetzen beabsichtigt. Die Beigeladene zu 1 hat insofern mit der Angebotsabgabe zwar nicht die Teilziffern des Leistungsverzeichnisses benannt, für die sie Nachunternehmer einsetzen wollte, andererseits aber die für die Erfüllung durch Nachunternehmer vorgesehenen Leistungen hinreichend klar beschrieben. Die Verwendung eines vorgegebenen Formulars ist nicht zwingend erforderlich, wenn die an dessen Stelle vorgelegte Erklärung die geforderten Angaben in gleicher Weise enthält (OLG Celle, Beschluss v. 24.04.2014 -13 Verg 2/14 - VergabeR 2014, 582; VK Bund, Beschluss vom 2. Oktober 2013 - VK 2-80/13, Tz. 94). Ein unvollständig abgegebenes Angebot liegt also nicht vor (vgl. BGH, Urteil vom 03.04.2012, X ZR 130/10).

Die Antragsgegnerin hat von der Beigeladenen zu 1 am 21.08.2015 weitere Unterlagen angefordert, dabei der Beigeladenen zu 1 das Wahlrecht überlassen, ob sie Formblatt 235 oder Formblatt 233 abgibt. Obgleich die Beigeladene zu 1 mit der Angebotsabgabe hinsichtlich des Formblattes 235 nicht säumig war, allerdings dessen Inhalt unbefriedigend war, wertet die Vergabekammer diese Anforderung vom 21.08.2015 nicht als Nachforderung fehlender Unterlagen. Für ein Fehlen von Unterlagen im Sinne des § 16 EG-Abs. 3 Nr. 3 VOB/A bedürfte es eines physischen Fehlens der Urkunde (vgl. OLG Koblenz, Beschluss vom 19.01.2015, Verg 6/14; OLG Celle, Beschluss v. 24.04.2014 -13 Verg 2/14 - VergabeR 2014, 582; OLG Düsseldorf v. 17.12.2012 - VII-Verg 47/12 - VergabeR 2013, 550). Hier lag die Urkunde des Formblatts 235 jedoch bereits mit Abgabe des Angebots vor.

Die Anforderung vom 21.08.2015 stellt daher nach Auffassung der Vergabekammer keine Nachforderung fehlender Unterlagen dar, sondern eine vertiefende Aufklärung im Sinne der erstmaligen Anforderung genauerer Vergabeunterlagen, da die Beigeladene zu 1 in die engere Wahl gekommen war. Die Beigeladene zu 1 erfüllte die meisten Anforderungen, nicht jedoch diese. Sie entschied sich in Ausschöpfung ihres Wahlrechts, Formblatt 233 nicht vorzulegen, legte aber auch nicht Formblatt 235 vor. Stattdessen schrieb sie unter ausdrücklichem Bezug auf das Formblatt 235, Firma xxxxxx werde im Auftragsfall ihr Entsorger (Lieferant) sein. Das war auf dieser Prüfungstiefe nicht mehr hinreichend, um das Formular inhaltlich zu ersetzen. Spätestens jetzt waren die Teilziffern des Leistungsverzeichnisses genau zu bezeichnen. Somit war die Antragsgegnerin gemäß § 16 EG Abs. 1 Nr. 3 VOB/A verpflichtet, die nun erstmals fehlenden Erklärungen und Nachweise nachzufordern. Die Antragsgegnerin hat das zunächst unterlassen. In ihren folgenden Schreiben an die Beigeladene zu 1 im August hat sie stattdessen die niedrigen Einheitspreise der Beigeladenen zu 1 weiter aufgeklärt.

Soweit die Antragsgegnerin von einer Nachforderung abgesehen haben sollte, weil ihr die nachzufordernden Unterlagen bereits von der Antragstellerin vorgelegt worden waren, die sich auf denselben Nachunternehmer bezog, wäre dies vergaberechtlich unzulässig gewesen. Auch wenn sich mehrere Anbieter in einem Vergabeverfahren unabhängig voneinander, also ohne Bildung einer Bietergemeinschaft desselben Nachunternehmers bedienen, darf die Vergabestelle die Erklärungen des einen Anbieters nicht dem Angebot des anderen Anbieters zurechnen, selbst wenn es sich um dieselben Informationen handeln sollte. Alle Angebote sind getrennt zu werten.

Sollte sich der Eindruck der Vergabekammer bestätigen, dass der gemeinsame Nachunternehmer von Antragstellerin und Beigeladener zu 1 über die Bereitschaft, die für die Benennung in Formblatt 235 erforderliche Zustimmung zu geben, zu diesem Zeitpunkt Einfluss auf die Vergabeentscheidung der Antragsgegnerin nahm, wäre dies gleichfalls vergaberechtswidrig. Solche Konstellationen kommen allerdings gelegentlich vor und sind mit den der Vergabekammer zur Verfügung stehenden Möglichkeiten nicht zu verhindern (vgl. OLG München, Beschluss vom 05.11.2009 - Verg 15/09 "Tonträger").

Die Antragsgegnerin hat erst mit Schreiben vom 29.10.2015 während des laufenden Nachprüfungsverfahrens die Unterlagen nachgefordert. § 16 EG Abs. 1 Nr. 3 VOB/A enthält zwar eine Frist für den Anbieter, die nachgeforderten Unterlagen binnen 6 Kalendertagen vorzulegen, enthält jedoch keine Frist für den Auftraggeber, eine solche Nachforderung innerhalb einer bestimmten Frist nach Ablauf der Anforderungsfrist zu stellen. Die EG-VOB/A geht davon aus, dass der öffentliche Auftraggeber ein Interesse daran hat, das Vergabeverfahren schnellstmöglich zum Zuschlag zu führen, es daher nicht erforderlich ist, ihm hierzu Fristen aufzugeben. Das ermöglicht es ihm im Fall eines Nachprüfungsverfahrens, formale Fehler auch zu einem späten Zeitpunkt noch korrigieren zu lassen .

Die Beigeladene zu 1 hat mit E-Mail vom 02.11.2015 innerhalb der gesetzten 6 Tagesfrist umfangreiche Unterlagen nachgereicht, unter anderem das Formblatt 235 indem sie für bestimmte Leistungsziffern die Teilleistungen beschreibt, für sie sich der Firma xxxxxx bedienen wird. Damit hat sie die nachgeforderten Unterlagen fristgerecht vorgelegt, sodass die Antragsgegnerin auf ihr Angebot den Zuschlag erteilen kann.

d) Soweit die Antragstellerin ausführt, die Beigeladene zu 1 sei wirtschaftlich nicht hinreichend leistungsfähig, ist dies nicht geeignet, einen Ausschluss des Angebots der Beigeladenen zu 1 zu rechtfertigen. Die Antragsgegnerin hat keine Eignungsanforderungen zur wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit gestellt. Insofern kann die Beigeladene zu 1 trotz des nach Darstellung der Antragstellerin geringen bisherigen Umsatzes nicht auf der Ebene der Eignung aus der Wertung ausgeschlossen werden.

Auf der 3. oder 4. Wertungsstufe findet sich gleichfalls keine Möglichkeit, das Angebot der Beigeladenen zu 1 wegen der nach Auffassung der Antragstellerin fehlenden Kapazitäten der Beigeladenen zu 1 auszuschließen. Es ist kein Vergabehindernis, dass der künftige Vertragspartner zum Zeitpunkt des Zuschlags noch nicht hinreichend leistungsfähig ist. Es ist der Regelfall, dass Firmen, die sich um einen im Verhältnis zum bisherigen Auftragsvolumen besonders großen Auftrag bewerben, Gerätschaften oder Personal beschaffen müssen, um den Vertrag erfüllen zu können. Es ist durchaus üblich, dass in der Phase zwischen Zuschlagserteilung und vorgesehenem Vertragsbeginn solche Beschaffungen vorgenommen werden. Die Antragsgegnerin hat die zur Vertragserfüllung erforderlichen Beschaffungen auch im Aufklärungsgespräch thematisiert. Die Beigeladene zu 1 hat dazu wie im Sachbericht dargestellt ausgeführt. Die Vergabekammer hat keinen sachlichen Grund, der Antragsgegnerin das mit diesem Rüsterfordernis verbundene Restrisiko der Auftragserfüllung zu untersagen, da es sich um ein typisches mit jedem Auftrag an wen auch immer verbundenes Ausfallrisiko handelt.

III. Kosten

Die Kostenentscheidung folgt aus § 128 GWB in der seit dem 26.06.2013 geltenden Fassung.

Die in Ziffer 2 des Tenors festgesetzte Gebühr ergibt sich aus einer Interpolation des Auftragswertes innerhalb des Gebührenrahmens nach § 128 Abs. 2 GWB. Die von der Vergabekammer festzusetzende regelmäßige Mindestgebühr beträgt 2.500 €, die Höchstgebühr 50.000 € und die Höchstgebühr in Ausnahmefällen 100.000 €.

Die Gebührenermittlung erfolgt anhand einer Gebührentabelle des Bundeskartellamtes in der zzt. gültigen Fassung vom Dezember 2009. Hiernach wird der Mindestgebühr von 2.500 € (§ 128 Abs. 2 GWB) eine Ausschreibungssumme von bis zu 80.000 € zugeordnet und dem regelmäßigen Höchstwert von 50.000 € (§ 128 Abs. 2 GWB) eine Ausschreibungssumme von 70 Mio. € (höchste Summe der Nachprüfungsfälle 1996-1998) gegenübergestellt. Dazwischen wird interpoliert.

Der zu Grunde zu legende Auftragswert beträgt nach dem Angebot der Antragstellerin xxxxxx € brutto. Dieser Betrag entspricht dem Interesse der Antragstellerin am Auftrag.

Bei einer Ausschreibungssumme von xxxxxx € brutto ergibt sich eine Gebühr in Höhe von xxxxxx €. Diese Gebühr schließt einen durchschnittlichen sachlichen und personellen Aufwand ein. Allerdings hat die Vergabekammer bei der Festsetzung der Gebührenhöhe zu berücksichtigen, ob der Aufwand hier geringer ausgefallen ist. Nach Auffassung des OLG Celle (Beschluss vom 01.07.2014 - 13 Verg 4/14) ist eine Korrektur der nach dem Angebotswert ermittelten Gebühr aufgrund des § 3 BVwKostG zugrunde liegenden Kostendeckungsprinzips geboten, wenn der personelle und sachliche Aufwand im einzelnen Fall außer Verhältnis zum Wert des Verfahrensgegenstandes steht (BGH Beschluss vom 25.10.2011 - X ZB 5/10, Tz. 14 a. E.).Hier konnte die Vergabekammer auf die mündliche Verhandlung verzichten. Das ist eine Reduzierung des Verwaltungsaufwandes, die sich zugunsten der jeweiligen Kostenschuldner in der Gebührenfestsetzung niederschlagen muss. Nach Auffassung des OLG Hamburg (OLG Hamburg, Beschluss vom 3. November 2008 - 1 Verg 3/08, Tz. 8) ist die nach der Gebührentabelle ermittelte Basisgebühr beispielsweise in einem Fall um ein Drittel zu reduzieren, in dem 1. die Akten der Vergabestelle nicht beizuziehen waren und 2. die Sache nicht mündlich verhandelt werden musste. Eine weitergehende Ermäßigung sei im Hinblick darauf, dass § 128 Abs. 3 GWB eine Reduzierung auf die Hälfte nur bei Rücknahme des Antrages vorsehe, nicht geboten. Da die Verfahrensbeteiligten hier mit einer Entscheidung im schriftlichen Verfahren einverstanden waren, allerdings die Akten der Vergabestelle bereits zuvor beigezogen werden mussten und auch die Beiladung erforderlich war, reduziert die Vergabekammer die Gebühren um 1/6 wegen der entfallenden mündlichen Verhandlung. Das Maß der Gebührenminderung entspricht der bei der Vergabekammer Bund üblichen Praxis. Gutachterkosten sind nicht angefallen. Somit wird die Gebühr auf xxxxxx € festgesetzt.

Die in Ziffer 3 des Tenors verfügte Kostenlast folgt aus § 128 Abs. 3 Satz 1 GWB. Danach hat ein Beteiligter, soweit er im Nachprüfungsverfahren unterliegt, die Kosten zu tragen. Für die Ermittlung des Unterliegens ist nicht auf einen etwaigen Antrag abzustellen. Gemäß § 114 GWB ist die Vergabekammer an Anträge nicht gebunden und kann auch unabhängig davon auf die Rechtmäßigkeit des Vergabeverfahrens einwirken. Da die Antragstellerin im Nachprüfungsverfahren unterlegen ist, hat sie die Kosten zu tragen.

Gemäß Ziffer 4 des Tenors hat die Antragstellerin der Auftraggeberin als Antragsgegnerin die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung entstandenen notwendigen Aufwendungen gemäß § 128 Abs. 4 GWB zu erstatten. Hier gilt das unter 3. Ausgeführte. Die Hinzuziehung eines Rechtsanwalts war für die Antragsgegnerin notwendig. Die anwaltliche Vertretung der Auftraggeberin im Nachprüfungsverfahren gehört nicht grundsätzlich zu den notwendigen Aufwendungen zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung. Grundsätzlich ist der Auftraggeber gehalten, im Rahmen seiner Möglichkeiten vorhandenes juristisch geschultes Personal auch im Nachprüfungsverfahren einzusetzen. Das gilt aber vor allem für Gebietskörperschaften, die regelmäßig umfangreichere Vergaben zu bearbeiten haben, nicht jedoch für die Antragsgegnerin als GmbH in kommunaler Hand. Ihr als regionalem Klinikverbund und somit eher kleiner Auftraggeberin ist es nicht zuzumuten, eigenes vergaberechtlich geschultes Personal vorzuhalten.

Etwaige Kosten der Beigeladenen sind nicht erstattungsfähig. Nach § 128 Abs. 4 Satz 2 GWB sind Aufwendungen des Beigeladenen nur erstattungsfähig, wenn die Vergabekammer sie aus Billigkeitsgründen der unterlegenen Partei auferlegt. Dabei setzt die Erstattungsfähigkeit voraus, dass der Beigeladene sich mit demselben Rechtsschutzziel wie der obsiegende Verfahrensbeteiligte aktiv am Nachprüfungsverfahren beteiligt hat (OLG Brandenburg, Beschluss vom 9. Februar 2010 - Verg W 10/09, zitiert nach Tz. 46; OLG Celle Beschluss vom 29.06.2010, 13 Verg 4710 zit. nach ibr-online). Hier haben die Beigeladenen sich zwar schriftsätzlich geäußert, haben aber keine eigenen Anträge gestellt. Es gibt daher keinen Grund, sie in die Kostenentscheidung mit einzubeziehen.

Die Antragstellerin wird aufgefordert, innerhalb einer Frist von einem Monat nach Rechtskraft dieses Beschlusses den Betrag von xxxxxx € unter Angabe des Kassenzeichens

xxxxxx

auf folgendes Konto zu überweisen:

xxxxxx

IV. Rechtsbehelf

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