Begründung

I.

Mit europaweiter Bekanntmachung vom xxxxxx.2014 wurde das Verfahren zur Vergabe der Dienstleistungen "Betriebsführung eines Heizkraftwerkes und Fernwärmenetzes" und "Betriebsführung einer Kältezentrale" als nicht offenes Verfahren mit vorgeschalteten Teilnahmewettbewerb durch die Vergabestelle beim zentralen Einkauf der xxxxxx in 2 Losen ausgeschrieben. Bezüglich der Zuschlagskriterien wurde auf die Aufforderung zur Angebotsabgabe verwiesen.

Gemäß Ziffer IV.1.2) sollten mindestens 2 und höchstens 5 Bewerber zur Abgabe eines Angebotes aufgefordert werden. Abgabefrist für die Teilnahmeanträge war der xxxxxx.2015.

Sowohl die Antragstellerin als auch die beigeladene Bietergemeinschaft hatten sich fristgerecht um die Teilnahme beworben. Im Rahmen der Auswertung der Teilnahmeanträge wurde der Bevollmächtigte der Antragsgegnerinnen von diesen gebeten, eine Stellungnahme zu einer möglicherweise vorliegenden wettbewerbsbeschränkenden Vereinbarung der beigeladenen Bietergemeinschaft zu fertigen, ob die Bildung der Bietergemeinschaft kartellrechtswidrig ist. Diese Frage wurde letztendlich mit E-Mail vom 25.02.2015 dahin gehend beantwortet, dass die Beigeladene am Vergabeverfahren zu beteiligen ist.

Beide Bieter gehörten somit letztendlich zu den 6 Bietern, die am 27.02.2015 zur Abgabe eines Angebotes aufgefordert wurden.

In den in zweifacher Ausfertigung zur Verfügung gestellten Ausschreibungsunterlagen ist der vom Bieter auszufüllende Angebotsvordruck mit der Abforderung von Angebotspreisen für einzelne lfd. Nummern enthalten. Auf Seite 3 des Vordruckes ist ausgeführt:

"Wird das Angebotsschreiben an dieser Stelle nicht unterschrieben, gilt das Angebot als nicht abgegeben."

In den als Download zur Verfügung gestellten Unterlagen ist zwar für beide Lose die Aufforderung zur Angebotsabgabe enthalten, offenbar aber nicht jedoch der vom Bieter auszufüllende Vordruck "Angebot".

In der Aufforderung zur Angebotsabgabe waren auch Zuschlagskriterien genannt, die jedoch nicht mit den Zuschlagskriterien der zweiten Aufforderung zur Angebotsabgabe übereinstimmen.

Zur Angebotseröffnung am 02.07.2015 lagen drei Angebote für jeweils beide Lose vor, u.a. auch von der Antragstellerin und der Beigeladenen. Bei einer ersten Sichtung der Angebote wurde festgestellt, dass

- die Beigeladene nicht das Angebotsformular verwendet und abgegeben hat. Im Aufklärungsgespräch mit der Beigeladenen am 24.07.2015 ergab sich, dass diese die Angebotsunterlagen nur in der von den Antragsgegnerinnen zur Verfügung gestellten elektronischen Ausfertigung bearbeitet hat. In dieser Version sei das Angebotsschreiben nicht enthalten gewesen.

- die Antragstellerin entgegen der Erklärung im Teilnahmewettbewerb die Leistung offensichtlich nicht mit eigenem Personal, sondern durch eine mögliche Betriebsübernahme nach § 613 a BGB ausführen will.

Mit Schreiben vom 05.08.2015 teilten die Antragsgegnerinnen den Bietern mit, dass aufgrund von Unklarheiten in der Leistungsbeschreibung eine Überarbeitung der Vergabeunterlagen unter dem Gesichtspunkt der Gleichbehandlung erforderlich ist. Die Bieter würden erneut zur Angebotsabgabe aufgefordert werden.

Am 08.10.2015 wurden die Bieter erneut zur Angebotsabgabe für beide Lose aufgefordert. Hinsichtlich der Wertung der Angebote war für jedes Los eine Wertungsmatrix beigefügt, aus der sich die Zuschlagskriterien und die Unterkriterien ergaben.

Angegeben war:

1. Los 1: für den Preis waren maximal 150 Punkte zu erreichen,

für die Konzeption der Betriebsführung maximal 50 Punkte,

für die Konzeption der Leittechnik/Prozess Leittechnik maximal 15 Punkte und

für die Konzeption der Kommunikation und des Datenaustausches zwischen Betriebsführer und Betreiber maximal 35 Punkte.

Insgesamt konnten bei Los 1 maximal 250 Punkte erzielt werden.

2. Los 2: für den Preis waren maximal 150 Punkte zu erreichen,

für die Konzeption der Betriebsführung maximal 50 Punkte und

für die Konzeption der Kommunikation und des Datenaustausches zwischen Betriebsführer und Betreiber maximal 25 Punkte.

Insgesamt konnten bei Los 2 maximal 225 Punkte erzielt werden.

Es wurden auch die bei den einzelnen Unterkriterien zu erzielenden Punkte bekannt gegeben. Ferner wurde jeweils erläutert, wie die Punkte für die Bewertungskriterien ermittelt werden sollen. Die Laufzeit der beiden Betriebsführungsverträge mit den Antragsgegnerinnen sollte gemäß Ziffer XV (Los 1) bzw. Ziffer XIV (Los 2) jeweils 7,5 Jahre betragen. Es ist eine einmalige Verlängerungsoption um weitere 5 Jahre möglich.

Die Vergabeunterlagen lagen erneut sowohl in Papierform als auch in digitaler Version auf CD vor.

Aufgrund von Bieterfragen versandten die Antragsgegnerinnen insgesamt 4 Bieterrundschreiben sowie einen neuen Vertragsentwurf. Ferner befindet sich in der Vergabeakte ein Protokoll vom 29.10.2015 über die Anlagenbesichtigung mit der Antragstellerin. Dieses Protokoll ist jedoch nicht unterschrieben.

Bei der letztendlich am 22.12.2015 durchgeführten Submission ergab sich, dass nur die Antragstellerin und die Beigeladene ein Angebot eingereicht hatten.

Mit der Prüfung und Wertung der beiden Angebote wurde ein Ingenieurbüro beauftragt. Dieses fertigte eine Bewertungsmatrix, in der die einzelnen Angaben der Bieter eingetragen und bewertet wurden.

Dem am 16.01.2016 gefertigten Abschlussbericht über die Vergabe zu Los 2 ist zu entnehmen, dass laut Feststellungen des beauftragten Ingenieurbüros beide Angebote in der 3. Wertungsstufe beider Lose prüfbar waren. Lt. Dokumentation erzielte die Antragstellerin für das Los 2 letztendlich in der 4. Wertungsstufe insgesamt 172,0 von 225 möglichen Punkten, die Beigeladene 220,0 Punkte.

Wörtlich empfahl das Büro folgende Vorgehensweise:

- "Die Bietergemeinschaft kann zeitnah mit der Betriebsführung für das Los 2 beauftragt werden.

- Nach der einzuhaltenden Widerspruchsfrist empfehlen wir die Zuschlagserteilung für das Los 1"

Sodann befindet sich in der Vergabeakte ein Schreiben des beauftragten Ingenieurbüros vom 02.02.2016. Dort wird erläutert, dass das Büro sich über die Auskömmlichkeit des Angebotspreises der Beigeladenen zu Los 1 hat aufklären lassen. Wörtlich wurde den Antragsgegnerinnen mitgeteilt:

"Die Bietergemeinschaft hat ihre Erklärung fristgerecht am 27.01.2016 eingereicht. Die anschließende rechnerische Prüfung der xxxxxx führte am 01.02.2016 zu dem Ergebnis, dass das Angebot für Los 1 als auskömmlich einzuschätzen ist (siehe Anhang 1). Der rechnerischen Überprüfung können wir uns anschließen."

Lt. Dokumentation erzielte die Antragstellerin für das Los 1 letztendlich in der 4. Wertungsstufe insgesamt 149,0 von 250 möglichen Punkten, die Beigeladene 241,5 Punkte.

Mit Informationsschreiben vom 04.02.2016 teilten die Antragsgegnerinnen der Antragstellerin mit, dass sie beabsichtigen, auf das Angebot der Beigeladenen am 19.02.2016 den Zuschlag zu erteilen. Als Grund für die Nichtberücksichtigung wurden der Preis und die Betriebskosten genannt.

Mit anwaltlichem Rügeschreiben vom 05.02.2016 beanstandete die Antragstellerin sowohl das Informationsschreiben als auch die mitgeteilte Entscheidung als vergaberechtswidrig.

Zur Begründung führt sie aus, dass die Nennung des erfolgreichen Bieters nicht alle Mitglieder der Bietergemeinschaft erkennen lasse. Sie könne auch nicht beurteilen, ob ihr Angebot in Bezug auf den Preis oder die Betriebskosten oder aber bei beiden Kriterien schlechter abgeschnitten hat. Sie vermutet, dass für die Auswahlentscheidung offenbar nicht die 4 Zuschlagskriterien der bekannt gegebenen Wertungsmatrix, sondern lediglich die Kriterien "Preis" und "Betriebskosten" maßgeblich gewesen sind.

Sie müsse davon ausgehen, dass die Bietergemeinschaft der Beigeladenen erst nach Abschluss des Teilnahmewettbewerbs gebildet worden sei, ihre Eignung folglich nicht geprüft wurde. Auch habe die Beigeladene unzulässige Änderungen an den Verdingungsunterlagen vorgenommen, indem sie eine eigene vom Vertragsentwurf abweichende Vergütungsregelung angeboten habe.

Sie forderte die Vergabestelle auf, den aufgezeigten Verstößen abzuhelfen und das Angebot der Beigeladenen auszuschließen.

Mit anwaltlicher Rügeantwort vom 10.02.2016 nannte die Vergabestelle beide Mitglieder der erfolgreichen Bietergemeinschaft und teilte mit, dass der Zuschlag auf deren Angebot nunmehr am 22.02.2016 erteilt werden soll.

Zur Nichtberücksichtigung des Angebotes der Antragstellerin führte sie ergänzend aus, dass das Angebot der erfolgreichen Bietergemeinschaft bei der Wertung des Kriteriums Preis einen erheblichen Vorsprung vor dem Angebot der Antragstellerin erreicht habe. Selbst wenn ihr Angebot bei den 3 qualitativen Kriterien die maximal möglichen Punktzahlen erhalten hätte, könne dieser Vorsprung nicht aufgeholt werden. Zudem sei ihr Angebot bei den qualitativen Zuschlagskriterien schlechter oder allenfalls gleich bewertet worden.

Die Mutmaßungen, die Beigeladene habe keinen Teilnahmeantrag gestellt, sondern sei erst nach dem Teilnahmewettbewerb gebildet worden, wies sie als unzutreffend zurück. Deren Eignung sei im Teilnahmewettbewerb geprüft und positiv festgestellt worden. Die Beigeladene habe auch keine unzulässigen Änderungen an den Verdingungsunterlagen vorgenommen.

Am 17.02.2016 meldete sich die Antragstellerin mit einem weiteren Rügeschreiben. Sie forderte die Vergabestelle auf, das Angebot der Beigeladenen gemäß § 19 Abs. 6 Satz 2 VOL/A wegen seines ungewöhnlich niedrigen Preises von der Wertung auszuschließen.

Die Antragstellerin beantragt mit Telefax ebenfalls vom 17.02.2016, eingegangen in der Vergabekammer am selben Tage, die Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens. Sie begründet ihren Antrag unter Wiederholung und Vertiefung ihrer Ausführungen in den o. g. Rügeschreiben.

Unter Bezugnahme auf ihre Rügen macht sie die Verletzung der Informationspflicht gemäß § 101 a Abs. 1 Satz 1 GWB und einen Verstoß gegen den Transparenzgrundsatz gemäß § 19 EG Abs. 8 VOL/A geltend.

Der Nachprüfungsantrag sei zulässig. Unter Berücksichtigung der ihr im Informationsschreiben und der Rügeantwort mitgeteilten Gründe für die Nichtberücksichtigung ihres Angebotes habe sie ihre Rüge auf die ihr bekannten Anknüpfungspunkte und ihre daraus abgeleiteten Vermutungen gestützt.

Die von ihr festgestellten Mängel im Informationsschreiben seien nicht geheilt worden. Die gegebenen Informationen versetzten sie nicht in die Lage, die Wertungsunterschiede zum erfolgreichen Angebot der Beigeladenen zu erkennen und die Chancen eines Nachprüfungsverfahrens zu überprüfen. Wie das Informationsschreiben erkennen lasse, basiere die Zuschlagsentscheidung nicht auf den zuvor bekannt gegebenen Zuschlagskriterien. Offenbar seien diese abgeändert worden, ohne die Bieter hierüber zu informieren. Die Ausführungen in der Rügeantwort widersprächen dieser Annahme nicht.

Ferner liege ein Verstoß gegen den Transparenzgrundsatz vor. Die Antragsgegnerinnen hätten die Aufträge aufgrund nicht bekannt gemachter Zuschlagskriterien vergeben. Sie hätten in der Information nach § 101 a plötzlich zur Begründung die Zuschlagskriterien Preis und Betriebskosten genannt. Das Zuschlagskriterium Betriebskosten haben die Antragsgegnerinnen in der Bewertungsmatrix wiederum an keiner Stelle erwähnt.

Die Auftraggeberinnen hätten auch keine Eignungsprüfung der Beigeladenen durchgeführt. Sie gehe davon aus, dass die Beigeladene keinen Teilnahmeantrag als Bietergemeinschaft eingereicht hat. Sie trägt vor, dass die Antragsgegnerinnen in ihrem Schriftsatz vom 25.02.2016 eingeräumt hätten, dass die Beigeladene die Bildung einer Bietergemeinschaft nur für den Fall der Auftragserteilung in Aussicht gestellt habe. Damit konnte die Eignung der Beigeladenen in Bezug auf den Teilnahmeantrag nicht geprüft und bejaht werden.

Sie ist weiterhin der Auffassung, dass die Beigeladene sich als Bietergemeinschaft erst nach Abschluss des Teilnahmewettbewerbes gebildet habe. Die Bildung der Bietergemeinschaft sei kartellwidrig. Bei beiden Mitgliedern der Bietergemeinschaft handele es sich um in derselben Branche tätige große leistungsfähige Unternehmen. Die Tatsache, dass ein Mitglied der Bietergemeinschaft bisheriger Auftragnehmer für die neu ausgeschriebenen Leistungen sei, sei hinreichendes Indiz dafür, dass beide Mitglieder jeweils selbstständige Angebote hätten abgeben können.

Das Angebot der Beigeladenen hätte auch zwingend ausgeschlossen werden müssen, da das erste Angebot nicht die erforderlichen Erklärungen und Nachweise enthielt. Sie bezieht sich dabei auf die Feststellungen des beauftragten Ingenieurbüros bei der ersten Sichtung der Angebote.

Zudem müsse die Beigeladene unzulässige Änderungen in den Verdingungsunterlagen vorgenommen haben. Die Antragsgegnerinnen hätten ihr in der Rügeantwort vom 10.02.2016 mitgeteilt, dass ihr Angebot sowohl beim Gesamtpreis als auch bei den angegebenen Stundensätzen deutlich über dem der Beigeladenden läge. Der sich daraus ergebende Punkteabstand sei nicht durch die Konzepte auszugleichen. Ein solcher Unterschied im Preis und bei den Stundenlöhnen, wie die Antragsgegnerinnen ihn in ihrem Rügeantwortschreiben andeuten, sei nur dadurch zu erklären, dass die Beigeladene deutlich weniger Personal einsetzen werde bzw. eine Vergütung verlange, die von den Vorgaben in den Vergabeunterlagen abweicht.

Schließlich habe die Beigeladene auch ein unangemessen niedriges Angebot abgegeben. Der Angebotspreis zwischen den beiden Angeboten müsse so erheblich sein, dass die 20 %-Grenze überschritten ist. Es sei aus den ihr zur Verfügung stehenden Angaben nicht ersichtlich, dass die Antragsgegnerinnen die Beigeladene zu einer Aufklärung über ihren Angebotspreis aufgefordert haben.

Die Antragstellerin beantragt,

Außerdem beantragt sie,

Zusätzlich beantragt sie nach Durchführung der eingeschränkten Akteneinsicht,

Die Antragsgegnerinnen beantragen,

Die Antragsgegnerinnen treten dem Vortrag und der Rechtsauffassung der Antragstellerin entgegen.

Sie halten den Nachprüfungsantrag für unzulässig.

Die Antragstellerin werde nicht in ihren Rechten verletzt, da sie ihre Rügeobliegenheit nicht gewahrt habe. Soweit erforderlich, sei den Rügepunkten abgeholfen worden bzw. die Antragstellerin habe mit ihren Rügen ins Blaue ihrer Rügeobliegenheit nicht Genüge getan.

Da der Nachprüfungsantrag bereits unzulässig sei, bestehe auch kein Anspruch auf Akteneinsicht.

Soweit der Nachprüfungsantrag nicht bereits unzulässig ist, sei er jedoch unbegründet.

Sie habe ihre Informationspflicht nicht verletzt. Sie habe die genaue Bezeichnung der Beigeladenden der Antragstellerin mit dem Rügeantwortschreiben mitgeteilt. Im Übrigen genüge auch dieses Schreiben inhaltlich den Informationsansprüchen der Bieter. Sie habe dargelegt, dass der Abstand der Antragstellerin zur Beigeladenen so groß sei, dass die Chancen eines Nachprüfungsantrages äußerst gering sind. Im Übrigen seien Gründe anzugeben und keine Begründung der Vergabeentscheidung gefordert.

Es läge auch kein Verstoß gegen den Transparenzgrundsatz vor. Sie habe als Grund den Preis genannt. Genau diese Bezeichnung sei auch Zuschlagskriterium gewesen. Bei dem 2. Punkt (Betriebskosten) handele es sich um eine sprachliche Ungenauigkeit. Auch wenn dieser Begriff in den Vergabeunterlagen nicht auftauche, seien damit die Kosten der Stundenlöhne gemeint gewesen, die sich als Betriebskosten für die weitere Vertragsausführung darstellen. Es handele sich somit nicht um ein neues Zuschlagskriterium.

Die Beigeladene habe als Bietergemeinschaft im vorangegangenen Teilnahmewettbewerb einen Teilnahmeantrag abgegeben. Die Eignung der Beigeladenen sei von der Vergabestelle überprüft und bejaht worden. Ein Teilnahmeantrag eines einzelnen Mitglieds der Bietergemeinschaft lag zu keinem Zeitpunkt vor.

Die Bildung von Bietergemeinschaften sei kartellrechtlich nicht grundsätzlich unzulässig, sondern vielmehr per se zulässig. Das OLG Frankfurt habe bereits am 27.06.2003 entschieden, dass die Vereinbarung über die Bildung einer Bietergemeinschaft nur ausnahmsweise unzulässig sei. Sie habe im Übrigen im Rahmen der Auswertung der Teilnahmeanträge am 25.02.2015 eine kartellrechtliche Prüfung der Beigeladenen vorgenommen und im Rahmen ihres Ermessens entschieden, die Beigeladene nicht auszuschließen.

Es erfolgten auch keine unzulässigen Änderungen in den Vergabeunterlagen. Soweit die Antragstellerin vermutet, dass die Beigeladene weniger Personal eingeplant hat, als die Vergabestelle in der Anlage B 4 der Produktinformation angegeben hat, handle es sich bei den Angaben gerade nicht um eine verbindliche Vorgabe sondern lediglich um einen Anhaltspunkt für die Bieter.

Die Beigeladene habe auch kein unangemessen niedriges Angebot abgegeben. Sie habe sich von der Beigeladenen über deren Angebotspreis aufklären lassen und die Auskunft gewürdigt. Dabei sei sie zu der Entscheidung gekommen, dass der angebotene Preis nicht in einem Missverhältnis zur Leistung stehe.

Die Beigeladene beantragt,

Sie hält den Nachprüfungsantrag für unbegründet und unterstützt insoweit den Vortrag der Antragsgegnerinnen.

Soweit die Antragstellerin der Auffassung ist, ihre Bildung als Bietergemeinschaft sei kartellrechtswidrig, führt sie aus, dass diese auf einer kaufmännisch vernünftigen, unternehmerischen Entscheidung beruht, welche sie einerseits überhaupt erst in die Lage versetzt hat, ein konkurrenzfähiges Angebot abzugeben und andererseits auch ihrem Bedürfnis zur Risikobegrenzung aufgrund ihrer Unternehmensgröße und kommunalen Anteilseigenschaft Rechnung trägt.

Die Vergabekammer hat mit Verfügung des Vorsitzenden vom 14.03.2016 gemäß § 113 Abs. 1 Satz 2 GWB die Frist für die abschließende Entscheidung der Vergabekammer in diesem Nachprüfungsverfahren über die gesetzliche 5-Wochen-Frist (§ 113 Abs. 1 Satz 1 GWB) hinaus bis zum 11.04.2016 verlängert.

Wegen des übrigen Sachverhaltes wird auf die Schriftsätze der Beteiligten, die Vergabeakte und das Protokoll über die mündliche Verhandlung vom 23.03.2016 Bezug genommen.

II.

Der Nachprüfungsantrag ist zulässig, aber unbegründet. Die Antragstellerin ist durch die Entscheidung der Antragsgegnerinnen, den Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen zu erteilen, nicht in ihren Rechten gemäß § 97 Abs. 7 GWB verletzt. Die Beteiligung der Beigeladenen am Vergabeverfahren als Bietergemeinschaft verstößt nicht gegen das Verbot wettbewerbsbeschränkender Vereinbarungen gemäß § 1 GWB. Die Voraussetzungen für einen Angebotsausschluss gemäß § 19 EG Abs. 3 lit. f VOL/A liegen nicht vor. Die Antragsgegnerinnen sind auch weder gehalten noch berechtigt, das Angebot der Beigeladenen gemäß § 19 EG Abs. 3 lit. d VOL/A i. V. m. § 16 EG Abs. 4 Satz 1 VOL/A von der Angebotswertung auszuschließen. Die Beigeladene hat in ihrem Angebot keine Änderungen oder Ergänzungen an den Vertragsunterlagen vorgenommen. Die Antragsgegnerinnen haben auch die Angemessenheit des von der Beigeladenen geforderten Angebotspreises in der gebotenen Weise geprüft und Prüfung und Ergebnis in einer den Anforderungen des § 24 EG VOL/A genügenden Weise in der Vergabeakte dokumentiert. Auch die Angebotswertung selbst ist nicht zu beanstanden.

1. Der Nachprüfungsantrag ist überwiegend zulässig. Bei den Antragsgegnerinnen handelt es sich um Stiftungen des Öffentlichen Rechts und damit um öffentliche Auftraggeber im Sinne des § 98 Nr. 2 GWB.

Der streitbefangene Auftrag übersteigt auch den für die Zuständigkeit der Vergabekammer maßgeblichen Schwellenwert gem. § 100 Abs. 1 GWB. Danach gilt der 4. Teil des GWB nur für solche Aufträge, die die Auftragswerte erreichen oder überschreiten, die durch Rechtsverordnung nach § 127 GWB festgelegt sind. Bei den ausgeschriebenen Leistungen handelt es sich um die Betriebsführung eines Heizkraftwerkes und Fernwärmenetzes sowie die Betriebsführung einer Kältezentrale und damit um einen Dienstleistungsauftrag i. S. des § 1 EG VOL/A, für den gem. § 2 Abs. 1 VgV i. V. m. Art. 7 der Richtlinie 2004/18/EG in der seit 01.01.2014 geltenden Fassung ein Schwellenwert von 207.000,00 € für die Gesamtmaßnahme gilt. Die von den Antragsgegnerinnen vor Beginn des Vergabeverfahrens geschätzten Gesamtkosten überschreiten den Schwellenwert deutlich.

Die Antragstellerin ist auch gem. § 107 Abs. 2 GWB antragsbefugt, da sie ein Interesse am Auftrag hat und eine Verletzung von Rechten durch die Nichtbeachtung von Vergabevorschriften geltend macht, indem sie vorträgt, die Berücksichtigung des Angebotes der Beigeladenen als Bietergemeinschaft verstoße in mehrfacher Hinsicht gegen Vergaberecht. Die Bildung der Bietergemeinschaft sei kartellwidrig. Insbesondere die Tatsache, dass ein Mitglied der Bietergemeinschaft bisheriger Auftragnehmer für die neu ausgeschriebenen Leistungen sei, sei hinreichendes Indiz dafür, dass beide Mitglieder jeweils selbstständige Angebote hätten abgeben können. Auch habe die Beigeladene unzulässige Änderungen an den Verdingungsunterlagen vorgenommen, indem sie eine eigene vom Vertragsentwurf abweichende Vergütungsregelung angeboten habe. Der von der Beigeladenen geforderte Preis sei unangemessen niedrig. Es hätte nach ihrer Auffassung zudem zwingend ausgeschlossen werden müssen, da das erste Angebot nicht die erforderlichen Erklärungen und Nachweise enthalten habe. Im Übrigen seien die Antragsgegnerinnen nicht der Informationspflicht gemäß § 101 a Abs. 1 Satz 1 GWB nachgekommen. Die Angebotswertung selbst verstoße gegen den vergaberechtlichen Transparenzgrundsatz. Voraussetzung für die Antragsbefugnis gem. § 107 Abs. 2 GWB ist, dass das Antrag stellende Unternehmen einen durch die behauptete Rechtsverletzung entstandenen oder drohenden Schaden darlegt. Das bedeutet, dass der Antragsteller diejenigen Umstände aufzeigen muss, aus denen sich schlüssig die Möglichkeit eines solchen Schadens ergibt (vgl. Boesen, Vergaberecht, § 107, Rdnr. 52). Nach herrschender Meinung und Rechtsprechung sind an diese Voraussetzung keine zu hohen Anforderungen zu stellen. Es genügt für die Zulässigkeit eines Nachprüfungsantrages, wenn der Bieter schlüssig einen durch die Rechtsverletzung drohenden oder eingetretenen Schaden behauptet und darlegt, dass durch den behaupteten Vergaberechtsverstoß seine Chancen auf den Zuschlag zumindest verschlechtert sein können (vgl. BVerfG, Urteil vom 29.07.2004 - 2 BvR 2248/03; Möllenkamp in: Kulartz/Kus/Portz, GWB Vergaberecht, § 107, Rdnr. 35 ff.). Ob tatsächlich der vom Bieter behauptete Schaden droht, ist eine Frage der Begründetheit (vgl. BGH, Beschluss vom 29.05.2006 - X ZB 14/06). Die Antragstellerin hat ein entsprechendes Rechtsschutzbedürfnis dargelegt, indem sie vorgetragen hat, dass sie bei der aus ihrer Sicht gebotenen Durchführung des Vergabeverfahrens eine Chance auf den Zuschlag gehabt hätte.

Die Antragstellerin ist auch ihrer Pflicht gem. § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB nachgekommen, vor Anrufung der Vergabekammer die geltend gemachten Verstöße gegen die Vergabevorschriften bereits im Vergabeverfahren gegenüber dem Auftraggeber unverzüglich zu rügen. Bei der Vorschrift des § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB handelt es sich um eine Präklusionsregel unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben. Der Bieter soll Vergabefehler nicht auf Vorrat sammeln. Die Rügepflicht des § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB entsteht, sobald ein Bieter oder Bewerber im Vergabeverfahren einen vermeintlichen Fehler erkennt. Vorausgesetzt ist die positive Kenntnis des Bieters von den Tatsachen. Es kann vorliegend unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des OLG München (Beschluss vom 19.12.2013 - Verg 12/13, zitiert nach ibr-online) dahinstehen, ob die Präklusionsregel gem. § 107 Ab. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des EuGH (vgl. Urteil vom 28.01.2010 in den Rs.C-406/08 und C-456/08) überhaupt noch anwendbar ist (zu den unterschiedlichen Auffassungen aktuell VK Südbayern, Beschluss vom 18.03.2015 - Z3-3-3194-1-62-12/14, OLG Dresden, Beschluss vom 07.05.2010, Az.: WVerg 6/10, und OLG Rostock, Beschluss vom 20.10.2010, Az.: 17 Verg 5/10, zitiert nach ibr-online; offen gelassen noch durch OLG Celle, Beschluss vom 16.09.2010, Az.: 13 Verg 8/10). Bei diesen beiden zum irischen und englischen Recht ergangenen Entscheidungen des EuGH ging es um die Frage, ob ein Nachprüfungsantrag zulässig ist, wenn das Verfahren nicht unverzüglich eingeleitet wird. Der EuGH hat in den dortigen Entscheidungen den Unverzüglichkeitsbegriff als zu unbestimmt bewertet.

Das OLG München hat in seiner Entscheidung vom 19.12.2013 - Verg 12/13 offen gelassen, ob die Präklusionsregel des § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB nach diesen Entscheidungen des EuGH überhaupt noch anwendbar ist oder dem Europarecht widerspricht. Zumindest aber lasse sich den EuGH-Entscheidungen entnehmen, dass der Primärrechtsschutz nicht durch zu unklare Anforderungen verhindert werden soll. Das bedeutet auch, dass bei einer Auslegung von unbestimmten Rechtsbegriffen nicht zu kleinlich zu verfahren ist (ebenso bereits OLG München, Beschluss vom 06.08.2012 - Verg 14/12, zitiert nach ibr-online). Im Ergebnis hat das OLG München eine innerhalb von sieben Werktagen nach Kenntniserlangung vom gerügten Sachverhalt erfolgte Rüge noch als unverzüglich i. S. des § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 GWB gewertet. Zur Begründung hat das OLG betont, dass in der vergaberechtlichen Rechtsprechung auch anerkannt ist, dass zur Abklärung, ob eine Rüge - und damit nachfolgend ein Nachprüfungsantrag - eingereicht werden soll, der Rat eines Anwalts eingeholt werden darf bzw. dem Bieter eine Überlegungsfrist zuzubilligen ist. Dies ist in Anbetracht der nicht leicht durchschaubaren rechtlichen Fragen und der nicht unerheblichen finanziellen Folgen, welche sich an die Durchführung eines Nachprüfungsverfahrens knüpfen, auch berechtigt.

Die Vergabekammer hält es daher für angemessen, unter Übernahme der Mindestüberlegungsfristen des Art. 2c Rechtsmittelrichtlinie 89/665/EWG eine Rügefrist von 10 Tagen ab positiver Kenntnis des Antragstellers vom geltend gemachten Verstoß gegen Vergabevorschriften zugrunde zu legen. Das wird bestätigt durch die Regelungen des inzwischen im Bundesgesetzblatt veröffentlichten GWB 2016. Nach der dem bisherigen § 107 GWB entsprechenden Vorschrift des § 160 Abs. 3 Nr. 1 GWB 2016 ist von einer Rügefrist von 10 Tagen auszugehen. Entscheidend bleibt für die Prüfung der Rechtzeitigkeit der Rüge aber weiterhin, ab wann die Antragstellerin positive Kenntnis von dem als vergaberechtswidrig beanstandeten Sachverhalt hatte. Mit Informationsschreiben vom 04.02.2016 teilten die Antragsgegnerinnen der Antragstellerin mit, dass sie beabsichtigen, auf das Angebot der Beigeladenen am 19.02.2016 den Zuschlag zu erteilen. Als Grund für die Nichtberücksichtigung wurden der Preis und die Betriebskosten genannt.

Am 05.02.2016 und damit bereits einen Tag nach Erhalt dieser Informationen hat sie ihre erste Rüge bei den Antragsgegnerinnen vorgetragen. Zur Begründung führt sie aus, dass die Nennung des erfolgreichen Bieters nicht alle Mitglieder der Bietergemeinschaft erkennen lasse. Sie könne auch nicht beurteilen, ob ihr Angebot in Bezug auf den Preis oder die Betriebskosten oder aber bei beiden Kriterien schlechter abgeschnitten hat. Sie vermutet, dass für die Auswahlentscheidung offenbar nicht die 4 Zuschlagskriterien der bekannt gegebenen Wertungsmatrix, sondern lediglich die Kriterien "Preis" und "Betriebskosten" maßgeblich gewesen sind. Sie müsse davon ausgehen, dass die Bietergemeinschaft der Beigeladenen erst nach Abschluss des Teilnahmewettbewerbs gebildet worden sei, ihre Eignung folglich nicht geprüft wurde. Auch habe die Beigeladene unzulässige Änderungen an den Verdingungsunterlagen vorgenommen, indem sie eine eigene vom Vertragsentwurf abweichende Vergütungsregelung angeboten habe.

Die Rüge genügte angesichts der knappen Informationsschreibens auch inhaltlich den Anforderungen des § 107 Abs. 3 GWB Unter Berücksichtigung der ihr im Informationsschreiben und der Rügeantwort mitgeteilten Gründe für die Nichtberücksichtigung ihres Angebotes konnte sie ihre Rüge nur auf die ihr bekannten Anknüpfungspunkte und ihre daraus abgeleiteten Vermutungen stützen. Auch die zweite Rüge vom 17.02.2016 berücksichtigte den erst aufgrund des Antwortschreibens der Antragsgegnerinnen vom 10.02.2016 erhaltenen erweiterten Informationstand.

Beide Rügeschreiben erfolgten daher rechtzeitig i. S. d. § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB.

Der Nachprüfungsantrag ist daher zulässig.

2. Der Nachprüfungsantrag ist jedoch unbegründet. Die Beteiligung der Beigeladenen am Vergabeverfahren als Bietergemeinschaft verstößt nicht gegen das Verbot wettbewerbsbeschränkender Vereinbarungen gemäß § 1 GWB. Die Voraussetzungen für einen Angebotsausschluss gemäß § 19 EG Abs. 3 lit. f VOL/A liegen nicht vor (im Folgenden a). Die Antragsgegnerinnen sind auch weder gehalten noch berechtigt, das Angebot der Beigeladenen gemäß § 19 EG Abs. 3 lit. d VOL/A i. V. m. § 16 EG Abs. 4 Satz 1 VOL/A von der Angebotswertung auszuschließen. Die Beigeladene hat in ihrem Angebot keine Änderungen oder Ergänzungen an den Vertragsunterlagen vorgenommen (im Folgenden b). Die Antragsgegnerinnen haben auch die Angemessenheit des von der Beigeladenen geforderten Angebotspreises in der gebotenen Weise gemäß § 19 EG Abs. 6 VOL/A geprüft und Prüfung und Ergebnis in einer den Anforderungen des § 24 EG VOL/A genügenden Weise in der Vergabeakte dokumentiert (im Folgenden c). Auch die Angebotswertung selbst ist nicht zu beanstanden (im Folgenden d). Die Antragsgegnerinnen waren und sind auch weder gehalten noch berechtigt, das Angebot der Beigeladenen wegen eines Formmangels gemäß § 19 EG Abs. 3 lit. e VOL/A oder wegen Unvollständigkeit gemäß § 19 EG Abs. 3 lit. a VOL/A in Verbindung mit § 16 EG Abs. 3 VOL/A von der Angebotswertung auszuschließen, weil dem ursprünglichen Angebot der Beigeladenen nach der ersten Aufforderung zur Angebotsabgabe vom 27.02.2015 nicht der von den Antragsgegnerinnen vorgegebene Angebotsvordruck beigefügt war (im Folgenden e).

a) Die Beteiligung der Beigeladenen am Vergabeverfahren als Bietergemeinschaft stellt keine in Bezug auf die Vergabe unzulässige, wettbewerbsbeschränkende Abrede dar, die zum zwingenden Angebotsausschluss gem. § 19 EG Abs. 3 lit. f VOL/A führen würde. Gemäß § 6 EG Abs. 2 Satz 1 VOL/A sind Bewerber- und Bietergemeinschaften wie Einzelbewerber und Bieter zu behandeln. Um einen möglichst breiten Wettbewerb zu ermöglichen, ist die umfassende Zulassung von Bietergemeinschaften zu Vergabeverfahren sachgerecht (vgl. Mueller-Wrede, VOL/A, 3. Aufl., § 6 EG, Rn. 18).

Die Beigeladene hat ausweislich der Vergabeakte (Ordner Vergabeakte I, 7) entgegen der Vermutung der Antragstellerin bereits ihren Teilnahmeantrag vom 19.12.2014 ausdrücklich als Bietergemeinschaft und nicht etwa getrennt als einzelne Bieterunternehmen gestellt. Dementsprechend haben die Antragsgegnerinnen in der Folge im Stadium des Teilnahmewettbewerbs auch die Eignung der Beigeladenen als Bietergemeinschaft überprüft und die Eignung festgestellt. Sie haben die Beigeladene sodann als Bietergemeinschaft sowie die anderen Wettbewerber per Vordruck zur Abgabe eines Angebotes aufgefordert. Die Bietergemeinschaft hat sodann mit Datum vom 30.06.2015 ihr erstes Angebot für die Lose 1 und 2 abgegeben. Nach Überarbeitung der Vergabeunterlagen und erneuter Aufforderung zur Angebotsabgabe vom 08.10.2015 hat die Beigeladene mit Datum vom 11.02.2016 ihre Angebote für beide Lose wiederum als Bietergemeinschaft abgegeben.

Die Bildung einer Bietergemeinschaft kann eine unzulässige Wettbewerbsbeschränkung i. S. d. § 1 GWB und damit auch i. S. d. § 19 EG Abs. 3 lit. f VOL/A darstellen, wenn für die Ausführung einer bestimmten Leistung nur eine begrenzte Zahl von Unternehmen in Betracht kommt und einige dieser Unternehmen sich zu einer oder mehreren Bietergemeinschaften zusammenschließen, mit der Folge, dass nur eine geringe Anzahl von Angeboten beim Auftraggeber eingeht (vgl. Rusam in: Heiermann/Riedl/Rusam, VOB, 10. Aufl., A § 8, Rdnr. 33, m.w.N.). Die Kartellbehörden hatten sich in der Vergangenheit auf den Standpunkt gestellt, dass sich ein Unternehmen grundsätzlich nicht an einer Bietergemeinschaft beteiligen darf, wenn seine Kapazität allein zur Ausführung des Auftrags ausreicht, und erklärt, die Beteiligung von Großunternehmen an Bietergemeinschaften sei somit zumindest regelmäßig kartellrechtlich unzulässig. Allerdings ist der Zusammenschluss zu einer Bietergemeinschaft nach § 1 GWB nach der Rechtsprechung des BGH (vgl. BauR 1984, 302 = Betriebsberater 1984, S. 364) nur dann verboten, wenn dadurch die Marktverhältnisse durch Beschränkung des Wettbewerbs spürbar beeinflusst werden. Entscheidend ist grundsätzlich, ob die Beteiligung an einer Bieter- oder Arbeitsgemeinschaft für wirtschaftlich zweckmäßig und kaufmännisch vernünftig gehalten wird.

Andererseits obliegt aber der jeweiligen Bietergemeinschaft in Fällen, in denen zutage tretende Fakten Anhaltspunkte für eine unerlaubte Absprache bieten, schlüssig die den anderen Verfahrensbeteiligten sowie der Vergabekammer bzw. dem Gericht regelmäßigen unbekannten Interna vorzutragen, die diesen Verdacht entkräften können (vgl. OLG Koblenz, Beschluss v. 29.12.2004, Az.: 1 Verg 6/04).

An dieser Rechtslage hat sich auch durch die von der Antragstellerin zitierte jüngere Rechtsprechung des OLG Düsseldorf im Grundsatz nichts geändert. Das OLG Düsseldorf hatte mit Beschluss vom 17.02.2014 - Verg 2/14 lediglich entschieden, das die Bildung einer Bietergemeinschaft zwischen branchenangehörigen Unternehmen nur zulässig ist, wenn die beteiligten Unternehmen ein jedes für sich zu einer Teilnahme an der Ausschreibung mit einem eigenen Angebot auf Grund ihrer betrieblichen oder geschäftlichen Verhältnisse nicht leistungsfähig sind, und erst der Zusammenschluss zu einer Bietergemeinschaft sie in die Lage versetzt, sich daran (mit Erfolgsaussicht) zu beteiligen (ähnlich zuvor KG, Beschl. v. 24.10.2013). Das OLG wurde daraufhin (u. a. in ibr 5/2014, S. 293, und in vpr-online) mit dem Leitsatz zitiert: "Unternehmen, die eine Bietergemeinschaft eingehen, treffen eine Vereinbarung, die eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs bezwecken oder bewirken können, und die deswegen verboten sind."

Mit Beschluss v. 17.12.2014 - Verg 22/14 hat das OLG Düsseldorf jedoch klar gestellt, dass die Bildung von Bietergemeinschaften keinem Generalverdacht einer Kartellrechtswidrigkeit unterliegt. Nur in begründeten Einzelfällen kann dies anders liegen. Die Vergabestelle ist dann gefordert, im Vergabeverfahren von sich aus bei den Bietern die Gründe für die Bildung der Bietergemeinschaft in Erfahrung zu bringen. Eine automatische Pflicht der Bietergemeinschaft, sich ungefragt zu den Gründen des gemeinschaftlichen Anbietens zu erklären, existiere allerdings nicht. Kurz zuvor hatte bereits das OLG Karlsruhe (Beschluss v. 05.11.2014 - 15 Verg 6/14 - zitiert nach ibr-online) entschieden, dass die Bildung einer Bietergemeinschaft vergaberechtlich nicht zu beanstanden ist, wenn die Mitglieder einer Bietergemeinschaft nur einen unerheblichen Marktanteil haben und erst durch das Eingehen der Bietergemeinschaft in die Lage versetzt, ein Angebot abzugeben und am Wettbewerb teilzunehmen. Vorliegend liefert der Sachverhalt keine Anhaltspunkte dafür, dass die Marktanteile der Mitglieder der Beigeladenen Dimensionen erreichen, dass ihr Zusammenschluss zur Bietergemeinschaft eine spürbare wettbewerbsbeschränkende Außenwirkung im Sinne des § 1 GWB entfaltet (vgl. dazu Bechtold, GWB, 6. Aufl., § 1, Rn. 36 ff., m. w. N).

Die Antragsgegnerinnen haben jedoch im Einklang mit der zitierten Rechtsprechung die Tatsache, dass ein Mitgliedsunternehmen der Beigeladenen - die Fa. A - bisher als Bestandsdienstleister die Betriebsführung des Fernwärmenetzes und der Kältezentrale allein gewährleistet, zum Anlass genommen, die Rechtmäßigkeit der Beteiligung der Beigeladenen als Bietergemeinschaft auf der Grundlage des § 19 EG Abs. 3 lit. f VOL/A zu prüfen. Die auch im vorliegenden Nachprüfungsverfahren verfahrensbevollmächtigte Rechtsanwaltskanzlei hatte den Antragsgegnerinnen nach Prüfung der Sach- und Rechtslage mit Schreiben vom 26.01.2015 (Vergabeakte, Ordner 4) geraten eine Aufklärung des Angebotsinhaltes der Beigeladenen gemäß § 18 EG Abs. 1 VOL/A durchzuführen, bevor über die Versendung der Vergabeunterlagen entschieden wird und den Entwurf eines entsprechenden Anschreibens an die Beigeladene beigefügt, den die Antragsgegnerinnen mit ihrem Schreiben vom 29.01.2015 auch verwendet haben.

Mit Schreiben vom 11.02.2015 haben die Mitglieder der Beigeladenen daraufhin ausführlich die Beweggründe für ihre unternehmerische Entscheidung dargelegt, sich in der verfahrensgegenständlichen Ausschreibung gemeinsam als Bietergemeinschaft zu beteiligen. Die Beigeladene hat zunächst dargelegt, dass sie aufgrund der Beschreibung in der Auftragsbekanntmachung zur Durchführung des Teilnahmewettbewerbs bei der Entscheidung, ob sich die Unternehmen getrennt oder als Bietergemeinschaft am Vergabeverfahren beteiligen, sowohl hinsichtlich des Loses 1 - Betriebsführung eines Heizkraftwerkes und Wärmenetzes - als auch bezüglich des Loses 2 - Betriebsführung einer Kältezentrale - vom größten denkbaren Leistungssoll, dass sich aus der Auftragsbekanntmachung ergibt, ausgegangen sind (OLG Karlsruhe, Beschluss vom 05.11.2014 - 15 Verg 6/14).

Die Beigeladene hat ferner mitgeteilt, dass sich die Modalitäten der vorliegend ausgeschriebenen Betriebsführung gegenüber dem status quo und damit dem Bestandsauftrag im Leistungsumfang verändern. Im Unterschied zu der bisherigen Betriebsführung beinhalte die zukünftige Betriebsführung zum Beispiel auch den Betrieb von Übergabestationen im Fernwärmenetz sowie die Instandhaltung von Bauwerken des Heizkraftwerkes und des Fernwärmenetzes. Ferner wollen die Beteiligten der Bietergemeinschaft, dass im Gegensatz zu der bisherigen Betriebsführung bestimmte Leistungen wie zum Beispiel der Betrieb des Fernwärmenetzes, der bisher teilweise von der Fa. A nur mithilfe von Nachunternehmen durchgeführt worden ist, zukünftig nicht mehr von der Fa. A, sondern aus betrieblichen und wirtschaftlichen Gründen von Fa. B als Partner der Bietergemeinschaft erbracht werden. Dadurch reduziere sich der Einsatz von Nachunternehmen der Fa. A.

Fa. B sei wiederum nicht in der Lage, die zu Los 1 geforderte Leistung "Betriebsführung des Heizkraftwerkes" selbstständig zu erbringen. Eine Unterbeauftragung wiederum sei für Fa. B weder wirtschaftlich zweckmäßig noch vernünftig. Ohne einen leistungsfähigen Partner wie eben die Fa. A hätte sich die Fa. B daher nicht um die Teilnahme an der Ausschreibung beworben. Umgekehrt sei die Fa. A wiederum bei der Gasversorgung des Heizkraftwerkes auf die technische und fachliche Leistungsfähigkeit der Fa. B als Gasnetzbetreiber im Stadtgebiet xxxxxx angewiesen. Gleiches gelte für den Betrieb des Heißwassernetzes und der Übergabestationen. Auch hier wäre die Fa. A wiederum auf Nachunternehmer angewiesen. Hinsichtlich der ausgeschriebenen Betriebsführung des Dampf-/Kondensatnetzes verfüge die Fa. A über langjährige, umfangreiche Erfahrungen zur Durchführung von Betriebsführungsleistungen. Bei der Fa. B hingegen bestünden diesbezüglich keine Erfahrungen. Dagegen verfüge die Fa. B wiederum über Abteilungen, die sich mit der Planung, Ausführung und den Betrieb von baulichen Anlagen befassen. Diese Kernkompetenz, über die die Fa. A nicht verfügt und die für die zu Los 1 ausgeschriebene Instandhaltung von Baukörpern erforderlich ist, bringe Fa. B in die Bietergemeinschaft ein. Nur bezüglich der Betriebsführung der Kälteerzeugungsanlage (Los 2), die wiederum zu den Kernkompetenzen der Fa. A gehöre, sieht sich die Fa. A in der Lage, insoweit ein leistungsfähiges und erfolgversprechendes Angebot grundsätzlich auch alleine abzugeben. Die Fa. B wiederum könne zu Los 2 kein Angebot ohne Partner abgeben, weil die Betriebsführung von Kälteanlagen bislang nicht zum Leistungsumfang der Fa. B gehöre.

Ungeachtet dieser unterschiedlichen Ausrichtungen habe die Fa. A darüber hinaus die unternehmerische Entscheidung getroffen, Projekte ab einer Größenordnung von über xxxxxx € grundsätzlich nicht mehr, wie in der Vergangenheit, alleine, sondern zukünftig nur noch gemeinsam mit (vor allem) regionalen Partnern auszuführen. Gründe hierfür seien eine Verteilung des insgesamt eingesetzten Kapitals auf mehrere Projekte anstelle von wenigen Großprojekten und dadurch eine Begrenzung der möglichen Haftungs- und Betriebsführungsrisiken. Auch hätten sich beide Mitglieder der Bietergemeinschaft entschieden, den Nachunternehmereinsatz deutlich zu reduzieren. Die anfallenden Nachunternehmerzuschläge und die weiterhin bestehende volle eigenständige Haftung gegenüber dem Auftraggeber würden die Preise der Einzelangebote im Vergleich zu dem nunmehr der Bietergemeinschaft möglichen Angebot deutlich erhöhen und daher auch für den Auftraggeber weniger attraktiv machen. Die Beigeladene hat darauf hingewiesen, dass nach der Rechtsprechung der VK Sachsen (Beschluss vom 23.05.2014 - 1/SVK/0 11 - 14) derartige kalkulatorische Gründe die Bildung einer Bietergemeinschaft rechtfertigen. Zu den klassischen Kernaufgaben der Fa. B gehörten wiederum die Versorgung mit Wasser, Strom, Gas und Fernwärme. Der eigenverantwortliche Betrieb eines Heizkraftwerkes und einer Kälteerzeugungsanlage mit dem ausgeschriebenen Umfang läge aber eben nicht im Leistungsbereich der Fa. B. Wenn sie ihr Produktportfolio in diesem Bereich ausweiten wolle, sei sie auf einen leistungsfähigen Partner wie die Fa. A angewiesen.

Es ist nicht zu beanstanden, dass die Antragsgegnerinnen in ihrer abschließenden Prüfung diesen unternehmerischen Erwägungen der Beigeladenen zur Bildung einer Bietergemeinschaft Rechnung getragen haben und der Empfehlung ihrer Verfahrensbevollmächtigten Rechtsanwaltskanzlei vom 25.02.2015 gefolgt sind, die Bietergemeinschaft am weiteren Vergabeverfahren zu beteiligen.

Die Antragsgegnerin haben sich bei der Prüfung, ob die Bildung der Bietergemeinschaft der Beigeladenen als eine in Bezug auf die Vergabe unzulässige, wettbewerbsbeschränkende Abrede zu bewerten ist, im Rahmen der ihnen als öffentlichen Auftraggebern durch § 19 EG Abs. 3 lit. f VOL/A eingeräumten Beurteilungsspielraums gehalten. Dabei ist zu berücksichtigen, dass auch nach der aktuellen Rechtsprechung der Oberlandesgerichte und Vergabekammern unternehmerische Entscheidungen im Hinblick auf die Bildung einer Bietergemeinschaft immer nur eingeschränkt überprüfbar sind. Den beteiligten Unternehmen steht hinsichtlich der Frage, ob der Zusammenschluss zu einer Bietergemeinschaft eine im Rahmen wirtschaftlich zu zweckmäßigen und kaufmännisch vernünftigen Handelns liegende Unternehmensentscheidung ist, eine Einschätzungsprärogative zu, deren Ausübung im Vergabeverfahren wie auch im nach Prüfungs- und Beschwerdeverfahren nicht uneingeschränkt, sondern lediglich auf die Einhaltung ihrer Grenzen, also im Hinblick auf ihre Vertretbarkeit zu kontrollieren ist (OLG Brandenburg, Beschluss vom 16.2.2012 - Verg W 1/12; OLG Frankfurt, Urteil vom 27.06.2003 - 11 Verg 2/03, m. w. N.).

Auch bei gleichartigen Unternehmen ist der Zusammenschluss zu einer Bietergemeinschaft hinzunehmen, wenn dieser von den Unternehmen in der Erkenntnis getroffen wurde, dass eine selbstständige Teilnahme an einer Ausschreibung wirtschaftlich nicht zweckmäßig und kaufmännisch nicht vernünftig wäre (VK Südbayern, Beschl. v. 01.02.2016, Z3-3-3194-1-58-11/15).

Vorliegend ist nach Auffassung der Vergabekammer insbesondere die unterschiedliche, sich für den verfahrensgegenständlichen Dienstleistungsauftrag aber ergänzende Unternehmensausrichtung der Mitglieder der Beigeladenen ein unternehmerisch und kaufmännisch nachvollziehbarer und damit tragfähiger Grund für die Bildung einer Bietergemeinschaft. Aus der Rechtsprechung kann entgegen der Auffassung der Antragstellerin kein Grundsatz abgeleitet werden, dass ein Bieterunternehmen im eigenen Unternehmen fehlendes Know-how oder fehlende Kapazitäten vorrangig durch Verpflichtung von Nachunternehmen decken muss, um sich an einem Vergabeverfahren beteiligen zu können. Auch die von der Beigeladenen angeführten Gründe der Risikoverteilung auf zwei Unternehmen sind schlüssig und tragfähig. Die Entscheidung der Antragsgegnerinnen, die Beigeladene am Vergabeverfahren zu beteiligen, ist daher vergaberechtlich nicht zu beanstanden.

b. Die Antragsgegnerinnen sind auch weder gehalten noch berechtigt, das Angebot der Beigeladenen gemäß § 19 EG Abs. 3 lit. d VOL/A i. V. m. § 16 EG Abs. 4 Satz 1 VOL/A von der Angebotswertung auszuschließen. Die Beigeladene hat in ihrem Angebot keine Änderungen oder Ergänzungen an den Vertragsunterlagen vorgenommen. Die Antragstellerin hat die Vermutung geäußert, dass die Beigeladene nur deshalb ein preislich so deutlich niedrigeres Angebot als die Antragstellerin kalkulieren konnte, weil sie deutlich weniger Personal einsetzen und eine deutlich geringere Vergütung für das eingesetzte Personal verlangen will, als dies nach den versandten Vergabeunterlagen gefordert bzw. zulässig gewesen sei. Die Beigeladene habe viel zu wenig Personal für die Auftragsausführung eingeplant und damit eine unzulässige Änderung der Vergabeunterlagen vorgenommen. Die Antragstellerin vertritt die Auffassung, dass die Antragsgegnerinnen vorliegend in den Vergabeunterlagen eine verbindliche Personalstruktur vorgegeben haben und verweist diesbezüglich auf die Organigramme im Anhang B3 zum Entwurf des Betriebsführungsvertrages der Antragsgegnerin zu 2 (Los 2) und im Anhang B4 zum Betrieb das des Heizkraftwerkes (Los 1).

Die Antragsgegnerinnen haben demgegenüber vorgetragen, dass sie mit den Anhängen B3 und B4 den Bietern gerade keine verbindlichen Kalkulationsvorgaben für die Personalstruktur machen wollten, sondern ihnen lediglich für beide Lose einen Anhaltspunkt auf Basis des status quo geben wollten. Die Bieter sollten ausdrücklich ein eigenes Konzept der Betriebsführung erstellen und deshalb diese Unterlagen gerade nicht zwingend 1 zu 1 umsetzen. Diese Darstellung der Antragsgegnerinnen wird bestätigt durch den eindeutigen Wortlaut der zitierten Anhänge. So heißt es in der Erläuterung zum Anhang B3 wörtlich:

"Im nachfolgenden Organigramm ist die Betriebsstruktur dargestellt, die nach Ansicht der xxxxxx einen zweckmäßigen und reibungslosen Betrieb der Kälteanlage ermöglicht. Diese Darstellung soll dem Bieter als Hilfe zur Angebotserstellung dienen. Die Struktur ist nicht zwingend vorgegeben. Der Bieter soll in seinem Betriebsführungskonzept und speziell in seiner Darstellung der Organisationsstruktur einen eigenen Vorschlag unterbreiten und erläutern." (Hervorhebung durch die Vergabekammer)

Die gleiche Formulierung verwendeten die Antragsgegnerinnen im Anhang B4 zum Los 1.

Die Beigeladene hat darauf hingewiesen, dass sie diesen Vorgaben nachgekommen sei, sich von diesem Vorschlag gelöst habe und ihrem Angebot tatsächlich einen geringeren Personalansatz zugrunde gelegt habe. Dies ist angesichts der eindeutigen Vorgaben der Vergabeunterlagen auch nicht zu beanstanden. Eine unzulässige Änderung der Vergabeunterlagen ist nur gegeben, wenn ein Bieter eine Vorgabe der Vertragsunterlagen nicht einhält. Das ist dann der Fall, wenn der Bieter inhaltlich etwas anderes anbietet als in den Verdingungsunterlagen abverlangt worden ist (BGH, Urteil vom 01.08.2006 - X ZR 115/04; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 09.06.2010 - Verg 5/10, zitiert nach ibr-online). Davon kann vorliegend angesichts der eindeutigen Formulierungen in den Anhängen B3 und B4 nicht die Rede sein. Die Bieter waren gerade aufgefordert, ihren Konzepten auch eigene Vorstellungen hinsichtlich der notwendigen Personalstruktur zu Grunde zu legen. Der eindeutige Wortlaut der Anhänge bietet entgegen der Auffassung der Antragstellerin auch keinen Anhaltspunkt dafür, dass die Antragsgegnerinnen unter Verstoß gegen § 8 EG Abs. 1 VOL/A die Leistung bezüglich der Personalstruktur nicht eindeutig und erschöpfend beschrieben haben.

c. Die Antragsgegnerinnen haben auch die Angemessenheit der von der Beigeladenen geforderten Angebotspreise in der gebotenen Weise gemäß § 19 EG Abs. 6 VOL/A geprüft und Prüfung und Ergebnis in einer den Anforderungen des § 24 EG VOL/A genügenden Weise in der Vergabeakte (Ordner 3) dokumentiert. Die Antragsgegnerinnen hatten keine Veranlassung, das Angebot der Beigeladenen wegen eines unangemessen niedrigen Preises von der Angebotswertung auszuschließen.

Gemäß § 19 EG Abs. 6 Satz 2 VOL/A darf auf Angebote, deren Preise im offenbaren Missverhältnis zur Leistung stehen, der Zuschlag nicht erteilt werden. Erscheint dem Auftraggeber ein Angebot im Verhältnis der zu erbringenden Leistung ungewöhnlich niedrig, so hat er gemäß § 19 EG Abs. 6 Satz 2 VOL/A vom Bieter Aufklärung zu verlangen. Die Prüfung der Angemessenheit der Preise auf der dritten Wertungsstufe verfolgt den Zweck, auf der vierten und letzten Wertungsstufe, die die abschließende Angebotswertung zum Gegenstand hat, nur ernsthaft kalkulierte Angebote zuzulassen (vgl. Horn in: Müller-Wrede, VOL/A, 4. Auflage, § 19 EG, Rdnr. 202). Zu diesem Zweck muss der Auftraggeber vom Bieter die Erläuterung der Kalkulation des Angebotes verlangen und bei der Entscheidung über die Berücksichtigungsfähigkeit des Angebotes das Ergebnis dieser Überprüfung berücksichtigen. Der Eindruck eines unangemessen niedrigen Preises kann aufgrund eines Vergleichs mit Preisen eingegangener Konkurrenzangebote, aber auch auf der Grundlage von Erfahrungswerten bei wettbewerblicher Preisbildung - z.B. anhand früherer vergleichbarer Ausschreibungen - gewonnen werden (vgl. Dicks in: Kulartz/Marx/Portz/Prieß, VOL/A, 2. Auflage, § 16, Rdnr. 213, und § 19 EG, Rdnr. 225). Die Frage, ab welchem Preisabstand der Auftraggeber Anlass zu Zweifeln an der Angemessenheit des Preises haben muss, hängt vom Einzelfall, insbesondere vom Auftragsgegenstand und von der Marktsituation ab. Bezugspunkt für die prozentuale Abweichung ist das nächst höhere Angebot (= 100 %). Eine Vereinheitlichung dieser Werte ist allerdings nicht geboten. Es kommt vielmehr auf den Einzelfall an (vgl. Horn, a. a. O., § 19 EG, Rdnr. 208). Gemäß § 7 des Niedersächsischen Tariftreue- und Vergabegesetzes (Nds. GVBl. Nr. 20/2013, S. 259 ff.) können öffentliche Auftraggeber die Kalkulation eines (vermeintlich) unangemessen niedrigen Angebotes, auf das der Zuschlag erteilt werden könnte, überprüfen; bei einer Abweichung von mindestens 10 v. H. vom nächst höheren Angebot sind sie dazu verpflichtet. Diese gesetzliche Aufgreifschwelle gilt jedoch ausdrücklich nur für öffentliche Bauaufträge. Für Liefer- und Dienstleistungen im Sinne der VOL/A gibt es eine derart verbindliche Aufgreifschwelle nicht. Rechtsprechung und Schrifttum orientieren sich zumindest für den Liefer- und Dienstleistungsbereich mehrheitlich an einer 20 %-Schwelle (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 23.03.2005, VII-Verg 77/04; OLG Frankfurt/M., Beschluss vom 30.03.2004, Az.: 11 Verg 4/04; BayObLG, VergabeR 2004, S. 242 ff.; Dicks in: Kulartz/Marx/Portz/Prieß, VOL/A, 2. Auflage, § 16, Rdnr. 215, m. w. N.; Horn in: Müller-Wrede, a. a. O., § 19, Rdnr. 178). Das OLG Düsseldorf (Beschluss vom 23.01.2008, Az.: VII-Verg 36/07) hat ebenfalls entschieden, dass in einem Fall, in dem der Abstand des Angebotes der dort erstplatzierten Beigeladenen zu 1 zu dem nächst höheren Angebot der dortigen Beigeladenen zu 2 sowie der Abstand zwischen diesem und dem nächst platzierten Angebot eines dritten Bieters weniger als 20 % betrug, die Aufgreifschwelle, die einen im Verhältnis zu der angebotenen Leistung ungewöhnlich niedrigen Angebotspreis indiziert, nicht erreicht ist.

Vorliegend haben die Antragsgegnerinnen ausweislich der Dokumentation in der Vergabeakte (Vermerk vom 28.01.2016 und Schreiben vom 19.01.2016 an die Beigeladene) ermittelt, dass der Abstand des Angebotspreises der Beigeladenen die Aufgreifschwelle zum nächsthöheren Angebot der Antragstellerin für das Los 1 überschreitet. Die Beigeladene wurde daher unter Fristsetzung bis zum 27.01.2016 aufgefordert, die Auskömmlichkeit ihres Angebotspreises sowie der angebotenen Stundensätze insbesondere anhand der maßgeblichen individuellen Unternehmensverhältnisse zu erläutern und zu belegen. Die Beigeladene hat daraufhin fristgerecht mit Schreiben vom 27.01.2016 erläutert, warum der von ihr geforderte Angebotspreis ihrer Auffassung nach auskömmlich ist.

Grundlage ihrer Kalkulation sei der vorgegebene Betriebsführungsvertrag und das daraus von ihr entwickelte Betriebsführungskonzept. Sie habe dabei ihre langjährigen Erfahrungen mit der Betriebsführung und im Unterhalt insbesondere von Anlagen, die sich am Ende ihrer technischen und wirtschaftlichen Lebensdauer befinden, eingebracht. Dies gelte insbesondere sowohl für das eingesetzte Personal und die technische Führung als auch im Hinblick auf ein effizientes Netzwerk von erforderlichen Partnern. Dies führe aufgrund hoher Effizienz zu einer schnellen und kostengünstigen Erledigung der geforderten Leistungen. Die Beigeladene hat sodann bezüglich der langjährigen Erfahrungen noch einmal auf Referenzen für die langjährige Betriebsführung bei vier anderen aktuellen Anlagen hingewiesen. Im Einzelnen hat sie sodann die Effizienz des von ihr vorgesehenen Personaleinsatzes erläutert. Aufgrund der langjährigen Erfahrungen der Bietergemeinschaft mit der Betriebsführung von Energieerzeugungsanlagen und den sich daraus ergebenden Anforderungen sei es möglich, die Betriebsführung so effizient wie möglich zu organisieren und entsprechend zu kalkulieren. Durch die Verfügbarkeit eines großen Pools an gut ausgebildeten Mitarbeitern am Standort xxxxxx, die über vielfache, relevante Qualifikation verfügten und entsprechend flexibel, auch projektübergreifend eingesetzt werden könnten, sei die Bietergemeinschaft in der Lage, eine Vielzahl von unproduktiven Zeiten (Einarbeitung, Einweisung, Abstimmung, Fehlersuche, Leerlauf, Anfahrtszeiten, Entwicklung von Konzepten etc.) zu vermeiden. Deshalb gewährleiste ihr Betriebsführungskonzept zum einen die Erfüllung der vertraglich geforderten Leistungen, zum anderen sei aber auch der Einsatz der Mitarbeiter für andere Tätigkeiten außerhalb des Loses 1 und außerhalb der ausgeschriebenen Dienstleistungen möglich. Diese sich daraus ergebenden Synergie-Effekte habe sie in das Angebot eingepreist, so dass sie nur ca. 65 % der für die Betriebsführung genannten Mitarbeiter kalkulatorisch im Betriebsführungsentgelt berücksichtigt habe. Als kostensenkend hat die Beigeladene darüber hinaus die mit Nutzung von vorhandener umfangreicher Betriebsausstattung angeführt. Sie verfüge bereits am Standort xxxxxx über eine umfangreiche Betriebsausstattung (Werkzeuge, Messgeräte, Werkstattausstattung, Mobiliar, Fahrzeuge, Spezialausrüstungen und persönliche Schutzausrüstungen etc.), die sie für die nach Los 1 anzusetzenden Tätigkeiten ebenfalls mit nutzen könne. Eine Neuanschaffung sei nicht notwendig, sodass die Kosten der Betriebsausstattung kalkulatorisch nur zu 30 % angesetzt worden sein. Weitere kostensenkende Synergien lägen in der vorgesehenen mit Nutzung eines bestehenden Störungsmanagementsystems und der Nutzung von weiteren bereits vorhandenen technischen Systemen, wie etwa die Telekommunikationsanlagen, rechnergestützte Störmeldesysteme etc. Auch habe die Beigeladene die mit der Ausschreibung geforderten Versicherungen nur geringfügig kalkulatorisch berücksichtigt, weil diese Versicherungen bereits im Rahmen der üblichen Geschäftstätigkeit der Bietergemeinschaft vorhanden seien. Auch die veranschlagten Stundensätze seien auskömmlich.

Beide Unternehmen der Bietergemeinschaft seien jeweils tarifgebunden. Hierfür im Rahmen des Auftrags vorgesehenes, qualifiziertes Personal erhalte ausnahmslos tarifmäßige Vergütungen. Darüber hinaus seien in den Stundensätzen die Kosten für Sozialabgaben etc. des Unternehmens in Höhe von ca. 50 % enthalten. Außerdem seien in den Stundensätzen auch Gemeinkostenpositionen und -margen berücksichtigt, sodass auch diese auskömmlich seien. Für Tätigkeiten mit geringeren Qualifikationsanforderungen und insbesondere Helfertätigkeiten sei vorgesehen, Auszubildende oder Leihpersonal einzusetzen. Der dafür vorgesehene Stundensatz liege wiederum deutlich über dem gesetzlichen Mindestlohn und sei marktüblich.

Bei der Angemessenheitsprüfung des § 19 EG Abs. 6 VOL/A handelt es sich um eine Plausibilitätsprüfung, die sich auf die Frage der Angemessenheit des Gesamtpreises des niedrigsten Angebotes richtet. Zwar ist der öffentliche Auftraggeber verpflichtet, eine derartige Überprüfung im Wege der Aufklärung vorzunehmen, wenn ihm - wie im vorliegenden Fall - das preislich günstigste Angebot ungewöhnlich niedrig erscheint. Auch kann sich der Auftraggeber nicht allein auf eigene Kalkulationen stützen, sondern er muss darauf hinwirken, die erforderlichen Informationen über die konkrete Preisbildung vom betreffenden Bieter zu verlangen (vgl. Horn in: Müller-Wrede, VOL/A, 4. Auflage, § 19 EG, Rdnr. 211). Trägt der Bieter, wie vorliegend, durch nachvollziehbare Angaben zur Aufklärung bei, ist der Auftraggeber nicht per se gehindert, den Zuschlag sogar auf ein Unterkostenangebot (unauskömmliches Angebot) zu erteilen (vgl. OLG Celle, Beschluss vom 08.11.2001, Az.: 13 VErg 12/01; Dicks in: Kulartz/Marx/Portz/Prieß, VOL/A, 2. Auflage, § 16, Rdnr. 217, m. w. N.) Bei einem grundsätzlich leistungsfähigen Bieter kann es verschiedenste Gründe geben, im Einzelfall auch ein nichtauskömmliches oder jedenfalls sehr knapp kalkuliertes Angebot abzugeben. Derartige Angebote sind im Sinne eines Wettbewerbs erwünscht, solange an der ordnungsgemäßen Durchführung der Leistung keine Zweifel bestehen. Das in § 16 VOL/A und § 19 EG Abs. 6 Satz 2 VOL/A geregelte Verbot, Zuschläge auf Angebote zu erteilen, deren (End-) Preise in offenbarem Missverhältnis zur Leistung stehen, hat nur einen eingeschränkt bieterschützenden Charakter (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 09.05.2011 - Verg 45/2011, zitiert nach ibr-online). Einen Bieterschutz im Rechtssinn entfaltet die Bestimmung nur, wenn das an den Auftraggeber gerichtete Gebot, wettbewerbswidrige Praktiken im Vergabeverfahren zu verhindern, den Ausschluss des als unangemessen niedrig gerügten Angebots gebietet. Selbst dann, wenn das Angebot preislich eine bestimmte Aufgreifschwelle unterschreitet, kann dies für sich genommen einen Ausschluss des Angebotes keinesfalls rechtfertigen. Auch die bloße Unauskömmlichkeit eines Preisangebotes stellt für sich allein betrachtet keinen zwingenden Grund zu der Annahme dar, der betreffende Bieter werde die ausgeschriebene Leistung nicht zuverlässig und vertragsgerecht erbringen können.

Im Ergebnis sind die Antragsgegnerinnen zu dem Schluss gelangt, dass der von der Beigeladenen angebotene Preis jedenfalls nicht in einem offenbaren Missverhältnis zur Leistung im Sinne des § 19 EG Abs. 6 VOL/A steht, so dass das Angebot zuschlagsfähig ist. Die Antragsgegnerinnen haben somit ausweislich des Vergabevermerks und der Vergabeakte eine angemessene Plausibilitätsprüfung der Kalkulation der Beigeladenen durchgeführt und ihre Ergebnisse und die daraus gezogenen Schlüsse dokumentiert. Auch die Angemessenheitsprüfung der Antragsgegnerinnen genügt daher den Anforderungen des § 19 EG Abs. 6 VOL/A und den Anforderungen an die Dokumentation gemäß § 24 EG VOL/A. Die Antragsgegnerinnen haben sich im Rahmen ihres Beurteilungsspielraums gehalten, als sie den von der Beigeladenen angebotenen Preis als angemessen bewertet haben.

d. Auch die Angebotswertung selbst ist nicht zu beanstanden. Die Antragsgegnerinnen haben die Angebote ausschließlich nicht nur anhand des Zuschlagskriteriums des niedrigsten Preises, sondern auch unter Zugrundelegung der übrigen bekannt gemachten Zuschlagskriterien (Bieterkonzeptionen) und der bekannt gemachten Gewichtung gewertet. Sie haben sich bei der Punktevergabe auch im Rahmen des dabei durch § 19 EG Abs. 8 VOL/A gewährten Beurteilungsspielraums gehalten.

Durch die Dokumentation in der Vergabeakte ist belegt, dass die Tatsache, dass das Angebot der Antragstellerin nach der Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebotes mit deutlichem Punkteabstand auf dem 2. Rang liegt, nicht auf die Bewertung zurückzuführen ist, die sie im Hinblick auf die qualitativen Zuschlagskriterien erhalten hat. Die Antragstellerin hat hier vielmehr, ebenso wie die Beigeladenen fast ausschließlich deutlich überdurchschnittliche oder Höchstbewertungen erhalten.

Daher ist in der Folge auch der erstmalig in der mündlichen Verhandlung ausdrücklich hilfsweise erfolgte Hinweis der Antragstellerin auf die aktuelle Rechtsprechung des OLG Düsseldorf, u.a. 21.10.2015, VII Verg 28/2014, und 16.12.2015, VII Verg 25/2015, zur Intransparenz von Bewertungsmatrices und Bewertungsmaßstäben - ungeachtet einer möglichen Präklusion gemäß § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 GWB - vorliegend nicht entscheidungserheblich. Diese ist insbesondere ergangen zur Frage des Punkteabstandes zwischen den einzelnen Angeboten und den zugrunde gelegten Bewertungsmaßstäben. Das OLG Düsseldorf hat in diesen Beschlüssen bemängelt, dass die in den dortigen Vergabeverfahren zugrunde liegenden Vergabeunterlagen den Bietern keine zuverlässigen und kalkulierbaren Informationen darüber vermittelten, wie und vor allem mit welcher Punktzahl die die Angebote bei den im Kriterienkatalog gestellten Anforderungen bewertet werden sollen, ebenso wenig darüber, worauf es der Vergabestelle im Einzelnen angekommen ist, damit Bieter ein qualitativ optimales Angebot haben einreichen können. Ungeachtet der Tatsache, dass die Vergabekammer vorliegend keine Anhaltspunkte für eine derartig intransparente Bewertungsmatrix sieht, hat die zitierte Rechtsprechung des OLG Düsseldorf jedenfalls keine Auswirkungen auf das Ergebnis der vorliegenden Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebotes.

Selbst wenn die Antragstellerin bei allen Bewertungskriterien die Höchstpunktzahl erhalten hätte, würde sich der Rang des Angebotes der Antragstellerin allein deshalb nicht verbessern, weil sie in beiden Losen einen deutlich höheren Angebotspreis gefordert hat.

Die entsprechende Preisübersicht wie auch die Bewertung anhand der übrigen Zuschlagskriterien sind in Form von tabellarischen Einzelbewertungen in der Vergabeakte (Ordner 3) als Anhang zum Abschlussbericht des von den Antragsgegnerinnen mit der Begleitung des Vergabeverfahrens beauftragten xxxxxx vom 16.01.2016 für das Los 2 und der Angebotswertung für das Los 1 vom 02.02.2016 ebenfalls ausführlich dokumentiert.

e. Die Antragsgegnerinnen waren und sind auch weder gehalten noch berechtigt, das Angebot der Beigeladenen wegen eines Formmangels gemäß § 19 EG Abs. 3 lit. e VOL/A oder wegen Unvollständigkeit gemäß § 19 EG Abs. 3 lit. a VOL/A in Verbindung mit § 16 EG Abs. 3 VOL/A von der Angebotswertung auszuschließen, weil dem ursprünglichen Angebot der Beigeladenen nach der ersten Aufforderung zur Angebotsabgabe vom 27.02.2015 nicht der von den Antragsgegnerinnen vorgegebene Angebotsvordruck beigefügt war.

In den in zweifacher Ausfertigung - in Papierform - zur Verfügung gestellten Ausschreibungsunterlagen ist der vom Bieter auszufüllende Angebotsvordruck mit der Abforderung von Angebotspreisen für einzelne lfd. Nummern enthalten. Auf Seite 3 ist des Vordruckes ist ausgeführt:

"Wird das Angebotsschreiben an dieser Stelle nicht unterschrieben, gilt das Angebot als nicht abgegeben."

In den als Download zur Verfügung gestellten Unterlagen war zwar nach den Feststellungen der Antragsgegnerinnen und der Vergabekammer für beide Lose die Aufforderung zur Angebotsabgabe enthalten, aber nicht der vom Bieter auszufüllende Vordruck "Angebot".

Zur Angebotseröffnung am 02.07.2015 hatten die Antragsgegnerinnen bei einer ersten Sichtung der Angebote festgestellt, dass die Beigeladene nicht das Angebotsformular verwendet und abgegeben hat.

Im Aufklärungsgespräch mit der Beigeladenen am 24.07.2015 ergab sich, dass diese die Angebotsunterlagen - zulässigerweise - nur in der von den Antragsgegnerinnen zur Verfügung gestellten elektronischen Fassung bearbeitet hatte. In dieser Version war der Vordruck "Angebot" nicht enthalten.

Vom Bieter nicht vorgelegte Erklärungen oder Nachweise führen nur dann zum zwingenden Angebotsausschluss gemäß § 19 EG Abs. 3 VOL/A, wenn die Erklärungen oder Nachweise vom öffentlichen Auftraggeber wirksam gefordert wurden (vgl. Müller-Wrede, VOL/A, 4. Aufl., § 19 EG, Rn. 87, m. w. N.). Daran fehlt es nicht nur, wenn der Auftraggeber in den Vergabeunterlagen nicht eindeutig dargelegt hat, welche Erklärungen und Nachweise er verlangt. Zweifel an der Auslegung aus dem Empfängerhorizont des Bieters an den konkreten Anforderungen gehen stets zulasten des Auftraggebers und können den Bieter nicht entgegengehalten werden (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 26.3.2012 - VII-Verg 4/12; OLG Naumburg, Beschluss vom 29.01.2009 - 1 Verg 10/08). An der wirksamen Forderung einer Erklärung fehlt es auch dann, wenn und soweit die betreffende Anforderung für die Bieter unerfüllbar ist (BGH, Beschluss vom 26.09.2006 - X ZB 14/06, VergabeR 2007, Seite 59 ff., 62). Vorliegend kann der Beigeladenen daher nicht entgegengehalten werden, dass sie für ihr Angebot einen Vordruck nicht verwendet hat, den die Antragsgegnerinnen der zulässigerweise verwendeten Fassung der Vergabeunterlagen gar nicht beigefügt hatten.

Der Nachprüfungsantrag war daher als unbegründet zurückzuweisen.

III. Kosten

Die Kostenentscheidung folgt aus § 128 GWB in der seit dem 24.04.2009 geltenden Fassung (Art. 1 Nr. 27 des Gesetzes zur Modernisierung des Vergaberechts vom 20.04.2009, BGBl. I, S. 790).

Es wird eine Gebühr in Höhe von xxxxxx € gemäß § 128 Abs. 2 GWB festgesetzt.

Der Gegenstandswert beträgt vorliegend xxxxxx €. Dieser Betrag entspricht den im Vergabevermerk dokumentierten Angebotspreisen der Antragstellerin für beide Lose für den gesamten streitbefangenen Vertragszeitraum (jährliche Festpreise Los 1 + Los 2 x 7,5 Jahre Vertragslaufzeit) und damit dem wirtschaftlichen Interesse der Antragstellerin am Auftrag.

Die Gebührenermittlung erfolgt anhand einer Gebührentabelle des Bundeskartellamtes in der zzt. gültigen Fassung vom Dezember 2009. Hiernach wird der Mindestgebühr von 2.500 € (§ 128 (2) GWB) eine Ausschreibungssumme von bis zu 80.000 € zugeordnet und dem regelmäßigen Höchstwert von 50.000 € (§ 128 Abs. 2 GWB) eine Ausschreibungssumme von 70 Mio. € (höchste Summe der Nachprüfungsfälle 1996 - 1998) gegenübergestellt.

Bei einem Gegenstandswert von xxxxxx € ergibt sich nach der Gebührentabelle des Bundeskartellamtes - durch Interpolation - eine Gebühr in Höhe von xxxxxx €.

Diese Gebühr schließt einen durchschnittlichen sachlichen und personellen Aufwand ein.

Die in Ziffer 2 des Tenors geregelte Kostentragungspflicht folgt aus § 128 Abs. 3 Satz 1 GWB. Danach hat ein Beteiligter, soweit er im Verfahren unterliegt, die Kosten zu tragen. Hier war zu berücksichtigen, dass die Antragstellerin mit ihrem Nachprüfungsantrag keinen Erfolg hatte.

Kosten der Beigeladenen:

Die Kostenentscheidung hinsichtlich der Erstattungsfähigkeit der Kosten der Beigeladenen folgt aus § 128 Abs. 4 Satz 2 GWB. Dort ist geregelt, dass die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen nur erstattungsfähig sind, soweit sie die Vergabekammer aus Billigkeit der unterliegenden Partei auferlegt. Eine Ungleichbehandlung der Beigeladenen gegenüber den anderen Beteiligten des Nachprüfungsverfahrens wäre jedoch nicht sachgerecht, zumal der Beigeladene schließlich gem. § 109 GWB deshalb den Beteiligten-Status erhält, weil "dessen Interessen durch die Entscheidung schwerwiegend berührt werden".

Einerseits darf daher zwar für den Antragsteller durch (mögliche) Beiladungen kein unkalkulierbares und damit abschreckendes Kostenrisiko entstehen. Andererseits dürfen aber auch Kosten des Beigeladenen nicht zu einer Waffenungleichheit zu seinen Lasten führen (vgl. Byok/Jaeger, Vergaberecht, § 128, Rdnr. 1034).

Unter Berücksichtigung dieser sachgerechten Grundsätze entspricht es im vorliegenden Fall der Billigkeit i. S. d. § 128 Abs. 4 Satz 2 GWB, dass die unterlegene Antragstellerin die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung im Nachprüfungsverfahren erforderlichen Aufwendungen der Beigeladenen, zu denen auch die Anwaltskosten gehören, zu tragen hat.

Hier hat die Beigeladene eigene Sachanträge gestellt und sich inhaltlich und in förderlicher Weise in das Nachprüfungsverfahren eingebracht. Daher sind ihre Kosten nach den obigen Gesichtspunkten erstattungsfähig.

Kosten der Antragsgegnerinnen:

Gemäß Ziffer 4 des Tenors hat die Antragstellerin den Antragsgegnerinnen die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung entstandenen notwendigen Aufwendungen und damit die Anwaltskosten zu erstatten.

Die Erstattungspflicht der Antragstellerin bezüglich der Kosten der Antragsgegnerinnen, die dieser zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung entstanden sind, folgt aus § 128 Abs. 4 GWB i. V. m. § 80 VwVfG. Danach war festzustellen, dass die Hinzuziehung eines Rechtsanwaltes durch die Antragsgegnerinnen im konkreten Verfahren erforderlich war. Auch wenn man von öffentlichen Auftraggebern grundsätzlich verlangen darf, dass sie über das notwendige personelle Know-how bezüglich der für eine Ausschreibung erforderlichen Rechtsgrundlagen, insbesondere der VOL/A und der VOB/A verfügen, bedurften die Antragsgegnerinnen für eine angemessene Reaktion in der auch für einen erfahrenen öffentlichen Auftraggeber ungewohnten Situation eines vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahrens besonderen rechtskundigen Beistandes.

Nach den zu § 80 VwVfG geltenden Grundsätzen ist die Hinzuziehung eines Rechtsanwaltes dann notwendig, wenn sie vom Standpunkt eines verständigen Beteiligten für erforderlich gehalten werden durfte (BVerwGE 55, 299, 306). Dies ist nach der herrschenden Lehre nicht nur in schwierigen und umfangreichen Verfahren zu bejahen, sondern entspricht der Regel (Kopp/Ramsauer, VwVfG, 7. Aufl., § 80, Rdnr. 45; Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 5. Aufl., § 80, Rdnr. 81). Dieser Grundsatz soll allerdings nur im Verhältnis des Bürgers zum Staat gelten. Zugunsten der Ausgangsbehörde im Verwaltungsverfahren wird demgegenüber die Notwendigkeit der Hinzuziehung eines Bevollmächtigten nur in besonders gelagerten Einzelfällen angenommen, da die Ausgangsbehörde in der Regel mit eigenem Fachpersonal so gut ausgestattet sein muss, dass sie ihre Verwaltungstätigkeit, zu der auch die Mitwirkung im Vorverfahren (Widerspruchsverfahren) gehört, ohne fremde Unterstützung ausführen kann. Diese für die Situation der Ausgangsbehörde in einem Widerspruchsverfahren zutreffende Auffassung kann jedoch nicht auf das vergaberechtliche Nachprüfungsverfahren übertragen werden. Schon beim materiellen Vergaberecht handelt es sich um eine überdurchschnittlich komplizierte Materie, die nicht nur in kurzer Zeit zahlreiche Veränderungen und Neuregelungen erfahren hat, sondern auch durch komplexe gemeinschaftsrechtliche Fragen überlagert ist. Entscheidend aber ist, dass das Nachprüfungsverfahren gerichtsähnlich ausgebildet ist, die Beteiligten also auch prozessuale Kenntnisse haben müssen, um ihre Rechte umfassend zu wahren. Deshalb ist im vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahren die nach § 80 VwVfG gebotene Rechtspraxis zur Erstattung der Rechtsanwaltskosten nicht übertragbar (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 09.11.2001, Az.: Verg 1/01; OLG Stuttgart, Beschluss v. 19.07.2000, 2 Verg 4/00, NZBau 11/2000, S. 543 ff.). Denn durch seinen Charakter als gerichtsähnlich ausgestaltetes Verfahren unterscheidet sich das Vergabenachprüfungsverfahren vor der Vergabekammer eben grundlegend von dem Widerspruchsverfahren nach der VwGO.

Ob die Hinzuziehung eines Rechtsanwalts durch einen öffentlichen Auftraggeber notwendig war und dessen Kosten im Vergabeverfahren deshalb nach § 128 Abs. 4 GWB i. V. m. § 80 Abs. 2 VwVfG bzw. § 120 GWB i. V. m. § 78 Satz 1 GWB zu erstatten sind, kann aber nicht allgemein, sondern nur an Hand der Umstände des Einzelfalles entschieden werden und richtet sich nach den objektiv anzuerkennenden Erfordernissen im jeweiligen Einzelfall nach einer ex-ante-Prognose (vgl. OLG Celle, Beschluss vom 09.02.2011 - 13 Verg 17/10, Beschluss vom 04.05.2011 -13 Verg 1/11). Bei der Abwägung der Einzelfallumstände ist zu berücksichtigen, ob die Problematik des Nachprüfungsverfahrens mehr auf auftragsbezogenen Sach- und Rechtsfragen beruht und der öffentliche Auftraggeber über juristisch hinreichend geschultes Personal verfügt, welches zur Bearbeitung der im jeweiligen Nachprüfungsverfahren relevanten Sach- und Rechtsfragen in der Lage ist; dann soll eher keine Notwendigkeit bestehen. Wenn aber zu den auftragsbezogenen Rechtsfragen weitere, nicht einfach gelagerte Rechtsfragen hinzutreten, spricht dies wieder eher für die Notwendigkeit der Hinzuziehung eines Rechtsanwalts. Grundsätzlich trifft es auch immer noch zu, dass die Nachprüfungsverfahren unter einem enormen Beschleunigungs- und Zeitdruck stehen und das Vergaberecht eine komplexe Rechtsmaterie mit Vorschriften aus dem nationalen Recht und dem Europarecht darstellt, welche nicht immer im Gleichklang stehen. Auf der anderen Seite wird die Beauftragung eines Rechtsanwalts zur Vertretung des Auftraggebers vor der Vergabekammer regelmäßig eher nicht notwendig sein, wenn sich die darin aufgeworfenen Probleme in der Auseinandersetzung darüber erschöpfen, ob die Vergabestelle das von ihr im Rahmen des streitbefangenen Vergabeverfahrens ohnehin zu beachtende "materielle" Vergaberecht zutreffend angewandt hat, d. h. im Wesentlichen die Bestimmungen der Verdingungsordnung eingehalten sind. Denn dann ist - zumindest bei größeren Auftraggebern, die Vergaben nicht nur in Einzelfällen ausführen - der Kernbereich der Tätigkeit betroffen, deren Ergebnisse zu rechtfertigen eine Vergabestelle grundsätzlich auch ohne anwaltlichen Beistand in der Lage sein muss (vgl. OLG Dresden, Beschluss vom 22. Februar 2010 - WVerg 0001/10, zitiert nach , Tz 15 f.; OLG Karlsruhe, Beschluss vom 16. Juni 2010 - 15 Verg 4/10, zitiert nach , Tz 54; OLG München, Beschluss vom 11. Juni 2008 - Verg 6/08, zitiert nach , Tz 13).

Nach dieser Maßgabe war es für die Antragsgegnerinnen im vorliegenden Vergabeverfahren notwendig, einen Bevollmächtigten zu beauftragen. Denn der Nachprüfungsantrag betraf nicht allein Probleme des gewöhnlichen materiellen, in den Vergabe- und Vertragsordnungen geregelten Vergaberechts, das eine Vergabestelle nach der oben zitierten aktuellen Rechtsprechung zumindest in der Regel auch ohne anwaltlichen Beistand rechtlich bewerten, einordnen und vertreten muss. Streitgegenstand waren hier insbesondere auch die verfahrensrechtlichen Regelungen des GWB und dort insbesondere die Voraussetzungen für die Rügepflicht gemäß § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 GWB und die dazu ergangene Rechtsprechung. Die Antragsgegnerinnen bedurften daher anwaltlicher Unterstützung.

Die Antragstellerin wird aufgefordert, innerhalb einer Frist von einem Monat nach Rechtskraft dieses Beschlusses den Betrag von xxxxxx € unter Angabe des Kassenzeichens

xxxxxx

auf folgendes Konto zu überweisen:

xxxxxx

IV. Rechtsbehelf

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