Oberverwaltungsgericht Niedersachsen
Beschl. v. 07.12.2011, Az.: 8 ME 184/11

Zulässigkeit der Abänderung eines Beschlusses nach § 123 VwGO nach Eintritt der Rechtskraft

Bibliographie

Gericht
OVG Niedersachsen
Datum
07.12.2011
Aktenzeichen
8 ME 184/11
Entscheidungsform
Beschluss
Referenz
WKRS 2011, 32724
Entscheidungsname
[keine Angabe]
ECLI
ECLI:DE:OVGNI:2011:1207.8ME184.11.0A

Verfahrensgang

vorgehend
VG Braunschweig - 13.10.2011 - AZ: 4 B 139/11

Redaktioneller Leitsatz

1.

Eine analoge Anwendung des § 927 ZPO zur Abänderung oder Aufhebung eines im einstweiligen Anordnungsverfahren ergangenen, rechtskräftigen Beschlusses kommt nicht in Betracht. Das ist nur auf der Grundlage des analog anzuwendenden § 80 Abs. 7 VwGO möglich. In einem solchen Abänderungsverfahren wird indes allein die Fortdauer der im Anordnungsverfahren getroffenen Entscheidung geprüft, nicht deren ursprüngliche Richtigkeit oder die Feststellung sonstiger behördlicher Befugnisse.

2.

Soweit nach § 11 Abs. 1 S. 1 AufenthG ein Ausländer, der abgeschoben worden ist, nicht erneut ins Bundesgebiet einreisen und sich darin aufhalten darf, ist die Beseitigung dieser Sperrwirkung in einem Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes nach § 123 VwGO grundsätzlich nicht erreichbar. Rechtsschutz gegen ein durch eine Abschiebung bedingtes Einreiseverbot erfolgt vielmehr allein im Wege der nachträglichen Befristung der Wirkungen dieser Maßnahmen nach § 11 Abs. 1 S. 3 AufenthG.

Gründe

1

Die Beschwerde der Antragsteller gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts, mit dem dieses eine Änderung seines vorausgegangenen Beschlusses vom 7. Juni 2011 - 4 B 28/11 - abgelehnt hat, bleibt ohne Erfolg.

2

Im Verfahren nach § 123 VwGO ergangene Beschlüsse sind der formellen und - wenn auch eingeschränkten - materiellen Rechtskraft fähig (vgl. Niedersächsisches OVG, Beschl. v. 29.10.2003 - 12 ME 436/03 -, [...] Rn. 4; Sodan/Ziekow, VwGO, 3. Aufl., § 123 Rn. 131 m.w.N.). Nach Eintritt der Rechtskraft ist eine Abänderung dieser Entscheidungen daher nur noch auf besonderer gesetzlicher Grundlage möglich.

3

Eine solche gesetzliche Abänderungsmöglichkeit existiert nach dem Wortlaut des § 123 VwGO nicht; dessen Absatz 3 verweist nicht auf die in § 927 ZPO vorgesehene Möglichkeit der Aufhebung oder Änderung einer Entscheidung wegen veränderter Umstände. Der Senat hält auch eine analoge Anwendung des § 927 ZPO in diesen Fällen nicht für möglich (a.A. Hamburgisches OVG, Beschl. v. 20.6.1994 - Bs IV 122/94 -, NVwZ-RR 1995, 180; OVG Rheinland-Pfalz, Beschl. v. 19.12.1990 - 1 D 12325/90 -, NVwZ-RR 1991, 390). Denn die explizite Anordnung der Geltung lediglich einzelner Bestimmungen des zivilprozessualen Arrest- und einstweiligen Verfügungsverfahrens in § 123 Abs. 3 VwGO verbietet gerade nach der Neuregelung der Abänderungsbefugnis in § 80 Abs. 7 VwGO durch das 4. Gesetz zur Änderung der Verwaltungsgerichtsordnung vom 17. Dezember 1990 (BGBl. I S. 2809) eine analoge Anwendung nicht genannter zivilprozessualer Bestimmungen, hier des § 927 ZPO.

4

Eine Abänderung oder Aufhebung eines im einstweiligen Anordnungsverfahren ergangenen, rechtskräftigen Beschlusses ist aber auf der Grundlage des analog anzuwendenden § 80 Abs. 7 VwGO möglich (vgl. BVerfG, Beschl. v. 23.3.1995 - 2 BvR 492/95 u.a. -, BVerfGE 92, 245, 260; VGH Baden-Württemberg, Beschl. v. 6.12.2001, a.a.O.; Finkelnburg/Dombert/Külpmann, Vorläufiger Rechtsschutz im Verwaltungsstreitverfahren, 5. Aufl., Rn. 491; Sodan/Ziekow, a.a.O., Rn. 129 jeweils m.w.N.). Für das einstweilige Anordnungsverfahren fehlt es, wie gezeigt, an einer unmittelbar anwendbaren gesetzlichen Regelung für die Aufhebung oder Abänderung rechtskräftiger Entscheidungen. Der Planwidrigkeit dieser Regelungslücke steht nicht entgegen, dass der Gesetzgeber in § 80 Abs. 7 VwGO für das Aussetzungsverfahren eine Abänderungsbefugnis geschaffen hat. Denn allein aus der Einführung dieser Regelung kann nicht darauf geschlossen werden, dass der Gesetzgeber für das einstweilige Anordnungsverfahren eine Abänderungsbefugnis ausschließen wollte. Zudem besteht ein Regelungsbedürfnis nicht nur beim Aussetzungs-, sondern auch beim einstweiligen Anordnungsverfahren. Das Gebot effektiven Rechtsschutzes nach Art. 19 Abs. 4 GG fordert jedenfalls dann, wenn wegen veränderter oder im ursprünglichen Verfahren ohne Verschulden nicht geltend gemachter Umstände eine erlassene einstweilige Anordnung den Betroffenen nicht mehr hinreichend vor schweren, nicht hinzunehmenden Nachteilen schützt oder sich die Ablehnung des Erlasses einer einstweiligen Anordnung als ungerechtfertigt erweist, ein Verfahren zur Aufhebung oder Abänderung der ursprünglichen Entscheidung. Ein solches Verfahren ist in § 80 Abs. 7 VwGO geregelt. Diese Vorschrift eröffnet - im Vergleich zu § 927 ZPO - erleichterte Abänderungsmöglichkeiten. Für dessen analoge Anwendung (und gegen die analoge Anwendung des § 927 ZPO) auch im einstweiligen Anordnungsverfahren spricht zudem, dass so unterschiedliche Rechtsschutzstandards im Aussetzungsverfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO einerseits und im Anordnungsverfahren nach § 123 VwGO andererseits vermieden werden (vgl. Finkelnburg/Dombert/Külpmann, a.a.O.).

5

Die sich aus dem danach analog anzuwendenden § 80 Abs. 7 VwGO ergebenden Voraussetzungen für eine Abänderung der vorausgehenden Beschlüsse sind hier indes nicht erfüllt. Im Abänderungsverfahren wird allein die Fortdauer der im Anordnungsverfahren getroffenen Entscheidung geprüft, nicht deren ursprüngliche Richtigkeit oder die Feststellung sonstiger behördlicher Befugnisse (vgl. VGH Baden-Württemberg, Beschl. v. 6.12.2001 - 13 S 1824/01 -, NVwZ-RR 2002, 908, 909; Posser/Wolff, VwGO, § 80 Rn. 198; Sodan/Ziekow, a.a.O., § 80 Rn. 183; wohl weitergehend: Eyermann, VwGO, 12. Aufl., § 80 Rn. 103; Bader/Funke-Kaiser, VwGO, 3. Aufl., § 80 Rn. 155). Das Abänderungsverfahren trägt damit dem Umstand Rechnung, dass in manchen Fällen Veränderungen während des Hauptsacheverfahrens eintreten, auf die trotz Rechtskraft und der damit verbundenen Bindungswirkung eines abgeschlossenen Eilverfahrens mit Wirkung für die Zukunft reagiert werden muss. Ein Anspruch eines Beteiligten auf eine erneute gerichtliche Sachentscheidung besteht dabei nur unter den Voraussetzungen des § 80 Abs. 7 Satz 2 VwGO. Danach hat ein Abänderungsantrag eines Beteiligten nur dann Erfolg, wenn veränderte oder im ursprünglichen Verfahren ohne Verschulden nicht geltend gemachte Umstände vorgetragen werden, die geeignet sind, eine Änderung der Entscheidung herbeizuführen (vgl. BVerwG, Beschl. v. 29.1.1999 - 11 VR 13/98 -, [...] Rn. 2; Niedersächsisches OVG, Beschl. v. 30.6.2009 - 4 ME 168/09 -, [...] Rn. 4).

6

Diese Voraussetzungen sind nach dem Vorbringen des Antragstellers hier nicht erfüllt.

7

Die Antragsteller machen geltend, der Beschluss des Verwaltungsgerichts vom 7. Juni 2011 - 4 B 28/11 - habe sich als praktisch undurchführbar erwiesen. Denn der Antragsteller zu 1. erhalte das für die Einreise notwendige Visum der Deutschen Botschaft in Pristina nicht. Ein hierauf gerichtetes vorläufiges Rechtsschutzverfahren bei dem Verwaltungsgericht Berlin sei ohne Erfolg geblieben. Über die Beschwerde an das Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg sei bisher nicht entschieden worden. Die Antragsteller befänden sich daher in einer für sie ausweglosen Situation. Eine Änderung der Sachlage sei zudem durch die inzwischen deutlich längere Trennung des Antragstellers zu 1. von den Antragstellerinnen zu 2. und 3. eingetreten.

8

Die (bisher) nicht erfolgte, für die vom Antragsteller zu 1. erstrebte Wiedereinreise in das Bundesgebiet nach § 6 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG i.V.m. Verordnung (EG) Nr. 810/2009 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. Juli 2009 über einen Visakodex der Gemeinschaft (ABl. EG L 243 v. 15.9.2009, S. 1) aber notwendige Erteilung des Schengen-Visums ist kein veränderter tatsächlicher Umstand im Sinne des § 80 Abs. 7 Satz 2 VwGO. Der Antragsteller zu 1. verfügte auch im Zeitpunkt der Entscheidung über seinen Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes durch die Beschlüsse des Verwaltungsgerichts vom 7. Juni 2011 - 4 B 28/11 und 4 B 29/11 - nicht über das notwendige Schengen-Visum. Anhaltspunkte dafür, dass das Verwaltungsgericht das Fehlen dieses Visums in seinen Entscheidungen nicht berücksichtigt hätte, bestehen auch in der Zusammenschau mit dem weiteren Beschluss vom 13. Oktober 2011 - 4 B 139/11 - nicht. Im Übrigen steht derzeit nicht einmal fest, dass der Antragsteller zu 1. das notwendige Visum nicht erhalten wird. Nach dem Beschwerdevorbringen der Antragsteller liegt bisher keine Beschwerdeentscheidung des angerufenen OVG Berlin-Brandenburg vor. Die fehlende Visumerteilung ist auch kein im ursprünglichen Verfahren ohne Verschulden nicht geltend gemachter Umstand. Die Antragsteller haben nicht ansatzweise dargelegt, dass und warum es ihnen seinerzeit nicht möglich gewesen sein soll, auf die Notwendigkeit und das Fehlen des Visums hinzuweisen. Ausgehend von dem auch im Rahmen des § 80 Abs. 7 Satz 2 VwGO anwendbaren Verschuldensmaßstab des § 60 Abs. 1 VwGO (vgl. Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO, Stand: Juni 2011, § 80 Rn. 387) sind ihrem Vorbringen auch keine Anhaltspunkte zu entnehmen, die ein Verschulden in Frage stellen könnten.

9

Auch die tatsächliche (Fort-)Dauer der Trennung des Antragstellers zu 1. von den Antragstellerinnen zu 2. und 3. ist kein veränderter tatsächlicher Umstand im Sinne des § 80 Abs. 7 Satz 2 VwGO. Die Trennung bestand tatsächlich vielmehr schon im Zeitpunkt der Entscheidung über den Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes durch die Beschlüsse des Verwaltungsgerichts vom 7. Juni 2011 - 4 B 28/11 und 4 B 29/11 -. Diese Trennung besteht bis heute lediglich fort.

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Obwohl nicht mehr entscheidungserheblich weist der Senat noch kurz darauf hin, dass auch bei vollständiger Berücksichtigung der von den Antragstellern geltend gemachten Umstände kein Anlass zur Änderung des Beschlusses des Verwaltungsgerichts vom 7. Juni 2011 - 4 B 28/11 - im Verfahren nach § 80 Abs. 7 Satz 2 VwGO besteht. Denn die Voraussetzungen für den begehrten Erlass einer einstweiligen Anordnung gemäß § 123 Abs. 1 VwGO auf Verpflichtung des Antragsgegners, die Wirkung aller bisherigen Abschiebungen zeitlich spätestens auf den 31. Dezember 2011 zu befristen, liegen nicht vor.

11

Nach § 11 Abs. 1 Satz 1 AufenthG darf ein Ausländer, der abgeschoben worden ist, nicht erneut ins Bundesgebiet einreisen und sich darin aufhalten. Die Beseitigung dieser Sperrwirkung ist in einem Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes nach § 123 VwGO grundsätzlich nicht erreichbar (vgl. zur ausnahmsweisen Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes im Aussetzungsverfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO, solange über die der Ausreisepflicht zugrundeliegende und einen vorausgehenden rechtmäßigen Aufenthalt beendende Ordnungsverfügung noch nicht unanfechtbar entschieden ist: OVG Nordrhein-Westfalen, Beschl. v. 9.3.2007 - 18 B 2533/06 -, [...] Rn. 18 f.; VGH Baden-Württemberg, Beschl. v. 14.2.2007 - 13 S 2969/06 -, [...] Rn. 7 f.; Hailbronner, Ausländerrecht, Stand: September 2011, § 11 Rn. 52 ff. jeweils m.w.N.). Nach der gesetzlichen Systematik erfolgt der Rechtsschutz gegen ein durch eine Abschiebung bedingtes Einreiseverbot vielmehr allein im Wege der nachträglichen Befristung der Wirkungen dieser Maßnahmen nach § 11 Abs. 1 Satz 3 AufenthG (vgl. Niedersächsisches OVG, Beschl. v. 2.2.2007 - 13 ME 362/06 -, [...] Rn. 8; OVG Nordrhein-Westfalen, Beschl. v. 18.7.2006 - 18 B 1324/06 -, [...] Rn. 12 jeweils m.w.N.). Mit der begehrten einstweiligen Anordnung würde diese Hauptsache in unzulässiger Weise vorweggenommen. Dem Wesen und Zweck der einstweiligen Anordnung entsprechend kann das Gericht in einem Verfahren vorläufigen Rechtsschutzes nach § 123 VwGO grundsätzlich nur vorläufige Regelungen treffen und dem Antragsteller nicht schon in vollem Umfang, wenn auch nur auf beschränkte Zeit und unter Vorbehalt einer Entscheidung in der Hauptsache, das gewähren, was er nur in einem Hauptsacheprozess erreichen könnte (vgl. Kopp/Schenke, VwGO, 16. Aufl., § 123 Rn. 13 f.; Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, a.a.O., § 123 Rn. 141 f.). Durch die - wenn auch vorläufige - sofortige Befristung der Wirkungen der Abschiebung des Antragstellers zu 1. würde ihm die Einreise in das Bundesgebiet ermöglicht und die Hauptsache in der beschriebenen Weise vorweggenommen.

12

Im Hinblick auf Art. 19 Abs. 4 GG gilt das grundsätzliche Verbot einer Vorwegnahme der Hauptsacheentscheidung zwar nicht, wenn eine bestimmte Regelung zur Gewährung eines effektiven Rechtsschutzes schlechterdings notwendig ist, das heißt, wenn zum einen die sonst zu erwartenden Nachteile für den Antragsteller unzumutbar und im Hauptsacheverfahren nicht mehr zu beseitigen wären, und zum anderen ein hoher Grad an Wahrscheinlichkeit für einen Erfolg auch in der Hauptsache spricht (vgl. Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, a.a.O., § 123 Rn. 145). An diesen Voraussetzungen fehlt es hier schon deshalb, weil die allenfalls wegen der Schutzwirkungen des Art. 6 GG notwendigen (Besuchs-)Kontakte des Antragstellers zu 1. mit den Antragstellerinnen zu 2. und 3. vor einer Entscheidung über den Befristungsantrag in der Hauptsache auch durch eine Betretenserlaubnis nach § 11 Abs. 2 AufenthG realisiert werden können und der Antragsgegner zur Erteilung einer solchen Erlaubnis hier bereits durch Beschluss des Verwaltungsgerichts vom 7. Juni 2011 - 4 B 29/11 - vorläufig verpflichtet worden ist. Eine darüber hinausgehende Verpflichtung des Antragsgegners zur Erteilung des notwendigen Sichtvermerks kann in diesem Verfahren von vorneherein nicht erreicht werden (vgl. zur abweichenden Zuständigkeit in Visumangelegenheiten: Art. 4 Verordnung (EG) Nr. 810/2009 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. Juli 2009 über einen Visakodex der Gemeinschaft).

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Schließlich kann der Senat den erstinstanzlichen Beschluss auch nicht nach § 80 Abs. 7 Satz 1 VwGO ändern. Diese Befugnis steht auf Grund der ausdrücklichen (vgl. Gesetzentwurf der Bundesregierung, Entwurf eines Gesetzes zur Neuregelung des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens (Viertes Gesetz zur Änderung der Verwaltungsgerichtsordnung - 4. VwGOÄndG -), BT-Drs. 11/7030, S. 25) Klarstellung durch das 4. VwGOÄndG ausschließlich dem Gericht der Hauptsache zu (vgl. VGH Baden-Württemberg, Beschl. v. 6.12.2001 - 13 S 1824/01 -, NVwZ-RR 2002, 908, 910; OVG Hamburg, Beschl. v. 3.2.1995 - Bs VII 2/95 -, NVwZ 1995, 1004, 1005). In diese ausschließliche Kompetenz des Gerichts der Hauptsache würde das Beschwerdegericht unzulässigerweise eingreifen, wenn es im Beschwerdeverfahren die vom Gericht der Hauptsache abgelehnte Abänderung oder Aufhebung der ursprünglichen Entscheidung des Verwaltungsgerichts nach § 80 Abs. 7 Satz 1 VwGO vornehmen dürfte.