Begründung

I.

Die Krankenhaus xxxxxx gGmbH in xxxxxx führt im Rahmen der Neustrukturierung des Pflegebereiches eine Sanierung des Krankenhauses durch. Als vierter und vorläufig letzter Abschnitt ist der Neubau eines 5-geschossigen Bettenhauses vorgesehen, in welchem die Allgemeinpflege der Chirurgie, der Inneren Medizin und der Neurologie, die Arztdienstbereiche für Wirbelsäulenchirurgie, HNO und Orthopädie, die Räume der Krankenhausverwaltung und die zentrale Speisenversorgung untergebracht werden sollen.

Mit Antrag vom 02.05.2011 hatte die Antragsgegnerin beim Land Niedersachsen für die Investitionsmaßnahme "Neustrukturierung des Pflegebereichs 4. Bauabschnitt" einen Antrag auf Bewilligung von Fördermitteln gemäß § 9 Abs. 1 KHG gestellt. Angemeldet wurden Kosten in Höhe von 12 Mio. €.

Da für den Neubau des Bettenhauses die Fläche des vorhandenen bodengleichen Hubschrauberlandeplatzes in Anspruch genommen werden muss, wurde als Ersatz im Jahre 2013 ein Hubschrauberlandeplatz auf dem Dach des Neubaus geplant.

Gemäß Kostenberechnung 11/2013 stiegen die Gesamtkosten auf rund 17 Mio. €. In diesem Betrag sind die Kosten zur Herstellung des Hubschrauberdachlandeplatzes enthalten.

Nach Beratungsgesprächen mit der Antragsgegnerin hat das Nds. Sozialministerium auf Basis des baufachlichen Prüfberichts der OFD Niedersachsen vom 30.04.2014 im Juni 2014 über die Förderfähigkeit der Maßnahmen entschieden. Als voraussichtlich förderfähig wurden Maßnahmen im Umfang von 13.069.513 € anerkannt. Der im Jahre 2013 ergänzte Hubschrauberdachlandeplatz wurde ausdrücklich von der Förderung ausgenommen. Den förderungsfähigen Kosten wurde ein Betrag in Höhe der Kosten für eine Verlegung des bodengleichen Hubschrauberlandeplatzes an einen anderen Standort (ca. 250.000 €) zugerechnet. Dies geschah, indem auf einen Ausschluss der Peripheriekosten für den Hubschrauberdachlandeplatz (Schnittstelle: OK Dach, notwendige statische Anpassungen bei Gründung und Rohbau, Bewährungsgehalt, zusätzliche Vertikalerschließung, etc.) aus den förderfähigen Kosten verzichtet wurde.

Der baufachliche Prüfbericht der OFD kommt unter Ziff. VII. u.a. zu dem Ergebnis:

"Das Gesamtkonzept der Maßnahme ist plausibel, die räumliche Ausgestaltung sachgerecht.

....

Der Erweiterungsbau stellt die baulichen Strukturen des Krankenhauses in nachhaltiger Weise zukunftsfähig auf und gewährleistet durch die Implementierung des Hubschrauberdachlandeplatzes den Versorgungsauftrag als übergeordnetes Traumazentrum."

Mit Bescheid vom 09.12.2014 bewilligte das Niedersächsische Sozialministerium unter Bezugnahme auf den Antrag vom 02.05.2011 und den baufachlichen Prüfbericht der OFD vom 30.04.2014 einen 1. Finanzierungsabschnitt in Höhe von 2,0 Mio. €.

Um die nach Förderung durch das Land verbleibenden 4,0 Mio. € der Gesamtkosten zu finanzieren, wandte sich die Antragsgegnerin am 04.02.2015 mit Förderanträgen an die Stadt xxxxxx und an den Landkreis xxxxxx.

Die Stadt xxxxxx gewährt mit "Zuwendungsbescheid über die Zuwendung für die Errichtung des IV. Bauabschnittes zur Errichtung des IV. Bauabschnittes zur Neustrukturierung des Pflegebereiches gemäß den vorgestellten Planungen" vom 31.03.2015 einen Zuschuss in Höhe von 50 % des Eigenanteils (Gesamtinvestition abzüglich der Fördermittel des Landes und der Zuschüsse des Landkreises xxxxxx) maximal jedoch 1,7 Mio. €.

Mit dem an den Landkreis xxxxxx gestellten Antrag hatte die Antragsgegnerin einen Zuschuss von 700.000 € zur Errichtung des Hubschrauberdachlandeplatzes beantragt.

In der als Anlage beigefügten Beschreibung wurde die Notwendigkeit für die Herstellung eines Hubschrauberdachlandeplatzes hervorgehoben.

Diesen Antrag zog die Antragsgegnerin am 13.07.2015 zurück und ersetzte ihn durch einen Förderantrag, in dem der Hubschrauberdachlandeplatz nicht ausdrücklich erwähnt ist. Die als Anlage beigefügte Beschreibung der Maßnahme blieb unverändert. Beantragt wurde für den Bauabschnitt IV zur Neustrukturierung des Pflegebereiches ein Zuschuss in Höhe von 50 % des Restbetrages von 4,0 Mio. €. Gleichzeitig bat die Antragsgegnerin um Zustimmung zum vorzeitigen Maßnahmenbeginn.

Am 02.09.2015 bat die Antragsgegnerin die Beigeladene um ein Angebot für die Herstellung eines Aluminium-Hubschrauberdachlandeplatzes mit Ausrüstung.

Mit Begleitschreiben vom 28.09.2015 übersandte die xxxxxx Darlehenskasse xxxxxx der Antragsgegnerin zwei mit ihr verhandelte Kreditverträge und zwar für einen Kontokorrentkredit über 5,5 Mio. € mit variablem Zins zur Zwischenfinanzierung der Fördermittel von Land und Stadt und für einen Darlehenskredit über 1,5 Mio. € mit festem Zins und 10-jähriger Laufzeit. Sein Verwendungszweck war angegeben mit: "Neubau eines Pflegetraktes, IV. Bauabschnitt xxxxxx Krankenhaus, xxxxxx". Die Antragsgegnerin unterzeichnete diese Kreditverträge mit Datum vom 10.11.2015.

Am 13.11.2015 erteilte der Landkreis xxxxxx seine Zustimmung zum vorzeitigen Maßnahmenbeginn mit dem Hinweis, dass mit dieser Zustimmung kein Rechtsanspruch auf eine Förderung begründet wird.

Die Beigeladene legte der Antragsgegnerin ihr Angebot 09.12.2015 vor, welches Grundlage für ein am 10.12.2015 geführtes Abstimmungs- und Verhandlungsgespräch war.

Am 11.12.2015 legte die Beigeladene ein überarbeitetes Angebot zur Beauftragung vor.

Am 11.12.2015 überarbeitete die Antragsgegnerin ihren Finanzierungsplan vom 10.12.2014.

Nach dem Finanzierungsplan vom 11.12.2015 soll der nicht vom Land getragene Anteil der Gesamtkosten in Höhe von 4,0 Mio. € wie folgt finanziert werden:

"Finanzierung Restbetrag (4 Mio. €):

- Stadt xxxxxx 1,7 Mio. €

- Landkreis xxxxxx (Antrag) offen

- Krankenhaus xxxxxx 2,3 Mio. €"

Ergänzend wurde vermerkt:

"Je nach Förderbeteiligung durch den Landkreis xxxxxx verringert sich der Anteil für das Krankenhaus xxxxxx. Dieser Anteil für das Krankenhaus xxxxxx wird über Darlehen finanziert. ..."

Am 17.12.2015 beriet der Kreistag über die Förderung der Krankenhäuser und fasste in öffentlicher Sitzung folgenden Beschluss:

"Der Landkreis xxxxxx unterstützt die künftige Investitionstätigkeit der Krankenhäuser in xxxxxx, xxxxxx und xxxxxx. Es werden nur neue, noch nicht begonnene Investitionen gefördert. Eine Bezuschussung der operativen Tätigkeit erfolgt nicht, insbesondere erfolgt keine Defizitförderung.

In den Jahren 2016 bis einschl. 2021 werden jährlich 750.000 € als Investitionszuschuss im Haushaltsplan veranschlagt. Für sechs Jahre ergibt sich damit insgesamt eine Investitionsförderung von 4,5 Mio. €.

Der Kreistag beschließt über jeden Investitionsantrag gesondert. Die Bereitstellung von Haushaltsmitteln gewährt keinen Anspruch auf Förderung.

Nicht verwendete Haushaltsmittel werden jeweils ins nächste Haushaltsjahr übertragen.

Die Zuschüsse sollen, über den gesamten Zeitraum von 2016 bis einschl. 2021 betrachtet, unter Berücksichtigung der Größe und Bedeutung der jeweiligen Krankenhäuser gewährt werden. Dabei werden keine feste Bezugsgrößen (Betten, Patientenzahlen, ...) zu Grunde gelegt. Vielmehr erfolgt die Bewilligung nach freier politischer Entscheidung unter Berücksichtigung der Faktoren Innovation, Nachhaltigkeit und Zukunftssicherung.

Die jeweiligen Krankenhäuser erhalten allerdings, sofern sie die sonstigen Voraussetzungen erfüllen, aus Gründen der Planungssicherheit folgende Mindestzuschüsse im Zeitraum 2016 bis einschließlich 2021:

- Krankenhaus xxxxxx 1.575.000 €

- Krankenhaus xxxxxx 770.000 €

- Krankenhaus xxxxxx (Antragsgegnerin) 1.155.000 €

Ein jeweiliger Zuschuss wird davon abhängig gemacht, dass sich die Standortkommune und der Träger je in mindestens gleicher Höhe an der Investition beteiligen.

Die Zuschüsse für das jeweilige Haushaltsjahr sind bis zum 31.03. des jeweiligen Haushaltsjahres zu beantragen. Die Investitionen dürfen erst nach erfolgter Beratung und Beschlussfassung durch den Kreistag begonnen werden. Zur Sicherung der Antragsposition können die Krankenhäuser einen vorzeitigen Maßnahmenbeginn beantragen. Mit der Bewilligung des vorzeitigen Maßnahmenbeginns ist noch keine Zusage über die Gewährung des Zuschusses verbunden. Über den vorzeitigen Maßnahmenbeginn entscheidet der Kreisausschuss. Die mögliche Erstattung der gewährten Zuschüsse ist abzusichern. Über die Gewährung der Zuschüsse entscheidet der Kreistag."

Mit Schreiben vom 18.12.2015 beauftragte die Antragsgegnerin das Angebot der Beigeladenen vom 11.12.2015. Die Beigeladene bestätigte mit Schreiben vom 05.01.2016 die Annahme des Auftrages.

Am 22.04.2016 erkundigte sich die Antragstellerin bei der Antragsgegnerin nach der Ausschreibung des Hubschrauberdachlandeplatzes. Sie erhielt die Auskunft, dass die Aufträge zur Herstellung des Hubschrauberlandeplatzes bereits vergeben worden seien.

Mit Schreiben vom 25.04.2016 rügte die Antragstellerin die mitgeteilte Auftragsvergabe. Der Auftrag sei vergaberechtswidrig entweder frei vergeben oder aber verdeckt ausgeschrieben worden und solle jetzt vergeben werden. Unter Fristsetzung bat sie um Abhilfe ihrer Rüge bzw. um detaillierte Angaben zur Auftragsvergabe und zur Veröffentlichung der Ausschreibung, um gegebenenfalls den Verstoß gegen die Ausschreibungspflicht mit einem Nachprüfungsantrag geltend zu machen.

Mit Schreiben vom 03.05.2016 wies die Antragsgegnerin die Rüge der Antragstellerin zurück. Hierzu teilte sie mit, die Krankenhaus xxxxxx gGmbH stehe in kirchlicher Trägerschaft und sei selbst kein öffentlicher Auftraggeber im Sinne des § 98 Nr.1 bis 4 GWB.

Nur im Einzelfall entstehe durch den Erhalt öffentlicher Fördermittel eine Eigenschaft als öffentlicher Auftraggeber gemäß § 98 Nr. 5 GWB. Der Neubau des Bettenhauses werde vom Land Niedersachsen zu mehr als 50 % gefördert, daher seien die zugehörigen Planungs- und Bauleistungen europaweit ausgeschrieben worden. Für die Herstellung des Hubschrauberdachlandeplatzes gebe es dagegen keine Subventionen durch das Land Niedersachsen. Das Vorhaben werde über Eigenmittel finanziert und sei deshalb getrennt vom Neubau des Bettenhauses zu betrachten. Es unterliege nicht der Ausschreibungspflicht des Vergaberechts. Nach entsprechender Markterkundung sei der Auftrag zur Planung und Ausführung des Hubschrauberdachlandeplatzes vergeben worden.

Daraufhin wandte sich die Antragstellerin am 09.05.2016 mit einem Nachprüfungsantrag an die Vergabekammer und machte einen Verstoß gegen die Ausschreibungspflicht geltend. Aus ihrer Sicht ist der Hubschrauberdachlandeplatzes auf dem Dach des Neubaus nicht von der europaweit ausgeschriebenen Baumaßnahme "Neubau des Bettenhauses" zu trennen, sodass eine Ausschreibungspflicht besteht.

Nach Akteneinsicht trug sie vor, der Hubschrauberdachlandeplatz werde zu mehr als 50 % mit Mitteln von Stellen im Sinne des § 98 Nr. 1 bis Nr. 3 GWB finanziert. Hierbei seien deren jeweilige Anteile zu addieren. Die Antragsgegnerin habe die Kosten für den Hubschrauberdachlandeplatz auf 1.413.953 € geschätzt. Folglich liege eine Förderung, die eine Ausschreibungspflicht im Sinne des § 98 Nr. 5 GWB begründe, vor, wenn die Mittel in der Summe mehr als 706.476,50 € betragen.

Nach dem baufachlichen Prüfbericht der OFD vom 30.04.2014 werden die Kosten für die Herstellung des Hubschrauberdachlandeplatzes zwar nicht für insgesamt als förderungsfähig anerkannt, gleichwohl seien, weil für den vorhandenen Landeplatz Ersatz geschaffen werden muss, die Peripheriekosten des Hubschrauberdachlandeplatzes in die förderungsfähigen Kosten aufgenommen worden. Der hierfür angesetzte Betrag von 250.000 € sei deshalb in die Summe der Fördermittel aufzunehmen.

Die Stadt xxxxxx fördere den Eigenanteil der Antragsgegnerin zu 50 %.

Nach der Rechtsprechung dürfe die Antragsgegnerin bei ihrer wertenden Betrachtung die Förderung durch den Landkreis xxxxxx nicht unberücksichtigt lassen, nur weil ein entsprechender Förderbescheid noch nicht vorliegt. Bereits die eingeholte Zustimmung zum vorzeitigen Maßnahmenbeginn belege, dass mit dem voraussichtlichen Erhalt der Mittel zu rechnen ist. Eine möglicherweise verbleibende Unterschreitung der Bewilligung dem Grunde und der Höhe nach gehe zulasten der Antragsgegnerin.

Obwohl die öffentlichen Fördermittel in der Summe die in § 98 Nr. 5 GWB bezeichnete Grenze überschreiten, habe die Antragsgegnerin, ohne andere Unternehmen an einem Vergabeverfahren zu beteiligen, den Auftrag zur Herstellung des Hubschrauberdachlandeplatzes vergaberechtswidrig unmittelbar an die Beigeladene erteilt. Damit seien die Voraussetzungen des § 101 b Abs. 1 Nr. 2 GWB gegeben.

Die Antragstellerin beantragt,

Die Antragsgegnerin beantragt,

Hierzu trägt sie vor, der Nachprüfungsantrag sei unzulässig, weil der 4. Teil des GWB nicht anwendbar sei. Der Auftrag zur Herstellung des Hubschrauberlandeplatzes auf dem Dach des Neubaus des Bettenhauses habe ohne Ausschreibungsverfahren an die Beigeladene vergeben werden dürfen.

Das Krankenhaus xxxxxx sei kein öffentlicher Auftraggeber im Sinne des § 98 Nr. 5 GWB. Es werde seit dem 01.01.2007 in der Rechtsform einer gemeinnützigen GmbH geführt und stehe in kirchlicher Trägerschaft. Kirchen seien nicht als Gebietskörperschaft im Sinne des § 98 Nr. 1 GWB anzusprechen und auch keine Auftraggeber im Sinne des § 98 Nr. 2 GWB. Sie seien zwar dem öffentlichen Recht zugeordnet, ordneten sich aber dem staatlichen Rechtskreis nicht ein oder unter.

Nach der Rechtsprechung sei bei Prüfung der Ausschreibungspflicht gemäß § 98 Nr. 5 GWB einzelfallbezogen bei jedem Projekt zu prüfen, ob trennende Abschnitte des gesamten Bauprojektes vorliegen, die es ermöglichen, den Umfang des öffentlich geförderten Projektes näher einzugrenzen. Der öffentliche Bauauftrag sei von anderen damit verbundenen Baumaßnahmen privater Natur zu trennen. Vorliegend ergebe sich diese Trennung bereits aus dem Förderbescheid und dem Prüfbericht der OFD. Diese habe in ihrem Prüfbericht ausdrücklich festgestellt, dass die Gesamtherstellungskosten für den Hubschrauberdachlandeplatz inklusive Logistik- und Peripheriekosten nach dem KHG nicht förderungsfähig seien. Förderbescheid und Prüfbericht belegten, dass der Hubschrauberdachlandeplatz vom Neubau des Bettenhauses zu trennen sei. Eine Trennung sei aber auch baulich und funktionell ohne weiteres möglich. Der Hubschrauberlandeplatz werde aus ablauforganisatorischen Gründen auf das Dach des Bettenhauses gesetzt. Er hätte auch an jeder anderen Stelle hergestellt werden können. Ebenso sei die Funktion des Bettenhauses ohne den Hubschrauberdachlandeplatz nicht eingeschränkt.

Alle Kosten für den Hubschrauberdachlandeplatz seien von der Förderung durch das Land Niedersachsen ausgenommen.

Nach Abzug der Fördermittel des Landes verbleiben Kosten in Höhe von 4 Mio. €.

Hierfür seien beim Landkreis xxxxxx und bei der Stadt xxxxxx Fördermittel beantragt worden.

Mit Förderantrag vom 04.02.2015 an den Landkreis xxxxxx sei ausdrücklich ein Zuschuss zur Errichtung des Hubschrauberlandeplatzes in Höhe von 700.000 € beantragt worden.

Nachdem der Landkreis darauf hingewiesen habe, dass Hubschrauberlandeplätze nicht vom Landkreis gefördert würden, wurde dieser Antrag am 13.07.2015 zurückgezogen und durch einen neuen Förderantrag ersetzt, mit dem eine pauschale Förderung in Höhe von 50 % des Eigenanteils der nicht erstattungsfähigen Kosten des 4. Bauabschnitts (ca. 4,0 Mio. €) beantragt wurde. Gleichzeitig sei ein vorzeitiger Maßnahmenbeginn beantragt worden, über den der Landkreis am 13.11.2015 positiv entschieden habe - mit dem ausdrücklichen Hinweis, dass mit der Bewilligung des vorzeitigen Maßnahmenbeginns noch keine Zusage über die Gewährung des Zuschusses verbunden sei.

Mit Grundsatzbeschluss vom 17.12.2015 habe der Landkreis xxxxxx für die Jahre 2016 bis einschließlich 2021 die Förderung neuer, noch nicht begonnener Investitionen in den Krankenhäusern in xxxxxx, xxxxxx und xxxxxx mit insgesamt 4,5 Millionen € beschlossen. Ein Anspruch auf Förderung bestehe aber grundsätzlich nicht. Die Bewilligung erfolge nach freier politischer Entscheidung. Zur Planungssicherheit erhielten die Krankenhäuser aber, sofern sie die sonstigen Voraussetzungen erfüllen, Mindestzuschüsse. Der Mindestzuschuss für das Krankenhaus xxxxxx betrage 1.155.000 €. Der Zuschuss setze u.a. voraus, dass sich die Standortkommune und der Träger je in mindestens gleicher Höhe an der Investition beteiligen. Die Investitionen dürfen erst nach erfolgter Beratung und Beschlussfassung durch den Kreistag begonnen werden.

Zum Zeitpunkt der Auftragserteilung an die Beigeladene am 18.12.2015 habe es keinerlei verbindliche Zusagen auf den Erhalt von Fördermitteln des Landkreises gegeben. Ob und in welcher Höhe der Landkreis xxxxxx Zuschüsse zu den Maßnahmen des xxxxxx Krankenhauses in xxxxxx gewährt, sei derzeit völlig offen.

Die Stadt xxxxxx gewähre gemäß Zuwendungsbescheid vom 31.03.2015 einen Zuschuss in Höhe von 50 % des Eigenanteils, maximal 1,7 Mio. €. Auch der Zuwendungsbescheid der Stadt xxxxxx schließe die Herstellung des Hubschrauberdachlandeplatzes nicht ein. Selbst wenn man den Zuwendungsbescheid anders verstehen wolle, betrügen die von der Stadt gewährten Mittel nicht mehr als 50 %, sodass hiermit eine Ausschreibungspflicht i.S. des § 98 Nr. 5 GWB für das Vorhaben "Herstellung des Hubschrauberlandeplatzes" nicht entstehe.

Beziehe man die rechtliche Betrachtung ausschließlich auf den Hubschrauberdachlandeplatz, müsste dieser mit mehr als 706.476,50 € gefördert werden, um eine Ausschreibungspflicht über § 98 Nr. 5 GWB auszulösen. Weder der Zuwendungsbescheid der Stadt xxxxxx noch der Grundsatzbeschluss des Landkreises xxxxxx wiesen aber konkrete Fördersummen für den Hubschrauberdachlandeplatz aus.

Nach alledem unterlägen die erforderlichen Bauleistungen zur Herstellung des Hubschrauberdachlandeplatzes nicht der Ausschreibungspflicht des GWB.

Die Beigeladene hat sich nicht geäußert.

Die Vergabekammer hat mit Verfügung des Vorsitzenden vom 10.06.2016 gem. § 113 Abs. 1 Satz 2 GWB a. F. die Frist für die abschließende Entscheidung der Vergabekammer in diesem Nachprüfungsverfahren über die gesetzliche 5-Wochen-Frist (§ 113 Abs. 1 Satz 1 GWB a. F.) hinaus bis zum 20.06.2016 verlängert.

Wegen des übrigen Sachverhaltes wird auf die Schriftsätze der Beteiligten, die Vergabeakte und das Protokoll über die mündliche Verhandlung vom 07.06.2016 Bezug genommen.

II.

Der Nachprüfungsantrag ist zulässig und begründet. Die Antragstellerin ist durch die Entscheidung der Antragsgegnerin, den verfahrensgegenständlichen Auftrag für den Hubschrauberlandeplatz direkt an die Beigeladene zu vergeben, ohne zuvor ein förmliches Vergabeverfahren auf der Grundlage des 4. Teils des GWB a. F. und des 2. Abschnitts der VOB/A a. F. durchzuführen, in ihren Rechten im Sinne des § 97 Abs. 7 GWB a. F. verletzt. Die Antragsgegnerin war zum Zeitpunkt der Auftragserteilung an die Beigeladene am 18.12.2015 entgegen ihrer Auffassung auch bezüglich des im Zuge des Projekts "Neustrukturierung des Pflegebereichs 4. Bauabschnitt" vorgesehenen Hubschrauberlandeplatzes öffentlicher Auftraggeber i. S. d. § 98 Nr. 5 GWB. Der am 18.12.2015 mit der Beigeladenen geschlossene Vertrag ist daher gemäß § 101 b Abs. 1 GWB a. F. nichtig. Die Antragsgegnerin ist bei fortbestehender Vergabeabsicht verpflichtet, den Zuschlag nur im Rahmen eines europaweiten, förmlichen Vergabeverfahrens zu erteilen.

1. Anzuwenden sind vorliegend das Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen und der 2. Abschnitt der VOB/A in der bis zum 17. April 2016 einschließlich geltenden Fassung (im Folgenden: GWB a. F. und VOB/A EG a. F.). Denn gemäß § 186 Abs. 2 GWB in der Fassung des Art. 1 Nr. 4 des Gesetzes zur Modernisierung des Vergaberechts (Vergaberechtsmodernisierungsgesetz - VergRModG) vom 17. Februar 2016 (BGBl. I, S. 203), in Kraft getreten gemäß dessen Art. 3 am 18. April 2016, werden Vergabeverfahren, die vor dem 18. April 2016 begonnen haben, nach dem Recht zu Ende geführt, dass zum Zeitpunkt der Einleitung des Verfahrens gilt. Vorliegend hat die Antragsgegnerin bezüglich des hier allein verfahrensgegenständlichen Hubschrauberlandeplatzes überhaupt kein förmliches Vergabeverfahren durchgeführt. Die mit dem Nachprüfungsantrag angefochtene Direktvergabe erfolgte jedoch bereits am 18.12.2015 und damit vor Inkrafttreten des VergRModG.

2. Der Nachprüfungsantrag ist zulässig. Die Antragsgegnerin ist zwar keine öffentliche Auftraggeberin im Sinne des § 98 Nr. 2 GWB a. F. Bei der Antragsgegnerin handelt es sich um die Trägerin und Betreiberin eines Krankenhauses in der Rechtsform einer gemeinnützigen GmbH (gGmbH), die wiederum in alleiniger Trägerschaft der katholischen Kirche steht. Kirchen bilden jedoch keine Gebietskörperschaft im Sinne des § 98 Nr. 1 GWB a. F., sondern öffentlich-rechtliche Körperschaften sui generis, weil sie zwar dem öffentlichen Recht zugeordnet sind, nicht aber dem staatlichen Rechtskreis ein- oder untergeordnet sind (vgl. OLG Celle, Beschluss vom 25.8.2011 - 13 Verg 5/11; Willenbruch/Wieddekind, Vergaberecht, 3. Aufl., 2. Los, § 98, Rn. 6; Werner in: Byok/Jaeger, Vergaberecht, 3. Aufl., GWB § 98, Rn. 136 ff., 139).

Die Antragsgegnerin war und ist jedoch entgegen ihrer Auffassung auch bezüglich des verfahrensgegenständlichen Auftrags für die Errichtung des Hubschrauberlandeplatzes öffentlicher Auftraggeber im Sinne des § 98 Nr. 5 GWB a. F., weil sie auch bereits zum Zeitpunkt der Auftragsvergabe an die Beigeladene auf der Grundlage ihres Finanzierungsplans vom 10. Dezember 2014, des Zuwendungsbescheides der Stadt xxxxxx vom 31.03.2015 und des Beschlusses des Kreistages des Landkreises xxxxxx vom 17.12.2015 davon ausgehen musste, dass auch die nicht durch den Förderbescheid des Landes Niedersachsen vom 18.06.2014 gedeckten Projektkosten in Höhe von 4.000.000 € zu mehr als 50 % durch die Stadt xxxxxx und den Landkreis xxxxxx und damit durch Gebietskörperschaften im Sinne des § 98 Nr. 1 GWB a. F. gedeckt und finanziert werden. Bei einer derartig verdichteten Sachlage kann sich die Antragsgegnerin nicht darauf zurückziehen, dass sie im Zeitpunkt der Auftragserteilung zwar von einer Förderung durch die Stadt xxxxxx in Höhe von maximal 1,7 Millionen € ausgegangen ist, mit einer Förderung durch den Landkreis in Ermangelung eines Zuwendungsbescheides jedoch überhaupt noch nicht rechnen durfte und auch nicht gerechnet hat.

Gemäß § 98 Nr. 5 GWB a. F. sind natürliche oder juristische Personen des privaten Rechts sowie juristische Personen des öffentlichen Rechts, die nicht bereits öffentliche Auftraggeber im Sinne des § 98 Nr. 2 GWB a. F. sind, gleichwohl in den Fällen öffentliche Auftraggeber, in denen sie für Tiefbaumaßnahmen, für die Errichtung von Krankenhäusern, Sport-, Erholungs- oder Freizeiteinrichtungen, Schul-, Hochschul- oder Verwaltungsgebäuden oder für damit in Verbindung stehenden Dienstleistungen und Auslobungsverfahren von Stellen, die unter § 98 Nrn. 1-3 GWB a. F. fallen, Mittel erhalten, mit denen diese Vorhaben zu mehr als 50 vom Hundert finanziert werden. Sinn und Zweck dieser Regelung ist, dass es sich bei den in § 98 Nr. 5 GWB a. F. aufgelisteten Bauwerken um solche der Daseinsvorsorge handelt. Es macht daher keinen Unterschied, ob die öffentliche Hand selbst solche Bauwerke zur Verfügung stellt oder sich bei privaten Einrichtungen an der Errichtung mit Zuschüssen oder Subventionen beteiligt. Liegt eine Zurechnung zur öffentlichen Hand vor, soll auch die Vergabe von Aufträgen unter Zuhilfenahme solcher Gelder dem Vergaberecht unterstellt werden. Letztlich bildet der Zuwendungsempfänger den verlängerten Arm der öffentlichen Hand (Wieddekind in: Willenbruch/Wieddekind, Vergaberecht, 3. Aufl., 2. Los, § 98 GWB, Rn. 114).

Die Prüfung, ob eine überwiegende öffentliche Förderung vorliegt, ist dabei grundsätzlich unter Zugrundelegung des Volumens der Gesamtbaumaßnahme und damit des Gesamtprojektes vorzunehmen, es sei denn, dass sich anhand der Zuwendungsbescheide ersehen lässt, dass die Fördermittel einzelnen Teilprojekten respektive Teilbaumaßnahmen zugeordnet werden (OLG Celle, Beschluss vom zum 20.08.2011 - 13 Verg 5/11, zitiert nach ibr-online; Eschenbruch in: Kulartz/Kus/Portz, GWB-Vergaberecht, 3. Aufl., § 98, Rn. 321).

Da § 98 Nr. 5 GWB a. F. an ein bestimmtes Bauvorhaben anknüpft und nicht an eine generelle Eigenschaft des Auftraggebers, spricht auch nichts dagegen, ein einheitliches Bauprojekt, welches Bauten nach § 98 Nr. 5 GWB a. F. und andere enthält, bezüglich der Ausschreibung aufzusplitten (vgl. OLG München, Beschl. v. 10.11.2010 - Verg 19/10, zitiert nach ibr-online). Die Rechtsprechung, wonach eine juristische Person entweder öffentlicher Auftraggeber ist oder nicht, greift hier nicht. Im Gegensatz zu den Alternativen des § 98 Nr. 1 bis Nr. 4 GWB a. F. knüpft die Eigenschaft als öffentlicher Auftraggeber hier nicht an eine generelle Funktion der juristischen Person, sondern an ein bestimmtes Vorhaben an. Es ist in diesen Fällen also grundsätzlich durchaus möglich, dass eine juristische Person für einige Bauvorhaben öffentlicher Auftraggeber ist und für andere nicht.

Ausschlaggebend für die Berechnung ist der Zeitpunkt der Ausschreibung oder - soweit, wie im vorliegenden Fall, eine Ausschreibung unterbleibt - der Zeitpunkt der direkten Auftragserteilung. Aus Gründen der Klarheit und Rechtssicherheit muss zu diesem Zeitpunkt feststehen, ob eine europaweite Ausschreibung stattzufinden hat oder nicht. Etwaige Änderungen im Laufe des Verfahrens können an der Eigenschaft oder der fehlenden Eigenschaft als öffentlicher Auftraggeber nichts mehr ändern. Auf spätere Auszahlungen kann es daher nicht ankommen, ausschlaggebend ist vielmehr, in welcher Höhe der Auftraggeber mit Fördermitteln bei seiner Gesamtkalkulation gerechnet hat (vgl. VK Hamburg vom 27.09.2006 - VK BSU 3/06).

Wäre also vorliegend das Auftragsvolumen für das gesamte Projekt "Neustrukturierung des Pflegebereichs 4. Bauabschnitt" zu Grunde zu legen, wäre bereits ohne weiteres aufgrund der bewilligten Förderung des Landes Niedersachsen von einer überwiegenden Finanzierung im Sinne des § 98 Nr. 5 GWB a. F. auszugehen. Denn von den veranschlagten Gesamtprojektkosten in Höhe von 17.000.000 € werden ausweislich des mit der Vergabeakte vorgelegten Förderbescheides des Niedersächsischen Ministeriums für Soziales, Gesundheit und Gleichstellung vom 18.06.2014 rund 13.000.000 € alleine durch das Land Niedersachsen auf der Grundlage des KHG geleistet.

Die Vergabekammer folgt der Argumentation der Antragsgegnerin allerdings insoweit, dass vorliegend für die Frage der überwiegenden Finanzierung des streitbefangenen Hubschrauberlandeplatzes nicht auf die Gesamtprojektkosten und den Förderbescheid des Landes Niedersachsen abzustellen ist. Denn das Land Niedersachsen hat den vorgesehenen Hubschrauberlandeplatz in seine Förderung eindeutig nicht einbezogen. Dies folgt daraus, dass das Land Niedersachsen auf Basis des baufachlichen Prüfberichts der OFD Niedersachsen vom 30.04.2014 im Juni 2014 über die Förderfähigkeit der Maßnahmen entschieden hat. Als voraussichtlich förderfähig wurden Maßnahmen im Umfang von 13.069.513 € anerkannt. Der im Jahre 2013 ergänzte Hubschrauberdachlandeplatz wurde ausdrücklich von der Förderung ausgenommen. Den förderungsfähigen Kosten wurde lediglich ein Betrag in Höhe der Kosten für eine Verlegung des bodengleichen Hubschrauberlandeplatzes an einen anderen Standort (ca. 250.000 €) zugerechnet. Dies geschah, indem auf einen Ausschluss der Peripheriekosten für den Hubschrauberdachlandeplatz (Schnittstelle: OK Dach, notwendige statische Anpassungen bei Gründung und Rohbau, Bewährungsgehalt, zusätzliche Vertikalerschließung, etc.) aus den förderfähigen Kosten verzichtet wurde.

Die Herausnahme der Teilbaumaßnahme "Hubschrauberlandeplatz" aus der bewilligten Förderung des Landes auf der Grundlage des KHG ist zwar für die Vergabekammer nicht nachvollziehbar, weil die Bedeutung des Hubschrauberlandeplatzes für das Gesamtprojekt keineswegs nebensächlich ist. Dies hatte auch die OFD Niedersachsen in ihrem baufachlichen Prüfbericht vom 30.04.2014 schließlich selbst anerkannt. Dort heißt es unter Ziff. VII.:

"Das Gesamtkonzept der Maßnahme ist plausibel, die räumliche Ausgestaltung sachgerecht.

....

Der Erweiterungsbau stellt die baulichen Strukturen des Krankenhauses in nachhaltiger Weise zukunftsfähig auf und gewährleistet durch die Implementierung des Hubschrauberdachlandeplatzes den Versorgungsauftrag als übergeordnetes Traumazentrum."

Dem ist aus Sicht der Vergabekammer nichts hinzuzufügen. Auch in den beiden an den Landkreis xxxxxx gerichteten Zuschussanträgen vom 04.02.2015 und vom 13.07.2015 hat die Antragsgegnerin die Notwendigkeit und Bedeutung des Hubschrauberdachlandeplatzes ausführlich hervorgehoben. Dort heißt es unter "Baulicher Umfang der Maßnahme" in beiden Anträgen:

"Da die Kapazitäten der bestehenden Aufzuggruppe im Bestand erreicht sind, wird mit dem neu geplanten Aufzug eine direkte Zuwegung für den Patienten vom Hubschrauberlandeplatz in die Notfallaufnahme sichergestellt und der Patientenverkehr aus den Pflegegeschossen in die Funktion Diagnostik und Endoskopie optimiert."

Im inzwischen zurückgezogenen ersten Förderantrag vom 04.02.2015 heißt es darüber hinaus:

"Auch auf der Grundlage des mit den Krankenhäusern xxxxxx und xxxxxx geschlossenen Kooperationsvertrages übernimmt das Krankenhaus xxxxxx bei der Behandlung von Schlaganfällen und bei neurologischen Frührehabilitationspatienten als Schwerpunktkrankenhaus den Versorgungsauftrag dieser Patienten für den gesamten Landkreis.

Der Hubschrauberlandeplatz ist unter anderem auch für die Übernahme dieses Versorgungsauftrag unerlässlich, da diese Patienten gegebenenfalls auch luftgebunden transportiert werden müssen."

Gleichwohl hat das Land Niedersachsen als Zuwendungsgeber den Hubschrauberlandeplatz selbst nicht zum Gegenstand seines Förderbescheides gemacht. Es ist daher gerechtfertigt, das vorliegende Projekt für die Frage der überwiegenden Finanzierung einerseits in ein Hauptteilprojekt mit einem Volumen von 13.000.000 € ("Bettenhaus und Peripheriemaßnahmen"), für das die Antragsgegnerin sich auch selbst als öffentliche Auftraggeberin im Sinne des § 98 Nr. 5 GWB a. F. einstuft und dass sie deshalb europaweit ausgeschrieben hat, und andererseits hinsichtlich der restlichen vorgesehenen Teilbaumaßnahmen mit einem Gesamtvolumen von 4.000.000 € in ein zweites, kleineres Teilprojekt aufzuteilen und das kleinere Teilprojekt mit einem Gesamtvolumen von 4.000.000 € isoliert zu betrachten.

Entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin ist jedoch eine weitere Aufsplittung dieses kleineren Teilprojekts mit einem Gesamtfinanzierungsbedarf von 4.000.000 € in einzelne Teilbaumaßnahmen wie Hubschrauberlandeplatz, Küche etc. weder angezeigt, noch ist sie von der Antragsgegnerin bei der Finanzierung ihres voraussichtlichen verbleibenden Eigenanteils und der Beantragung von Zuschüssen der Stadt xxxxxx und des Landkreises xxxxxx überhaupt vorgenommen worden. Vielmehr spricht der "Kosten- und Refinanzierungsplan vom 10. Dezember 2014" (vgl. Schreiben der Antragsgegnerin an die xxxxxx Darlehenskasse xxxxxx vom 04.02.2016) selbst ausdrücklich von einer "Finanzierung Restbetrag (4,0 Mio. €)". Dort hat die Antragsgegnerin der xxxxxx Darlehenskasse xxxxxx zwar ausdrücklich mitgeteilt, dass sie von der bewilligten Förderung der Stadt xxxxxxin Höhe von 1.700.000 Euro und einem verbleibenden Eigenanteil von 2,3 Millionen € ausgeht, da die Förderung des Landkreises xxxxxx zwar beantragt, aber offen sei. Sie hat in der Folge jedoch trotz des von ihr genannten Eigenanteils nur hier ein Darlehen in Höhe von 1,5 Millionen € und damit deutlich weniger als 50 % der verbleibenden Projektkosten von 4.000.000 € aufgenommen (Darlehensvertrag mit der xxxxxx Darlehenskasse xxxxxx vom 10.11.2015).

Die Antragsgegnerin ist somit offenkundig im Zeitpunkt der Auftragsvergabe an die Beigeladene am 18.12.2015 selbst davon ausgegangen, dass ihr Eigenanteil an der Finanzierung unter Berücksichtigung der erwarteten Förderung durch den Landkreis xxxxxx deutlich weniger als die Hälfte des verbleibenden Finanzierungsbedarfs ausmacht.

Auch wenn vorliegend zu berücksichtigen ist, dass zu diesem Zeitpunkt - und nach dem Vortrag der Antragsgegnerin bis jetzt - ein Zuwendungsbescheid des Landkreises xxxxxx im Gegensatz zum Zuwendungsbescheid der Stadt xxxxxx noch nicht vorlag, hatte die Antragsgegnerin am 18.12.2015 angesichts der dokumentierten Sachlage keinen Anlass, daran zu zweifeln, dass eine Projektförderung seitens des Landkreises überhaupt erfolgen wird oder dass diese am Ende so gering ausfallen würde, dass die Antragsgegnerin am Ende mehr als die Hälfte der verbleibenden Projektkosten von 4.000.000 € selbst tragen müsste.

Am 17.12.2015 beriet der Kreistag über die Förderung der Krankenhäuser und fasste in öffentlicher Sitzung folgenden Beschluss:

"Der Landkreis xxxxxx unterstützt die künftige Investitionstätigkeit der Krankenhäuser in xxxxxx, xxxxxx und xxxxxx. Es werden nur neue, noch nicht begonnene Investitionen gefördert. Eine Bezuschussung der operativen Tätigkeit erfolgt nicht, insbesondere erfolgt keine Defizitförderung.

In den Jahren 2016 bis einschl. 2021 werden jährlich 750.000 € als Investitionszuschuss im Haushaltsplan veranschlagt. Für sechs Jahre ergibt sich damit insgesamt eine Investitionsförderung von 4,5 Mio. €.

Der Kreistag beschließt über jeden Investitionsantrag gesondert. Die Bereitstellung von Haushaltsmitteln gewährt keinen Anspruch auf Förderung.

Nicht verwendete Haushaltsmittel werden jeweils ins nächste Haushaltsjahr übertragen.

Die Zuschüsse sollen, über den gesamten Zeitraum von 2016 bis einschl. 2021 betrachtet, unter Berücksichtigung der Größe und Bedeutung der jeweiligen Krankenhäuser gewährt werden. Dabei werden keine feste Bezugsgrößen (Betten, Patientenzahlen, ...) zu Grunde gelegt. Vielmehr erfolgt die Bewilligung nach freier politischer Entscheidung unter Berücksichtigung der Faktoren Innovation, Nachhaltigkeit und Zukunftssicherung.

Die jeweiligen Krankenhäuser erhalten allerdings, sofern sie die sonstigen Voraussetzungen erfüllen, aus Gründen der Planungssicherheit folgende Mindestzuschüsse im Zeitraum 2016 bis einschließlich 2021:

- Krankenhaus xxxxxx 1.575.000 €

- Krankenhaus xxxxxx 770.000 €

- Krankenhaus xxxxxx (Antragsgegnerin) 1.155.000 €

Ein jeweiliger Zuschuss wird davon abhängig gemacht, dass sich die Standortkommune und der Träger je in mindestens gleicher Höhe an der Investition beteiligen.

Die Zuschüsse für das jeweilige Haushaltsjahr sind bis zum 31.03. des jeweiligen Haushaltsjahres zu beantragen. Die Investitionen dürfen erst nach erfolgter Beratung und Beschlussfassung durch den Kreistag begonnen werden. Zur Sicherung der Antragsposition können die Krankenhäuser einen vorzeitigen Maßnahmenbeginn beantragen. Mit der Bewilligung des vorzeitigen Maßnahmenbeginns ist noch keine Zusage über die Gewährung des Zuschusses verbunden. Über den vorzeitigen Maßnahmenbeginn entscheidet der Kreisausschuss. Die mögliche Erstattung der gewährten Zuschüsse ist abzusichern. Über die Gewährung der Zuschüsse entscheidet der Kreistag." (Hervorhebung d. d. Vergabekammer).

Dieser Grundsatzbeschluss des Kreistages war durchaus - was aus Sicht der Vergabekammer nachvollziehbar ist - auch für die Antragsgegnerin nicht nur wichtig, sondern auch entscheidend. Denn nur einen Tag später erteilte die Antragsgegnerin den Auftrag für den verfahrensgegenständlichen Hubschrauberlandeplatz an die Beigeladene. Den vorzeitigen Maßnahmebeginn hatte der Landkreis bereits mit Schreiben vom 13.11.2015 genehmigt. Bereits unter Berücksichtigung des mit dem Grundsatzbeschluss des Landkreises versprochenen Mindestzuschusses von 1.155.000 € und des durch die Stadt xxxxxx bereits bewilligten Zuschusses (50 % der unter Berücksichtigung der Förderung des Landes und des Landkreises verbleibenden Kosten, aber maximal 1,7 Millionen €) lag und liegt die Förderquote der öffentlichen Hand auch für das verbleibende Teilprojekt mit einem Volumen von 4.000.000 €, zu dem auch der Hubschrauberlandeplatz gehört, deutlich über 50 %. Es ist daher völlig schlüssig, dass die Antragsgegnerin ein Darlehen nur in Höhe von 1,5 Mio. € und damit deutlich weniger als 50 % der verbleibenden Projektkosten von 4.000.000 € aufgenommen hat (vgl. Darlehensvertrag mit der xxxxxx Darlehenskasse xxxxxx vom 10.11.2015). Der Auftrag für den Hubschrauberlandeplatz war und ist daher vergaberechtspflichtig. Die Antragsgegnerin ist auch diesbezüglich öffentliche Auftraggeberin i. S. d. § 98 Nr. 5 GWB a. F.

Der streitbefangene Auftrag übersteigt auch den für die Zuständigkeit der Vergabekammer maßgeblichen Schwellenwert gem. § 100 Abs. 1 GWB a. F. Danach gilt der 4. Teil des GWB nur für solche Aufträge, die die Auftragswerte erreichen oder überschreiten, die durch Rechtsverordnung nach § 127 GWB a. F. festgelegt sind. Bei den ausgeschriebenen Leistungen handelt es sich um einen Bauauftrag i. S. des § 1 EG VOB/A a. F., für den gem. § 2 Abs. 1 VgV a. F. i. V. m. Art. 7 der Richtlinie 2004/18/EG in der seit 01.01.2014 geltenden Fassung zum Zeitpunkt der hier streitbefangenen Auftragsvergabe ein Schwellenwert von 5.186.000,00 € für die Gesamtmaßnahme galt. Die von der Antragsgegnerin geschätzten Gesamtkosten für den Neubau Bettenhaus Krankenhaus xxxxxx gGmbH überschreiten den Schwellenwert deutlich. Der Wert der hier streitbefangenen Teilbaumaßnahme Hubschrauberlandeplatz übersteigt zu dem den maßglichen Teilschwellenwert von 1 Mio. € für einzelne Lose gemäß § 1 EG Abs. 2 Nr. 2 a VOB/A a. F.

Die Antragstellerin ist auch gemäß § 107 Abs. 2 GWB a. F. antragsbefugt, da sie ein Interesse am Auftrag hat und die Verletzung von Rechten durch die Nichtbeachtung von Vergabevorschriften geltend macht, indem sie beanstandet, dass ihr durch die Direktvergabe an die Beigeladene die Möglichkeit genommen wurde, sich mit einem Angebot am Wettbewerb zu beteiligen.

Voraussetzung für die Antragsbefugnis nach § 107 Abs. 2 GWB a. F. ist, dass das Antrag stellende Unternehmen einen durch die behauptete Rechtsverletzung entstandenen oder drohenden Schaden darlegt. Das bedeutet, dass der Antragsteller diejenigen Umstände aufzeigen muss, aus denen sich schlüssig die Möglichkeit eines solchen Schadens ergibt (vgl. Boesen, Vergaberecht, § 107 GWB, Rdnr. 52). Nach herrschender Meinung und Rechtsprechung sind an diese Voraussetzungen keine allzu hohen Anforderungen zu stellen. Es genügt für die Zulässigkeit eines Nachprüfungsantrags, wenn der Bieter schlüssig einen durch die behauptete Rechtsverletzung drohenden oder eingetretenen Schaden behauptet, also darlegt, dass durch den behaupteten Vergaberechtsverstoß seine Chancen auf den Zuschlag zumindest verschlechtert sein können (BVerfG, Urteil vom 29.07.2004 - 2 BvR 2248/04; Möllenkamp in: Kulartz/ Kus/Portz, GWB-Vergaberecht, § 107, Rdnr. 35 ff.). Ob tatsächlich der vom Bieter behauptete Schaden droht, ist eine Frage der Begründetheit (vgl. BGH, Beschluss vom 29.06.2006 - X ZB 14/06, zitiert nach VERIS). Die Antragstellerin hat eine mögliche Beeinträchtigung ihrer Chancen auf den Zuschlag und damit einen möglichen Schaden schlüssig dargelegt.

Da die Antragstellerin mit ihrem Nachprüfungsantrag vorliegend eine nichtige de-facto-Vergabe gemäß § 101b GWB a. F. geltend macht, war vorliegend eine Rüge gegenüber der Antragsgegnerin vor Stellung des Nachprüfungsantrags gemäß § 107 Abs. 3 Satz 2 GWB a. F. entbehrlich. Die Antragstellerin hat die Direktvergabe gleichwohl unverzüglich nach positiver Kenntnisnahme im Sinne des § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB a. F. Gegenüber der Antragsgegnerin gerügt. Am 22.04.2016 erkundigte sich die Antragstellerin bei der Antragsgegnerin nach der Ausschreibung des Hubschrauberdachlandeplatzes. Sie erhielt die Auskunft, dass die Aufträge zur Herstellung des Hubschrauberlandeplatzes bereits vergeben worden seien. Mit Schreiben vom 25.04.2016 und damit nur drei Tage später rügte die Antragstellerin die mitgeteilte Auftragsvergabe. Der Auftrag sei vergaberechtswidrig entweder frei vergeben oder aber verdeckt ausgeschrieben worden und solle jetzt vergeben werden.

Die vorliegende Direktvergabe unterliegt auch der Nachprüfung. Die Unwirksamkeit einer vergaberechtswidrigen de facto Vergabe kann gemäß § 101 b Abs. 2 Satz 1 GWB a. F. nur festgestellt werden, wenn sie im Nachprüfungsverfahren innerhalb von 30 Kalendertagen ab Kenntnis des Verstoßes, jedoch nicht später als 6 Monate nach Vertragsschluss geltend gemacht worden ist. Diese Frist war bei Stellung des Nachprüfungsantrags am 09.05.2016 noch nicht abgelaufen.

Der Nachprüfungsantrag ist somit zulässig.

2. Der Nachprüfungsantrag ist auch begründet. Die Antragsgegnerin war und ist nicht berechtigt, den Auftrag für den Hubschrauberlandeplatz im Wege der freihändigen Vergabe an die Beigeladene zu erteilen. Die Antragstellerin, der es aufgrund der vergaberechtswidrigen freihändigen Vergabe nicht möglich war, sich mit einem eigenen Angebot um diesen Auftrag zu bewerben, ist dadurch in ihren Rechten gemäß §§ 97 Abs. 7, 114 Abs. 1 GWB a. F. verletzt.

Die Antragsgegnerin hat es versäumt, den streitgegenständlichen Auftrag europaweit im förmlichen, gemäß § 101 Abs. 7 GWB a. F. vorrangig offenen Verfahren auszuschreiben, obwohl der Wert des streitgegenständlichen Bauauftrags den für ein europaweites Vergabeverfahren maßgeblichen Teilschwellenwert von 1 Mio. € - wie oben unter II.1 dargelegt - überschreitet, und damit gegen Vergaberecht verstoßen. Vorliegend folgt bereits aus der Unterlassung des gebotenen förmlichen Vergabeverfahrens eine Rechtsverletzung der Antragstellerin, da es ihr nicht ermöglicht wurde, sich mit einem Angebot um diesen Auftrag zu bewerben. Der an die Beigeladene mit Schreiben vom 18.12.2015 erteilte Auftrag ist gemäß § 101b Abs. 1 Nr. 2 GWB a. F. nichtig.

Gemäß § 114 Abs. 1 GWB a. F. trifft die Vergabekammer die geeigneten Maßnahmen, um eine Rechtsverletzung zu beseitigen und eine Schädigung der betroffenen Interessen zu verhindern. Sie ist dabei an die Anträge nicht gebunden und kann auch unabhängig davon auf die Rechtmäßigkeit des Vergabeverfahrens einwirken. Da die Antragsgegnerin es versäumt hat, den verfahrensgegenständlichen Bauauftrag zuvor im Wege eines ordnungsgemäßen europaweiten Vergabeverfahrens auszuschreiben, war die Antragsgegnerin zu verpflichten, diesen Auftrag nur nach Durchführung eines europaweiten, förmlichen Vergabeverfahrens zu vergeben.

III. Kosten

Die Kostenentscheidung folgt aus § 128 GWB in der seit dem 24.04.2009 geltenden Fassung (Art. 1 Nr. 27 des Gesetzes zur Modernisierung des Vergaberechtes vom 20.04.2009, BGBl. I, S. 790) (= GWB a. F.).

Die in Ziffer 3 des Tenors festgesetzte Gebühr ergibt sich aus einer Interpolation des Auftragswertes innerhalb des Gebührenrahmens nach § 128 Abs. 2 GWB a. F. Die von der Vergabekammer festzusetzende regelmäßige Mindestgebühr beträgt 2.500 €, die Höchstgebühr 50.000 € und die Höchstgebühr in Ausnahmefällen 100.000 €.

Die Gebührenermittlung erfolgt anhand einer Gebührentabelle des Bundeskartellamtes in der zzt. gültigen Fassung aus Dezember 2009. Hiernach wird der Mindestgebühr von 2.500 € (§ 128 Abs. 2 GWB a. F.) eine Ausschreibungssumme von bis zu 80.000 € zugeordnet und dem regelmäßigen Höchstwert von 50.000 € (§ 128 Abs. 2 GWB a. F.) eine Ausschreibungssumme von 70 Mio. € (höchste Summe der Nachprüfungsfälle 1996-1998) gegenübergestellt. Dazwischen wird interpoliert.

Der in Ermangelung eines Angebotspreises der Antragstellerin zu Grunde zu legende Auftragswert beträgt xxxxxx € brutto. Dieser Betrag entspricht dem dokumentierten Auftragswert auf der Grundlage des Angebotes der Beigeladenen.

Bei einer Ausschreibungssumme von xxxxxx € brutto ergibt sich eine Gebühr in Höhe von xxxxxx €. Diese Gebühr schließt einen durchschnittlichen sachlichen und personellen Aufwand ein. Gutachterkosten oder Kosten durch Zeugenvernehmungen in der mündlichen Verhandlung sind nicht angefallen.

Die in Ziffer 2 des Tenors verfügte Kostentragungspflicht folgt aus § 128 Abs. 3 Satz 1 GWB a. F.. Danach hat ein Beteiligter, soweit er im Nachprüfungsverfahren unterliegt, die Kosten zu tragen. Hier war zu berücksichtigen, dass der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin begründet ist.

Die Antragsgegnerin ist jedoch von der Pflicht zur Entrichtung der Kosten (Gebühren und Auslagen) gemäß § 128 Abs. 1 GWB a. F. i. V. m. § 8 Abs. 1 Nr. 3 BVwKostG befreit (vgl. OLG Celle, Beschluss vom 13.07.2005, Az.: 13 Verg 9/05; OLG Dresden, Beschluss vom 25.01.2005, Az.: WVerg 0014/04).

Gemäß Ziffer 4 des Tenors hat die Antragsgegnerin der Antragstellerin die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung entstandenen notwendigen Aufwendungen gemäß § 128 Abs. 4 GWB a. F. zu erstatten. Vorliegend war jedoch nicht gemäß § 128 Abs. 4 GWB a. F. i. V. m. § 80 Abs. 2 VwVfG in entsprechender Anwendung auszusprechen, dass die Zuziehung eines Rechtsanwalts im Nachprüfungsverfahren für die Antragstellerin notwendig war. Denn die Antragstellerin wurde nur in der mündlichen Verhandlung durch einen Rechtsanwalt begleitet. Dieser hat sich für das Nachprüfungsverfahren im Übrigen jedoch auch auf telefonische Nachfrage der Vergabekammer nicht legitimiert.

Die Beigeladene war vorliegend nicht mit einer Kostenquote zu beteiligen, weil sie keinen eigenen Antrag gestellt hat.

IV. Rechtsbehelf

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