Begründung

I.

Mit europaweiter Bekanntmachung vom xxxxxx.2016 schrieb der Landkreis xxxxxx als Auftraggeber ein offenes Verfahren zur Vergabe des bodengebundenen Rettungsdienstes auf dem Gebiet des Landkreises xxxxxx in 4 Losen aus. Die ausgeschriebenen Leistungen umfassen die Durchführung der Notfallrettung, des qualifizierten Krankentransportes und des erweiterten Rettungsdienstes. Die Leistungen sollen vergeben werden für die Zeit vom 01.01.2018 bis zum 31.12.2023 mit zweimaliger Verlängerungsoption für den Auftraggeber um jeweils ein Jahr. Angebote sind möglich für alle Lose. Als Schlusstermin für den Eingang der Angebote wurde der xxxxxx.2016 bekannt gegeben.

Mit der Aufforderung zur Angebotsabgabe erhielten die Bieter u.a. Informationen zur Angebotserstellung, der hierzu einzureichenden Angebotsunterlagen und zu den Zuschlagskriterien. Unter Hinweis auf deren Relevanz für die Wertung wird in der Checkliste der mit dem Angebot vorzulegenden Unterlagen die Vorlage von Konzepten zur Ausfallsicherheit Personal und Sachmittel, zur Effizienz der Hygieneschutzmaßnahmen, zur Effizienz der Material- und Medizinprodukteverwaltung und zur psychosozialen Vorsorge und Betreuung der Mitarbeiter verlangt. Mit den Ausführungen unter Ziffer 13 werden die Bieter über die Zuschlagskriterien informiert. Hiernach soll der Preis und das Konzept für die Durchführung des Rettungsdienstes jeweils mit 50 % gewichtet werden. Ziffer 13.1 enthält die Festlegungen zur Wertung der Angebotspreise. Ziffer 13.2 informiert über die Wertung des Konzepts für die Durchführung des Rettungsdienstes. In die Bewertung dieses Konzepts sollen eingehen die Unterkriterien

- Ausfallsicherheit Personal und Sachmittel mit 45 %,

- Effizienz der Hygieneschutzmaßnahmen mit 25 %,

- Effizienz der Material- und Medizinprodukteverwaltung mit 15 % und

- psychosoziale Vorsorge und Betreuung der Mitarbeiter mit 15 %.

Die Ausführungen zu jedem Unterkriterium werden auf maximal 4 DIN-A4-Seiten beschränkt. Eine Verweisung auf Anlagen wird nicht zugelassen. Die Bieter werden darauf hingewiesen, dass darüber hinausgehende Ausführungen auf weiteren Seiten und/oder Anlagen bei der Konzeptwertung nicht berücksichtigt werden.

Unter Ziffer 13.2.1.1 bis 13.2.1.4 werden die Bieter über die Erwartungen des Auftraggebers an die Inhalte der zu den Unterkriterien vorzulegenden Konzepte informiert. Zum Bewertungsmaßstab wird unter Ziffer 13.2.2 erläutert:

"Die Wertung der Konzepte für jedes Unterkriterium richtet sich danach, wie vollständig, fundiert, präzise und explizit der Leistungserbringer die im einzelnen Konzept an ihn gerichteten Anforderungen jeweils aufgreift und überzeugend darstellt und damit wie sehr die beschriebene Vorgehensweise eine qualitätsvolle Leistungserbringung erwarten lässt.

Mindestvoraussetzung für die Erfüllung der ausgeschriebenen Leistungen ist die Einhaltung der rechtlichen Vorgaben. Ein Konzept, welches erkennen lässt, dass es die in dem jeweiligen Bereich geltenden gesetzlichen Mindeststandards nicht einhält, entspricht daher nicht der geforderten Leistung. Das Konzept wird mit 0 Punkten bewertet und das Angebot ausgeschlossen.

Darüber hinaus gilt: Zeigt die beschriebene Herangehensweise ein nur oberflächliches und lückenhaftes Verständnis der Anforderungen oder werden diese nur rein schematisch und rudimentär dargelegt, lässt die dargestellte Herangehensweise also eine nur schlechte und weniger qualitätsvolle Leistungserbringung erwarten, führt dies zu einer schlechteren Punktwertung. Zeigt der Bieter in der Darlegung seiner jeweiligen Konzepte dagegen ein tiefgehendes und umfassendes Verständnis für die Leistungsanforderungen, indem er sie praxisgerecht, umfassend und logisch sowie strukturiert beschreibt und lässt die Herangehensweise daher eine gute und qualitätsvolle Leistungserbringung erwarten führt dies zu einer besseren Bewertung."

Auf jedes Kriterium sollen jeweils bis zu 10 Punkte nach folgender Matrix vergeben werden:

"9 bis 10 Punkte:

Sehr schlüssige und überaus fundiert dargestellte und angebotene Herangehensweise; die dargestellte und angebotene Herangehensweise ist in allen Punkten sehr gut nachvollziehbar und dient in herausragender Weise der Zielerreichung eines qualitativ hochwertigen Rettungsdienstes.

7 bis 8 Punkte:

Sehr schlüssige, fundierte und gut dargestellte und angebotene Herangehensweise; die dargestellte und angebotene Herangehensweise ist gut nachvollziehbar und dient in besonderer Weise der Zielerreichung eines qualitativ hochwertigen Rettungsdienstes.

5 bis 6 Punkte:

Schlüssige Herangehensweise; die dargestellte und angebotene Herangehensweise ist nachvollziehbar und dient daher der Zielerreichung eines qualitativ hochwertigen Rettungsdienstes.

3 bis 4 Punkte:

Teils lückenhafte Herangehensweise; die dargestellte und angebotene Herangehensweise ist nur teilweise nachvollziehbar und dient daher nur teilweise der Zielerreichung eines qualitativ hochwertigen Rettungsdienstes.

1 bis 2 Punkte:

Die dargestellte und angebotene Herangehensweise ist rudimentär, befasst sich inhaltlich nicht mit der Thematik oder ist lückenhaft und kaum nachvollziehbar. Sie dient daher nicht der Zielerreichung eines qualitativ hochwertigen Rettungsdienstes."

Gemäß der Niederschrift über die Submission am xxxxxx.2016 hatten auf Los 1 insgesamt 4 Bieter angeboten. Nach den dort verzeichneten Preisen haben weder die Antragstellerin noch die Beigeladene das preislich günstigste Angebot vorgelegt.

Der Antragsgegner hat die Details seiner Prüfung und Wertung der Angebote tabellarisch dokumentiert und deren Ergebnis in einem Vergabevermerk zusammengefasst.

Hiernach wurde keines der Angebote auf Los 1 in der formalen und materiellen Angebotsprüfung beanstandet. Bei Prüfung der Preise stellte der Antragsgegner fest, dass es keinen Anlass für Zweifel an der Angemessenheit der im Los 1 angebotenen Preise gibt, da die Preisdifferenz zwischen dem günstigsten und dem zweitgünstigsten Angebot weniger als ein Prozent beträgt. Die angebotenen Preise wurden entsprechend den Vorgaben in der Angebotsaufforderung gewertet. Die Wertung der Konzepte für die Durchführung des Rettungsdienstes erfolgte losübergreifend und wurde in einer Matrix auf 2 Seiten DIN A3 für alle angebotenen Konzepte dargestellt. In dieser Matrix hat der Antragsgegner die positiven und die negativen Merkmale jedes Konzeptes aufgeführt und die auf jedes der 4 Unterkriterien vergebenen Punktzahlen vermerkt. Die erreichten Punktzahlen wurden in einer Tabelle Gesamtwertung zusammengefasst. Hiernach hat das Angebot der Beigeladenen mit insgesamt 93,55 Punkten die höchste Punktzahl erreicht, auf Rang 2 liegt das Angebot der Antragstellerin mit 90,9 Punkten.

Im Vergabevermerk wird festgestellt, dass auf Los 1 die Beigeladene das wirtschaftlichste Angebot vorgelegt hat. Einem entsprechenden Vergabevorschlag hat am xxxxxx.2016 der Kreisausschuss zugestimmt.

Mit Informationsschreiben gemäß § 101a GWB vom 16.08.2016 wurden die Bieter über das Ergebnis der Ausschreibung informiert. Der Antragstellerin wurde mitgeteilt, dass ihr Angebot auf Los 1 nicht das wirtschaftlichste sei. Es liege sowohl beim Kriterium Leistungspreis als auch beim Kriterium Konzept für die Durchführung des Rettungsdienstes auf Rang 2 und habe insgesamt 90,9 gewichtete Gesamtpunkte erhalten. Der Zuschlag für Los 1 soll auf das Angebot der Beigeladenen erteilt werden.

Noch am selben Tag rügte die Antragstellerin beim Antragsgegner die Vorabinformation als unzureichend und die Wertung als fehlerhaft. Sie trug vor, die Mitteilung der für Los 1 erreichten eigenen Gesamtpunktzahl und der Platzierungen bei den Kriterien Preis und Konzepte reiche nicht aus, um die Erfolgsaussichten eines Nachprüfungsverfahrens zu prüfen. Neben den Gründen für die Nichtberücksichtigung des eigenen Angebotes müsse das Informationsschreiben auch die Merkmale bzw. Vorteile des ausgewählten Angebotes benennen. Es sei nicht vorstellbar, dass die Beigeladene ein wesentlich günstigeres - und immer noch auskömmliches - Angebot vorgelegt haben könnte und wie sie die Wertung der Umsetzungskonzepte für sich habe entscheiden können, zumal sie die örtlichen Strukturen nicht annähernd so gut kennen dürfte wie die Antragstellerin als bisheriger Leistungserbringer. Das Ergebnis lasse darauf schließen, dass der Antragsgegner nicht nach den Vorgaben der Ausschreibung sondern willkürlich gewertet habe.

Mit Schreiben vom 19.08.2016 wies der Antragsgegner die Rügen als unbegründet zurück. Das Informationsschreiben erfülle die gesetzlichen Vorgaben. Einen Anspruch, Informationen zum Angebot des Bestbieters zu erhalten, habe die Antragstellerin nicht. Die Wertung der Angebote sei gemäß den Vorgaben der Vergabeunterlagen ermessensfehlerfrei erfolgt. Er fügte der Rügeantwort einen Auszug aus der Dokumentation der Wertung der Konzepte bei, in welchem die Antragstellerin die für die 4 Kriterien erreichten Punktzahlen und die bewerteten Vor- und Nachteile ihres Angebotes erkennen konnte. Als Punktzahlen und negativ bewertete Merkmale waren vermerkt:

Konzept Ausfallsicherheit Personal und Sachmittel (8 von 10 Punkten)

Ausfall Personal:

- keine konkreten Angaben, wie viele Mitarbeiter in den Ebenen 2 und 3 zur Verfügung stehen;

- Verfügungsdienst eher für längerfristige Kompensation, keine Angabe, ob der Verfügungsdienst dann auch kurzfristig zur Verfügung stünde (zum Beispiel als zusätzlicher Springer);

- Angabe von 30 Minuten bei MA aus anderen Reservepools bei Schwestergesellschaften unplausibel;

- betriebliches Gesundheitsmanagement erschöpft sich leider im Wesentlichen in der Wiedergabe der gesetzlichen Vorgaben (BEM) und denen der Leistungsbeschreibung (Fitnesskonzept);

Ausfall Sachmittel:

- keine Angabe zur Anzahl und zum Zeitintervall für weitere Fahrzeuge;

- unklar, ob die Fahrerschulungen neben dem angeordneten Fahrsicherheitstraining erfolgen;

Konzept Effizienz der Hygieneschutzmaßnahmen (9 von 10 Punkten)

- keine Aussage zur Reinigung der Wachen;

- keine klare Aussage zur Trennung der Zonen (schwarz/weiß) in der Wache;

Konzept Effizienz der Material- und Medizinprodukteverwaltung (9 von 10 Punkten)

- keine ausführliche Beschreibung eines Einweisungsmanagements oder der Einweisung von neuen MA

Konzept Psychosoziale Vorsorge und Betreuung der Mitarbeiter (7 von 10 Punkten)

- recht unspezifische Aussagen zum Ausbildungsstand und zum eigentlichen Einsatz der Kräfte;

- nur geringe akademische Unterstützung;

Am 25.08.2016 wandte sich die Antragstellerin mit einem Nachprüfungsantrag an die Vergabekammer und machte unter Bezugnahme auf ihre unverzüglich erhobenen Rügen geltend, sie werde durch das unzureichende Informationsschreiben, den fehlerhaften Bewertungsmaßstab für die Konzeptwertung und die mangelhafte Angebotswertung in ihren Bieterrechten verletzt. Das Informationsschreiben enthalte weder Angaben zu den relativen Vorteilen und Merkmalen des Angebotes der Beigeladenen noch zum Punkteabstand zwischen beiden Angeboten. Die Konzepte ihres Angebotes seien in der Vergangenheit bei vergleichbaren Anforderungen besser bewertet worden. Der übersandte Auszug aus der Konzeptwertung lasse erkennen, dass der Antragsgegner die angebotenen Konzepte offensichtlich nicht hinreichend geprüft und den Sachverhalt nicht vollständig erfasst habe.

Gemäß ihrem KonzeptAusfallsicherheit Personal und Sachmittel gebe es an beiden Standorten des Loses 1 jeweils einen Verfügungsdienst für den Tag und einen Verfügungsdienst für die Nacht, die gerade zur Abdeckung nicht planbarer und damit kurzfristiger Personalausfälle und - ohne Vorlaufzeit von 12 Stunden - auch als Springer zur Verfügung stünden. Wie im Konzept dargestellt, habe man Zugriff auf zahlreiche Mitarbeiter der ortsnah agierenden Schwesterngesellschaften, viele mit Wohnsitz im Bereich xxxxxx. Die angegebene kurze Ausfallzeit für den Fall, dass Mitarbeiter aus anderen Reservepools herangezogen werden müssen, müsse dem Antragsgegner bereits aufgrund der positiven Erfahrungen aus der jahrelangen Zusammenarbeit plausibel sein. Die Anfahrzeiten der Beigeladenen dürften mindestens gleich hoch, vermutlich aber höher sein.

Auch bezüglich des Ausfalls von Sachmitteln sei auf die kurzfristige Verfügbarkeit von Sachmitteln der ortsnahen Schwestergesellschaften hingewiesen worden.

Ihr betriebliches Gesundheitsmanagement enthalte deutlich mehr Komponenten als gesetzlich und im Rahmen der Leistungsbeschreibung gefordert. Dem Konzept sei auch zu entnehmen, dass es zusätzliche Fahrerschulungen außerhalb der angeordneten Fahrsicherheitstrainings gibt. Die von ihr angebotene Ausfallsicherheit von Personal und Sachmitteln sei höher als die Ausfallsicherheit im Konzept der Beigeladenen, welches zu Unrecht besser bewertet worden sei.

Das Konzept Effizienz der Hygieneschutzmaßnahmen nehme auf den Hygieneplan Bezug. Dieser enthalte u.a. in 17 einzelnen Punkten detaillierte verbindliche Anweisungen zur Reinigung der Wachen. Er sei durch das Landesgesundheitsamt bestätigt worden und liege dem Antragsgegner in der jeweils gültigen Fassung vor. Im Konzept werde zwar nicht der Begriff "schwarz/weiß-Trennung" verwendet, gleichwohl sei klar erkennbar, dass die Trennung von "schmutzig" und "sauber" RKI-konform umgesetzt sei.

Soweit der Antragsgegner in ihrem Konzept Effizienz der Material- und Medizinprodukteverwaltung eine ausführliche Beschreibung eines Einweisungsmanagements oder der Einweisung von neuen Mitarbeitern vermisse, habe er die Ausführungen hierzu auf Seite 3 in Abs. 2 des Konzeptes nicht vollständig erfasst. Das Konzept Effizienz der Hygieneschutzmaßnahmen enthalte konzeptübergreifende Aussagen zur Einweisung und Schulung neuer Mitarbeiter.

Auch die Abwertung ihres Konzeptes Psychosoziale Vorsorge und Betreuung der Beschäftigten wegen unspezifischer Aussagen zum Ausbildungsstand und zum eigentlichen Einsatz der Kräfte sei nicht nachvollziehbar, denn Konzept und Angebot enthielten spezifische Aussagen hierzu. Der Turnus der Schulungen ergebe sich aus dem in Angebot und Konzept erwähnten Rahmenkonzept des xxxxxx. Der Einsatz der Kollegialen/Psychosozialen Ansprechpartner sei auf S. 2 des Konzepts beschrieben. Zur akademischen Unterstützung stehe eine Diplom-Psychologin unter Vertrag, außerdem bestehe eine Zusammenarbeit mit der xxxxxx und dem Netzwerk xxxxxx.

Sie gehe davon aus, dass das Angebot der Beigeladenen, insbesondere dessen Plausibilität und Auskömmlichkeit, nicht sachgerecht überprüft und ungerechtfertigt zu gut bewertet worden sei.

Anhand des Bewertungsmaßstabes für die Punktvergabe hätten die Bieter nicht erkennen können, mit welchem Zielerreichungsgrad sie die bestmögliche Bewertung erzielen können.

Nach Maßgabe der aktuellen Rechtsprechung des OLG Düsseldorf sei das vom Antragsgegner angewandte Wertungssystem intransparent und führe mit seinen Punktekorridoren im vorliegenden Fall zu einer willkürlichen und ermessensfehlerhaften Bewertung. Der Antragsgegner habe auch nicht nachvollziehbar dokumentiert, warum innerhalb des jeweiligen Punktekorridors die konkrete Punktzahl vergeben wurde.

Die Antragstellerin beantragt,

Der Antragsgegner beantragt,

Er hält den Nachprüfungsantrag für unzulässig. Das mit Schreiben vom 16.08.2016 gerügte Informationsschreiben sei nicht zu beanstanden, zudem wären vermeintliche Mängel spätestens mit Übersendung der Bewertungsmatrix geheilt. Die weiteren Rügen im Schreiben vom 16.08.2016 seien unsubstantiiert und "ins Blaue hinein" erfolgt.

Mit Rügeantwort vom 19.08.2016 habe die Antragstellerin die Bewertungsmatrix für ihr Angebot erhalten. In Kenntnis dieser Bewertungsmatrix hätte sie die Wertung vor Stellung eines Nachprüfungsantrages rügen müssen. Diese Rüge sei nicht verzichtbar. Wegen fehlender Rüge sei die Antragstellerin mit ihren Beanstandungen der Wertung ihrer Konzepte und deren Dokumentation präkludiert. Präkludiert sei sie auch mit ihrer Kritik am Wertungssystem, welches ihr bereits mit der Aufforderung zur Angebotsabgabe bekannt gegeben worden ist.

Der Nachprüfungsantrag sei auch unbegründet. Die Wertung sei strikt nach dem bekannt gegebenen, ungerügten Wertungssystem erfolgt. Die Konzepte der Bieter seien hierbei nicht isoliert betrachtet, sondern auch zueinander ins Verhältnis gesetzt worden. Beim Konzept Ausfallsicherheit Personal und Sachmittel habe das Angebot der Antragstellerin 8 von 10 Punkten erhalten. Hier habe man die Angaben zum Verfügungsdienst dahin gehend verstanden, dass dieser einen Vorlauf von 12 Stunden benötigt und nicht wie ein Springer unmittelbar einsetzbar ist. Im Vergleich hierzu biete die Beigeladene eine bessere Lösung in Form einer doppelt besetzten Ausfallebene an.

Die Angabe der Ausfallzeit von 30 Minuten für die Rückfallebenen 2 und 3 sei nicht plausibel. Anders als ein Springer in Rufbereitschaft müsse ein Mitarbeiter in diesen Rückfallebenen nicht mit einem sofortigen Einsatz rechnen und brauche daher zusätzlich zur Fahrzeit eine Vorlaufzeit und damit insgesamt mehr als 30 Minuten. Soweit die Antragstellerin auf "gelebte Erfahrungswerte" verweise, dürften solche Erkenntnisse nicht in der Wertung berücksichtigt werden. Zu bewerten sei ausschließlich das mit dem Angebot vorgelegte Konzept. Ein weiterer Grund für die nicht optimale Bewertung sei, dass das Konzept für die Ausfallsicherheit der Sachmittel lediglich auf die Verfügbarkeit der Fahrzeuge und Geräte der Schwesterngesellschaften verweise, aber keine konkreten Angaben zur Anzahl und zum Zeitintervall für weitere Fahrzeuge enthalte. Bei ihren Ausführungen zum betrieblichen Gesundheitsmanagement habe die Antragstellerin nicht mehr angeboten als verlangt, denn im Konzept seien ausschließlich Komponenten aufgeführt, die Teile des gemäß Leistungsbeschreibung geforderten Fitnesskonzepts sind.

Ihre Angaben "regelmäßige Fahrerschulungen unter anderem in Form von Fahrsicherheitstrainings" seien wenig präzise und daher nicht besser zu bewerten.

Bei ihren Konzepten Effizienz der Hygieneschutzmaßnahmen und Material- und Medizinprodukteverwaltung komme eine Vergabe der Höchstpunktzahl nicht in Betracht, weil die Konzepte nicht optimal seien. Hygiene- und Desinfektionsplan, auf welche die Antragstellerin hinsichtlich der Reinigung der Wachen verweist, seien nicht Teil des Konzeptes. Das Konzept enthalte auch keine lokale und offensichtlich bestimmte Trennung nach bedenklichen und unbedenklichen Bereichen. Im Konzept Effizienz der Material- und Medizinprodukteverwaltung werde eine ausführliche Beschreibung eines Einweisungsmanagements oder der Einweisung von neuen Mitarbeitern vermisst. Soweit die Antragstellerin diesbezüglich auf entsprechende Angaben im Konzept Effizienz der Hygieneschutzmaßnahmen verweise, beziehen sich diese auf die Einweisung der Mitarbeiter in die Hygienevorschriften und nicht auf die Einweisung in Medizinprodukte. Das Konzept Psychosoziale Vorsorge und Betreuung der Mitarbeiter sei mit nur 7 von 10 Punkten bewertet worden, weil es nur unspezifische Aussagen zum Ausbildungsstand und zum eigentlichen Einsatz der Kräfte enthalte. Die negativ vermerkte akademische Unterstützung der Mitarbeiter durch nur eine Diplom-Psychologin werde in Fällen größerer Einsätze mit mehreren traumatisierten Mitarbeitern schnell zu Engpässen führen.

Soweit die Antragstellerin - verspätet - das Wertungssystem beanstande, sei darauf hinzuweisen, dass die Entscheidung des OLG Düsseldorf nicht auf die vorliegende Situation übertragbar sei. Im vorliegenden Vergabeverfahren kannten die Bieter Mindestanforderungen und sie wussten auch, worauf der Auftraggeber besonderen Wert legt. Die Dokumentation enthält ausreichende zusammenfassende, auf die tragenden Gründe beschränkte Darstellungen und sei nicht zu beanstanden.

Die Beigeladene hat sich erst im Temin geäußert und beantragt,

Wegen des übrigen Sachverhaltes wird auf die Schriftsätze der Beteiligten, die Vergabeakte und das Protokoll der mündlichen Verhandlung am 20.09.2016 Bezug genommen.

II.

Der überwiegend zulässige Nachprüfungsantrag ist unbegründet. Der Antragsgegner hat die Bewertungskriterien transparent unter Verwendung eines offenen Bewertungsschemas ähnlich den Schulnoten in den Vergabeunterlagen mitgeteilt. Die Verwendung dieses abstrakten Wertungsschemas in Verbindung mit der konkreten Darstellung der vom Antragsgegner geforderten qualitativen Konzepte verstößt nicht gegen den Transparenzgrundsatz. Der Antragsgegner durfte hier ein offenes Bewertungssystem verwenden. Er musste nicht vorab mitteilen, für welche Leistung er eine bestimmte Zahl von Punkten zu vergeben beabsichtigt (nachfolgend zu 3 a). Der Antragsgegner hat seinen Beurteilungsspielraum bei der Konzeption der Wertungsmaßstäbe auch unter Berücksichtigung der neueren Rechtsprechung des EuGH zu abstrakten Wertungsvorgaben (Schulnotenrechtsprechung) nicht überschritten (nachfolgend zu 3 b). Die unzureichende Vorabinformation des unterlegenen Bieters ist eine Rechtsverletzung, führt aber als isolierter Formverstoß nicht zu Begründetheit des Nachprüfungsantrags (nachfolgend zu 3 e).

1. Obwohl das GWB 2016 und die VgV 2016 zum Zeitpunkt der Entscheidung der Vergabekammer bereits in Kraft getreten sind, hat die Vergabekammer aufgrund der Überleitungsvorschrift des § 186 Abs. 2 GWB 2016 das GWB einschließlich der darauf beruhenden nachrangigen Normen in der zum Zeitpunkt der Vergabebekanntmachung im März 2016 geltenden Fassung anzuwenden. Gemäß § 186 Abs. 2 GWB 2016 werden Vergabeverfahren, die vor dem 18.04.2016 begonnen haben, einschließlich der sich an diese anschließenden Nachprüfungsverfahren nach dem Recht zu Ende geführt, dass zum Zeitpunkt der Einleitung des Verfahrens galt. Das Vergabeverfahren beginnt, wenn der Auftraggeber nach dem internen Beschaffungsentschluss zweckbestimmt äußerlich wahrnehmbare Anstalten trifft, den Auftragnehmer mit dem Ziel eines Vertragsabschlusses auszuwählen. Dies geschieht mit der europaweiten Bekanntmachung der beabsichtigten Vergabe (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 17.12.2014 Verg 26/14). Das hier streitige Vergabeverfahren wurde im März 2016 europaweit bekannt gemacht, so dass das zu jenem Zeitpunkt geltende Recht anzuwenden ist.

Die Vergabekammer sieht sich wegen der geltenden Vergaberichtlinie 2014/24/EU gehalten, die anzuwendende EU-Richtlinie 2004/18/EG und das alte nationale Vergaberecht so anzuwenden, dass mit Ausnahme der materiell beabsichtigten Neuregelung in § 107 Abs. 1 Nr. 4 GWB 2016 kein Widerspruch zur Richtlinie 2014/24/EU und dem neuen Vergaberecht entsteht.

EuGH und BGH haben gelegentlich anderer Fälle entschieden, dass beschlossenes EU-Recht eine inhaltliche Vorwirkung auf die Entscheidungspraxis der Verwaltungen und der Justiz entfalte. Nach der Rechtsprechung des EuGH (C-129/96, Urteil vom 18.12.1997, Inter-Environnement Wallonie, Rz. 45) darf der Staat innerhalb der Umsetzungsfrist keine Vorschriften erlassen, die geeignet sind, das Ziel der Richtlinie ernsthaft in Frage zu stellen (vgl. BVerwGE 107, S. 1 ff., S. 22). Ebenso hat der BGH (BGHZ 138, S. 55) für die Rechtsanwendung entschieden: Der BGH sah sich an einer richtlinienkonformen Auslegung nicht dadurch gehindert, dass die Frist für die Umsetzung der Richtlinie zur vergleichenden Werbung noch nicht abgelaufen war. Lasse sich Richtlinienkonformität mittels einfacher Auslegung im nationalen Recht herstellen, so sei der Richter jedenfalls nach deutschem Rechtsverständnis befugt, sein bisheriges Auslegungsergebnis zu korrigieren und den geänderten rechtlichen und tatsächlichen Verhältnissen Rechnung zu tragen. Die Vergabekammer ist daher verpflichtet, das aufgrund einer Überleitungsvorschrift anzuwendende Recht so anzuwenden, dass kein inhaltlicher Widerspruch zur nationalen Umsetzung der Richtlinie 2014/25/EU auftritt.

Zur Erleichterung der Lesbarkeit setzt die Vergabekammer das ab 2016 geltende Recht gelegentlich in Klammern hinter die anzuwendende Vorschrift.

2. Der Nachprüfungsantrag ist überwiegend zulässig. Bei dem Antragsgegner und Auftraggeber handelt es sich um eine Gebietskörperschaft und damit um einen öffentlichen Auftraggeber gemäß § 98 Nr. 1 GWB (§ 99 GWB 2016).

Bei der beabsichtigten Vergabe zum bodengebundenen Rettungsdienst handelt es sich um einen entgeltlichen Dienstleistungsauftrag gemäß § 99 Abs. 4 GWB (§ 103 Abs. 4 GWB 2016). Der Schwellenwert ist überschritten. Gemäß § 100 GWB (§ 107 GWB 2016) gilt der 4. Teil des GWB nur für Aufträge, die die Auftragswerte erreichen oder überschreiten, die durch Rechtsverordnung nach § 127 GWB festgelegt sind. Hier geht es um bodengebundenen Rettungsdienst, somit um einen Dienstleistungsauftrag, für den gemäß § 2 Nr. 1 VgV in der geltenden Fassung ein Schwellenwert von 209.000 € gilt.

Die Antragstellerin ist gemäß § 107 Abs. 1 GWB (§ 160 Abs. 1 GWB 2016) antragsbefugt, da sie als Bieterin ein Interesse am Auftrag hat und eine Verletzung eigener Rechte durch Nichtbeachtung von Vergabevorschriften geltend macht. Insbesondere sieht sie sich wie unter I. dargestellt durch ein intransparentes Wertungssystem benachteiligt. Ob sich diese dargestellte Rechtsverletzung bestätigt, ist keine Frage der Zulässigkeit, sondern der Begründetheit des Antrages (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 27.07.2006, VII-Verg 23/06 Ziffer 1a).

Die Antragstellerin ist nicht gemäß § 107 Abs. 3 Nr. 2, Nr. 3 GWB (§ 160 Abs. 3 GWB 2016) präkludiert, weil sie das nach ihrer Auffassung vergaberechtswidrige Wertungssystem nicht bis zum Ablauf der Angebotsabgabefrist rügte. Gemäß § 107 Abs. 3 Nr. 2, Nr. 3 GWB ist der Nachprüfungsantrag unzulässig, soweit Verstöße gegen Vergabevorschriften, die aufgrund der Bekanntmachung oder der Vergabeunterlagen erkennbar sind, nicht spätestens bis zum Ablauf der in der Bekanntmachung benannten Frist zur Angebotsabgabe gegenüber dem Auftraggeber gerügt werden. Der Antragsgegner beruft sich darauf, dass die angebliche Intransparenz des Wertungssystems bereits aus den Vergabeunterlagen erkennbar war, sodass die Antragstellerin etwaige Rügen bis zur Angebotsabgabe im Mai 2016 hätte erheben müssen.

Die Rechtsprechung beurteilt die Grenzziehung, was dem Bieter aus den Vergabeunterlagen hätte bekannt sein müssen, einzelfallbezogen und durchaus uneinheitlich.

Die Rügepflicht ist vom Gesetzgeber als Ausdruck des Grundsatzes von Treu und Glauben konzipiert worden. Der Anbieter soll sein Wissen über Mängel der Vergabe, die er erkannt hat, nicht aus taktischen Erwägungen zurückhalten bis klar ist, ob er den Zuschlag erhalten wird oder nicht. Er soll vielmehr veranlasst werden, die von ihm erkannten Mängel frühzeitig dem Auftraggeber mitzuteilen, damit dieser die Mängel korrigieren kann. Das bedeutet nicht, dass der Anbieter sich in hohem Maße juristisch fortbilden muss. Schwierige Rechtsfragen muss der Anbieter nicht vollständig durchdringen. So hat sich zur Vermischung von Eignungs- und Zuschlagskrite rien erst nach längerem Zögern eine Rechtsprechung herausgebildet, die dem Anbieter zumutet, eine solche Vermischung erkennen zu müssen (OLG Celle, Beschluss vom 07.11.2013, 13 Verg 8/13). Die unzulässige Vermischung von Eignungs- und Zuschlagskriterien sei für den fachkundigen Bieter ohne weiteres erkennbar. Ein durchschnittlicher Bieter müsse die maßgebliche Rechtsprechung des BGH bzw. des Europäischen Gerichtshofes zur rechtsfehlerhaften Vermischung von Zuschlags- und Eignungskriterien kennen. Der Vergabeverstoß eines "Mehr an Eignung" nach der grundlegenden Entscheidung des EuGH vom 24.01.2008 (C-532/06) und des BGH vom 15.04.2008 (X ZR 129/06) sei Gegenstand einer Vielzahl obergerichtlicher Entscheidungen gewesen und wiederholt in den Fachpublikationen thematisiert worden (ebenso OLG München, Beschluss vom 25.07.2013 - Verg 7/13, Beschluss vom 21.11.2013 Verg 9/13, vgl. Dittmann, NZBau 2013, 746 ff.).

Andere Fehler der Vergabeunterlagen werden bis heute deutlich milder beurteilt. Das OLG Celle hat mit Beschluss vom 24.09.2014 (13 Verg 9/14) für die Wahl der falschen Vergabeart, also einen durchaus schweren Vergabefehler, entschieden, eine objektive Erkennbarkeit liege erst dann vor, wenn sich der Vergabefehler dem Anbieter aufdrängen müsse. Auch das OLG Düsseldorf vertritt diese Rechtssicht (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 22.01.2014, VII Verg 26/13, und vorher Beschlüsse v. 03.08.2011, VII-Verg 30/11, VergabeR 2011, 868, 870, und VII-Verg 16/11, VergabeR 2012, 227, 229).

Die Antragstellerin beruft sich in der Rüge zunächst auf eine fehlerhaft durchgeführte Wertung des Antragsgegners, also auf einen Vorgang, der erst nach Eingang aller Angebote stattfindet, folglich nicht bis zur Angebotsabgabe erkennbar sein kann. Dieser angebliche Fehler ist daher erst nach Erhalt der Bieterinformation zu rügen.

Erst im Nachprüfungsantrag befasst sich die Antragstellerin ausdrücklich mit den Transparenzanforderungen des OLG Düsseldorf für die Konzeptbewertung, die sie hier nicht als erfüllt ansieht. Die Vergabekammer ist nicht der Auffassung, dass sich dieser angebliche Fehler des Antragsgegners der Antragstellerin so sehr hätte aufdrängen müssen, dass daraus eine Rügepflicht bis zur Abgabe des Angebotes folgen würde.

Zwar fordert die Rechtsprechung bereits seit längerem nicht nur für den Preis als quantitativem Zuschlagskriterium, sondern auch für qualitative Zuschlagskriterien, dass die Vergabestelle spätestens mit den Vergabeunterlagen die Zuschlagskriterien, deren Gewichtung und eine allgemeine Begründung für die Differenzierung der jeweils höchstmöglichen und geringstmöglichen Punkte nennt (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 15.07.2015, VII - Verg 11/15; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 03.03.2010, VII - Verg 48/09; OLG Brandenburg, Beschluss vom 19.12.2011 - Verg W 17/11; VK Sachsen Beschluss vom 24.03.2011 -1/SVK/005-11, zit. jeweils nach ibr-online.de; OLG Frankfurt, Beschluss vom 05.10.2010, 11 Verg 7/10, zit. nach VERIS). Jeder Bieter muss aus den Bewerbungsbedingungen erkennen können, ob er mit einer bestimmten absoluten Leistung oder mit einer bestimmten im Verhältnis zu den anderen Bietern sehr guten Leistung die im jeweiligen Zuschlagskriterium vorgesehene Höchstpunktzahl erreichen kann (VK Niedersachsen Beschluss vom 13.02.2012, VgK-02/2012).

Die vom OLG Düsseldorf mit Beschluss vom 16.12.2015, VII Verg 24/15, und vom OLG Celle mit Urteil vom 23.02.2016 (13 U 148/15) durchaus zu Recht kritisierte Vergabe aufgrund von Benotungen, deren Qualifizierung nicht vorab konkret gegenüber den Anbietern benannt wird, stellt in der Praxis schon eher die gehobene Bewertung qualitativer Zuschlagskriterien dar (VK Niedersachsen, Beschluss vom 07.01.2014, VgK-40/2013, für eine klar dokumentierte Entscheidung; Beschluss vom 18.04.2016, VgK-08/2016, für eine in besonderem Maße intransparente Entscheidung). Auch der EuGH hat jüngst in einem Fall entschieden, bei dem die angewandten Beurteilungsmaßstäbe deutlich hinter den Anforderungen des OLG Düsseldorf zurück blieben (vgl. EuGH, Urteil vom 14.07.2016, C-6/15). Da sich in der Praxis keine transparente Vorgehensweise durchgesetzt hat, vermag die Vergabekammer nicht zu erkennen, dass sich solche Fehler dem Bieter aufdrängen müssten.

Dem Argument des Antragsgegners, die Rechtsprechung des OLG Düsseldorf vom Dezember 2015 müsste nun allen Bietern von Beginn an bekannt sein, stehen die Erfahrungen aus dem längerfristigen obigen Prozess bei der Vermengung von Eignungs- und Zuschlagskriterien entgegen. Es hat Jahre gedauert bis die Rechtsprechung eine einheitliche Meinung gebildet hatte und infolgedessen den Anbietern auferlegen konnte, diese Meinung bereits bei der Angebotsabgabe zu berücksichtigen. Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin ist daher nicht unzulässig, weil sie die neueste Rechtsprechung des OLG Düsseldorf und des OLG Celle nicht bis zur Abgabe des Angebots in Form einer Rüge gegenüber dem Antragsgegner vorgebracht hat.

Gemäß § 107 Abs. 3 Nr. 1 GWB ist der Nachprüfungsantrag unzulässig, soweit der Antragsteller den gerügten Verstoß gegen Vergabevorschriften im Vergabeverfahren erkannt und gegenüber dem Auftraggeber nicht unverzüglich gerügt hat. Die Antragstellerin hat ihre Rüge zum Inhalt der Wertung und der aufgrund der Bieterinformation erkennbaren Sachverhalte unverzüglich, weil noch am selben Tage der Bieterinformation, erhoben. Sie ist daher mit den gerügten Inhalten, nämlich der fehlerhaften Wertung der Konzepte und der unzureichenden Vorabinformation nicht präkludiert. Hat die Antragstellerin diesen Umstand einmal gerügt, der Antragsgegner auf die Rüge hin weitere Informationen geliefert, führt dies nicht zu einer weiteren Rügepflicht hinsichtlich desselben vorgeblichen Mangels. Die Rüge dient der frühzeitigen Streitvermeidung. Gelingt dies nicht im ersten Anlauf, so ist dem Bieter ohne zusätzliche Rüge das Nachprüfungsverfahren eröffnet.

Allerdings fehlt vor Erhebung des Nachprüfungsantrags eine Rüge der angeblichen Rechtswidrigkeit der Benotung nach Schulnoten. Daher ist die Vergabekammer insoweit gemäß § 107 Abs. 3 Nr. 1 GWB mangels Rüge an einer Sachentscheidung zu dieser Frage gehindert. Die Vergabekammer sieht sich nicht in der Lage, durch Anwendung der Rechtsprechung des OLG Düsseldorf über die fehlende Rüge hinwegzugehen. Das OLG Düsseldorf hat in seiner ersten Entscheidung (Beschluss vom 16.12.2015, VII - Verg 24/15) zunächst die Vergabekammer gerügt, sie betreibe eine unzulässige Rechtsaufsicht, weil sie einen nicht gerügten Gesichtspunkt aufgegriffen habe. Anschließend hat das OLG unter Berufung auf den Amtsermittlungsgrundsatz die ebenfalls nicht vom Antragsteller gerügte Bewertung von Schulnoten als vergaberechtswidrig dargestellt. In der zweiten Entscheidung (Beschluss vom 15.06.2016, VII Verg 49/15, hat das OLG Düsseldorf darauf hingewiesen, dass das Vergabeverfahren an (anderweitigen) schwerwiegenden Vergabeverstößen leide. Da damit die Befugnis zur Amtsermittlung über die Rügen hinaus eröffnet war (vgl. OLG Celle, Beschluss v. 17.11.2011 - 13 Verg 6/11; Beschluss v. 08.11.2001 - 13 Verg 9/01; OLG Schleswig, Beschluss v. 15.04.2011 - 1 Verg 10/10; a.A. OLG Naumburg, Beschluss v. 18.08.2011 - 2 Verg 3/11, unter 2c), hat das OLG Düsseldorf die Rechtsprechung zur Vergabe anhand von Schulnoten weiter vertieft. Eine solche eher freie Interpretation des Begriffs der Amtsermittlung steht der Vergabekammer nicht zu. Die Vergabekammer ist daher daran gebunden, nur gerügte angebliche Mängel zu erörtern.

Selbst wenn der Antragstellerin erst bei Konsultation des Rechtsanwaltes zur Vorbereitung des Nachprüfungsverfahrens davon erfährt, dass ein möglicher Vergabemangel vorliegt, entfällt damit nicht die Pflicht zur Rügeerhebung. Der Nachprüfungsantrag setzt unter altem wie unter neuem Recht die zuvor erhobene Rüge voraus. Notfalls hat der Antragsteller wenige Stunden vor Erhebung des Nachprüfungsantrags eine Rüge zu versenden. Eine solche Rüge verliert zwar ihren eigentlichen Sinn, eine streitige Auseinandersetzung vor der Vergabekammer zu verhindern, allerdings darf die Vergabekammer keinen Verfahrensbeteiligten zulasten eines anderen Verfahrensbeteiligten von den gesetzlich vorgegebenen verfahrensvorbereitenden Handlungen entbinden (vgl. FF-Beschluss VK Niedersachsen vom 02.07.2015, VgK-13/2015).

Der Antragsgegner wird durch die unverändert bestehende Rügepflicht zumindest insoweit geschützt, als er einem unmittelbar nach Rügeversand und ohne Gelegenheit zur Abhilfe erhobenen Nachprüfungsantrag unter Protest gegen die Kostenlast und damit nicht nur gebühren- sondern auch aufwendungsbefreit abhelfen kann. (Kadenbach in Willenbruch/Wieddekind, Vergaberecht Kompaktkommentar, 3. Aufl. 2014, 12. Los, § 107 GWB, Rdnr. 16; Wiese in Kulartz/Kus/Portz, Kommentar zum GWB-Vergaberecht 3. Auflage 2014, § 107, Rdnr. 149).

3. Soweit der Nachprüfungsantrag zulässig ist, erweist er sich als unbegründet.

a. Der Antragsgegner hat mit seiner Darstellung der Wertungskriterien in den Vergabeunterlagen nicht gegen das Transparenzgebot verstoßen. Das Transparenzgebot ist in § 97 Abs. 1 GWB (§ 97 Abs. 1 GWB 2016) enthalten. Danach beschaffen öffentliche Auftraggeber Dienstleistungen im Wettbewerb und im Wege transparenter Vergabeverfahren. In der Vergabe- und Vertragsordnung für Leistungen, zweiter Abschnitt (EG-VOLA) wird diese Verpflichtung zunächst in § 2 EG VOL/A wiederholt, in § 19 EG VOL/A näher konkretisiert. Gemäß § 19 EG Abs. 8 VOL/A berücksichtigen die Auftraggeber bei der Wertung der Angebote entsprechend der bekannt gegebenen Gewichtung vollständig und ausschließlich die Kriterien, die in der Bekanntmachung oder den Vergabeunterlagen genannt sind. Der Grundsatz des Transparenzgebotes bedeutet, dass alle Bedingungen und Modalitäten des Vergabeverfahrens klar und eindeutig in der Vergabebekanntmachung, konkreter allerdings noch in den Vergabeunterlagen zu formulieren sind. Alle ausreichend informierten und mit der üblichen Sorgfalt handelnden Bieter sollen die genaue Bedeutung dieser Bedingungen verstehen und sie in gleicher Weise auslegen können. Der Auftraggeber soll tatsächlich überprüfen können, ob die Angebote der Bieter die für den betreffenden Auftrag geltenden Kriterien erfüllen (EuGH, Urteil vom 14.07.2016, C-6/15; EuGH Urteil vom 10.05.2012 - C-368/10; OLG Celle, Urteil vom 23.02.2016, 13 U 148/15). Die Vergabekammer hat bis vor kurzem (FF-Beschluss vom 02.07.2015, VgK 13/2015) ein Schulnotensystem auch unter Berücksichtigung dieser Gesichtspunkte für ohne weiteres zulässig und transparent gehalten.

Unter dem Eindruck der Rechtsprechung des OLG Düsseldorf und des OLG Celle aber auch unter dem Eindruck der deutlich geringere Anforderungen setzenden Rechtsprechung des EuGH (EuGH, Urteil vom 14.07.2016, C-6/15) erläutert die Vergabekammer ihre Auffassung. Die obigen zutreffenden Grundsätze für die Vorhersehbarkeit der Wertungskriterien lassen sich nicht ohne weiteres auf jede Wertung übertragen. Es gibt geschlossene Bewertungssysteme und offene Wertungssysteme. Für die geschlossenen Bewertungssysteme gilt das oben Gesagte uneingeschränkt, für die offenen Bewertungssysteme ist der Beurteilungsspielraum des öffentlichen Auftraggebers deutlich größer.

Bei den geschlossenen Bewertungssystemen steht bereits mit Erstellung der Vergabeunterlagen konkret und anhand objektiv überprüfbarer Werte fest, für welchen Leistungswert der Auftraggeber die höchstmögliche Punktzahl vergeben will. Bei den offenen Bewertungssystemen ist dies nicht der Fall, weil der Auftraggeber sich sachlich begründet vorbehält, erst nach Eingang der Angebote zu entscheiden, welches Angebot den vorab eindeutig beschriebenen Zuschlagskriterien am besten entspricht.

Offene Bewertungssysteme sind der Regelfall. Ein Beispiel für ein übliches offenes Bewertungssystem ist die Wertung des Preises nach dem üblichen und hier auch vom Antragsgegner angewandten System, dass das niedrigste Angebot die volle Punktzahl erhält, ein fiktives Angebot, welches einen vorab abstrakt definierten, aber erst nach Vorliegen der Angebote eindeutig bestimmbaren Wert erreicht, also z.B. doppelt so hoch ist wie das niedrigste Angebot, 0 Punkte erhält (vgl. OLG Celle, Beschluss vom 19.03.2015, 13 Verg 1/15). Alle anderen Preise, die dazwischen liegen dürften, werden linear interpoliert.

Beim offenen Bewertungssystem weiß der öffentliche Auftraggeber vorab nicht, welcher Bestwert erzielt werden wird, also im Beispiel wie niedrig der geringste Preis sein wird. Er muss aber vorab und transparent einen Bewertungsmaßstab aufstellen, der bereits eindeutig festgelegt, in welcher Abstufung die Angebote zueinander gewertet werden. Der Auftraggeber bestimmt mit der Festlegung des Wertes, für den 0 Punkte vergeben werden (das Doppelte {wie im vorliegenden Fall} oder auch nur das 1,5fache), darüber, wie steil er zwischen den eingehenden Preisen abstufen wird.

Die Abstufung der vergleichbaren Leistungswerte in den jeweiligen Angeboten zueinander ist mindestens ebenso wichtig, wie die Gewichtung der Zuschlagskriterien zueinander, was aber von der Rechtsprechung häufig übersehen wird. Ein erheblich gewichtetes Zuschlagskriterium, welches also zum Beispiel mit 50 % in die Wertung einfließen soll, kann nahezu bedeutungslos bleiben, wenn die vorgesehene Abstufung zwischen den eingehenden Angeboten so flach gewählt wird, dass auch ein in diesem Kriterium deutlich weniger wirtschaftliches Angebot nur unwesentlich weniger Punkte erhält, als das optimale Angebot. Ein Zuschlagskriterium mit einer geringen Gewichtung und einer hohen Abstufungstiefe kann zuschlagsrelevanter sein als ein Zuschlagskriterium mit einer hohen Gewichtung und einer geringen Abstufungstiefe.

Der Bieter kann aufgrund der mitgeteilten Faktoren der Gewichtung und Abstufungstiefe daher vorab nicht absolut, aber dennoch verlässlich erkennen, welche Folgen also im Beispiel ein das Mindestgebot überschreitender Preis hat, wie wichtig es ist, möglichst knapp zu kalkulieren. Das ist beim Preis und allen objektiv messbaren und linear interpolierbaren Werten wie Verbrauchswerten einfach.

Die Anwendung eines geschlossenen Bewertungssystems auf das Zuschlagskriterium Preis würde bedeuten, dass alle Angebote, die einen bestimmten aus den Vergabeunterlagen offen erkennbaren Preis unterschreiten, die volle Punktzahl erhalten. Der Auftraggeber würde bei einem geschlossenen Bewertungssystem danach abgeschichtet bestimmte Preisstufen benennen, die jeweils weniger Punkte erhalten. Das geschlossene Bewertungssystem dämpft beim Zuschlagskriterium Preis den Wettbewerb, weil niemand ein Interesse daran hat, einen niedrigeren Preis anzubieten als den vorab genannten Preis, der die volle Punktzahl erzielt.

Geschlossene Bewertungssysteme bieten sich an, wenn der Auftraggeber nicht das beste Ergebnis, sondern lediglich die Erfüllung bestimmter technischer Kennwerte fordert. Diese Kennwerte kann der Auftraggeber durchaus ambitioniert festlegen. Der öffentliche Auftraggeber hat aber kein Interesse daran, dass der für die Höchstpunktzahl vorgesehene Kennwert überschritten wird. Geschlossene Bewertungssysteme sind ungeeignet, wenn es um linear beliebig variierbare Verbrauchswerte geht, die dem Auftraggeber so wichtig sind, dass er den Bestwert als Zuschlagskriterium gewichten möchte, oder wenn der Auftraggeber kreative Leistung miteinander vergleichen will, die vorab nicht ohne weiteres beschreibbar sind. Hierzu gehören insbesondere die hier, wie auch in den zuvor entschiedenen Fällen der OLG Düsseldorf und Celle, streitigen qualitativen Konzepte zur Leistungserbringung.

Der Antragsgegner hat hier sowohl für den Preis, als auch für die qualitativen Kriterien ein offenes Bewertungssystem verwendet. Er hat nicht nur bei dem hier unstreitigen Preis, sondern auch bei den qualitativen Zuschlagskriterien ein sehr sorgfältig abgestuftes System dargestellt, anhand dessen abstrakt deutlich wird, wie hoch er eine qualitativ sehr gute Leistung oder eine demgegenüber abfallende Leistung zu werten beabsichtigt. Es ist unschädlich, dass er für jede von ihm festgelegte Bewertungsstufe nicht einen konkreten Punkt vergeben will, sondern dem Beurteiler einen Spielraum zwischen zwei Werten (zum Beispiel 7 oder 8 Punkten) einräumt. Dies erlaubt dem Beurteiler lediglich eine Präzisierung, ob es sich im Rahmen der vorab festgelegten Note um eine eher bessere oder eher weniger gute Leistung handelt. Das Bewertungssystem wird dadurch nicht intransparent. Es gibt daher auch unter Anwendung der offenen Maßstäbe des EuGH in der Entscheidung vom 14.07.2016 keinen Grund, das Bewertungssystem des Antragsgegners infrage zu stellen.

b. Der Antragsgegner hat seinen Beurteilungsspielraum bei der Konzeption der Wertungsmaßstäbe nicht überschritten. Die Vergabekammer hat bei ihrer Überprüfung der Wertung den Beurteilungsspielraum der Vergabestelle zu beachten. Gegenstand der Überprüfung ist allein, ob das vorgeschriebene Verfahren eingehalten, von einem zutreffenden und vollständig ermittelten Sachverhalt ausgegangen worden ist, keine sachwidrigen Erwägungen in die Entscheidung eingeflossen sind und die Wertungsentscheidung sich im Rahmen der Gesetze und der allgemeingültigen Bewertungsmaßstäbe hält (vgl. OLG Celle, Beschluss vom 12.05.2016, 13 Verg 10/15; vgl. OLG München, Beschluss vom 05.04.2012 Verg 3/12; OLG München, Beschl. v. 7. Apr. 2011, Verg 5/11; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 7. Dez. 2009, VII-Verg 47/09, OLG Düsseldorf, Beschlüsse vom 24.02.2005 - Verg 88/04 - und vom 23.03.2005 - VII-Verg 68/04). Die Vergabekammer ist nicht Fachaufsichtsbehörde des Antragsgegners.

Die Anwendung offener Bewertungssysteme ist komplex, weil die zu bewertenden Leistungen nicht abschließend beschrieben werden können. Offene Bewertungen vorab nicht abschließend beschreibbarer Leistungen sind untrennbar mit einem subjektiven Element verbunden, weil es nicht möglich ist, die Wertschätzung, ob ein Projekt überaus fundiert dargestellt wird (9 - 10 Punkte), fundiert und gut dargestellt wird (7 - 8 Punkte), nachvollziehbar dargestellt wird (5 - 6 Punkte), nur teilweise nachvollziehbar dargestellt wird (3 - 4 Punkte), oder ob sich die Darstellung inhaltlich nicht mit der Thematik befasst (1 - 2 Punkte) von der Person des Bewertenden zu trennen. Dieser Effekt ist aus der Notengebung in der Schule, aber auch in der wissenschaftlichen Ausbildung, z.B. der Juristenausbildung, bekannt. Jeder Versuch, hier mehr Klarheit zu erzeugen, schafft mehr Worte im Begleittext der Vergabeunterlagen. Gerade bei der Bewertung von noch zu erstellenden Bieterkonzepten können detaillierte Vorgaben des Begleittextes problematisch sein, weil sie die Möglichkeiten der Bieter zur konzeptionellen Darstellung einschränken (VK Niedersachsen, Beschluss vom 04.10.2011 VgK 26/2011). Ein die Konzeptionsfreiheit nicht einengender Versuch, abstrakte Wertungskriterien konkret subsumierbar darzustellen, ist nicht geeignet, das subjektive Element der Bewertung zu beseitigen. Mehr Worte schaffen nicht mehr Vergabesicherheit.

Taugliche Instrumente zur Neutralisierung subjektiver Elemente sind nur die Bildung von Beurteilungsgremien (vgl. VK Niedersachsen Beschluss vom. 07.01.2014, VgK-40/2013), in denen sich die subjektiven Ansichten und Einflüsse vermutlich gegeneinander aufheben, oder die Einführung von Zweitbeurteilern, wie sie seit jeher im zweiten juristischen Staatsexamen und in Abiturprüfungen Anwendung finden. Davon hat der Antragsgegner hier keinen Gebrauch gemacht. Aus der Vergabeakte wird leider auch nicht klar, wer die Bewertung, die später dem Kreisausschuss zur Entscheidung vorgelegt wurde, originär erstellt hat. Es könnte sich um einzelne Mitarbeiter des Antragsgegners oder die häufig eingesetzten Berater handeln.

Will der öffentliche Auftraggeber diese Unsicherheiten vermeiden, muss er auf ein geschlossenes Bewertungssystem ausweichen. Bei qualitativen Konzepten setzt dies voraus, dass der öffentliche Auftraggeber schon vorab weiß, welches Konzept im jeweiligen qualitativen Zuschlagskriterium das von ihm angestrebte Optimum darstellt. Der Auftraggeber erkundet den Markt allerdings selten, nämlich nur zu den Zeitpunkten der kommenden Vergabeentscheidung. Er kennt daher die aktuell in Anwendung befindlichen qualitativen Konzepte, zum Beispiel zur kostenoptimalen Bereitstellung einer ausreichenden Zahl von Rettungssanitätern oder auch Rettungsfahrzeugen deutlich schlechter, als die Anbieter. Er ist daher gut beraten, das Optimum nicht vorab vorzugeben, sondern erst aufgrund der eingehenden und bei der Auswahl des Optimierungsziels frei gestaltbaren Angebote das Optimum auszuwählen. Das ist ihm nur möglich, wenn er ein offenes Bewertungssystem verwendet.

Der Antragsgegner hat es hier allerdings entweder unterlassen, aus den eingegangenen Angeboten für jedes qualitative Zuschlagskriterium das Optimum jedes Zuschlagskriteriums zu definieren, oder er hat diese Maßnahme nicht dokumentiert. Legt man die Maßstäbe des OLG Düsseldorf an, könnte sich dies als problematisch erweisen. Unter Berücksichtigung der neuesten Entscheidung des EuGH (EuGH, Urteil vom 14.07.2016, C-6/15) ist die Vorgehensweise des Antragsgegners ausreichend transparent.

Das OLG Düsseldorf kritisiert zu Recht in seiner Entscheidung vom 16.12.2015, dass der Auftraggeber der Antragstellerin in jenem Einzelfall sehr wenig Punkte gegeben habe, weil er Defizite in Ausschnitten von Unterkriterien zum Anlass genommen habe, das Angebot der Antragstellerin um einen vollen Punkt herabzusetzen. Damit habe die Bewerberin aufgrund des mitgeteilten abstrakten Bewertungsmaßstabs nicht rechnen müssen. Dem mitgeteilten Bewertungsmaßstab sei diese Gefahr (vorab) nicht entnehmbar gewesen.

Diese berechtigte Kritik an der Art und Weise der Wertung im Einzelfall ist zunächst nicht geeignet, das gesamte System abgestufter qualitativer Bewertungen anhand abstrakter vorgegebener Kriterien, wie z.B. Schulnoten, infrage zu stellen.

Wollte man die jüngere Rechtsprechung des OLG Düsseldorf (Beschlüsse vom 16.12.2015, VII-Verg 24 15; vom 15.06.2016-VII Verg 49/15) oder auch die Rechtsprechung des OLG Celle (Urteil vom 23.02.2016 - 13 U 148/15) zum Anlass nehmen, dem öffentlichen Auftraggeber die - wie das OLG Düsseldorf selbst darstellt - weithin als statthaft geltende Verwendung offener Bewertungssysteme zu untersagen, würde dies nicht nur die Vergabepraxis vor die Aufgabe stellen, eine neue Bewertungssystematik zu entwickeln. Da es sich um allgemein anzuwendende Argumente handelt, müssten diese Argumente folgerichtig auch alle wertenden Prüfungsentscheidungen, in denen individuelle Leistungsabfragen gestellt werden, in Frage stellen. Als einzig legitimer Weg einer auch qualitativ anspruchsvollen Leistungsprüfung bliebe der Fragebogen mit offen oder verdeckt vorgegebenen Antwortmöglichkeiten. Im gesamten Ausbildungsrecht, aber auch im Dienstrecht wären die bisher verwendeten Benotungssysteme sofort zu verwerfen.

Die für die rechtliche Kontrolle dieser Systeme seit Jahrzehnten zuständigen und erfahrenen Fachgerichte haben die Richtigkeit und Brauchbarkeit abstrakter Wertungskriterien für inhaltlich nicht vorab abschließend beschreibbarer Leistungen nicht infrage gestellt, obwohl sie immer wieder Anwendungsdefizite feststellen (OVG Münster, Beschluss vom 29.08.2014 - Az. 6 B 788/14, fast alle Lehrer werden "sehr gut" beurteilt; BAG, Urteil vom 18.11.2014 - 9 AZR 584/13, NJW 2015, 1128, zusammenfassend zur Anwendbarkeit von Schulnoten im Arbeitsrecht). Die Vergabekammer folgt dem, wie auch dem EuGH (EuGH, Urteil vom 14.07.2016, C-6/15).

Der EuGH hat für ein ähnlich aber deutlich einfacher strukturiertes nur dreistufiges Bewertungsverfahren unter Rdnr. 27, 30 seiner Entscheidung dargestellt, weder Art. 53 Abs. 2 noch eine andere Vorschrift der Richtlinie 2004/18 begründe eine Pflicht des öffentlichen Auftraggebers, den potenziellen Bietern die Bewertungsmethode zur Kenntnis zu bringen, anhand deren er eine konkrete Bewertung der Angebote hinsichtlich der zuvor in den Auftragsdokumenten festgelegten Zuschlagskriterien und ihrer Gewichtung vornimmt und eine Rangfolge für sie erstellt. Der öffentliche Auftraggeber müsse in der Lage sein, die Bewertungsmethode, die er zur Bewertung und Einstufung der Angebote anwenden wird, an die Umstände des Einzelfalls anzupassen. Damit widerspricht der EuGH der Auffassung des OLG Düsseldorf.

Das Vergaberecht soll einfach und anwenderfreundlich sein. Dazu bedarf es der Anknüpfung an bekannte und vertraute Methoden. Das wird nicht erleichtert, wenn ein weithin bekanntes und langfristig bewährtes Instrument der Bewertung in dem doch engen und der Öffentlichkeit unbekannten Segment des Vergaberechtes für unzulässig erklärt wird, obwohl die Rechtsprechung insgesamt keinen Zweifel an der Brauchbarkeit des Systems äußert.

Damit ist es dem öffentlichen Auftraggeber möglich, nach Vorliegen der Angebote zu prüfen, welches Angebot in welchem Zuschlagskriterium das von ihm gewünschte Optimum erreicht, daher für dieses Zuschlagskriterium die volle Punktzahl erhalten soll. Der Auftraggeber ist bei Verwendung offener qualitativer Zuschlagskriterien berechtigt, das Ranking der Angebote erst nach deren Öffnung festzustellen. Die Vergabekammer weist darauf hin, dass diese Vorgehensweise beim Preis seit jeher Standard ist.

Die zulässige Anwendung eines offenen Bewertungssystems entbindet den öffentlichen Auftraggeber nicht von der Verpflichtung, die Zuschlagskriterien vorab möglichst eindeutig zu beschreiben, damit Anwendungsfehler erkennbar werden. Es bedarf daher der klaren Vorgabe eindeutiger Ziele, nicht aber konkreter Inhalte für die Erfüllung der vorgegebenen Bewertungsstufen, damit der Auftraggeber daraufhin kontrolliert werden kann, ob er innerhalb des ihm zustehenden Beurteilungsspielraums blieb, als er die eingegangenen Angebote im Hinblick auf die Zielerreichung miteinander verglich. Beschreibt der Auftraggeber die Ziele nicht eindeutig, fehlt die Vergleichbarkeit und es droht wie in den von OLG Celle und OLG Düsseldorf kürzlich entschiedenen Fällen Willkür. Je klarer der Auftraggeber die Erwartungen beschreibt, desto transparenter und leichter ist die Bewertung des Erfüllungsgrades und desto geringer die Gefahr der Willkür (so auch OLG Celle Urteil vom 23.02.2016 - 13 U 148/15).

Hier hat der Antragsgegner die Wertungskriterien umfassend und sorgfältig erläutert. Er hat unter Ziffer 13.2.1 der Aufforderung zur Angebotsabgabe die 4 Unterkriterien des Konzepts für die Durchführung des Rettungsdienstes benannt und auf den folgenden Seiten dargestellt, was der jeweilige Anbieter darlegen soll. Unter Ziffer 13.2.2 hat der Antragsgegner seinen Bewertungsmaßstab einschließlich der jeweils vorgesehenen Punktevergabe erläutert. Es handelt sich um eine abstrakte Erläuterung, die sich auf jedes vorgelegte Konzept übertragen lässt, allerdings nicht ohne Anwendung subjektiver Entscheidungselemente. Wäre die Vergabekammer nicht wegen der unterlassenen Rüge an einer Sachentscheidung gehindert, würde sie diese Vorgehensweise nicht beanstanden.

c. Der Antragsgegner hat auch die Wertung transparent und ohne Überschreitung seines Beurteilungsspielraums durchgeführt. Antragsgegner und Vergabekammer dürfen nur das in der Wertung berücksichtigen, was die Antragstellerin und die Beigeladene in den jeweiligen Konzepten vorgetragen haben. Die konstruktiven Angebotserläuterungen von Antragstellerin und Beigeladener in der mündlichen Verhandlung dürfen nur insoweit verwendet werden, als sie das Verständnis der Inhalte erleichtern, nicht jedoch insoweit als sie den Inhalt der Angebotsunterlagen verändern. Antragstellerin und Beigeladene erhielten überwiegend Spitzenwerte, so dass schon geringfügige Leistungseinschränkungen zu einer berechtigten Abwertung führen. Der Antragsgegner hat die Begründung stark verkürzt, um die Konzepte übersichtlich nebeneinander tabellarisch darstellen zu können. Das ist so lange nicht schädlich, als die inhaltlichen Aussagen im Kern, wenn auch verkürzt, zutreffend dargestellt sind.

aa) Für das Unterkriterium "Ausfallsicherheit Personal und Sachmittel" hat der Antragsgegner Schwerpunkte gesetzt, auf die es ihm besonders ankommt. Er differenziert sprachlich zwischen diesen Anforderungen (insbesondere) und den als weniger bedeutsam abgestuften präventiven Maßnahmen (darüber hinaus) und Abhilfeszenarien (des weiteren).

Der Antragsgegner stellte die Anforderung auf, dass geeignetes Personal in ausreichendem Umfang für die Besetzung der Rettungsmittel zur Verfügung stehen soll. Im Konzept waren planbare und nicht planbare Ausfälle, Rückfallebenen und zeitlicher Vorlauf zum Einsatz des Ersatzpersonals, Alarmierungswege und Ausfallzeiten aufgrund von Desinfektionszeiten zu beschreiben.

Die Antragstellerin erhielt für ihr Konzept 8 Punkte, die Beigeladene 9 Punkte. Die vom Antragsgegner angeführten Gründe für die leichte Abwertung des Konzepts der Antragstellerin sind tragfähig, weil die Antragstellerin auf Seite 1 des Konzeptes tatsächlich den Verfügungsdienst mit einem Beschäftigten pro Tag angesetzt hat. Die Erläuterung in der mündlichen Verhandlung, ein Verfügungsdienstmitarbeiter sei für die Nacht, einer für den Tag vorgesehen, ändert diesen Inhalt nicht, da zeitgleich immer nur ein Verfügungsdienstmitarbeiter anwesend ist. Die Erläuterung, es stünde im Verfügungsdienst ein Beschäftigter je Wache zur Verfügung, für Los 1 also 2 Mitarbeiter, wird aus dem Konzept nicht deutlich. Im vorletzten Absatz auf Seite 1 des Konzepts ist formuliert: "Im Jahresrahmendienstplan wird pro Tag ein Beschäftigter im Verfügungsdienst außerhalb der Regelvorhaltung, jeweils Tag und Nacht im Losbereich eingeplant." Die hiervon abweichende Angabe in der mündlichen Verhandlung kann daher hier nicht berücksichtigt werden. In der 2. Ausfallebene hat der Antragsgegner das Angebot der Antragstellerin als schwächer bewertet, als das der Beigeladenen, weil die Beigeladene auf Kräfte zurückgreift, die sich bereits auf der Wache befinden, während die Antragstellerin Springer herbeitelefonieren muss. Es ist nachvollziehbar, dass das aufwändiger ist, es ist nachvollziehbar, dass eine Rüstzeit von 30 Minuten mindestens sehr knapp bemessen ist. Ebenso ist zutreffend, dass die Antragstellerin nicht angegeben hat, wie viele Springer sie pro Los auf der 2. Rückfallebene vorhält. Die etwas geringere Bewertung ist daher gerechtfertigt.

Bei der Darstellung des betrieblichen Gesundheitsmanagements handelt es sich nach den obigen Ausführungen um eine Anforderung mit transparent dargestellter reduzierter Bedeutung. Der Antragsgegner hat zutreffend darauf hingewiesen, dass das betriebliche Eingliederungsmanagement gemäß § 84 Abs. 2 SGB IX gesetzlich vorgegeben ist. Beim Fitnesskonzept hat sich in der mündlichen Verhandlung ergeben, dass hier Antragstellerin und Beigeladene inhaltlich dasselbe anbieten. Das gilt auch für die weiteren Präventionsmaßnahmen. Die Antragstellerin hat in der Tabelle des Schriftsatzes vom 16.09.2016 ihre vollständigen Leistungen mit der verkürzten Zusammenfassung der Leistungen der Beigeladenen verglichen. Das ist ihr aufgrund der beschränkten Akteneinsicht nicht anzulasten. Nach den Erläuterungen beider Bieter in der mündlichen Verhandlung zu den nach ihren Konzepten angebotenen Maßnahmen sind beide Konzepte insoweit, aber nicht in Gänze gleich gut.

Allerdings ist nur das Angebot der Antragstellerin insoweit negativ bewertet worden. Hier gibt es also eine leichte Unwucht in der Wertung, welche die Vergabekammer aber nicht als so schwer ansieht, dass die Voraussetzungen für ein Eingreifen der Vergabekammer erreicht wären.

Es handelt sich weder um eine Verfahrensverletzung, noch um die Auswertung eines unvollständig ermittelten Sachverhaltes, noch um sachwidrige Erwägungen. Es handelt sich allerdings durchaus um Entscheidungen mit einer untrennbaren subjektiven Komponente. Würde die Vergabekammer dem Antragsgegner vorgeben, hier eine andere Entscheidung zu treffen, würde sie über den ihr zustehenden Prüfungsmaßstab hinausgehen und das eigene Ermessen an die Stelle des Antragsgegners setzen. Das ist aber nicht legitimes Ziel eines Vergabenachprüfungsverfahrens.

Der Antragsgegner fordert weiter, die erforderlichen Sachmittel sollen jederzeit verfügbar sein. Er wertet sowohl das Angebot der Beigeladenen, als auch das Angebot der Antragstellerin positiv, moniert bei der Antragstellerin, dass diese keine Angabe zur Anzahl und zum Zeitintervall für weitere Fahrzeuge mache und dass es unklar bleibe, ob die Fahrschulungen neben dem angeordneten Fahrsicherheitstraining erfolgen. Aus dem im Angebot enthaltenen Organigramm der in xxxxxx und xxxxxx tätigen Antragstellerin lässt sich ablesen, dass sie über 18 MTW und weitere Fahrzeuge verfügt. Es ist aber nicht gewährleistet, dass sie diese Fahrzeuge für dieses Los oder für alle Lose dieses Auftrags uneingeschränkt zur Verfügung stellt. Insofern ist es zutreffend, wenn der Antragsgegner eine leichte Abwertung darauf stützt, dass keine Angabe zur Zahl und zum Zeitintervall für weitere Fahrzeuge besteht. Es wird allerdings auch deutlich, dass der Antragsgegner keine Sorge hat, die Antragstellerin könne den Auftrag wegen nicht ausreichender Zahl der Fahrzeuge nicht erfüllen.

Die Fahrerschulungen sind aus dem Konzept der Antragstellerin nicht quantifizierbar. Die Erläuterung der Antragstellerin in der mündlichen Verhandlung kann die Vergabekammer nicht ergänzend zum Konzept berücksichtigen. Hinsichtlich des Ausfalls der Sachmittel hat der Antragsgegner auch für das Konzept der Beigeladenen negative Aspekte bewertet. Es ist nachvollziehbar, dass der Antragsgegner in seiner Wertung beide Konzepte der Kategorie 7 bis 8 Punkte zugeordnet hat. Dass das Konzept der Antragstellerin hierbei letztendlich nur 7 Punkte erhalten hat, erscheint wegen des geringen relativen Defizits beim Personalausfall nachvollziehbar und sachlich gerechtfertigt.

bb) Auch für das Unterkriterium "Effizienz der Hygieneschutzmaßnahmen" hat der Antragsgegner Inhalte genannt, auf die es ihm besonders ankam. Der Bieter soll insbesondere auf die konkrete Umsetzung des Hygieneplans, die personelle Verantwortung, die Schulung der Beschäftigten und die Kontrollmaßnahmen eingehen. Die Antragstellerin hat für ihr Konzept 9 Punkte erhalten, die Beigeladene 10 Punkte. Die Antragstellerin hat zwar in ihrem Konzept dargestellt, dass sie Reinigungsfachkräfte hat, es ist allerdings nicht zu beanstanden, dass der Antragsgegner die vollständige Delegation der Reinigungsverpflichtung auf eine Fremdfirma noch höher gewertet hat, als die Darstellung der Antragstellerin.

Ebenso ist in der mündlichen Verhandlung deutlich geworden, dass die vom Antragsgegner herangezogene Kritik am Konzept der Antragstellerin, es fehle an der klaren Aussage zur Trennung der Schwarz-Weiß-Zonen, nicht bedeutet, die Antragstellerin wende diese Hygienetrennungsmaßnahme nicht an. Vielmehr hat der Antragsgegner lediglich deutlich gemacht, dass er die von der Beigeladenen hervorgehobene bauliche farbliche Trennung der Arbeitsbereiche noch besser wertet, als die Darstellung der Antragstellerin. Auch dies wäre von der Vergabekammer nicht ohne einen Übergriff in den Beurteilungsspielraum des Antragsgegners zu beanstanden.

cc) Hinsichtlich des Konzeptes zur "Effizienz der Material- und Medizinprodukteverwaltung" hat der Antragsgegner die Konzepte von Antragstellerin und Beigeladener jeweils mit 9 Punkten beurteilt. Während er beim Konzept der Beigeladenen eher geringe Defizite im Bereich der Materialverwaltung sieht, sieht er im Konzept der Antragstellerin eine nicht ausführliche Beschreibung des Einweisungsmanagements und der Einweisung von neuen Mitarbeitern. Tatsächlich finden sich nur auf Seite 2 unten Ausführungen, dass die Medizinproduktbeauftragten der Rettungswachen als Ersteinweiser für Medizinprodukte fungieren. Damit wird die Darstellung der Antragstellerin nicht mangelhaft, aber der Antragsgegner erläutert nachvollziehbar, warum er ihr und der Beigeladenen nicht die Höchstpunktzahl vergibt.

dd) Der Antragsgegner hat die Konzepte der Antragstellerin und der Beigeladenen zur psychosozialen Vorsorge und Betreuung der Mitarbeiter etwas kritischer bewertet als die anderen Konzepte. Die Antragstellerin erhielt 7 Punkte, die Beigeladene 8 Punkte. Die vom Antragsgegner angeführte Kritik erweist sich als tragfähig. Er hat kritisiert, dass die Aussagen im Konzept der Antragstellerin zum Ausbildungsstand recht unspezifisch seien. In ihrem Konzept hat die Antragstellerin zwar auf 16 Unterrichtseinheiten verwiesen und auf die Ausrichtung nach dem Rahmenkonzept des xxxxxx, hat es jedoch unterlassen einen bestimmten Ausbildungsgrad darzustellen. Das gilt auch für die kollegialen Ansprechpartner. Es fehlt die Benennung eines allgemein üblichen Zertifikats, was die Vergleichbarkeit und Spezifizierbarkeit erleichtern würde (vgl. EuGH, Urteil vom 10.05.2012, C-368/10, Rn. 96)

Die vom Antragsgegner monierte geringe akademische Unterstützung hat sich im Laufe der mündlichen Verhandlung dahin gehend aufgeklärt, dass die Antragstellerin ihr Konzept der frühen Krisenintervention nachvollziehbar auf die kollegialen Ansprechpartner als unmittelbar vorhandene Ansprechpartner stützt. Sie hat auch den Einwand des Antragsgegners, bei Großschadenslagen stünden nicht genug Psychologen zur Verfügung, nachvollziehbar durch den Hinweis entkräftet, dass die Aufarbeitung erst später beginne und nicht mit einem Psychologen beginnen müsse. Andererseits erscheint es nicht beurteilungsfehlerhaft, wenn der Antragsgegner sich auf den Standpunkt stellt, dass ein Netzwerk von mehreren wenngleich nebenberuflich engagierten Psychologen zur Hilfe gerufen werden kann, schneller bereitsteht und ausfallsicherer ist als der Rückgriff auf nur eine Person.

Zusammengefasst erweist sich die Wertung des Antragsgegners als tragfähig. Die Vergabekammer als im Rettungsdienst fachfremde Institution ist nicht berufen, ihr eigenes Ermessen an die Stelle des Beurteilungsspielraums des Antragsgegners zu setzen.

d. Die Dokumentation des Antragsgegners genügt trotz einzelner Optimierungsmöglichkeiten den Anforderungen des § 24 EG VOL/A. In der Dokumentation seiner Vergabeentscheidung hat der Antragsgegner im jeweiligen Feld der Bewertungsmatrix zu jedem Unterkriterium Gesichtspunkte dargestellt, die ihm entweder positiv oder negativ aufgefallen sind. Es ist nicht zu beanstanden, dass der Antragsgegner die Darstellung der Bieter in der Dokumentation seiner Wertung stark vereinfacht hat. So hat er zum Beispiel für die Antragstellerin und die Beigeladene positiv angemerkt, dass die Einsatzplanung EDV-gestützt sei. Gefordert hatte er, dass geeignetes Personal und erforderliche Sachmittel jederzeit verfügbar sind. Die Antragstellerin hatte dargestellt, dass die Gestaltung des Jahresrahmendienstplans für alle Rettungswagen in einem Bereich zentral durch einen qualifizierten Dienstplangestalter erfolgt, und dass die Planung durch eine bewährte Dienstplansoftware unterstützt wird. Dies helfe, logische Fehler wie die Doppelverplanung zu vermeiden. Dies beinhalte insbesondere die Mindestanforderungen der Fahrzeugbesatzung in Bezug auf Qualifikation, Quantität und die Einhaltung der Vorschriften des Arbeitszeitgesetzes und der Leistungsbeschreibung. Ebenso könnten auch nicht näher beschriebene Sonderanforderungen des Trägers, zum Beispiel der Einsatz von Vollzugsbanken, dargestellt werden. Ergänzend stünden die Betriebsleiter der Rettungswache zur Verfügung.

Die Beigeladene hat dazu ausgeführt, die Dienstplanung erfolge mit einem Rahmendienstplan, den die Beigeladene ausführlich darstellt. Der gesamte Prozess werde mittels eines Dienstplanprogramms einer Software unterstützt, die alle relevanten arbeitsrechtlichen und sonstigen Vorgaben (die die Beigeladene zuvor umfassend dargestellt hat) prüft.

Eine vergleichende Bewertung der Angebote von Antragstellerin und Beigeladener darf nicht ausschließlich durch Punkte erfolgen, ohne die Gründe für die eingeschränkte Punktevergabe darzustellen. Nach der Rechtsprechung zur Dokumentation (VK Hamburg, Beschluss vom 07.04.2010, VK BSU 2/10) bedarf es einer stichwortartigen Begründung, welche die Wertungsentscheidung den Grundzügen nach vollziehbar macht. Ebenso geht die VK Brandenburg (Beschluss vom 12.11.2008, VK 35/08) davon aus, dass eine aussagekräftige Begründung hinsichtlich der Punktvergabe erforderlich ist, soweit der Auftraggeber Unterschiede feststellt und diesen Unterschieden auch in der Punktezumessung Ausdruck verleiht.

Der Antragsgegner hat diese Anforderungen an die Dokumentation seiner Wertung erfüllt. Weder die Antragstellerin noch die Beigeladene haben nach erteilter Akteneinsicht überzeugend dargestellt, dass die Ausführungen des Antragsgegners ihr Angebot unzutreffend wiedergeben.

Die Dokumentation des Antragsgegners billigt auch in seinen eingeschränkten Anmerkungen sowohl der Beigeladenen als auch der Antragstellerin ein sehr hohes Leistungsniveau zu. Der Antragsgegner hat hier aus zwei sehr guten Angeboten das Angebot ausgewählt, welches ihm als das geringfügig noch bessere erschien. Es ist nicht zu erkennen, dass der Antragsgegner bestimmte Gesichtspunkte der Wertung unangemessen schwach oder herausgehoben dokumentiert hat.

Allerdings wäre im Sinne einer Optimierung klarzustellen gewesen, ob der Antragsgegner die erkennbar von seinem Kreisausschuss verantwortlich getroffene Entscheidung selbst oder durch Auftragnehmer vorbereitet hat, ob er ein Beurteilungsgremium einsetzte, und für welche Leistung er jeweils unter Auswertung der eingegangenen Angebote 10 Punkte vergeben hätte.

e. Der Antragsgegner hat zwar mit der Bieterinformation gemäß § 101a GWB nicht alle Informationen übermittelt, die für eine vollständige Bieterinformation erforderlich wären. Er hat damit gegen eine unmittelbar bieterschützende Vorschrift verstoßen (vgl. Fett in Willenbruch/Wieddekind, Vergaberecht Kompaktkommentar, 3. Auflage, 8. Los, § 101 a GWB, Rdnr. 14 ff., 44; Byok/Jaeger, Kommentar zum Vergaberecht, 3. Auflage, § 101a GWB, Rdnr. 11 f.), allerdings liegt bei rechtzeitig erhobenem Nachprüfungsantrag darin keine selbständige Verletzung der Rechte der Antragstellerin.

Die Bieterinformation gemäß § 101a GWB (§ 134 Abs. 1 GWB 2016) soll den unterlegenen Bieter über die Gründe der vorgesehenen Nichtberücksichtigung seines Angebotes unverzüglich informieren. Das bedeutet inhaltlich, dass die Information den unterlegenen Bieter in die Lage versetzen muss zu prüfen, ob sein Angebot gerecht beurteilt worden ist, oder ob nicht. Es ist daher im Sinne der Vermeidung eines Nachprüfungsverfahrens sinnvoll, rechtlich auch ausdrücklich geboten, den unterlegenen Bieter so genau über die Gründe seines Unterliegens zu informieren, dass er die Erfolgsaussichten eines Nachprüfungsverfahrens selbst einschätzen kann. Eine Bieterinformation sollte daher das eigene Ergebnis einschließlich der Unterkriterien enthalten, die Gesamtpunktzahl des für den Zuschlag vorgesehenen Bieters, möglichst einschließlich der Zwischenergebnisse in den Unterkriterien. Je mehr der öffentliche Auftraggeber über das Angebot des Konkurrenten preisgibt, desto höher ist die Wahrscheinlichkeit, dass der unterlegene Bieter diese Gründe versteht. Je weniger der Auftraggeber über die Wertung preisgibt, desto geringer sind die Anforderungen an die Substantiiertheit etwaiger Rügen zu stellen. Weiß der unterlegene Bieter nur wegen der Schweigsamkeit des Auftraggebers zu wenig, um konkrete Sachverhalte rügen zu können, so wird die Vergabekammer einer bloßen Verdachtsrüge nicht entgegenhalten, sie sei ins Blaue erhoben worden.

Je konkreter die Information über das Angebot des für den Zuschlag vorgesehenen Bieters ist, desto eher ist der Auftraggeber in der Lage, späten Rügen oder einem Antrag auf Feststellung der Unwirksamkeit des bereits erteilten Zuschlags vorzuhalten, dass sie nicht unverzüglich oder rechtzeitig erhoben worden seien.

Die nur unzureichende Information gemäß § 101a GWB kann jedoch nicht alleine dazu führen, dass der erhobene Nachprüfungsantrag in der Hauptsache erfolgreich ist. Mit der Einleitung des Nachprüfungsverfahrens ist der Zweck der Vorschrift des § 101a Abs. 1 GWB - Gewährleistung eines effektiven Primärrechtsschutzes für erfolglose Bieter - bereits erreicht. Die Vorschrift hat darüber hinaus keinen eigenständigen vergaberechtlichen Selbstzweck (vgl. VK Sachsen, Beschluss vom 08.07.2016, 1/SVK/012-16). Allenfalls die Übernahme der Kosten eines aufgrund unvollständiger Informationen aus der Perspektive vor Antragstellung zu Recht erhobenen Nachprüfungsantrags, der sich nachträglich als überflüssig erweist, könnte dem Auftraggeber im Einzelfall auferlegt werden.

III. Kosten

Die Kostenentscheidung folgt aus § 128 GWB in der seit dem 26.06.2013 geltenden Fassung.

Die in Ziffer 2 des Tenors festgesetzte Gebühr ergibt sich aus einer Interpolation des Auftragswertes innerhalb des Gebührenrahmens nach § 128 Abs. 2 GWB. Die von der Vergabekammer festzusetzende regelmäßige Mindestgebühr beträgt 2.500 €, die Höchstgebühr 50.000 € und die Höchstgebühr in Ausnahmefällen 100.000 €.

Die Gebührenermittlung erfolgt anhand einer Gebührentabelle des Bundeskartellamtes in der zzt. gültigen Fassung vom Dezember 2009. Hiernach wird der Mindestgebühr von 2.500 € (§ 128 Abs. 2 GWB) eine Ausschreibungssumme von bis zu 80.000 € zugeordnet und dem regelmäßigen Höchstwert von 50.000 € (§ 128 Abs. 2 GWB) eine Ausschreibungssumme von 70 Mio. € (höchste Summe der Nachprüfungsfälle 1996 - 1998) gegenübergestellt. Dazwischen wird interpoliert.

Der zu Grunde zu legende Auftragswert beträgt nach dem Angebot der Antragstellerin, hier der ungeprüften Gesamtsumme, xxxxxx € brutto. Dieser Betrag entspricht zunächst dem Interesse der Antragstellerin am Auftrag. Dieser Betrag entspricht zunächst dem Interesse der Antragstellerin am Auftrag. Hinzu kommen die Auftragswerte der zwei Verlängerungsoptionen um je ein Jahr. Diese werden nach einer Entscheidung des BGH (Beschluss vom 18.03.2014, X ZB 12/13) nur zu 50 % angerechnet. Dies ergibt eine weitere Ausschreibungssumme von xxxxxx €, insgesamt also xxxxxx €.

Bei einer Ausschreibungssumme von xxxxxx € brutto ergibt sich eine Gebühr in Höhe von xxxxxx €. Diese Gebühr schließt einen durchschnittlichen sachlichen und personellen Aufwand ein. Gutachterkosten oder Kosten durch Zeugenvernehmungen in der mündlichen Verhandlung sind nicht angefallen.

Die in Ziffer 3 des Tenors verfügte Kostenlast folgt aus § 128 Abs. 3 Satz 1 GWB. Danach hat ein Beteiligter, soweit er im Nachprüfungsverfahren unterliegt, die Kosten zu tragen. Für die Ermittlung des Unterliegens ist nicht auf einen etwaigen Antrag abzustellen. Gemäß § 114 GWB ist die Vergabekammer an Anträge nicht gebunden und kann auch unabhängig davon auf die Rechtmäßigkeit des Vergabeverfahrens einwirken. Da die Antragstellerin im Nachprüfungsverfahren unterlegen ist, hat sie die Kosten zu tragen.

Gemäß Ziffer 4 des Tenors hat die Antragstellerin der Auftraggeberin als Antragsgegnerin die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung entstandenen notwendigen Aufwendungen gemäß § 128 Abs. 4 GWB zu erstatten.

Die anwaltliche Vertretung der Auftraggeberin im Nachprüfungsverfahren gehört nicht grundsätzlich zu den notwendigen Aufwendungen der zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung. Grundsätzlich ist der Auftraggeber gehalten, im Rahmen seiner Möglichkeiten vorhandenes juristisch geschultes Personal auch im Nachprüfungsverfahren einzusetzen. Auftragsbezogene Rechtsfragen aus dem Bereich der EG-VOL/A oder EG-VOB/A wird regelmäßig das mit der Vergabe betraute Personal sachkundig beantworten können. Daher wird die Hinzuziehung eines Rechtsanwaltes regelmäßig nicht notwendig sein, wenn der öffentliche Auftraggeber in einer ex ante zu Beginn eines Nachprüfungsverfahrens (vgl. OLG Frankfurt, Beschluss vom 30.07.2013 - 11 Verg 7/13) zu erstellenden Prognose zu dem Ergebnis gelangt, dass auftragsbezogene Fragen Gegenstand des Nachprüfungsverfahrens sein werden (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 28.01.2011, Verg 60/10; OLG Celle, Beschluss vom 09.02.2011, 13 Verg 17/10; OLG Karlsruhe, Beschluss vom 16.06.2010, 15 Verg 4/10; OLG München, Beschluss vom 11.06.2008, Verg 6/08, und vom 28.02.2011, Verg 23/10; OLG Dresden, Beschluss vom 14.11.2012 - Verg 8/11). Andererseits ist das Vergaberecht eine komplexe Rechtsmaterie mit Vorschriften aus sowohl nationalem Recht als auch dem Europarecht, die nicht immer im Gleichklang stehen. Soweit der Gegenstand des Nachprüfungsverfahrens daher hauptsächlich rechtliche Probleme des GWB umfasst, ist im Einzelfall die anwaltliche Vertretung des Antragsgegners durchaus angemessen.

Hier ist der Antragsgegner routinierter öffentlicher Auftraggeber. Der Vergabekammer ist aus anderen Fällen bekannt, dass er personell hinreichend aufgestellt ist. Er hat daher Vergabenachprüfungsverfahren in der üblichen Bearbeitungstiefe ohne anwaltliche Hilfe abzuarbeiten. Allerdings handelt sich bei der Vergabe von Rettungsdienstleistungen um ein außerordentlich umstrittenes Rechtsgebiet von besonderer Schwierigkeit. Die Beigeladene hat zu Recht darauf hingewiesen, dass sich die Wettbewerber bundesweit bereits ca. 25-mal in den verschiedensten Konstellationen vor Vergabekammern und Oberlandesgericht begegnet sind. Einen so langfristig überregional, ernsthaft und mit großer Tiefe geführten Wettbewerb kann ein Landkreis nicht ohne anwaltliche Beratung der spezialisierten Rechtsanwälte erfolgreich bestreiten. Die anwaltliche Vertretung des Antragsgegners war daher in diesem Fall zur Waffengleichheit geboten. Die Hinzuziehung eines Rechtsanwaltes war daher für den Auftraggeber als notwendig anzuerkennen.

Gemäß Ziffer 5 des Tenors sind die Kosten der Beigeladenen erstattungsfähig. Nach § 128 Abs. 4 Satz 2 GWB sind Aufwendungen des Beigeladenen nur erstattungsfähig, wenn die Vergabekammer sie aus Billigkeitsgründen der unterlegenen Partei auferlegt. Dabei setzt die Erstattungsfähigkeit voraus, dass der Beigeladene sich mit demselben Rechtsschutzziel wie der obsiegende Verfahrensbeteiligte aktiv am Nachprüfungsverfahren beteiligt hat (OLG Brandenburg, Beschluss vom 9. Februar 2010 - Verg W 10/09, zitiert nach Tz. 46; OLG Celle Beschluss vom 29.06.2010, 13 Verg 4710 zit. nach ibr-online) Die aktive Beteiligung sah die Rechtsprechung (BGH NZBau 2001, 151 [BGH 19.12.2000 - X ZB 14/00]) ursprünglich erst dann als gegeben an, wenn der Beigeladene sich - entsprechend § 154 Abs. 3 VwGO - umgekehrt auch selbst einem Kostenrisiko ausgesetzt hatte, indem er selbst eigene Sachanträge gestellt hatte. Inzwischen muss lediglich eine dem Beitritt eines Streithelfers der ZPO vergleichbare Unterstützungshandlung erkennbar sein, an Hand derer festzustellen ist, welches (Rechtsschutz-)Ziel ein Beigeladener in der Sache verfolgt (OLG Celle, Beschluss vom 27. August 2008 - 13 Verg 2/08). Ist eine solche nicht ersichtlich, handelt es sich bei den entstandenen Aufwendungen des Beigeladenen nicht um solche zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung (OLG Celle Beschluss vom 29.06.2010, 13 Verg 4/10 zit. nach ibr-online). Hat sich die Beigeladene in einen bewussten Interessengegensatz zu der unterlegenen Partei gestellt und sich dadurch aktiv am Verfahren beteiligt, dass sie eigene Anträge gestellt und diese begründet oder das Verfahren sonst wesentlich gefördert hat, entspricht die Erstattung der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen regelmäßig billigem Ermessen (vgl. Brauer in Kulartz/Kus/Portz, GWB 3. Auflage 2014, § 128 Rdnr. 37; OLG Celle Beschluss vom 12.01.2012, 13 Verg 9/11).

Hier hat die Beigeladene in der mündlichen Verhandlung einen Antrag gestellt, sich somit am Kostenrisiko beteiligt.

Die Antragstellerin wird aufgefordert, innerhalb einer Frist von einem Monat nach Rechtskraft dieses Beschlusses den Betrag von xxxxxx € unter Angabe des Kassenzeichens

xxxxxx

auf folgendes Konto zu überweisen:

xxxxxx