Gründe

I.

Die Samtgemeinde xxxxxx plant den Bau einer passiven Glasfaserinfrastruktur zur Verbesserung der Breitbandversorgung in Teilen der Samtgemeinde xxxxxx. Zur Realisierung eines Glasfasernetzes gründete sie eine Anstalt öffentlichen Rechts, welche als Auftraggeberin die Bauleistungen hierfür ausschreiben und vergeben soll.

Mit europaweiter Bekanntmachung vom xxxxxx.2015 schrieb diese das Vergabeverfahren "Bau einer passiven Glasfaserinfrastruktur zur Verbesserung der Breitbandversorgung in Teilen der Samtgemeinde xxxxxx" in vier Losen als offenes Verfahren aus.

Der Auftrag wird in der Bekanntmachung wie folgt beschrieben:

"Zur Schaffung eines flächendeckenden Glasfaser-Netzwerkes in der

Samtgemeinde xxxxxx mit Herstellung aller hierfür erforderlichen

Glasfaser-Hausanschlüsse und den dafür notwendigen passiven

Netzwerkkomponenten sind die Bauleistungen zu erbringen. Dabei

sind Tiefbauarbeiten für Glasfaserstrecken in Monomodetechnik zu

schaffen, um Gigabit-Ethernet zu ermöglichen. Auch sind

Verteilerstandorte zu erstellen und auszurüsten. Zudem sind

Glasfaserleitungen zu verlegen und in den Gebäuden der Endkunden

abzuschließen.

Mittelständische Interessen sollen bei dieser Vergabe vornehmlich

berücksichtigt werden. Leistungen sind daher in der Menge aufgeteilt

(Teillose) und getrennt nach Art oder Fachgebiet (Fachlose) zu

vergeben. Mehrere Teil- oder Fachlose dürfen zusammen vergeben

werden, wenn wirtschaftliche oder technische Gründe dies erfordern."

Die Fachlose 1-3 umfassen die Tiefbauarbeiten der Kabelkanalanlagen in den 3 Gemeinden der Samtgemeinde. Als Tiefbauleistungen zu erbringen sind die Herstellung von Leitungsgräben, Pflaster- und Asphaltarbeiten, der Einbau von Kleinschächten und Leerrohren und die Herstellung von Hausanschlüssen. Das Fachlos 4 beinhaltet die Glasfaserarbeiten für das gesamte Samtgemeindegebiet. Nebenangebote sind nicht zugelassen.

In den Teilnahmebedingungen werden folgende Eignungsnachweise angekündigt.

Zur persönlichen Lage:

Auszug aus dem Berufs- und Handelsregister.

Zur wirtschaftlichen und finanziellen Leistungsfähigkeit:

Nachweis zur Leistungsfähigkeit in finanzieller und wirtschaftlicher Hinsicht,

Vorlage entsprechender Bankauskünfte/Bankerklärungen sowie Nachweis der Berufshaftpflichtversicherungsdeckung,

Vorlage von Bilanzen oder Bilanzauszügen des Unternehmens,

Eigenerklärung über den Gesamtumsatz des Unternehmens in den letzten 3 Geschäftsjahren.

Zur technischen Leistungsfähigkeit:

Nachweis zur Leistungsfähigkeit in fachlicher und technischer Hinsicht.

Als einziges Zuschlagskriterium wurde der niedrigste Preis bekannt gegeben. Angebotsschluss war der xxxxxx.2015, 10:00 Uhr.

Gemäß den Regelungen unter C) und D) der Aufforderung zur Abgabe eines Angebotes war mit dem Angebot u.a. das Verzeichnis der Leistungen anderer Unternehmen einzureichen. Erst auf gesondertes Verlangen der Vergabestelle sollten vorgelegt werden:

Aufgliederung der Einheitspreise entsprechend Formblatt 223

Verpflichtungserklärung anderer Unternehmen und

3 ausführliche Referenzdarstellungen mit Nennung der Ansprechpartner des jeweiligen Kunden.

Unter Ziffer 7 und 8 der Bewerbungsbedingungen wurde verlangt, dass im Falle einer Untervergabe auch die Nachunternehmer ihre Eignung zu belegen haben.

Gemäß der Niederschrift über die Submission am xxxxxx.2015 haben insgesamt 17 Bieter fristgerecht ihre Angebote vorgelegt. Die Antragstellerin hat Angebote zu den Tiefbaulosen 1-3 vorgelegt, die Beigeladene hat auf alle 4 Lose angeboten. Nach Maßgabe der eingetragenen Angebotssummen hat die Beigeladene bei allen 4 Losen jeweils das preislich niedrigste Angebot vorgelegt. Das Angebot der Antragstellerin auf das streitbefangene Los 2 liegt auf dem 2. Rang.

Die mit Stanzung gekennzeichneten Angebote wurden mit Hilfe eines beratenden Ingenieurbüros geprüft und bewertet.

Mit E-Mail vom 26.03.2015 hat das Ingenieurbüro bei sechs Bietern, hierunter die Antragstellerin und die Beigeladene, die in der Aufforderung zur Angebotsabgabe angekündigten Unterlagen

Aufgliederung der Einheitspreise entsprechend Formblatt 223

Verpflichtungserklärung anderer Unternehmen und

3 ausführliche Referenzdarstellungen mit Nennung der Ansprechpartner des jeweiligen Kunden.

angefordert. Hierzu wurde dieselbe Darstellung gewählt wie in der Aufforderung zur Angebotsabgabe. Zusätzlich war die in Fettdruck gesetzte Forderung der 3 ausführlichen Referenzdarstellungen noch farblich hinterlegt.

In der Vergabeakte wurden die hierzu von den Bietern vorgelegten Unterlagen den jeweiligen Anforderungen beigefügt. Hinter den Anforderungsschreiben an die Antragstellerin und an die Beigeladene befinden sich keine nachgereichten Unterlagen.

Prüfung und Wertung der Angebote wurden im Vergabevorschlag des Ingenieurbüros vom 07.04.2015 dokumentiert. Gemäß Ziffer 3.1 Ausschluss war lediglich ein Angebot von der Wertung auszuschließen.

Unter Ziffer 3.2 Eignung wurde ausschließlich die Eignungsprüfung für die Beigeladene dokumentiert. Hierzu wurde vermerkt, dass diese für die Tiefbaulose zwei Nachunternehmer einsetzen, das Fachlos Glasfaserarbeiten aber mit eigenem Personal realisieren wird.

Unter Berücksichtigung ihrer Einbindung als Tochterfirma einer Holding GmbH wird der Beigeladenen die notwendige technische und finanzielle Leistungsfähigkeit bestätigt. Außerdem wird eine Besichtigung der Firmenräumlichkeiten und einer aktuellen Baustelle erwähnt, bei der die Eignung der Beigeladenen bestätigt gefunden wurde. Schließlich wurde festgehalten, die Beigeladene habe gleichwertige Referenzprojekte realisiert.

Unter Ziffer 3.4 Technische und wirtschaftliche Prüfung der Angebote wird festgestellt:

"Der Bieter xxxxxx (Beigeladene) bietet in allen 4 Losen die ausgeschriebenen Leistungen an und macht keine Einschränkungen bezüglich technischer oder wirtschaftlicher Faktoren. Der Bieter xxxxxx (Beigeladene) ist in allen 4 Losen der wirtschaftlichste Bieter, wobei der Abstand zum nächstgelegenen Bieter in den ersten 3 Tiefbaulosen sehr hoch ist. Im Los 1 beträgt der Preisabstand 27 %, im Los 2 sogar 32 % und noch 28 % im Los 3. Daher wurde der Bieter xxxxxx (Beigeladene) aufgefordert, seine Kalkulation anhand der Formblätter 223 aufzugliedern. Die Prüfung dieser Unterlagen ergab keine Auffälligkeiten. Sodann wurden die angegebenen Einheitspreise in Bezug auf die angebotenen Einheitspreise der anderen Bieter verglichen. Im Ergebnis stellte sich heraus, dass lediglich in 11 von 70 Einzelpositionen die niedrigsten Preise angeboten wurden. Die Gespräche mit den Handwerkern auf der besichtigten Baustelle ergaben, dass in den besonders niedrig angebotenen Positionen verbesserte Montageabläufe angewandt werden. Dies betrifft die Pflasterarbeiten, die deutlich geringer anfallen, da unterirdisch mit Rohrvortrieb gearbeitet wird und die Schächte aus leichtem Material ohne Schwerlastwerkzeug eingebaut werden können. Auch bei der Herstellung der Hausanschlüsse wendet die Firma xxxxxx (Beigeladene) ein besonders wirtschaftliches Arbeitsverfahren an."

Weil nach rechnerischer Prüfung die Beigeladene in allen 4 Losen das jeweils günstigste Angebot vorgelegt hat, schlägt das Ingenieurbüro vor, bei allen 4 Losen den Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen zu erteilen.

Mit Informationsschreiben vom 28.04.2015 wurden die Bieter über den beabsichtigten Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen informiert. Der Antragstellerin wurde mitgeteilt, dass auf ihr Angebot der Zuschlag nicht erteilt werden kann, weil ein niedrigeres Hauptangebot vorliegt.

Mit anwaltlichem Rügeschreiben vom 04.05.2015 beanstandete die Antragstellerin den beabsichtigten Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen, da diese für die Fachlose der Tiefbauarbeiten nicht über die erforderliche Eignung verfüge. Nach ihrer Kenntnis sei die Beigeladene nicht mit dem Gewerk Tief- und Straßenbau in der Handwerksrolle eingetragen, sodass zur Ausführung der Fachlose nur der Einsatz von Nachunternehmern in Betracht komme.

Sie gehe davon aus, dass die Beigeladene ihre fachliche Eignung nicht durch die geforderten ausführlichen Referenzdarstellungen eigener Leistungen nachweisen könne.

Bei den Fachlosen 1 - 3 lasse zudem der erhebliche Preisabstand zum jeweils zweitgünstigsten Angebot darauf schließen, dass der Preis der Beigeladenen nicht ausreichen werde, um eine vertragsgerechte Ausführung der Leistung zu gewährleisten. Lediglich der Angebotspreis der Beigeladenen auf Los 4 entspreche dem tatsächlichen Preisgefüge. Sie vermute eine unzulässige Mischkalkulation.

Mit Rügeantwort vom 07.05.2015 teilte die Antragsgegnerin mit, sie werde der Rüge nicht abhelfen. Die Eignung der Beigeladenen sei geprüft und nachgewiesen. Die Beigeladene habe die Auftraggeberin über die Preise und die Preisgestaltung aufgeklärt und die Seriosität ihres Angebotes darlegen können.

Mit Nachprüfungsantrag vom 11.05.2015 wandte sich die Antragstellerin an die Vergabekammer. Unter Bezugnahme auf ihre Rüge macht sie für Los 2 die aus ihrer Sicht vergaberechtswidrige Entscheidung zum Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen als Vergaberechtsverstoß geltend. Das Angebot der Beigeladenen sei bereits wegen fehlender Eignung auszuschließen. Ein weiterer Ausschlussgrund sei der ungewöhnlich niedrige Angebotspreis, der nicht auskömmlich sei und eine ordnungsgemäße Leistungserbringung bezweifeln lasse und, da er kein Wettbewerbspreis sei, auf eine Marktverdrängungsabsicht schließen lasse.

Ihr Nachprüfungsantrag sei zulässig. Sie habe sich mit einem aussichtsreichen, vollständigen und wertbaren Angebot auf Los 2 beteiligt und auch die Nachforderung des Ingenieurbüros vom 26.03.2015 innerhalb der gesetzten Frist erfüllt.

Hierbei habe sie die Aufforderung zur Einreichung der Unterlagen ausdrücklich unter Bezugnahme auf die blau markierte ausführliche Referenzdarstellung verstanden. Mit der Aufforderung seien keine Formulare für die Aufgliederung der Einheitspreise übersandt worden. Das Ingenieurbüro habe den Text unter D der Angebotsaufforderung in seine E-Mail hinein kopiert und - nur - die Anforderung der 3 ausführlichen Referenzen blau hinterlegt, um sie hervorzuheben. Nicht zuletzt vor dem Hintergrund, dass die Vergabestelle im Falle ihres Angebotes gar keine Notwendigkeit gehabt habe, die Angemessenheit ihres Angebotspreises aufzuklären, habe sie die Anforderung dahin gehend verstanden und verstehen können, dass von dem Nachforderungsvorbehalt insoweit Gebrauch gemacht wird, als nur die angekündigten 3 ausführlichen Referenzdarstellungen nachgefordert werden. Im Informationsschreiben sei zudem mitgeteilt worden, dass ihr Angebot aus wirtschaftlichen Gründen zurückgewiesen wird, nicht, dass das Angebot ausgeschlossen wird, weil fehlende Erklärungen nicht innerhalb der vom Auftraggeber gesetzten Frist vorgelegt wurden.

Die Beigeladene verfüge für die Tiefbaulose nicht über die erforderliche Eignung.

Diese hätte gemäß § 16 EG Abs. 2 Nr. 1 VOB/A anhand der hierfür geforderten Nachweise, insbesondere der geforderten 3 ausführlichen Referenzdarstellungen, geprüft werden müssen. Ein entsprechender Nachweis sei nur dann erbracht, wenn die Referenzleistung ganz oder zumindest überwiegend in Eigenleistung erbracht worden sei.

Da nach ihrer Kenntnis die Beigeladene nicht über die zur Ausführung von Straßenbauarbeiten notwendige Eintragung mit dem Gewerk "Tief- und Straßenbauarbeiten" in der Handwerksrolle verfüge, sei davon auszugehen, dass die Beigeladene keine geeigneten Referenzen beibringen könne. Referenzobjekte, bei denen die Leistung durch Nachunternehmer ausgeführt wurde, seien als Nachweis ungeeignet.

Ein Indiz für die fehlende Eignung der Beigeladenen für die Tiefbaulose könne auch sein, dass sie diese nicht auskömmlich kalkuliert habe. Ihr Angebotspreis auf Los 4, für das sie die fachliche Eignung besitze, sei auskömmlich kalkuliert. Ihre Angebotspreise zu den Losen 1-3 liegen dagegen durchschnittlich 30 % unter den nächsthöheren Angebotspreisen.

Bei Einhaltung des Mindestlohnes, der üblichen Preise für Materialien und Maschinen sowie im Falle eines Nachunternehmereinsatzes der Berücksichtigung zusätzlicher Verwaltungs- und Regiekosten sei eine vertragsgerechte Ausführung der Tiefbauleistungen zu den von der Beigeladenen angebotenen Preisen nicht zu gewährleisten.

Die für die Tiefbaulose angebotenen Angebotspreise wiesen eine erhebliche Unterdeckung auf. Nach ihrem Jahresabschluss sei davon auszugehen, dass die Beigeladene allein wirtschaftlich nicht leistungsfähig genug sei, um ein solches Defizit aufzufangen.

Sie vermute, dass das Angebot eine unzulässige Mischkalkulation enthalte. Auch dies wäre ein Ausschlussgrund.

Nach Akteneinsicht trug sie vor, sie bezweifele, dass die mit Handwerkern auf der Baustelle geführten Gespräche den Anforderungen eines förmlichen Vergabeverfahrens entsprechen.

Bei diesen Gesprächen habe die Vergabestelle offenbar Erkenntnisse gewonnen, die sie für ihre Prüfung der Angemessenheit des Preises der Beigeladenen genutzt habe.

Bezüglich der Einsparung durch den möglichen Verzicht auf den Einsatz von Schwerlastwerkzeug bei den Kabelschächten sei darauf hinzuweisen, dass nach den Vorgaben der Ausschreibung die Verwendung leichteren Materials ausgeschlossen sei. Ausgeschrieben worden seien Beton-Kleinkabelschächte nach DIN 101 mit den Innenmaßen 1400 x 700 mm. Damit kämen nur Kleinkabelschächte in Betracht, die aus Beton hergestellt worden sind. Deren Gewicht betrage mindestens 2.108 kg. Die Verwendung eines leichteren Materials für den Kabelschacht hätte allenfalls als Nebenangebot angeboten werden können. Nebenangebote waren aber ausdrücklich ausgeschlossen.

Auch der Einsatz von unterirdischem Rohrvortrieb zur Einsparung bei den Pflasterarbeiten sei nicht ausschreibungskonform. Die Antragsgegnerin habe die Leistungen erkennbar so ausgeschrieben, dass der wesentliche Teil der Arbeiten konventionell durch Aushebung eines Rohrgrabens und anschließender Pflasterarbeiten erfolgen soll. Wenn die Beigeladene bei allen Kabelkanälen den Rohrvortrieb einsetzen wolle, stelle dies eine alternative Ausführung dar. Zudem sei die geforderte Verlegung eines gelben Trassenbandes im Kabelkanal 30 cm über dem Scheitel des Rohres mit einem Rohrvortrieb technisch nicht machbar. Eine Kostenersparnis bei den Pflasterarbeiten sei demnach ausgeschlossen.

Sollten die Angebote nicht miteinander vergleichbar sein, weil sie aufgrund fehlerhafter und widersprüchlicher Kommunikation der Vergabestelle mit den Bietern auf unterschiedlichen Kalkulationsgrundlagen erstellt worden seien, habe sie einen Anspruch auf Rückversetzung des Vergabeverfahrens und die Abgabe neuer Angebote.

Die Antragstellerin beantragt,

Die Antragsgegnerin beantragt,

hilfsweise

Sie hält den Nachprüfungsantrag für unzulässig und für unbegründet.

Die Antragstellerin sei nicht antragsbefugt, denn sie könne keinen Schaden nachweisen, da ihr eigenes Angebot wegen Unvollständigkeit auszuschließen sei. Die Antragstellerin habe die auf besonderes Verlangen der Vergabestelle vorzulegende Aufgliederung der Einheitspreise nach entsprechender Aufforderung nicht vorgelegt. Soweit sie hierzu vortrage, die Anforderung der Unterlagen sei nicht eindeutig gewesen, hätte sie bei der Vergabestelle nachfragen müssen, was andere Bieter getan hätten. Da der Angebotspreis der Antragstellerin um mehr als 10 % unter dem Durchschnitt aller gewerteten Angebote liege, habe auch Anlass zur Prüfung ihres Angebotspreises bestanden. Zudem habe die Antragstellerin ihre Rügen verspätet vorgetragen, denn sie habe bereits zur Submission am xxxxxx.2015 Kenntnis von der Teilnahme der Beigeladenen gehabt, aber erst am 04.05.2015 gerügt.

Ihre Rügen seien ins Blaue hinein erfolgt. Die Beigeladene verfüge ausweislich ihrer Handwerkskarte seit Jahren über Kompetenzen im Tief- und Straßenbau. Auch die Mutmaßungen der Antragstellerin zu den vermeintlich nicht auskömmlichen Angebotspreisen der Beigeladenen seien durch nichts belegt.

Der Nachprüfungsantrag sei auch unbegründet.

Die Überprüfung ihrer Eignung habe ergeben, dass die Beigeladene selbst über die erforderliche Eignung für Tief- und Straßenarbeiten verfügt und zudem für Los 2 auf einen ebenfalls geeigneten Nachunternehmer zugreift. Die Beigeladene habe auch ausreichende Referenzen vorgelegt. Eine von der Antragstellerin vermutete Mischkalkulation habe man im Angebot der Beigeladenen nicht feststellen können. Die Beigeladene habe auch Verwaltungs- und Regiekosten für den Nachunternehmereinsatz einkalkuliert. Es sei auch keine Quersubventionierung zwischen den einzelnen Losen erkennbar, da das für Los 2 verpflichtete Nachunternehmen von den übrigen Aufträgen nicht profitiere.

Die Preisvorteile im Angebot der Beigeladenen beschränkten sich auf wenige Positionen. Sie resultierten nicht aus Abstrichen am Material oder sonstigen Abweichungen von den Ausschreibungsunterlagen. Die Beton-Kabelschächte würden ohne Schwerlastwerkzeug in Einzelteilen bewegt und montiert. Die verbesserte Montage mittels Rohrvortrieb betreffe nicht die von der Antragstellerin benannten Positionen der Kabelkanäle, sondern die Herstellung der Hausanschlüsse. Das Angebot der Beigeladenen weiche in keiner einzigen Position von den Vorgaben der Ausschreibung ab. Einen Anlass zur Annahme, dass nicht vergleichbare Angebote gewertet worden seien, gebe es nicht.

Da der Preisvorteil Ergebnis eines gegenwärtigen technischen Vorsprungs sei und die Beigeladene auch keine Marktdominanz oder vergleichbare sonstige marktbeeinflussende Eigenschaften habe, sei auch eine Marktverdrängungsabsicht nicht erkennbar.

Es sei im Übrigen nicht vergaberechtswidrig, wenn ein Auftraggeber nach Angebotsabgabe im Rahmen der Angebotsprüfung eine Baustelle des Bieters besucht.

Die Beigeladene hat keine eigenen Anträge gestellt. Sie erklärt, dass sie ein vollständiges und ausschreibungskonformes Angebot abgegeben hat.

Wegen des übrigen Sachverhaltes wird auf die Schriftsätze der Beteiligten, die Vergabeakte und das Protokoll der mündlichen Verhandlung am 05.06.2015 Bezug genommen.

II.

Der Nachprüfungsantrag ist zulässig und begründet. Die Antragstellerin ist in ihren Rechten gemäß § 97 Abs. 7 GWB verletzt.

Die Antragsgegnerin war und ist weder gehalten noch berechtigt, das Angebot der Antragstellerin wegen Unvollständigkeit der vorliegend auf besonderes Verlangen vorzulegenden Unterlagen gemäß § 16 EG Abs. 1 Nr. 3 VOB/A i. V. m. § 13 EG Abs. 1 Nr. 4 VOB/A von der Angebotswertung auszuschließen. Die Antragstellerin durfte die mit E-Mail der Antragsgegnerin vom 26.03.2015 erfolgte Abforderung von Unterlagen angesichts der farblichen Hervorhebung auch aus der Sicht eines verständigen, fachkundigen Bieters so verstehen, das von ihr lediglich drei ausführliche Referenzdarstellungen mit Nennung der Ansprechpartner des jeweiligen Kunden verlangt wurde.

Darüber hinaus hat die Antragsgegnerin es versäumt, die Angebotswertung in einer den Anforderungen des § 20 EG VOB/A genügenden Weise in der Vergabeakte zu dokumentieren. Sie hat die Angebotswertung mit Ausnahme der vierten Wertungsstufe (Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebotes auf der Grundlage des alleinigen Zuschlagskriteriums des niedrigsten Preises) ausweislich der Dokumentation in der Vergabeakte auf das Angebot der Beigeladenen beschränkt. Auch die diesbezügliche Dokumentation sowohl der Eignung der Beigeladenen unter Berücksichtigung der vorzulegenden Referenzen als auch der vorliegend gebotenen und durchgeführten Prüfung der Angemessenheit des Angebotes der Beigeladenen gemäß § 16 EG Abs. 6 Nr. 2 VOB/A ist jedoch unzureichend und zum Teil widersprüchlich. Auf der Grundlage der vorliegenden Dokumentation ist eine vergaberechtskonforme Entscheidung über den Zuschlag nicht möglich.

1. Der Nachprüfungsantragsantrag ist zulässig. Bei der Antragsgegnerin handelt es sich ausweislich ihrer Satzung vom 05.12.2013 um eine selbständige Einrichtung der Samtgemeinde xxxxxx in der Rechtform einer rechtsfähigen Anstalt des öffentlichen Rechts (AöR). Zweck der kommunalen Anstalt einschließlich ihrer Hilfs- und Nebenbetriebe ist die Versorgung der Bevölkerung mit Breitbandtechnologie durch die Einrichtung eines passiven Glasfasernetzes. Sie ist daher öffentlicher Auftraggeber i. S. des § 98 Nr. 2 GWB. Der streitbefangene Auftrag übersteigt auch den für die Zuständigkeit der Vergabekammer maßgeblichen Schwellenwert gem. § 100 Abs. 1 GWB. Danach gilt der 4. Teil des GWB nur für solche Aufträge, die die Auftragswerte erreichen oder überschreiten, die durch Rechtsverordnung nach § 127 GWB festgelegt sind. Bei den ausgeschriebenen Leistungen handelt es sich um einen Bauauftrag i. S. des § 1 EG VOB/A, für den gem. § 2 Abs. 1 i. V. m. Art. 7 der Richtlinie 2004/18/EG VgV in der seit 01.01.2014 geltenden Fassung ein Schwellenwert von 5.186.000,00 € für die Gesamtmaßnahme gilt. Wird, wie vorliegend, die Baumaßnahme in Losen ausgeschrieben, so gilt gemäß § 3 Abs. 7 VgV darüber hinaus ein losbezogener Schwellenwert von 1,0 Mio. € oder bei Losen unterhalb von 1 Mio. Euro deren addierter Wert ab 20 % des Gesamtwertes aller Lose. Der Wert der in vier Losen ausgeschriebenen Gesamtbaumaßnahme übersteigt den Schwellenwert bei weitem. Der Teilschwellenwert von 1 Mio. Euro wird für das hier allein streitbefangene Los 2 ausweislich der in der Vergabeakte dokumentierten Angebotssummen ebenfalls deutlich überschritten.

Die Antragstellerin war auch gem. § 107 Abs. 2 GWB antragsbefugt, da sie ein Interesse am Auftrag hat und eine Verletzung von Rechten durch die Nichtbeachtung von Vergabevorschriften geltend macht, in dem sie vorträgt, die Antragsgegnerin habe zu Unrecht das Angebot der Beigeladenen als wirtschaftlichstes Angebot ermittelt. Die Beigeladene verfüge für die Fachlose der Tiefbauarbeiten nicht über die erforderliche Eignung. Nach Kenntnis der Antragstellerin sei die Beigeladene nicht mit dem Gewerk Tief- und Straßenbau in der Handwerksrolle eingetragen. Zur Ausführung der Fachlose komme für die Beigeladene daher nur der Einsatz von Nachunternehmern in Betracht. Sie müsse daher davon ausgehen, dass die Beigeladene ihre fachliche Eignung nicht durch die geforderten ausführlichen Referenzdarstellungen eigener Leistungen nachweisen kann. Darüber hinaus entspreche zwar der Angebotspreis der Beigeladenen auf Los 4 dem tatsächlichen Preisgefüge. Bei den Fachlosen 1-3 lasse der der erhebliche Preisabstand zum jeweils zweitgünstigsten Angebot aber darauf schließen, dass der Preis der Beigeladenen nicht ausreichen werde, um eine vertragsgerechte Ausführung der Leistung zu gewährleisten. Zudem sei eine unzulässige Mischkalkulation zu besorgen.

Voraussetzung für die Antragsbefugnis gem. § 107 Abs. 2 GWB ist, dass das Antrag stellende Unternehmen einen durch die behauptete Rechtsverletzung entstandenen oder drohenden Schaden darlegt. Das bedeutet, dass der Antragsteller diejenigen Umstände aufzeigen muss, aus denen sich schlüssig die Möglichkeit eines solchen Schadens ergibt (vgl. Boesen, Vergaberecht, § 107, Rdnr. 52). Nach herrschender Meinung und Rechtsprechung sind an diese Voraussetzung keine zu hohen Anforderungen zu stellen.

Die Antragsbefugnis der Antragstellerin ist vorliegend entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin auch nicht dadurch entfallen, dass die Antragsgegnerin erstmals im Zuge des Nachprüfungsverfahrens erklärt hat, dass das Angebot der Antragstellerin wegen Unvollständigkeit auszuschließen sei, weil diese nicht sämtliche von der Antragsgegnerin in der Aufforderung zur Abgabe eines Angebotes vorbehaltenen, auf gesondertes Verlangen vorzulegenden Erklärungen und Unterlagen vorgelegt habe. Die Antragstellerin habe auf die entsprechende Abforderung mit E-Mail der Antragsgegnerin vom 26.03.2015 lediglich die geforderten drei ausführlichen Referenzdarstellungen mit Nennung der Ansprechpartner des jeweiligen Kunden übersandt. Nicht übersandt habe die Antragstellerin dagegen die Aufgliederung der Einheitspreise gemäß Formblatt 223 und die Verpflichtungserklärung anderer Unternehmen. Ungeachtet des Ergebnisses der Prüfung der Rechtsfrage, ob dieser Ausschluss zu Recht erfolgt ist, lässt der Angebotsausschluss nicht die Antragsbefugnis entfallen. Denn die Antragstellerin wehrt sich mit dem vorliegenden Nachprüfungsantrag auch gegen diese Rechtsauffassung der Antragsgegnerin. Hinzu kommt das die Antragsgegnerin den Ausschluss der Antragstellerin gar nicht erklärt hatte, sondern ihre Zuschlagsentscheidung gegenüber der Antragstellerin in ihrem Informationsschreiben gemäß § 101a GWB damit begründet hatte, dass diese nicht das wirtschaftlichste Angebot abgegeben hat.

Es genügt für die Zulässigkeit eines Nachprüfungsantrages, wenn der Bieter schlüssig einen durch die Rechtsverletzung drohenden oder eingetretenen Schaden behauptet und darlegt, dass durch den behaupteten Vergaberechtsverstoß seine Chancen auf den Zuschlag zumindest verschlechtert sein können (vgl. BVerfG, Urteil vom 29.07.2004 - 2 BvR 2248/03; Möllenkamp in: Kulartz/Kus/Portz, GWB Vergaberecht, § 107, Rdnr. 35 ff.). Ob tatsächlich der vom Bieter behauptete Schaden droht, ist eine Frage der Begründetheit (vgl. BGH, Beschluss vom 29.05.2006 - X ZB 14/06). Die Antragstellerin hat ein entsprechendes Rechtsschutzbedürfnis dargelegt, indem sie vorgetragen hat, dass sie bei der aus ihrer Sicht gebotenen und fehlerfreien Berücksichtigung ihres eigenen Angebotes und des begehrten Ausschlusses des Angebotes der Beigeladenen eine Chance auf den Zuschlag gehabt hätte, zumal sie das preislich zweitgünstigste Angebot abgegeben hat.

Die Antragstellerin ist auch ihrer Pflicht gem. § 107 Abs. 2 Nr. 1 GWB nachgekommen, vor Anrufung der Vergabekammer die geltend gemachten Verstöße gegen die Vergabevorschriften bereits im Vergabeverfahren gegenüber dem Auftraggeber unverzüglich zu rügen. Bei der Vorschrift des § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB handelt es sich um eine Präklusionsregel unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben. Der Bieter soll Vergabefehler nicht auf Vorrat sammeln. Die Rügepflicht des § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB entsteht, sobald ein Bieter oder Bewerber im Vergabeverfahren einen vermeintlichen Fehler erkennt. Vorausgesetzt ist die positive Kenntnis des Bieters von den Tatsachen.

Die Antragsgegnerin hat die Antragstellerin mit Schreiben vom 28.04.2015, zugegangen am 29.04.2015, gemäß § 101a GWB darüber informiert, dass für alle 4 Lose der Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen erteilt werden soll. Auf ihr Angebot könne der Zuschlag nicht erteilt werden, weil ein niedrigeres Hauptangebot vorliege. Bereits mit anwaltlichem Schreiben vom 04.05.2015 hat die Antragstellerin diese Entscheidung der Antragsgegnerin gerügt und sowohl die Eignung der Beigeladenen in Abrede gestellt als auch die Angemessenheit des von der Beigeladenen geforderten Preises infrage gestellt. Diese innerhalb von 5 Tagen nach Erhalt des Informationsschreibens abgesetzte Rüge erfolgte unter Berücksichtigung der Tatsache, dass die Antragstellerin eine Rechtsanwaltskanzlei mit der Absetzung des Rügeschreibens beauftragt hat, noch unverzüglich im Sinne des § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB.

Dem kann entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin nicht entgegengehalten werden, dass der Antragstellerin bereits aufgrund des Submissionstermins bekannt war, dass die Beigeladene sich am Vergabeverfahren beteiligt hat und welchen Angebotspreis sie gefordert hat. Vor Erhalt des Informationsschreibens gemäß § 101a GWB durfte sie davon ausgehen, dass sowohl die Prüfung der Eignung sämtlicher Bieter als auch - bei entsprechendem Preisabstand - die Angemessenheit des vom Rang auf Rang 1 stehenden Bieter geforderten Preises in einer den Anforderungen des § 16 EG VOB/A genügenden Weise geprüft wurde, was die Antragstellerin ja aber gerade mit ihrer Rüge und mit ihrem Nachprüfungsantrag in Abrede stellt.

Deshalb kann vorliegend unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des OLG München (Beschluss vom 19.12.2013 - Verg 12/13, zitiert nach ibr-online) dahinstehen, ob die Präklusionsregel gem. § 107 Ab. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des EuGH (vgl. Urteil vom 28.01.2010 in den Rs.C-406/08 und C-456/08) überhaupt noch anwendbar ist (zu den unterschiedlichen Auffassungen aktuell VK Südbayern, Beschluss vom 18.03.2015 - Z3-3-3194-1-62-12/14 OLG Dresden, Beschluss vom 07.05.2010, Az.: WVerg 6/10, und OLG Rostock, Beschluss vom 20.10.2010, Az.: 17 Verg 5/10, zitiert nach ibr-online; offen gelassen noch durch OLG Celle, Beschluss vom 16.09.2010, Az.: 13 Verg 8/10). Bei diesen beiden zum irischen und englischen Recht ergangenen Entscheidungen des EuGH ging es um die Frage, ob ein Nachprüfungsantrag zulässig ist, wenn das Verfahren nicht unverzüglich eingeleitet wird. Der EuGH hat in den dortigen Entscheidungen den Unverzüglichkeitsbegriff als zu unbestimmt bewertet.

Das OLG München hat in seiner aktuellen Entscheidung vom 19.12.2013 - Verg 12/13 offen gelassen, ob die Präklusionsregel des § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB nach diesen Entscheidungen des EuGH überhaupt noch anwendbar ist oder dem Europarecht widerspricht. Zumindest aber lasse sich den EuGH-Entscheidungen entnehmen, dass der Primärrechtsschutz nicht durch zu unklare Anforderungen verhindert werden soll. Das bedeutet auch, dass bei einer Auslegung von unbestimmten Rechtsbegriffen nicht zu kleinlich zu verfahren ist (ebenso bereits OLG München, Beschluss vom 06.08.2012 - Verg 14/12, zitiert nach ibr-online). Im Ergebnis hat das OLG München eine innerhalb von sieben Werktagen nach Kenntniserlangung vom gerügten Sachverhalt erfolgte Rüge noch als unverzüglich i. S. des § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 GWB gewertet. Zur Begründung hat das OLG betont, dass in der vergaberechtlichen Rechtsprechung auch anerkannt ist, dass zur Abklärung, ob eine Rüge - und damit nachfolgend ein Nachprüfungsantrag - eingereicht werden soll, der Rat eines Anwalts eingeholt werden darf bzw. dem Bieter eine Überlegungsfrist zuzubilligen ist. Dies ist in Anbetracht der nicht leicht durchschaubaren rechtlichen Fragen und der nicht unerheblichen finanziellen Folgen, welche sich an die Durchführung eines Nachprüfungsverfahrens knüpfen, auch berechtigt.

Der Nachprüfungsantrag ist daher zulässig.

2. Der Nachprüfungsantrag ist auch begründet. Die Antragsgegnerin war und ist weder gehalten noch berechtigt, das Angebot der Antragstellerin wegen Unvollständigkeit der vorliegend auf besonderes Verlangen vorzulegenden Unterlagen gemäß § 16 EG Abs. 1 Nr. 3 VOB/A i. V. m. § 13 EG Abs. 1 Nr. 4 VOB/A nachträglich von der Angebotswertung auszuschließen (im Folgenden a). Darüber hinaus hat die Antragsgegnerin es versäumt, die Angebotswertung in einer den Anforderungen des § 20 EG VOB/A genügenden Weise in der Vergabeakte zu dokumentieren (im Folgenden b).

a) Die Antragsgegnerin ist nicht berechtigt, das Angebot der Antragstellerin - wie erstmals im Zuge des Nachprüfungsverfahrens geltend gemacht - wegen Unvollständigkeit gemäß § 16 EG Abs. 1 Satz 4 VOB/A in Verbindung mit § 13 EG Abs. 1 Nr. 4 VOB/A von der Angebotswertung auszuschließen. Zwar hat die Antragstellerin auf die per E-Mail der Antragsgegnerin vom 26.03.2015 erfolgte Anforderung von Unterlagen, die sich die Antragsgegnerin gemäß der Regelungen unter C und D der Aufforderung zur Abgabe eines Angebotes ausdrücklich vorbehalten hatte, mit Schreiben vom 26.03.2015 lediglich die geforderten "3 ausführlichen Referenzdarstellungen mit Nennung der Ansprechpartner des jeweiligen Kunden" sowie eine darüber hinausgehende Referenzobjektliste und einige Referenzschreiben an die Antragsgegnerin übersandt. Eine "Aufgliederung der Einheitspreise entsprechend Formblatt 223" sowie eine "Verpflichtungserklärung anderer Unternehmen", deren Anforderung sich die Antragsgegnerin in der Aufforderung zur Angebotsabgabe ebenfalls vorbehalten und die sie in der E-Mail vom 26.03.2015 ebenfalls aufgeführt hatte, hat die Antragstellerin unstreitig nicht vorgelegt.

Gemäß § 13 EG Abs. 1 Nummer 4 VOB/A müssen die Angebote die geforderten Erklärungen und Nachweise enthalten. Diese Formulierung ist sehr weit zu verstehen, sodass hierunter alle (insbesondere leistungsbezogenen) Angaben und Unterlagen fallen, wie der öffentliche Auftraggeber von den Bietern verlangt, wie zum Beispiel auszufüllende Formblätter, eine Urkalkulation, Eigenerklärungen oder Angaben zum Umfang des Nachunternehmereinsatzes (vgl. Dittmann in: Kulartz/Marx/Portz/Prieß, VOB/A, 2. Aufl., § 13, Rn. 66, mit weiteren Nachweisen). Fehlen im Angebot wirksam geforderte Unterlagen, kann dies zum Ausschluss führen. Während nach der bis zum In-Kraft-Treten der VOB/A-2009 geltenden Rechtslage gemäß § 25 Nummer 1 Abs. 1 lit. b in Verbindung mit § 21 Nummer 1 Abs. 2 Satz 5 VOB/A a. F. Angebote, die die geforderten Erklärungen nicht enthielten, ohne weiteres zwingend von der Wertung auszuschließen waren, ist der öffentliche Auftraggeber nunmehr gemäß § 16 EG Abs. 1 Nr. 3 VOB/A grundsätzlich verpflichtet, dem Bieter Gelegenheit zu geben, fehlende Unterlagen nachzureichen, sofern das Angebot nicht aus anderen Gründen (§ 16 EG Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 2 VOB/A) auszuschließen ist. Ist das Angebot nicht aus anderen Gründen auszuschließen, verlangt der Auftraggeber die fehlenden Erklärungen oder Nachweise nach. Diese sind dann spätestens innerhalb von 6 Kalendertagen nach Aufforderung durch den Auftraggeber vorzulegen. Erst wenn die Erklärungen oder Nachweise nicht innerhalb der Frist vorgelegt werden, ist das Angebot auszuschließen.

In Rechtsprechung und Schrifttum werden allerdings bislang unterschiedliche Auffassungen zu der Frage vertreten, ob die Nachforderungspflicht auch für fehlende Erklärungen und Nachweise gilt, die nicht gleichzeitig mit dem Angebot, sondern gemäß Vorbehalt erst auf besondere Anforderung des Antragsgegners vorzulegen sind. Gegen die Ausdehnung der Nachforderungspflicht auf ohnehin schon gesondert nachgeforderte Erklärungen sprechen nach einer vertretenen Auffassung sowohl der Wortlaut als auch die Ratio der Norm. § 16 EG Abs. 1 Nr. 3 VOB/A knüpfe an § 13 EG Abs. 1 Nr. 4 VOB/A an und könne deshalb nur für "geforderte" Erklärungen und Nachweise gelten, die zwingend mit dem Angebot vorzulegen sind (vgl. Frister in: Kapellmann/Messerschmidt, VOB, 4. Aufl., § 16 VOB/A, Rn. 48; Dittmann a. a. O., § 16, Rn. 150; OLG Naumburg, Beschluss vom 23.02. 2012 = VergabeR 2012, Seite 732 ff., 737). Sind Unterlagen dagegen erst später auf Verlangen vorzulegen und versäumt ein Bieter die ihm gesetzte Vorlagefrist, ist nach dieser Auffassung auch die von § 16 EG Abs. 1 Nr. 3 VOB/A in den Blick genommene Interessenlage nicht gegeben. Im Unterschied zu der Situation bei Unterbreiten eines Angebots, in der in einem knapp bemessenen Zeitraum neben der Kalkulation der Leistung eine Vielzahl von Nachweisen und Erklärungen zusammengestellt werden muss, sodass es in der Praxis häufig zu Versäumnissen kommt, gebe es bei der Versäumung einer gesonderten Frist zur Vorlage eines Nachweises keinen rechtfertigenden Grund, dem Bieter eine weitere Frist zu setzen.

Nach der anderen, ebenfalls in Rechtsprechung und Schrifttum vertretenen Auffassung spielt es im Hinblick auf die Nachforderungspflicht dagegen keine Rolle, ob die Erklärungen bzw. Nachweise ausdrücklich mit dem Angebot oder von vornherein nur auf Verlangen gefordert waren (vgl. OLG Celle, Beschluss vom 16. Juni 2011
- 13 Verg 3/11; OLG Frankfurt, Beschluss vom 21.2.2012 - 11 Verg 11/11; Stolz in: Vergaberecht, 3. Aufl., 7. Los 3, §16 VOB/A EG, Rn. 88; Stoye/Hoffmann, VergabeR 2009, Seite 569 ff., 581; Schwabe/John, VergabeR 2012, Seite 559 ff., 564). Nach dieser Auffassung kommt § 16 EG Abs. 1 Nr. 3 VOB/A zur Anwendung, wenn auf erstmalige Anforderung des Auftraggebers die in der Aufforderung zur Angebotsabgabe vorbehaltenen Erklärungen und Nachweise nicht vorgelegt wurden.

Gegen die einschränkende Auffassung spricht zumindest der im Gegensatz zur Regelung in der VOL/A nicht eindeutige Wortlaut des § 16 EG Abs. 1 Nr. 3 GWB. Denn nur in § 16 Abs. 2 VOL/A ist ausdrücklich geregelt, dass die (dort fakultative) Nachforderungsmöglichkeit nur für Erklärungen und Nachweise gilt, die "bis zum Ablauf der Angebotsfrist" vorzulegen waren. Auch geben selbst Vertreter der einschränkenden Auffassung zu bedenken, dass im Falle der Nichtvorlage von vorbehaltenen, erst nachträglich abgerufenen Unterlagen ein Ausschluss des Angebotes nicht ohne weiteres möglich ist. Denn in § 16 EG Abs. 1 VOB/A fehlt eine Bezugnahme auf § 13 EG Abs. 1 Nr. 4 VOB/A, sodass auch nach dieser einschränkenden Auffassung ein Ausschluss des Angebots wegen Fehlens einer nachgeforderten Erklärung nur bei Versäumung einer weiteren Nachfrist gemäß § 16 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A in Betracht kommt (vgl. Frister, a. a. O., § 16 VOB/A, Rn. 48).

Aber selbst wenn man vorliegend die Auffassung vertritt, dass die Nachforderungspflicht gemäß § 16 EG Abs. 1 Nr. 3 VOB/A bei nur vorbehaltenen, nach Angebotsabgabe angeforderten Unterlagen nicht greift, scheidet ein Angebotsausschluss vorliegend aus. Denn nach unstrittiger Auffassung in Rechtsprechung und Schrifttum ist ein Bieter nur dann verpflichtet, geforderte Erklärungen und Nachweise vorzulegen, wenn der öffentliche Auftraggeber deren Vorlage wirksam gefordert hat (vgl. Dittmann, a. a. O., § 16, Rn. 153, m. w. N.). Der öffentliche Auftraggeber muss klar und eindeutig von den Bietern fordern, welche Unterlagen diese zu welchem Zeitpunkt vorlegen müssen. Erklärungen oder Hinweise, die der öffentliche Auftraggeber nicht wirksam im oben genannten Sinne gefordert hat, sind für die Vollständigkeit des Angebots unerheblich. Das Fehlen solcher Angaben und Erklärungen bleibt dementsprechend für den betreffenden Bieter folgenlos (vgl. BGH, Urteil vom 15.1.2013, X ZR 155/10, zitiert nach ibr-online). Die vom Bieter vorzulegenden Nachweise müssen in klarer und eindeutiger Weise bezeichnet werden, wobei der Erklärungsinhalt von Vergabeunterlagen anhand der für die Auslegung von Willenserklärungen geltenden Grundsätze zu ermitteln ist. Es ist Sache des Auftraggebers, auf eine eindeutige und transparente Formulierung der Forderungen zu achten. Sind die Anforderungen unklar und hat dies der Auftraggeber zu verantworten, darf ein Ausschluss des Angebots von der Wertung nicht auf die Unvollständigkeit gestützt werden (vgl. Frister, a. a. O., § 16 VOB/A, Rn. 47).

Die Antragstellerin durfte vorliegend die mit E-Mail der Antragsgegnerin vom 26.03.2015 erfolgte Abforderung von Unterlagen angesichts der farblichen Hervorhebung auch aus der Sicht eines verständigen, fachkundigen Bieters so verstehen, das von ihr lediglich drei ausführliche Referenzdarstellungen mit Nennung der Ansprechpartner des jeweiligen Kunden verlangt wurde. Denn die Antragsgegnerin hatte dort zwar sämtliche zur Nachforderung vorbehaltenen Unterlagen aufgeführt, indem sie, wie sie in der mündlichen Verhandlung erklärt hat, den entsprechenden Originaltext aus der Aufforderung zur Angebotsabgabe in die E-Mail vom 26.03.2015 hineinkopiert hatte. Deshalb waren auch dort sowohl die Aufgliederung der Einheitspreise gemäß Formblatt 223 als auch die Verpflichtungserklärung anderer Unternehmen und die 3 ausführlichen Referenzdarstellungen angekreuzt. Im Gegensatz zu den ersten beiden Unterlagen war jedoch die Anforderung der 3 ausführlichen Referenzdarstellungen nicht nur, wie bereits in der Aufforderung zur Angebotsabgabe, durch Fettdruck, sondern auch noch durch farbliche Hinterlegung (blau) hervorgehoben worden. Es kann dahinstehen, ob dies - wie die Antragsgegnerin in der mündlichen Verhandlung vorgetragen hat - unbeabsichtigt geschehen ist und auf den Kopiervorgang aus der EDV- Fassung des Vergabehandbuchs des Bundes zurückzuführen ist. Jedenfalls durfte die Antragstellerin angesichts der doppelten Hervorhebung davon ausgehen, dass von ihr nur die Vorlage der 3 ausführlichen Referenzdarstellungen mit Nennung der Ansprechpartner des jeweiligen Kunden gefordert wurde.

Es ist daher vorliegend auch nicht entscheidungserheblich, dass die Antragsgegnerin ohnehin nicht berechtigt war, von der Antragstellerin eine Aufgliederung der Einheitspreise entsprechend Formblatt 223 zu fordern. Nach einer aktuellen Entscheidung des OLG Koblenz vom 19.01.2015 - Verg 6/14 (zitiert nach ibr-online) darf ein Auftraggeber die Formblätter 222 und 223 des VHB jedenfalls dann, wenn diese Preisblätter nicht bereits (vorsorglich) mit dem Angebot vorzulegen sind, nicht allein deshalb nachfordern, weil er sich dies vorbehalten hat. Vielmehr braucht er dafür einen Anlass im Sinne des § 16 EG Abs. 6 VOB/A. Denn die Formblätter 221-223 VHB sind ausschließlich ein Instrument zur Angemessenheitsprüfung nach § 16 EG Abs. 6 VOB/A. Vorliegend hatte die Antragsgegnerin im Falle der Antragstellerin schon deshalb keinen Anlass für die Annahme, ihr Angebotspreis sei unangemessen niedrig, weil die Antragstellerin nicht das preislich niedrigste Angebot zum verfahrensgegenständlichen Los 2 abgegeben hat.

Das Angebot der Antragstellerin ist somit nicht auszuschließen.

b) Darüber hinaus hat die Antragsgegnerin es versäumt, die Angebotswertung in einer den Anforderungen des § 20 EG VOB/A genügenden Weise in der Vergabeakte zu dokumentieren. Sie hat die Angebotswertung mit Ausnahme der vierten Wertungsstufe (Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebotes auf der Grundlage des alleinigen Zuschlagskriteriums des niedrigsten Preises) ausweislich der Dokumentation in der Vergabeakte auf das Angebot der Beigeladenen beschränkt, die nach ihren Feststellungen das wirtschaftlichste Angebot abgegeben hat. Auch die diesbezügliche Dokumentation sowohl der Eignung der Beigeladenen unter Berücksichtigung der vorzulegenden Referenzen als auch insbesondere der vorliegend gebotenen und nach den Ausführungen der Antragsgegnerin in der mündlichen Verhandlung offenbar auch durchgeführten Prüfung der Angemessenheit des Angebotes der Beigeladenen gemäß § 16 EG Abs. 6 Nr. 2 VOB/A ist jedoch unzureichend und zum Teil widersprüchlich.

Gemäß § 20 EG VOB/A sind die öffentlichen Auftraggeber verpflichtet, das Vergabeverfahren von Anbeginn zeitnah und fortlaufend so zu dokumentieren, dass die einzelnen Stufen des Verfahrens, die einzelnen Maßnahmen sowie die Begründung der einzelnen Entscheidungen festgehalten werden. Die Pflicht zur zeitnahen Erstellung sachdienlicher Unterlagen über jede Auftragsvergabe entspricht dem Grundsatz der Transparenz des § 97 Abs. 7 GWB, der in den Dokumentationspflichten der §§ 20 VOL/A, 24 EG VOL/A, 20 EG VOB/A, 12 VOF und 32 Abs. 1 SektVO geregelt ist. Aus einem Verstoß gegen diese Transparenzanforderungen resultiert daher stets auch ein Verstoß gegen § 97 Abs. 1 GWB. Die Dokumentation dient einerseits der Überprüfbarkeit der Entscheidung durch die Nachprüfungsinstanzen. Andererseits soll sie Bewerbern und Bietern ermöglichen, spätestens im Nachprüfungsverfahren nachzuvollziehen, warum der Auftraggeber bei der Prüfung und Wertung ihrer Unterlagen zum jeweiligen Ergebnis kam, sowie, ob die im Verfahren verbleibenden Bieter aufgrund sachgerechter, nachvollziehbarer und ermessensfehlerfreier Entscheidung bestimmt worden sind (vgl. Diehl in: Müller-Wrede, SektVO, § 32, Rdnr. 4, m. w. N.). Der Weg zur Vergabeentscheidung soll vom Bieter nachvollzogen und auch kontrolliert werden können. Durch die Dokumentationsschriften soll eine erleichterte Nachprüfung der Richtigkeit der getroffenen Feststellungen und der jeweiligen Verfahren ermöglicht werden (vgl. Niebuhr/Kulartz/Kus/Portz, Vergaberecht, § 97, Rdnr. 101). Diese ex-post-Transparenz ist schließlich auch für einen effektiven Rechtschutz erforderlich, so dass alle Entscheidungsschritte grundsätzlich zu dokumentieren sind und die Dokumentation nicht erst nach Abschluss des Vergabeverfahrens erstellt werden darf (vgl. OLG Brandenburg, Beschluss vom 03.08.1999, NZBau 2000, S. 44 ff. [OLG Brandenburg 03.08.1999 - 6 Verg 1/99]).

Der Anwendungsbereich des § 20 EG VOB/A erstreckt sich dabei ebenso wie im Falle des § 24 EG VOL/A und § 12 VOF sowohl auf den formalen Verfahrensablauf als auch auf die Maßnahmen, Feststellungen und Begründungen der einzelnen Entscheidungen. Zwar muss die Dokumentation nicht notwendigerweise in einem zusammenhängenden Vergabevermerk erfolgen. Es ist ausreichend, aber auch erforderlich, dass das Verfahren lückenlos dokumentiert wird, wobei der Vermerk aus mehreren Teilen bestehen kann (vgl. OLG Schleswig, Beschluss vom 20.03.2008, Az.: 1 Verg 6/07; OLG Koblenz, Beschluss vom 06.11.2007, Az.: 1 Verg 3/08). Dies galt bereits nach alter Rechtslage, wo der Wortlaut der Normen noch den Begriff des Vergabevermerks verwandte. Die Dokumentation muss gemäß § 20 EG Abs. 1 VOB/A jedoch ausdrücklich zeitnah erstellt und darum laufend fortgeschrieben werden. Gerade bei einem mehrere Monate dauernden Verfahren wird nur auf diese Weise gewährleistet, dass die jeweiligen Vorüberlegungen, Erwägungen und Entscheidungen möglichst genau und unverfälscht dokumentiert werden. Durch die Pflicht zur laufenden Dokumentation werden zudem nachträgliche Manipulationsmöglichkeiten verringert. Nicht ausreichend ist es daher, wenn der Vermerk z.B. erst nach Abschluss des Vergabeverfahrens und Zuschlagserteilung oder gar anlässlich eines Nachprüfungsantrags angefertigt wird (vgl. OLG Celle, Beschluss vom 11.02.2010, Az.: 13 Verg 16/09; OLG Schleswig, Beschluss vom 20.03.2008 - 1 Verg 6/07).

Diesen am vergaberechtlichen Transparenzgrundsatz ausgerichteten Anforderungen des § 20 EG VOB/A genügt die vorliegende Dokumentation in der Vergabeakte der Antragsgegnerin in mehrfacher Hinsicht nicht:

Zu bemängeln ist bereits die fehlende Systematik und die zum Teil bestehende Lückenhaftigkeit der Vergabeakte. So hat die Antragsgegnerin die Angebotswertung offenbar nicht durchgehend nach der für offene Vergabeverfahren auch nach der Systematik des § 16 EG VOB/A vorgesehenen und üblichen 4-stufigen Prüfungsreihenfolge (Vollständigkeitsprüfung, Eignungsprüfung, gegebenenfalls Angemessenheitsprüfung und schließlich Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebotes) durchgeführt, sondern mit der Ermittlung des wirtschaftlichen Angebotes begonnen, die sie auch unter Einbeziehung aller vorliegenden Angebote durchgeführt und dokumentiert hat. Auch unter dieser Prämisse ist aber weder zu akzeptieren noch zu erklären, dass die umfangreichen Referenzen, die die Antragstellerin mit Schreiben vom 26.03.2015 auf die Anforderung der Antragsgegnerin übersandt hat (insgesamt 10 Seiten) in der Vergabeakte gar nicht enthalten sind. Für einige andere Bieter hat die Antragsgegnerin dagegen die jeweils übersandten Unterlagen - wie auch durchaus üblich - hinter der jeweiligen Anforderung beigefügt.

Dem Ausdruck der Anforderung der Dokumente bei der Beigeladenen ist aber wiederum nichts beigefügt. Stattdessen sind in dem gestanzten Originalangebot der Beigeladenen vom 23.03.2015 auch die nachgeforderten Dokumente enthalten. Dort ist u. a. die Aufschlüsselung der Einheitspreise gemäß Formblatt 223 mit dem Datum 31.03.2015 enthalten.

Die Beigeladene hat in der mündlichen Verhandlung erklärt, dass sie die entsprechenden Unterlagen zwar wohl bereits mit dem Angebot eingereicht habe. Sie habe aber auf die gesonderte Anforderung sicherheitshalber noch einmal die Bestandteile nachgereicht. Nach Erinnerung des von der Antragsgegnerin beauftragten Ingenieurbüros verhält es sich dagegen so, dass diese Unterlagen auch erst auf die entsprechende Anforderung nachgereicht wurden. Davon ist vorliegend auch auszugehen, weil sowohl die Verpflichtungserklärungen anderer Unternehmen - die im Übrigen nicht den Anforderungen genügen, weil sie nicht von den von der Beigeladenen vorgesehenen Nachunternehmen unterzeichnet wurden, sondern jeweils den Stempel und die Unterschrift der Beigeladenen selbst enthalten - das Datum 31.03.2015 ausweisen. Nur das ebenfalls beigeheftete Blatt mit den Referenzangaben der Beigeladenen enthält dagegen kein Datum.

Eine Erklärung dafür, warum die erst nachträglich auf die gesonderte Abforderung der Antragsgegnerin vorgelegten Unterlagen gleichwohl die identische Stanzung wie das sonstige Angebot enthalten, konnte die Antragsgegnerin in der mündlichen Verhandlung vor der Vergabekammer nicht geben. Die Vergabekammer weist die Antragsgegnerin darauf hin, dass die Stanzung oder sonstige Kennzeichnung der Originalangebote nicht etwa fakultativ ist oder irgendwann im Zuge des Vergabeverfahrens erfolgen kann. Vielmehr schreibt § 14 EG Abs. 3 Nr. 2 VOB/A vor, dass die Angebote im Eröffnungstermin geöffnet und in allen wesentlichen Teilen auch im Eröffnungstermin gekennzeichnet werden. Dadurch soll jegliche Möglichkeit nachträglicher Manipulation an den Originalangeboten ausgeschlossen werden. Die von der Beigeladenen und auch den übrigen Bietern notwendigerweise erst nach dem Submissionstermin auf die gesonderte Anforderung vorgelegten Unterlagen können daher logischerweise gar nicht Bestandteil von ordnungsgemäß im Submissionstermin geöffneten und gekennzeichneten Originalangeboten sein.

Ferner hat die Vergabekammer festgestellt, dass die Prüfung der Eignung der Beigeladenen und der von ihr vorgesehenen Nachunternehmer im Gegensatz zur Prüfung der Eignung der anderen Bieter zwar unter Nr. 3.2 auf Seite 4 des von der mit der Begleitung des Vergabeverfahrens beauftragten xxxxxx gefertigten Vergabevorschlags vom 07.04.2015 dokumentiert ist. Die Dokumentation fällt jedoch gerade auch hinsichtlich der Überprüfung der Referenzen aus äußerst knapp aus, obwohl die Antragsgegnerin nach ihrem eigenen Vortrag in der mündlichen Verhandlung durchaus einen hohen Aufwand bei der Überprüfung der Referenzen betrieben hat und zum Beispiel die Eignung der Beigeladenen durch Besichtigung der Firmenräumlichkeiten und einer aktuellen Baustelle überprüft hat, was nicht zu beanstanden ist.

Die Antragstellerin hat jedoch zurecht darauf hingewiesen, dass aus der Dokumentation in der Vergabeakte nicht ersichtlich ist, ob die Antragsgegnerin die Eignung der von der Beigeladenen benannten Nachunternehmer geprüft hat, obwohl die Beigeladene die verfahrensgegenständlichen Arbeiten des Loses 2 durch Nachunternehmereinsatz realisieren will. Insbesondere hat die Antragsgegnerin keine Referenzen oder sonstigen Eignungsnachweise für die Nachunternehmer angefordert und geprüft, obwohl sie sich unter Nr. 8.1 der Bewerbungsbedingungen (Formblatt 212 EU) auch diesbezüglich die Abforderung durch gesondertes Verlangen vorbehalten hat.

Die Antragsgegnerin durfte im Rahmen der Eignungsprüfung auch nicht darüber hinwegsehen, dass die von der Beigeladenen auf gesonderte Anforderung vorgelegten Verpflichtungserklärungen der Nachunternehmer nicht von den vorgesehenen Nachunternehmern, sondern nur von der Beigeladenen selbst unterschrieben waren. Sie war und ist zumindest gehalten, die Beigeladene auf diesem Formfehler hinzuweisen und ihr Gelegenheit zu geben, ordnungsgemäß unterschriebene Verpflichtungserklärungen der vorgesehenen Nachunternehmer gemäß § 16 EG Abs. 1 Nr. 3 VOB/A spätestens innerhalb einer Frist von 6 Kalendertagen nach Aufforderung durch den Auftraggeber vorzulegen. Diese Notwendigkeit entfällt auch nicht etwa deshalb, weil die von der Beigeladenen vorgelegte Tariftreueerklärung (Formblatt 232 des VHB) ordnungsgemäß sowohl von der Beigeladenen als auch von dem vorgesehenen Nachunternehmer unterschrieben ist.

Auch die im Vergabevorschlag vom 07.04.2015 unter Nummer 3.4 (Technische und wirtschaftliche Prüfung der Angebote) dokumentierte Prüfung der Angemessenheit des von der Beigeladenen geforderten Angebotspreises gemäß § 16 EG Abs. 6 Nummer 2 VOB/A ist teilweise unschlüssig und enthält widersprüchliche Feststellungen. Zu dieser Angemessenheitsprüfung hatte die Antragsgegnerin unstreitig Anlass, da der Abstand des Angebotspreises der Beigeladenen für das verfahrensgegenständliche Los zum nächst gelegenen Bieter 32 % beträgt. Die Antragsgegnerin hat die Beigeladene daher in nicht zu beanstandender Weise aufgefordert, ihre Kalkulation anhand des Formblattes 223 aufzugliedern. Die Prüfung der Unterlagen hat ausweislich der Dokumentation nach den Feststellungen der Antragsgegnerin keine Auffälligkeiten gegeben. Sie habe auch die angegebenen Einheitspreise in Bezug auf die angebotenen Einheitspreise der anderen Bieter verglichen. Dabei habe sie im Ergebnis festgestellt, dass die Beigeladene lediglich in 11 von 70 Einzelpositionen die niedrigsten Preise angeboten habe. Die Gespräche mit den Handwerkern auf der besichtigten Baustelle hätten ergeben, dass in den besonders niedrig angebotenen Positionen verbesserte Montageabläufe angewandt wurden.

Insoweit ist die Dokumentation der Angemessenheitsprüfung für die Vergabekammer noch nachvollziehbar. Im Hinblick auf die verbesserten Montageabläufe hat die Antragsgegnerin im Vergabevorschlag jedoch niedergelegt, dass diese die Pflasterarbeiten betreffen. Diese würden bei der Ausführung durch die Beigeladene geringer anfallen, da unterirdisch mit Rohrvortrieb gearbeitet wird und Schächte aus leichtem Material ohne Schwerlastwerkzeug eingebaut werden könnten. Auch bei der Herstellung der Hausanschlüsse wende die Beigeladene ein besonders wirtschaftliches Arbeitsverfahren an.

Die Antragstellerin hat zu Recht darauf hingewiesen, dass die Beigeladene die Leistungen nur im Hinblick auf die Herstellung der Hausanschlüsse durch eine unterirdische Ausführung mit hoher Vortrieb anbieten durfte und auch hinsichtlich der einzubauenden Kabelschächte an die technischen Vorgaben des Leistungsverzeichnisses gebunden war und ist. Auf Seite 16 ff., 17 des Leistungsverzeichnisses zum verfahrensgegenständlichen Los 2 hat die Antragsgegnerin unter der Position 4.10 festgelegt, dass in die Anschlüsse eine Querung der Straße einzukalkulieren ist und grundsätzlich ein Verdrängungsvortrieb durch Bodenverdrängungshammer vorzunehmen ist. Weiter heißt es dort:

"Falls der Hausanschluss nicht im Bodenverdrängungsverfahren gebaut werden kann, ist der Anschluss in offener Bauweise mit 0,6 m Überdeckung herzustellen."

Damit hat die Antragsgegnerin ein Regel-/Ausnahmeprinzip festgelegt, an das alle Bieter gebunden sind. Auch die Antragstellerin hat erklärt, dass sie für die Realisierung der Hausanschlüsse auf das Bodenverdrängungsverfahren oder aber, was sich ebenfalls durchgesetzt habe, auf ein Spülverfahren zurückgreifen werde. Die Kabelverlegung in der Trasse muss dagegen ausweislich des Leistungsverzeichnisses konventionell durch Verlegung in einem Graben mit vorheriger Aufnahme und anschließender Verlegung des Pflasters vorgenommen werden. Die Antragsgegnerin und die Beigeladene haben in der mündlichen Verhandlung erklärt, dass dies auch nach dem Angebot der Beigeladenen der Fall ist. Die Beigeladene habe die entsprechenden Positionen vielmehr deshalb besonders günstig anbieten können, weil sie, respektive der von ihr vorgesehene Nachunternehmer äußerst effizient arbeite und zum Beispiel mit zwei Mitarbeitern bis zu drei Hausanschlüsse pro Tag realisieren könne. Aus dem Vergabevermerk gehen diese Feststellungen und Erwägungen allerdings nicht hervor.

Auf der Grundlage der vorliegenden Dokumentation ist eine vergaberechtskonforme Entscheidung über den Zuschlag nicht möglich. Gemäß § 114 Abs. 1 GWB trifft die Vergabekammer die geeigneten Maßnahmen, um eine Rechtsverletzung zu beseitigen und eine Schädigung der betroffenen Interessen zu verhindern. Sie ist dabei an die Anträge nicht gebunden und kann auch unabhängig davon auf die Rechtmäßigkeit des Vergabeverfahrens einwirken. Aufgrund der oben unter II. 2. festgestellten Tatsache, dass die Antragsgegnerin die Angebotswertung nur unzureichend dokumentiert hat, war die Antragsgegnerin zu verpflichten, erneut in die Angebotswertung einzutreten, diese unter Berücksichtigung auch des Angebotes der Antragstellerin erneut durchzuführen und in einer den Anforderungen des § 20 EG VOB/A genügenden Weise in der Vergabeakte zu dokumentieren. Dabei hat sie die aus den Entscheidungsgründen ersichtliche Rechtsauffassung der Vergabekammer zu beachten.

III. Kosten

Die Kostenentscheidung folgt aus § 128 GWB in der seit dem 24.04.2009 geltenden Fassung (Art. 1 Nr. 27 des Gesetzes zur Modernisierung des Vergaberechtes vom 20.04.2009, BGBl. I, S. 790).

Die in Ziffer 3 des Tenors festgesetzte Gebühr ergibt sich aus einer Interpolation des Auftragswertes innerhalb des Gebührenrahmens nach § 128 Abs. 2 GWB. Die von der Vergabekammer festzusetzende regelmäßige Mindestgebühr beträgt 2.500 €, die Höchstgebühr 50.000 € und die Höchstgebühr in Ausnahmefällen 100.000 €.

Die Gebührenermittlung erfolgt anhand einer Gebührentabelle des Bundeskartellamtes in der zzt. gültigen Fassung aus Dezember 2009. Hiernach wird der Mindestgebühr von 2.500 € (§ 128 Abs. 2 GWB) eine Ausschreibungssumme von bis zu 80.000 € zugeordnet und dem regelmäßigen Höchstwert von 50.000 € (§ 128 Abs. 2 GWB) eine Ausschreibungssumme von 70 Mio. € (höchste Summe der Nachprüfungsfälle 1996-1998) gegenübergestellt. Dazwischen wird interpoliert.

Der zu Grunde zu legende Auftragswert für das hier allein verfahrensgegenständliche Los 2 beträgt xxxxxx € brutto. Dieser Betrag entspricht dem Angebot der Antragstellerin und damit ihrem Interesse am Auftrag.

Bei einer Ausschreibungssumme von xxxxxx € brutto ergibt sich eine Gebühr in Höhe von xxxxxx €. Diese Gebühr schließt einen durchschnittlichen sachlichen und personellen Aufwand ein. Gutachterkosten oder Kosten durch Zeugenvernehmungen in der mündlichen Verhandlung sind nicht angefallen.

Die in Ziffer 2 des Tenors verfügte Kostentragungspflicht folgt aus § 128 Abs. 3 Satz 1 GWB. Danach hat ein Beteiligter, soweit er im Nachprüfungsverfahren unterliegt, die Kosten zu tragen. Hier war zu berücksichtigen, dass der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin begründet ist.

Die Antragsgegnerin ist jedoch von der Pflicht zur Entrichtung ihres Kostenanteils gemäß § 128 Abs. 1 GWB i. V. m. § 8 Abs. 1 Nr. 3 BVwKostG befreit (vgl. OLG Celle, Beschluss vom 13.07.2005, Az.: 13 Verg 9/05; OLG Dresden, Beschluss vom 25. 01. 2005, Az.: WVerg 0014/04).

Gemäß Ziffer 4 des Tenors hat die Antragsgegnerin der Antragstellerin die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung entstandenen notwendigen Aufwendungen gemäß § 128 Abs. 4 GWB zu erstatten. Gemäß § 128 Abs. 4 GWB i. V. m. § 80 Abs. 2 VwVfG in entsprechender Anwendung war auf den Antrag der Antragstellerin gem. Ziffer 4 des Tenors auszusprechen, dass die Zuziehung eines Rechtsanwalts im Nachprüfungsverfahren für die Antragstellerin notwendig war. Ungeachtet der Tatsache, dass das GWB für das Nachprüfungsverfahren 1. Instanz vor der Vergabekammer keine rechtsanwaltliche Vertretung vorschreibt, bedurfte die Antragstellerin gleichwohl wegen der Komplexität des Vergaberechts und des das Nachprüfungsverfahren regelnden Verfahrensrechts einerseits sowie auch der Komplexität des konkreten streitbefangenen Vergabeverfahrens rechtsanwaltlicher Beratung und Begleitung.

Angesichts der Tatsache, dass die Antragsgegnerin im Nachprüfungsverfahren unterlegen ist, hat sie die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung erforderlichen Kosten der Antragstellerin zu tragen. Die Beigeladene war an der Kostenquote nicht zu beteiligen, weil sie keinen eigenen Antrag gestellt hat.

IV. Rechtsbehelf

Gemäß § 116 GWB kann gegen diese Entscheidung sofortige Beschwerde eingelegt werden. Diese ist beim Oberlandesgericht Celle, Schloßplatz 2, in 29221 Celle, schriftlich einzulegen. Die Beschwerde ist gem. § 117 GWB binnen einer Notfrist von zwei Wochen nach Zustellung der Entscheidung einzulegen.

Die Beschwerdeschrift muss durch einen Rechtsanwalt unterzeichnet sein. Dies gilt nicht für Beschwerden von juristischen Personen des öffentlichen Rechts.

Die sofortige Beschwerde ist gem. § 117 Abs. 2 GWB mit ihrer Einlegung zu begründen.

Die Beschwerdebegründung muss enthalten:

1. die Erklärung, inwieweit die Entscheidung der Kammer angefochten wird und eine abweichende Entscheidung beantragt wird,

2.die Angabe der Tatsachen und Beweismittel, auf die sich die Beschwerde stützt.

Mit der Einlegung der Beschwerde sind die anderen Beteiligten des Verfahrens vom Beschwerdeführer durch Übermittlung einer Ausfertigung der Beschwerdeschrift zu unterrichten. Die sofortige Beschwerde hat aufschiebende Wirkung gegenüber der Entscheidung der Vergabekammer.

Die aufschiebende Wirkung entfällt zwei Wochen nach Ablauf der Beschwerdefrist.