[Gründe]

I.

Die Vergabestelle und Antragsgegnerin hat mit EU-Vergabebekanntmachung vom xxxxxx.2013 die technische und kaufmännische Geschäftsführung des Sport- und Freizeitbades xxxxxx für den Zeitraum von 5 Jahren europaweit im Wege eines Verhandlungsverfahrens mit vorgeschaltetem Teilnahmewettbewerb als Dienstleistungsauftrag gemäß VOL/A ausgeschrieben. Neben der Geschäftsführung sollte die baubegleitende Beratung sowie die Betreuung der sog. Pre-Opening-Phase Vertragsgegenstand werden. Gem. Ziffer IV.2.1) der Bekanntmachung sollte der Zuschlag auf das wirtschaftlich günstigste Angebot in Bezug auf die Kriterien, die in den Ausschreibungsunterlagen, der Aufforderung zur Angebotsabgabe oder zur Verhandlung aufgeführt waren, erfolgen.

Insgesamt bewarben sich bis zum Ende der Angebotsfrist 9 Firmen um den Auftrag. Nach Abschluss des Teilnahmewettbewerbs wurden die drei erstplazierten Bieter am 05.07.2013 zur Abgabe eines ersten indikativen Angebotes aufgefordert. Gleichzeitig wurden diese Bieter zu einem Verhandlungsgespräch eingeladen, in dem ihnen die Gelegenheit gegeben wurde ihr Angebot und die weiteren vorab schriftlich einzureichenden Unterlagen zu erläutern. Hierzu enthielten die Anlagen zum Anschreiben weitere Hinweise und Erklärungen.

U.a. wurde den Bietern eine Bewertungsmatrix bekannt gegeben, aus denen sich die Bewertungskriterien und deren prozentuale Wichtung ergaben. Außer dem Preis sollten das Konzept für die Baubegleitung, die Angebotsplanung, das Marketing und die Öffentlichkeitsarbeit, die Organisationsstruktur, die kaufmännische und technische Betriebsführung, die Betriebsleitung und der Personalbedarf und die Personalplanung mit unterschiedlichen Wichtungen bewertet werden. Für alle Kriterien außerhalb des Preises war dabei eine Punktevergabe von 1 bis maximal 5 Punkten vorgesehen, die wie folgt erläutert wurde:

-Ausgezeichnet: 5 Punkte

-Sehr gut: 4 Punkte

-Gut: 3 Punkte

-Befriedigend: 2 Punkte

-Ausreichend: 1 Punkt

Die Punktzahl für den Preis, der mit 50 % gewichtet werden sollte, sollte derart ermittelt werden, dass der Bruttopreis des günstigsten Angebotes multipliziert mit 5 und dividiert durch den Bruttopreis des jeweiligen Angebotes dessen Punktzahl ergeben sollte.

Nach den Verhandlungsgesprächen am 15.08.2013 wurden die Bieter mit Schreiben vom 26.08.2013 bis zum 03.09.2013 zur Abgabe eines verbindlichen Angebotes aufgefordert. In den Angebotsschreiben war der Preis durch die Bieter aufzuschlüsseln in den Preis für die betriebsorientierte Beratungsleistung in der Planungs- und Bauphase, den Preis für die Beratungsleistung in der Pre-Opening-Phase, den Preis für die Betriebsführung für 36 Monate und den Preis für eine optionale Verlängerung der Betriebsführung um 24 Monate. Nach den Vorgaben der Bewertungsmatrix sollte einzig der Preis für die Beratung in der Pre-Opening-Phase nicht in die Gesamtbewertung des Preises eingehen.

Im Rahmen der Angebotswertung stellte die Antragsgegnerin fest, dass die Beigeladene bei der Ermittlung des Preises für die optionale Verlängerung des Vertrages von 36 Monaten und nicht von 24 Monaten ausgegangen war und dem entsprechend die angebotene Monatspauschale mit 36 multipliziert hatte. Die Antragsgegnerin multiplizierte daraufhin die Monatspauschale mit 24 und bat die Beigeladene um Bestätigung des sich neu ergebenden Wertes. Die Beigeladene bestätigte diesen Wert noch am gleichen Tag schriftlich.

Nach dem Ende der Angebotsfrist wurden die Angebote auf der Basis der Preise der verbindlichen Angebote, der Präsentationen und Ausführungen der Verhandlungsgespräche und der eingereichten schriftlichen Unterlagen durch ein Bewertungsgremium der Antragsgegnerin bewertet. Dieses Gremium bestand aus zwei Bediensteten der Antragsgegnerin, die auf der Bewertungsmatrix namentlich benannt waren. Die Mitglieder vergaben ihre Punkte unabhängig voneinander. Soweit unterschiedliche Bewertungen vorgenommen wurden, wurden die gegebenen Punkte addiert und durch zwei geteilt. Ergab sich ein unrunder Wert, wurde dieser auf den nächst höheren Wert aufgerundet. So wurde bei der Antragstellerin beim Konzept für die Baubegleitung von einen Gremiumsmitglied 4 Punkte und von dem zweiten drei Punkte vergeben. Die rechnerisch sich ergebende Punktzahl von 3,5 wurde dementsprechend auf 4 Punkte aufgerundet.

Die Beigeladene erhielt 5 Punkte für den Preis, da sie zusammen mit dem dritten Bieter das günstigste Angebot abgegeben hatte. Bei den übrigen Kriterien erhielt die Beigeladene bei vier Kriterien jeweils 5 Punkte und bei drei Kriterien 4 Punkte. Insgesamt wurde ihr Angebot mit 482,5 Punkten bewertet. Die Antragstellerin erhielt 4,7 Punkte für den Preis. Bei den übrigen Kriterien erhielt sie durchgehend 4 Punkte. Insgesamt wurde ihr Angebot mit 435 Punkten bewertet.

Schließlich wurde die Punktevergabe für die drei Angebote unter Aufzeigung der jeweiligen Stärken und Schwächen der dargelegten Konzepte auf den Seiten 5 bis 17 des Vergabevermerks vom 20.09.2013 auch verbal begründet. Bei der Vergabe von 5 Punkten wurde dort die Formulierung verwendet: "Das Kriterium wurde detailliert und stichhaltig, hervorragend dargelegt.". Bei der Vergabe von 4 Punkten begann die Formulierung jeweils mit: " Es wurde nicht ausreichend detailliert dargelegt, [....]". Bei der Vergabe von 3 Punkten begann die Formulierung jeweils mit: "Es wurde nicht dargelegt, [....]". Weniger als drei Punkte wurden nicht vergeben. Der Vergabevermerk schloss mit dem Vorschlag, den Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen zu erteilen, da diese die höchste Punktzahl nach der Bewertungsmatrix erzielt hatte.

Am 01.10.2013 teilte die Antragsgegnerin der Antragsstellerin mit Bieterinformation gem. § 101a GWB mit, den Zuschlag am 14.10.2013 auf das Angebot der Beigeladenen erteilen zu wollen, da diese nach der Matrix 482,5 Punkte erzielt habe. Das Angebot der Antragstellerin habe 435 Punkte erzielt. Hierauf hin rügte die Antragstellerin erstmalig am 08.10.2013 das Vergabeverfahren, da es nicht ersichtlich sei, aufgrund welcher Kriterien die Punktzahlen zu den einzelnen Positionen zustande gekommen seien und bat zusätzlich um Aufklärung, wie die einzelnen Angebotspreise in die Punktwertung transformiert worden seien.

Am 09.10.2013 teilte der von der Antragsgegnerin beauftragte Projektsteuerer mit, dass die Punktermittlung für die Preise nach den Vorgaben des Abschnittes "Angebotswertung" der Vergabeunterlagen unter Berücksichtigung der Preise für die technische und kaufmännische Betriebsführung nebst Baubegleitung erfolgt sei. Im Weiteren übersandte der Projektsteuerer die ausgefüllte Matrix in Bezug auf das Angebot der Antragstellerin.

Nach der Mitteilung des Projektsteuerers rügte die Antragstellerin das Vergabeverfahren am 10.10.2013 erneut. Die Mitteilung der Antragsgegnerin vom 01.10.2013 habe bereits nicht den formalen Anforderungen des § 101a GWB genügt, da es dort an der Angabe des frühesten Zeitpunktes des Vertragsabschlusses gemangelt habe. Die Antragsgegnerin habe lediglich darauf hingewiesen, dass "beabsichtigt" sei, am 14.10.2013 den Zuschlag zu erteilen.

Weiterhin sei eine unzureichende Dokumentation des Vergabeverfahrens festgestellt worden. Der vom Projektsteuerer mitgeteilte Bewertungsbogen habe nicht die grundlegenden Entscheidungen des Auftraggebers enthalten. Insbesondere ergebe sich daraus nicht, dass tatsächlich alle Angebote anhand der in den Vergabeunterlagen bekannt gemachten Kriterien unter Berücksichtigung der Gewichtungen überprüft worden seien. Die Bewertung der anderen Bieter sei überhaupt nicht erkennbar. Der Bewertungsbogen enthalte weder ein Datum noch eine Unterschrift, die hierfür vorgesehenen Zeilen seien nicht ausgefüllt. Es sei deshalb überhaupt nicht nachvollziehbar, wann und durch wen die Bewertung erfolgte.

Schließlich sei aufgefallen, dass die Bewertung sich allein auf die Punktevergabe beschränkt habe. Diese Punktevergabe sei nicht stichpunktartig verbalisiert worden. Dies sei aber zwingend geboten gewesen, denn das letztverbindliche Angebot der Antragstellerin sei unter Berücksichtigung der bekannt gemachten Notenskala durchgängig mit überdurchschnittlich bewertet und gleichwohl nicht berücksichtigt worden.

Abschließend bat die Antragstellerin darum, die Dokumentation der Gründe für die Wahl des Verhandlungsverfahrens übermittelt zu bekommen, damit sie überprüfen könne, "ob den Vorgaben des § 3 Abs. 3 und 4 EGVOL/A Rechnung getragen wurde.".

Noch am gleichen Tag der Rüge hob die Antragsgegnerin die fehlerhafte Bieterinformation auf und kündigte eine überarbeitete Fassung an. Schließlich übersandte die Antragsgegnerin mit Datum vom 25.10.2013 eine überarbeitete Bieterinformation in der sie die Zuschlagserteilung auf das Angebot der Beigeladenen frühestens für den 05.11.2013 ankündigte. Der Bieterinformation war eine unterschriebene und datierte Bewertungsmatrix beigefügt, aus der sich die vergebenen Punkte für die einzelnen Kriterien für das Angebot der Antragstellerin und die Gesamtpunktzahlen der beiden weiteren Bieter ergaben. Des Weiteren wurde der Antragstellerin die verbale Bewertung ihres Angebotes als dreiseitiger Auszug aus dem Vergabevermerk übersandt.

Nach Erhalt des Auszugs aus der Vergabeakte rügte die Antragstellerin mit Datum vom 29.10.2013 das Vergabeverfahren nochmals insbesondere in Bezug auf die sich aus den verbalen Bewertungen ergebenden Abwertungen ihres Angebotes. Sie ging dabei umfassend auf die vermeintlich fehlerhafte Ermessensausübung der Antragsgegnerin in Bezug auf die einzelnen Bewertungskriterien der Bewertungsmatrix ein und fordert die Antragsgegnerin auf, bis zum 31.10.2013, 16.00 Uhr, auf ihren Vortrag zu antworten. Nachdem die Antragsgegnerin den gesetzten Termin ohne Beantwortung der Rüge verstreichen ließ, beantragte die Antragstellerin noch am gleichen Tage, eingehend bei der Vergabekammer per Fax um 17:24 Uhr, die Einleitung eines Vergabenachprüfungsverfahrens.

Es sei vorliegend von einer fehlerhaften Anwendung des Verhandlungsverfahrens gem. § 3 Abs. 3 und 4 EGVOL/A auszugehen. Aus den bisher vorliegenden Unterlagen aus der Akteneinsicht habe sich nicht zweifelsfrei feststellen lassen, ob diese Verfahrensart zulässig sei. Weitere Akteneinsicht sei notwendig, deshalb habe sie diesen Umstand vorsorglich gerügt.

Es liege weiterhin ein Verstoß gegen § 101a GWB vor. Der mit Rüge vom 10.10.2013 vorgetragene formale Mangel der Mitteilung sei zwar durch die neue Mitteilung der Antragsgegnerin vom 25.10.2013 geheilt. Dieses Schreiben leide jedoch an einer nicht hinreichenden und nachvollziehbaren Darlegung der Gründe für die Vergabeentscheidung zu Gunsten der Beigeladenen, wie sie bereits im Einzelnen in ihrem Rügeschreiben vom 29.10.2013 dargelegt habe.

Im Übrigen habe die Antragsgegnerin das ihr zustehende Ermessen durch nicht bzw. unzutreffende Verwendung bekannt gemachter Kriterien sowie intransparente Verwendung und Gewichtung von Unterkriterien fehlerhaft ausgeübt. Diesbezüglich wiederholte die Antragstellerin ihren umfangreichen Vortrag aus der Rüge vom 29.10.2013.

Nachdem die Antragstellerin von der Vergabekammer Akteneinsicht erhalten hatte, trug sie mit Schriftsatz vom 14.11.2013 erneut vor.

Die Antragsgegnerin habe gegen die Dokumentationspflichten gem. § 24 Abs. 2 EGVOL/A verstoßen, in dem sie in ihrem Vergabevermerk vom 20.09.2013 die Wahl des Verhandlungsverfahrens mit vorgeschaltetem Teilnehmerwettbewerb nicht begründet habe und ferner aus dem Vermerk nicht ersichtlich sei, welches Gemeindeorgan für die Entscheidung des Vergabeauftrages zuständig gewesen und insoweit nicht ersichtlich sei, ob überhaupt eine ordnungsgemäße Entscheidung getroffen worden sei. Ferner sei dem Vergabevermerk zu entnehmen, dass die Antragsgegnerin in dem Angebot der Beigeladenen einen Rechenfehler festgestellt und diesen "entsprechend des angebotenen Einheitspreises" korrigiert habe. Einheitspreise seien in den Angebotsunterlagen aber gar nicht vorgesehen gewesen. Schließlich habe die Antragsgegnerin entgegen ihrer Festlegung unter Ziffer 3.4 der Aufforderung zur Angebotsabgabe die Kosten für die betriebsorientierte Beratung in der Planungs- und Bauphase bei der Ermittlung der Bruttoangebotssumme mitberücksichtigt.

Die Antragstellerin beantragt,

Die Antragsgegnerin beantragt,

Soweit die Antragstellerin die Wahl des Verhandlungsverfahrens beanstandet habe, sei ihr Antrag bereits unzulässig, da die diesbezügliche Rüge nicht innerhalb der Fristen des § 107 Abs. 3 GWB erfolgte. Die gewählte Verfahrensart sei erstmalig am 09.10.2013 gerügt worden. Eine Rüge hätte jedoch spätestens bis zur Abgabe des letztverbindlichen Angebotes am 03.09.2013 erfolgen müssen.

Der Antrag sei im Übrigen auch unbegründet. Ein Verstoß gegen die Informationspflichten gem. § 101a GWB liege nicht vor. Die Vorgaben des § 101a Abs. 1 S. 1 GWB seien grundsätzlich gewahrt, wenn der Bieter aus der Vorinformation und nach seinem individuellen Kenntnisstand erkennen könne, warum die Prüfung seines Angebotes zur Ablehnung geführt habe. Dies sei vorliegend der Fall. Der mit Schreiben vom 25.10.2013 übersandten Bewertungsmatrix habe die Antragstellerin die für die einzelnen Wertungskriterien, die erreichte Gesamtpunktzahl sowie die Punktzahl des Angebotes der Beigeladenen entnehmen können. In der ebenfalls beigefügten verbalen Bewertung der Angebote und Präsentationen habe die Antragsgegnerin für alle Bewertungskriterien detailliert auf insgesamt 3 DIN-A4-Seiten dargelegt, welche konkreten Erwägungen jeweils für die Punktevergabe maßgeblich gewesen waren. Diese Ausführungen seien in ihrem Detailgrad erheblich über das hinaus gegangen, was nach der Entscheidungspraxis der Nachprüfungsinstanzen für eine ordnungsgemäße Angabe von Ablehnungsgründen erforderlich sei. Darüber hinaus führe auch der alleinige Verstoß gegen § 101a GWB nicht zu einer Verletzung der Antragstellerin in ihren Bieterrechten, etwa durch Beeinträchtigung ihrer Chancen auf den Zuschlag.

Die Antragsgegnerin sei auch ihrer Dokumentationspflicht nach § 24 EG Abs. 1 VOL/A nachgekommen, in dem sie einen zwanzig Seiten umfassenden Vermerk über den Ablauf des Vergabeverfahrens fertigte. Dem Sinn und Zweck der Dokumentationspflicht sei Genüge getan, wenn der förmliche Verfahrensablauf als auch der materielle Inhalt der im Laufe des Verfahrens getroffenen und für den Zuschlag relevanten Entscheidungen sowie deren Begründung laufend dokumentiert und chronologisch aus der Vergabeakte ersichtlich seien. Diese Anforderung habe die Antragsgegnerin vollumfänglich erfüllt. Es sei auch nicht ersichtlich, inwiefern die Antragstellerin durch einen möglichen Dokumentationsmangel in ihren Rechten verletzt sein solle und ihr hieraus ein Schaden drohe.

Schließlich habe die Antragsgegnerin auch alle Angebote anhand der mit der Aufforderung zur Angebotsabgabe bekannt gemachten Kriterien und der bekannt gegebenen Gewichtung ordnungsgemäß gewertet. Sie habe ihrer Bewertung keine sachfremden oder mit den bekannt gemachten Unterkriterien nicht zu vereinbarenden Maßstäbe angelegt. Anhaltspunkte für willkürliche Bewertung oder eine besonders abwertende Tendenz gegenüber der Antragstellerin seien nicht ersichtlich, im Gegenteil sei die Antragstellerin in allen Kriterien mit mindestens 4 Punkten, d. h. mit "sehr gut" bewertet worden. Soweit die Antragstellerin vorliegend geltend mache, dass die Bestnote die einzig richtige Bewertung bei allen Kriterien ihres Angebotes gewesen sei, seien der Überprüfung der Wertungsentscheidung durch die Nachprüfungsinstanzen aber enge Grenzen gesetzt.

In Bezug auf die Komplexität und der Unterschiedlichkeit der Konzepte der Bieter sei vorliegend auch eine starre und detailliertere Regelung nicht zweckmäßig gewesen. Es sei eine individuelle Reaktion auf die individuellen Konzepte notwendig gewesen. Bei einer Bewertung nach einem Punktesystem, bei der ein durchschnittliches Konzeptkriterium eine durchschnittliche Note erhalte, positive oder negative Gesichtspunkte zu zusätzlichen Punkten oder zu einem Punktabzug führen können, sei es nicht erforderlich, dass eine mathematische Genauigkeit in der Weise gewährleistet werde, dass die bloße Anzahl positiver oder negativer Gesichtspunkte sich rechnerisch genau in der Punktbewertung niederschlage. Es wäre vorliegend auch unverhältnismäßig, wenn die Antragsgegnerin verpflichtet würde, in der Begründung der Wertungsentscheidung ausdrücklich auf jede Einzelheit der durchaus umfangreichen Konzepte einzugehen. Eine zusammenfassende, auf die tragenden Gründe beschränkte Darstellung müsse daher genügen.

Wegen des übrigen Sachverhalts wird auf die Schriftsätze der Beteiligten, die Vergabeakte und das Protokoll der mündlichen Verhandlung Bezug genommen.

II.

Der zulässige Nachprüfungsantrag ist unbegründet. Die Antragstellerin ist nicht in ihren Rechten aus § 97 Abs. 2, Abs. 7 GWB auf Gleichbehandlung verletzt, weil der Antragsgegnerin bei der Wertung der Angebote der Antragstellerin und der Beigeladenen ungleiche Maßstäbe angelegt habe.

1. Im vorliegenden Vergabeverfahren findet der 2. Abschnitt der Vergabe- und Vertragsordnungen für Leistungen, Ausgabe 2009 (EG-VOL/A), sowie die Vergabeverordnung (VgV) in der Fassung vom 12.07.2012 Anwendung. Das streitbefangene Vergabeverfahren wurde mit europaweiter Bekanntmachung vom xxxxxx.2013, also vor Inkrafttreten der Änderung der VgV vom 15.10.2013, eingeleitet.

2. Der Nachprüfungsantrag ist überwiegend zulässig. Bei der Antragsgegnerin handelt es sich um eine Gemeinde, somit um eine Gebietskörperschaft gemäß § 98 Nr. 1 GWB. Es liegt ein öffentlicher Auftrag gemäß § 99 GWB vor, da die Antragsgegnerin einen entgeltlichen Vertrag über die Beschaffung von Dienstleistungen zu schließen beabsichtigt.

Der streitbefangene Auftrag übersteigt auch den für die Zuständigkeit der Vergabekammer maßgeblichen Schwellenwert gemäß § 100 Abs. 1 GWB. Danach gilt der 4. Teil des GWB nur für solche Aufträge, die die Auftragswerte erreichen oder überschreiten, welche durch Rechtsverordnung gemäß § 127 GWB festgelegt sind. Gemäß § 2 Nr. 2 VgV gilt für alle Liefer- und Dienstleistungsaufträge ein einheitlicher Schwellenwert von 200.000 €. Die Antragsgegnerin hat gemäß Ziffer 1.7 der Vergabedokumentation (Vergabevermerk) den Auftragswert höher geschätzt, so dass der Schwellenwert hier überschritten ist.

Die Antragstellerin ist gemäß § 107 Abs. 1 GWB antragsbefugt, da sie als Bieterin ein Interesse am Auftrag hat und eine Verletzung eigener Rechte durch den Ausschluss ihres Angebotes geltend macht. Sie trägt sinngemäß vor, dass ihr durch den unberechtigten Ausschluss ihres Angebotes ein erheblicher Schaden in Form des Verlustes dieses Auftrages drohe.

Voraussetzung für die Antragsbefugnis ist gemäß § 107 Abs. 2 GWB, dass das den Nachprüfungsantrag stellende Unternehmen einen durch die behauptete Rechtsverletzung entstandenen oder drohenden Schaden darlegt. Das bedeutet, dass die Antragstellerin diejenigen Umstände aufzeigen muss, aus denen sich schlüssig die Möglichkeit eines solchen Schadens ergibt (vgl. Boesen, Vergaberecht, 1. Auflage, § 107, Rdnr. 52). Die Antragstellerin hat konkret dargelegt, dass die Antragsgegnerin anders und daher intransparent gewertet habe, als in der Aufforderung zur Angebotsabgabe dargestellt. Es seien nicht nur die in der Aufforderung zu Angebotsabgabe genannten Preise, sondern auch die betriebsorientierte Beratung in der Planungs- und Bauphase gewertet worden, die Antragsgegnerin habe die Begrifflichkeiten umgestellt und all dies nicht ausreichend dokumentiert. Ob sich die dargestellte Rechtsverletzung bestätigt, ist keine Frage der Zulässigkeit, sondern eine Frage der Begründetheit des Antrages (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 27.07.2006, VII Verg 23/06, Ziff. 1a, zitiert nach VERIS).

Die Antragstellerin hat die mit ihrem Nachprüfungsantrag geltend gemachten Vergaberechtsverstöße auch rechtzeitig im Sinne des § 107 Abs. 3 GWB gerügt. Erst für die nachträglich in das Nachprüfungsverfahren eingeführten Argumente ist dies teilweise nicht mehr der Fall.

Gemäß § 107 Abs. 3 Nr. 1 ist der Nachprüfungsantrag unzulässig, soweit der Antragsteller den gerügten Verstoß gegen Vergabevorschriften im Vergabeverfahren erkannt und gegenüber dem Auftraggeber nicht unverzüglich gerügt hat. Als unverzüglich gilt grundsätzlich ein Zeitraum von ein bis drei Tagen (vgl. OLG Koblenz, Beschluss vom 18.09.2003, Az.: 1 Verg 3/03; Bechtold, GWB, § 107, Rdnr. 2). Bei Einschaltung eines Anwaltes bzw. Prüfung schwieriger Rechtsfragen wird die Frist regelmäßig auf eine Woche ausgedehnt (vgl. VK Nordbayern, Beschluss vom 08.06.2011 - 21.VK3194-14/11; OLG Dresden, Beschluss vom 07.05.2010, WVerg 6/10; OLG München, Beschluss vom 15.03.2012, Verg 2/2; VK Bund, Beschluss vom 17.01.2008, VK1-152/07). Diese Frist hat die Antragstellerin noch gewahrt, indem sie auf die Bieterinformation vom 01.10.2013 binnen einer Woche am 08.10.2013 eine Rüge erhob, in der sie darstellte, es sei nicht ersichtlich, aufgrund welcher Kriterien die Punktzahlen zu den einzelnen Positionen zustande gekommen seien, und um Aufklärung bat. Ebenso hat sie ihre weiteren Rügen vom 10.10. und vom 29.10.2013 jeweils unverzüglich auf weitere Informationen vom 09.10.2013 und vom 25.10 erhoben. Darin stellt sie dar, das Vergabeverfahren sei unzureichend dokumentiert. Der vom Projektsteuerer mitgeteilte Bewertungsbogen enthalte keine Aussagen, dass tatsächlich alle Angebote anhand der in den Vergabeunterlagen bekannt gemachten Kriterien unter Berücksichtigung der Gewichtungen überprüft worden seien. Die Bewertung der anderen Bieter sei überhaupt nicht erkennbar. Es sei nicht nachvollziehbar, wann und durch wen die Bewertung erfolgt sei. Die Bewertung habe sich allein auf die Punktevergabe beschränkt. Diese Punktevergabe sei nicht stichpunktartig verbalisiert worden. Die Antragsgegnerin habe ihr Ermessen in den einzeln benannten Kriterien der Bewertungsmatrix fehlerhaft ausgeübt.

Auch soweit die Antragstellerin während des Nachprüfungsantrages weitere Rügen erhoben hat und diese zeitgleich in das Nachprüfungsverfahren einführte, liegt nicht immer eine Präklusion gemäß § 107 Abs. 3 Nr. 1 GWB vor. Fehler, die die Antragstellerin objektiv erst im laufenden Nachprüfungsantrag erkennen konnte, insbesondere durch die gewährte Akteneinsicht, unterliegen nicht der Rügeobliegenheit (Kadenbach in: Willenbruch/Wieddekind, Vergaberecht, 2. Auflage, 11. Los, § 107, Rdnr. 60; Hattig/Maibaum, Vergaberecht, § 107, Rdnr. 121; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 19.11.2003, Verg 22/03). Die Antragstellerin konnte hier nach eigenem Vortrag erst aus der gewährten Akteneinsicht erkennen, dass Entgelte für die Beratung in der Planungs- und Bauphase in die Wertung eingegangen sind.

Soweit die Antragstellerin allerdings vorträgt, die Antragsgegnerin habe mit dem Verhandlungsverfahren das falsche Vergabeverfahren gewählt, ist sie mit diesem Einwand präkludiert. Bereits aus den Vergabeunterlagen ergab sich, dass die Antragsgegnerin ein Verhandlungsverfahren vorsah. Dessen Voraussetzungen wie ein vorheriges aufgehobenes offenes Vergabeverfahren oder die mangelnde Möglichkeit, einen Gesamtpreis festzulegen, sind in § 3 EG Abs. 3 VOL/A geregelt und auch für den außenstehenden Bieter ohne Einsicht in die Vergabeunterlagen erkennbar. Die Antragstellerin hätte also eine Rüge des falschen Vergabeverfahrens spätestens bis zum Ablauf der Abgabefrist für den Teilnehmerantrag bzw. das indikative Angebot erheben müssen. Der Bieter darf Rügen nicht auf Vorrat sammeln, sondern ist aufgrund seiner vorvertraglichen Treuepflicht gehalten, sie innerhalb der gesetzlich vorgegebenen Fristen vorzubringen, damit der öffentliche Auftraggeber etwaige Mängel der Vergabe frühzeitig beseitigen kann.

Gleiches gilt für den in der mündlichen Verhandlung des Nachprüfungsverfahrens erstmals erhobenen Einwand, Ziffer 3.4 im Schreiben vom 26.8.2013 sei unklar gewesen. Der dort verwendete Begriff der "Baubegleitung" sei objektiv etwas anderes als "Beratungsleistungen in der Planungs- und Bauphase". Dieser Einwand ist inhaltlich nicht überzeugend. Bereits das erste Blatt des Bewerbungsformulars des Teilnahmewettbewerbs enthält folgenden Hinweis: "Bei der Baubegleitung handelt es sich nicht um eine Baubegleitung, wie sie üblicherweise von Architekten und Ingenieuren durchgeführt wird...".Dem Schreiben vom 26.08.2013 lag der Entwurf des Betriebsführungsvertrags bei, der in den §§ 3 bis 5 die Leistungen genau definiert. Die Antragstellerin hätte eine etwaige Unklarheit schon im Vorfeld der Abgabe des indikativen Angebotes oder unverzüglich nach Erhalt des Schreibens vom 26.08.2013 mindestens durch eine Anfrage ansprechen können. Das hat sie nicht getan, vielmehr einen im Ergebnis durchaus marktangepassten Preis kalkuliert. Die späte Darstellung im Nachprüfungsverfahren ist somit gemäß § 107 Abs. 3 Nr. 1 GWB präkludiert.

3. Der Nachprüfungsantrag ist nicht begründet. Die Antragstellerin ist durch die Wahl des Verhandlungsverfahrens als Vergabeverfahren nicht in ihren Rechten verletzt (im Folgenden zu 3.a). Die Antragsgegnerin hat in der Aufforderung zur Abgabe des finalen Angebotes hinreichend deutlich gemacht, dass die Beratungsleistungen der Bau und Planungsphase als Preis in die Wertung einbezogen werden (im Folgenden zu 3.b). Die Antragsgegnerin hat das Vergabeverfahren transparent geführt (im Folgenden zu 3.c). Die Antragsgegnerin durfte die Preise der Beigeladenen aufklären (im Folgenden zu 3.d). Sie hat das Vergabeverfahren auch ausreichend dokumentiert (im Folgenden zu 3.e).

a) Die Antragstellerin hat das Teilnahmeverfahren erfolgreich bestanden und ist zur Abgabe eines Angebotes aufgefordert worden, hatte auch die Möglichkeit, dieses Angebot durch ein finales Angebot zu verbessern. Daher ist nicht erkennbar, dass die Antragstellerin durch die Wahl des Verhandlungsverfahrens in ihren Rechten verletzt ist. Die von der Antragstellerin unter Hinweis auf eine Rechtsprechung des BGH (BGH Beschluss vom 09.11.2009, XZB 8/09) problematisierte Gefahr, im Verhandlungsverfahren nachträglich unterboten zu werden, betraf eine andere Rechtslage (vgl. Rdnr. 42 des o.g. Beschlusses). Die in dem damals anzuwendenden § 3a Nr. 1 Abs. 5 lit. b) VOL/A 2006 enthaltene Wertung, das Verhandlungsverfahren sei nur in Ausnahmefällen anzuwenden, ist mit der EG-VOL/A 2009 entfallen. Die Nachfolgeregelung des § 3 EG Abs. 3 a) VOL/A enthält diese Wertung nicht mehr. Ferner war in dem vom BGH entschiedenen Einzelfall eine Verhandlung erkennbar weder geplant, noch sinnvoll, da dort nur bestimmte Geräte zum Kauf standen. Die Wahl des Verfahrens erschien daher unangemessen (vgl. Rdnr. 50-52 des Beschlusses). Hier handelt es sich jedoch erkennbar um ein nicht vorab abschließend darstellbares, sondern erst zu entwickelndes Leistungsbild, somit einen offensichtlichen Fall der Anwendbarkeit des Verhandlungsverfahrens. Eine Generalisierung jener Einzelfallentscheidung des BGH oder deren Übertragung auf diesen Fall wäre somit rechtlich fehlerhaft.

b) Die Antragsgegnerin hat nicht gegen § 19 EG Abs. 8 VOL/A verstoßen, indem sie ausweislich der Tabelle "Honorarauswertung Preis" die Beratungsleistungen in der Planungs- und Bauphase in die Wertung einbezogen hat. Dies hat die Antragsgegnerin in den Vergabeunterlagen etwas verklausuliert, aber noch mit hinreichender Deutlichkeit zum Ausdruck gebracht. Die Antragsgegnerin hat mit Schreiben vom 26.08.2013 an die drei verbleibenden Bieter im Verhandlungsverfahren diese gebeten, ihr verbindliches Angebot wie folgt einzureichen:

"Ziffer 3.4, Preis für die technische und kaufmännische Betriebsführung mit Baubegleitung."

Im Text hierzu hatte die Antragsgegnerin dargestellt, dass das Bruttoentgelt für

- die technische und kaufmännische Betriebsführung für die Jahre 2016 bis 2019,

- die Baubegleitung, welche zuvor abzuleisten sei, für die Jahre 2014 bis 2016

berücksichtigt werde,

- zuzüglich eines Entgeltes für die optional abgefragte Verlängerung von 2020 bis 2021

Damit ist aufgrund der zeitlichen Differenzierung und der getrennten Abfrage der Preise klar, dass die kaufmännische Betriebsführung und die Baubegleitung trotz der sprachlich missglückten Zusammenfassung zwei verschiedene Wertungspositionen darstellen. Insofern war für den fachkundigen Bieter erkennbar, welche der abgefragten Preise in die Wertung einfließen würden.

Die Antragsgegnerin hat auch nicht die abgegebenen Angebotspreise unterschiedlich gewertet. Hier handelt es sich um die Auswertung einer Rundung. Der Preis der Antragstellerin ist mit 4,7 leicht aufgerundet worden. Rechnerisch ergab sich für ihr Angebot ein Wert von 4,690XX. Wegen der Aufrundung der zweiten Stelle hinter dem Komma verändert sich auch die erste Stelle hinter dem Komma zu Gunsten der Antragstellerin.

Die Angebote der Beigeladenen und des dritten Anbieters sind wie die Antragstellerin richtig vermutet, nicht identisch, liegen aber nahe beieinander. Das Angebot des dritten Bieters war rechnerisch mit 4,9X zu bewerten, wobei X>5. Wegen der Aufrundung der zweiten Stelle hinter dem Komma verändert sich auch die erste Stelle hinter dem Komma zu Gunsten des weiteren Bieters. Da es sich hier bei der ersten Stelle hinter dem Komma bereits um eine 9 handelte, war auf 5,0 aufzurunden. Die rechtlich für die Position der Antragstellerin nicht relevante Bewertung des dritten Bieters wird somit transparent und nachvollziehbar.

c) Die weiteren von der Antragstellerin vorgetragenen Einwendungen gegen die Transparenz des Vergabeverfahrens erweisen sich bei näherer Prüfung als nicht stichhaltig. Das Vergabeverfahren ist von der Antragsgegnerin nicht in intransparenter Weise geführt worden.

Die Antragstellerin beruft sich zunächst auf den mehrfachen Hinweis in der Aufforderung zur Angebotsabgabe, dass das Konzept in diesem oder jenem Unterpunkt keiner Überarbeitung bedürfe. Dieser Hinweis darf jedoch nicht als Zusicherung missverstanden werden, dass das Konzept bereits die Höchstpunktzahl erreichen würde. Bei verständiger Würdigung handelt es sich lediglich um einen Hinweis, dass das vorgelegte Konzept bereits den Zielen des Auftraggebers entspricht, nicht jedoch, dass es bereits den höchsten Anforderungen entspricht. Der Wettbewerb ist nicht vorzeitig vor der erkennbar wertungsrelevanten Präsentation entschieden oder gar beendet.

Die Vergabekammer sieht durch die Bewertung des Angebots der Antragstellerin im Rahmen der Präsentation keine Verstöße gegen das Transparenzgebot. Die Antragsgegnerin hat eine Beurteilungskommission aus zwei Personen gebildet. Beide haben unabhängig voneinander ihre Entscheidung getroffen und auch voneinander abweichende Auffassungen dokumentiert. Die Beurteilungskommission wurde ausweislich der Teilnehmerliste begleitet von einem Mitglied der Anwaltskanzlei sowie der Beratungsfirma. Zudem waren während der Präsentationen jeweils zwei Mitglieder des Stadtrates anwesend. Durch die Anwesenheit dieser Stadtratsmitglieder war zugleich eine Transparenz gegenüber dem abschließendem Entscheidungsgremium, dem Rat der Antragsgegnerin, gewährleistet. Es sind daher keine begründeten Einwendungen gegen die Zusammensetzung der Beurteilungskommission zu erkennen. Vielmehr erschwert die Zusammensetzung der Kommission und deren fachliche und politische Begleitung eine nicht an objektiven Kriterien ausgerichtete Entscheidung deutlich.

Auch die abschließende Entscheidung der Kommission am 15.08.2013 über die Präsentation in Unkenntnis der erst im September vorgelegten Preise der finalen Angebote spricht deutlich für deren unvoreingenommene und objektive Wertung.

Der Einwand der Antragstellerin aus der mündlichen Verhandlung, die Kommission sei zu Beginn des Gesprächs nicht mit der jeweiligen Funktion vorgestellt worden, ist rechtlich irrelevant. Ein fachkundiger Bieter hat immer davon auszugehen, dass er alle während der Präsentation anwesenden Personen auf der Seite der Vergabestelle von seiner Leistung überzeugen muss, weil er zumindest annehmen muss, dass für jeden der Anwesenden ein sachlicher entscheidungsrelevanter Grund der Anwesenheit existiert. Ob die Vergabestelle die einzelnen Personen mit förmlichem Stimmrecht entsandt hat, oder ob sie deren Teilnahme an der Präsentation wegen einer sachlichen Zuständigkeit in der abschließenden Entscheidung über die Vergabe gestattet, ist für ihn unerheblich. Ein fachkundiger Bieter wird sich immer bemühen, das gesamte anwesende Gremium von seiner Leistungsfähigkeit zu überzeugen. Das schließt auch die verständnisvolle und geduldige Beantwortung von Fragen anwesender Ratsmitglieder ein.

Kommissionen treffen Verwaltungsentscheidungen, die auf nicht wiederholbaren Umständen beruhen, wie etwa Prüfungsentscheidungen. Gleiches gilt für Verwaltungsentscheidungen, die auf wissenschaftlichen oder spezialisierten, insbesondere künstlerischen Wertungen beruhen, und für die deshalb der Gesetzgeber die Entscheidung durch entsprechend sachkundige Personen, meist Gremien innerhalb der Verwaltung, vorsieht, sowie für Verwaltungsentscheidungen, die der Gesetzgeber von besonderen, fachkundig zusammengesetzten, meist mit Unabhängigkeit und Weisungsfreiheit ausgestatteten Kollegialorganen erlassen lässt, oder Verwaltungsentscheidungen, die auf Prognosen, sei es tatsächlicher oder wertender Art beruhen, wenn diese Prognosen sich auf über den Betroffenen hinaus gehende politische wirtschaftliche soziale oder kulturelle Entwicklungen beziehen (Quwaas/Zuck, Prozesse in Verwaltungssachen, 2. Auflage 2011, Rdnr. 163).

Um eine solche nicht ohne weiteres wiederholbare Entscheidung, die eine stark wertende, von Fachwissen geprägte Komponente enthält, handelt es sich auch bei der Entscheidung von Vergabekommissionen. Die Vergabekammer kann daher in Rahmen eines Nachprüfungsverfahrens die Entscheidung einer Kommission der Vergabestelle nur daraufhin überprüfen, ob die rechtlichen Grenzen dieses Beurteilungsspielraums überschritten sind (vgl. Weyand, Vergaberecht, § 97, Rdnr. 396, m. w. N.; OLG München, Beschluss vom 21.04.2006, Az.: Verg 8/06; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 05.10.2005, Az.: VII-Verg 55/05).

Eine Überschreitung des Beurteilungsspielraums ist regelmäßig (nur) anzunehmen, wenn das vorgegebene Vergabeverfahren nicht eingehalten worden ist, nicht von einem zutreffend und vollständig ermittelten Sachverhalt ausgegangen wird oder sachwidrige Erwägungen einbezogen werden, oder wenn der im Rahmen der Beurteilungsermächtigung einzuhaltende Beurteilungsmaßstab nicht zutreffend angewendet wird ( OLG Celle, Beschluss vom 01.03.2004, Az.: 13 Verg 3/04 und Beschluss vom 08.09.2011, 13 Verg 4/11; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 04.09.2002, Verg 37/02;VK Sachsen, 28.08.2013 - 1/SVK/026-13).

Ein Verstoß gegen die o.g. grundlegenden Entscheidungskriterien ist hier nicht erkennbar, im Ergebnis auch nicht von der Antragstellerin vorgetragen worden. Vielmehr lässt sich der Vergabeakte deutlich entnehmen, dass die Antragsgegnerin sich besondere Mühe dabei gegeben hat, die subjektiven Eindrücke, die während der Präsentation entstanden sind, festzuhalten und zu dokumentieren. Dabei ist es ihr auch gelungen, den Entscheidungsträger, nämlich die Vertreter des Rates der Antragsgegnerin, von dieser Auffassung zu überzeugen. Die Argumente der Antragstellerin zur Dokumentation im Vergabevermerk (im Folgenden zu e) sind nicht geeignet, dies in Zweifel zu ziehen.

Die Antragstellerin moniert weiter, dass die Beratung zuvor lediglich allgemein eingefordert worden sei, daher die Vergabe der besten Bewertung für eine Beratung mit sogar werkvertraglicher Tiefe und Ausprägung nicht vorab erkennbar gewesen sei. Daher sei ihr Punktabzug nicht gerechtfertigt. Hier geht es jedoch nicht darum, den Anbietern ein genau umrissenes Ziel vorzugeben, sondern darum, welche Leistung in welcher Tiefe der jeweilige Anbieter unter dem vorgegebenen Stichwort zu erbringen bereit ist. Insofern ist es nicht zu beanstanden, wenn die Antragsgegnerin eine ausführliche und breite Darstellung mit "ausgezeichnet" noch besser bewertet, als die durchaus als "sehr gut" bewertete Darstellung der Antragstellerin.

Transparent ist auch die Wertung zu Kriterium 3, der Betriebskonzeption. Die Antragsgegnerin hat hier Unterkriterien definiert und diese Unterkriterien den Anbietern jeweils unter Ziffer 3.2 des Schreibens vom 05.07.2013 dargestellt. Wie die Antragstellerin schriftsätzlich vorträgt, hat sich die Antragsgegnerin bei der Wertung an den von ihr besonders hervorgehobenen Unterkriterien orientiert. Soweit sie missbilligt, dass die Antragsgegnerin nur die genannten Schlüsselkriterien gewertet habe, nicht jedoch von der durch das Wort "insbesondere" vorbehaltenen Öffnung Gebrauch gemacht habe, ist dies kein Verstoß gegen das Transparenzgebot. Ein solcher wäre allenfalls dann zu befürchten, wenn die Antragsgegnerin ihre Entscheidung auch oder sogar maßgeblich auf solche Unterkriterien gestützt hätte, die sie nicht ausdrücklich genannt hat. Insofern ist die Verwendung des Wortes "insbesondere" im Rahmen einer eindeutigen und erschöpfenden Leistungsbeschreibung zwar im Grundsatz problematisch, aber im Ergebnis unschädlich, solange der öffentliche Auftraggeber diese Öffnungsklausel nicht verwendet, um seine Wertungsentscheidung auf Zuschlagskriterien zu stützen, die er den Anbietern nicht in den Vergabeunterlagen gemäß § 9 EG Abs. 1 VOL/A zuvor bekannt gegeben hat. Daher führt die Öffnungsklausel hier nicht zu einem Nachteil der Antragstellerin in der transparenten Angebotswertung.

d) Bei der Korrektur der Einheitspreise im Angebot der Beigeladenen handelt es sich nicht um eine unerlaubte Nachforderung von Unterlagen von der Beigeladenen gemäß § 19 EG Abs. 2 VOL/A.

Der EuGH hat mit Urteil vom 10.10.2013 - C-336/12 - festgehalten, dass es Art. 2 der Richtlinie 2004/18 nicht entgegensteht, wenn die Angebote in einzelnen Punkten berichtigt oder ergänzt werden, insbesondere wegen einer offensichtlich gebotenen bloßen Klarstellung oder zur Behebung offensichtlicher sachlicher Fehler (Rdnr. 32, 36).

Bei der Preiskorrektur handelt es sich nicht um eine Nachforderung fehlender Unterlagen, sondern um eine Aufklärung aufgrund eines festgestellten Rechenfehlers. § 19 EG Abs. 1 VOL/A lautet: "Die Angebote sind auf Vollständigkeit sowie auf rechnerische und fachliche Richtigkeit zu prüfen." Die Prüfung auf rechnerische Richtigkeit gem. § 19 Abs. 1 VOL/A-EG ist zunächst eine interne Prüfung der Vergabestelle. Diese Prüfung findet in Verfahren nach VOL/A-EG zu Beginn der Wertungsphase statt. Sie dient lediglich der Aufdeckung von Rechen- und Übertragungsfehlern. Werden solche festgestellt, so ist die Vergabestelle berechtigt, diese zu korrigieren (OLG Schleswig, Beschluss 1 Verg 12/10 vom 08.12.2010, zitiert nach VERIS) und ggf. vom Anbieter diese Korrektur bestätigen zu lassen (VK Arnsberg, Beschluss vom 29.01.2009, Az VK 34/08, zitiert nach VERIS). Um die damit verbundene Manipulationsgefahr einzugrenzen, ist die Korrekturmöglichkeit der Vergabestelle auf offensichtliche Rechenfehler begrenzt (Horn in: Müller-Wrede, § 19, Rdnr. 23).

Die Korrektur darf sich nur auf rechnerische und fachliche Unrichtigkeiten beziehen (§ 19 Abs. 1 VOL/A-EG), die offensichtlich sind. Zur Vermeidung einer Manipulationsgefahr darf dem Bieter nur eine bestimmte Korrekturmöglichkeit angeboten werden, damit er keine neue Kalkulation einführen kann. Dieser korrigierte Wert muss die Unstimmigkeiten, die die Offensichtlichkeit des Fehlers begründet haben, vollständig aufheben.

Wenn im Ergebnis eine Manipulationsgefahr konkret ausgeschlossen werden kann, und die Vergabestelle einen Vertrauenstatbestand geschaffen hat, indem sie den Anbieter von sich aus aufgefordert hat, sein Angebot zu korrigieren, handelt es sich bei der von der Vergabestelle erbetenen Nachlieferung auch eines Preises nicht um die nach § 18 VOL/A verbotene Nachverhandlung, oder die Nachforderung fehlender Unterlagen gemäß § 19 EG Abs 2 VOL/A, sondern um die Aufklärung des Angebotsinhalts gemäß § 18 EGVOL/A. In diesem Rahmen ist auch die Korrektur eines Preises zulässig.

Ausweislich der E-Mail vom 03.09.2013 an die Beigeladene ist der Antragsgegnerin unmittelbar nach Eingang des abschließenden Angebotes vom 26.08. ein offensichtlicher Rechenfehler in deren Angebot aufgefallen. Dieser bezog sich ausschließlich auf den Zeitraum der optionalen Verlängerung, nicht jedoch auf Angebotspreise, die von der Beigeladenen zu verantworten gewesen wären. Eine solche Berichtigung offensichtlicher Unrichtigkeiten ist in der vorgenommenen Weise als Aufklärung möglich.

Die von der Antragstellerin vorgetragene Manipulationsgefahr durch die rechnerische Klarstellung im Angebot der Beigeladenen sieht die Vergabekammer nicht, da es sich nur um eine Änderung des offensichtlich fehlerhaften Multiplikationsfaktors handelt, nicht aber um die Änderung des Angebotspreises. Die Antragsgegnerin hat somit bei einem unklaren Angebotsinhalt den wirklichen Willen des Bieters gemäß § 18 EGVOL/A erforscht. Sie hat keine Verhandlungen geführt, sondern lediglich in neutraler Form den Angebotsinhalt aufgeklärt. Das ist nicht zu beanstanden.

Es handelt sich trotz des verwendeten Begriffs "Pauschalpreis" bei dem Faktor aus Einheitspreis und der vorgegebenen Zahl der Monate erkennbar nicht um Pauschalpreise.

e) Auch der formal richtige Vortrag, der Vergabevermerk genüge nicht den Anforderungen des § 24 EG Abs. 2 f VOL/A, begründet keine Maßnahme nach § 114 GWB.

Soweit dies die Benennung des für die Vergabeentscheidung zuständigen Gremiums betrifft, handelt es sich um ein Missverständnis, welches möglicherweise durch die eingeschränkte Akteneinsicht entstanden ist. Die Antragsgegnerin hat unter Vorlage der Drucksache xxxxxx eine Tischvorlage für den Badausschuss, den Verwaltungsausschuss und auch für den Rat der Antragsgegnerin vorgelegt, wonach letztendlich der Rat in seiner Sitzung vom xxxxxx.2013 die Vergabeentscheidung treffen sollte. Zwar hat die Antragsgegnerin die Abschrift des gefassten Ratsbeschlusses erst in der mündlichen Verhandlung nachgereicht, jedoch hatte die Vergabekammer bereits zuvor keine begründeten Zweifel daran, dass die Antragsgegnerin die Vergabeentscheidung nur aufgrund des Ratsbeschlusses treffen wollte, und die Bieterinformation vom 01.10.2013 auf dem Ratsbeschluss vom Vortag beruht.

Die Vergabekammer weist zur Klarstellung darauf hin, dass eine über den bloßen Dokumentationsmangel hinaus vergaberechtlich relevante Rüge eine substantiierte Darstellung enthalten muss, es habe ein nach den Vorschriften des NKomVG in Verbindung mit der Hauptsatzung nicht zuständiges Gremium entschieden. Bei einer Entscheidung durch den Rat als höchstes Gremium einer Gemeinde besteht kein Raum für eine solche Annahme.

Der Vergabevermerk über die Präsentation der Anbieter im Verhandlungsverfahren hat nicht die Aufgabe, jedes Detail der Präsentation darzustellen, sondern die tragenden Erwägungen zusammenzufassen. Eine detaillierte Wiedergabe ist schon objektiv nicht möglich, wenn beide Anbieter auf die zeitliche Vorgabe im Schreiben vom 05.07.2013, dass jedem Anbieter nur 60 Minuten inkl. Erörterung zur Verfügung stünden, eine Präsentation mit etwa 34 inhaltsreichen Folien einreichen. Auch ohne die angekündigte Erläuterung können für jede Folie nicht einmal zwei Minuten zur Präsentation zur Verfügung stehen. Wenn die Anbieter mehr Informationen liefern, als die Beurteilungskommission selbst bei großer und kontinuierlicher Aufmerksamkeit objektiv aufnehmen kann, kann die Beurteilungskommission nicht gleichzeitig verpflichtet sein, alle Details in das Protokoll aufzunehmen. Es ist daher unerheblich, wenn die Antragsgegnerin ein bestimmtes Referenzbad, welches die Antragstellerin selbst nicht unter den Referenzen des Teilnahmeantrags erwähnt hatte, nicht in dem Protokoll wiedergegeben hat, bzw. nicht alle Referenzprojekte von Herrn xxxxxx angegeben hat. Ebenso wenig ist die Antragsgegnerin verpflichtet, in der Wiedergabe des Inhalts der Präsentation auf Inhalte der Angebotsunterlagen Bezug zu nehmen.

Nach der neueren Rechtsprechung zur Dokumentationspflicht und zum Beschleunigungsgrundsatz (BGH, Beschluss vom 08.02.2011, XZB 4/10, Rdnr. 71 bis 73; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 23.03.2011, Verg 63/10, Beschluss vom 08.09.2011, Verg. 48/11; OLG Celle, Beschluss vom 13.01.2011, 13 Verg 15/10; a. A. noch OLG Celle, Beschluss vom 11.02.2010 - 13 Verg 16/09) ist eine etwaige Wiederholung einer Wertung aufgrund von Dokumentationsmängeln nur geboten, wenn eine wettbewerbskonforme Auftragserteilung bei alleiniger Berücksichtigung der nachgeschobenen Dokumentation im Nachprüfungsverfahren zweifelhaft ist. Das OLG Düsseldorf räumt dem Auftraggeber sogar die Möglichkeit ein, im Nachprüfungsverfahren maßgebliche Erwägungen nachzuholen, dann allerdings mit Auswirkungen in der Kostenentscheidung. Selbst wenn also ein Dokumentationsmangel vorliegen sollte, führt das nicht ohne weiteres zu einer Maßnahme nach § 114 GWB.

Die Rechtsprechung zum notwendigen Umfang der Dokumentation der Bewertungskriterien und deren Erfüllung ist vielschichtig. Die VK Sachsen (Beschluss vom 24.03.2011 - 1/SVK/005-11) sieht eine Verpflichtung, allgemeine Begrifflichkeiten in der Bewertung wie "deutlich überfüllt" zu unterlegen. Aus der Dokumentation sollen die Erwägungen hervorgehen, die bei der Entscheidung über den Zuschlag eine Rolle gespielt haben (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 14.08.2003, Az.: 46/03). Hier hat die Antragsgegnerin für jeden Unterpunkt der Bewertungsmatrix eine individuell verbalisierte Darstellung erarbeitet, in der sie begründet, was ihr an der Präsentation besonders gut, und was weniger gut gefallen hat. Daher ist die Entscheidung der Beurteilungskommission auf Grund der vorgelegten Dokumentation nachvollziehbar.

Nach weiterer Rechtsprechung zur Dokumentation (VK Hamburg, Beschluss vom 07.04.2010, VK BSU 2/10) bedarf es einer stichwortartigen Begründung, welche die Wertungsentscheidung den Grundzügen nach vollziehbar macht. Ebenso geht die VK Brandenburg (Beschluss vom 12.11.2008, VK 35/08) davon aus, dass eine aussagekräftige Begründung hinsichtlich der Punktvergabe erforderlich ist, soweit der Auftraggeber Unterschiede feststellt und diesen Unterschieden auch in der Punktezumessung Ausdruck verleiht. Die Vergabekammer Sachsen (Beschluss vom 24.03.2011 - 1/SVK/005-11) betont, dass der Auftraggeber auch im Rahmen eines Verhandlungsverfahrens zur zeitnahen und fortlaufenden fortgeschriebenen Dokumentation verpflichtet ist. Diese Dokumentationspflicht erfasst eine Fixierung der verwendeten Punktmatrix. Der Auftraggeber hat einen Bewertungsmaßstab zu entwickeln, der es im Nachgang ermöglicht, schlüssig nachzuvollziehen, anhand welcher Kriterien die Vergabeentscheidung getroffen worden ist. Hierzu fordert die Vergabekammer Sachsen, dass die Matrix spätestens bis zur Eröffnung der Teilnahmeanträge erstellt und diese Erstellung auch dokumentiert wird. Das ist hier durch die Anlagen zum Anschreiben vom 05.07.2013 der Fall.

Nach der von der Antragstellerin angeführten Entscheidung der VK Bund (Beschluss vom 24.11.2011 - VK 3-143/11) bedarf schon die Bewertung einer durchschnittlichen Erfüllung der Aufgabenstellung durch das Angebot der Antragstellerin keiner ausführlicheren näheren Begründung (vgl. nur OLG Düsseldorf, Beschluss vom 23. November 2005, II-Verg 68/05). Erst recht stellen die VK Bund und die VK Arnsberg keine besonders hohen Anforderungen an den Umfang der Dokumentation des Ergebnisses, wenn die Anbieter gut bewertet werden. An den Inhalt der Dokumentation dürfen keine überzogenen Anforderungen gestellt werden. Dies gelte umso mehr, wenn ein Angebot überwiegend mit "gut" und nur sehr vereinzelt mit "durchschnittlich" bewertet worden ist. In Fällen, in denen ein Bieter eine derart hohe Bewertung erhalte, würde es die Dokumentationspflichten überspannen, wenn man von der Vergabestelle immer eine ausführliche Begründung dafür verlangen würde, warum sie nicht eine noch höhere Punktzahl vergeben hat (VK Bund, Beschluss vom 25.10.2013 - VK 2-90/13; VK Arnsberg, Beschluss vom 06.08.2013, VK 11 / 13).

Aufgrund dieser Erwägungen überzeichnet der Einwand, die Antragsgegnerin habe die Punktevergabe nicht oder nicht hinreichend stichwortartig verbalisiert, die Anforderungen an die Dokumentationspflichten. Vielmehr hat die Antragsgegnerin die unter Ziffer 2.5 der Angebotswertung dargestellten Kriterien in ihrem Vergabevermerk vom 20.09.2013 sinngemäß verbal wiedergegeben. Dabei hat sie eine klare Abstufung beibehalten, so dass im Ergebnis unschädlich ist, dass sie die Begriffe aus Ziffer 2.5 der Angebotswertung ersetzt hat. War dort für die Vergabe von 5 Punkten das Kriterium "ausgezeichnet" vorgesehen, so wurde in der Wertung des Vergabevermerks für diese Punktzahl die Formulierung verwendet "das Kriterium wurde detailliert und stichhaltig, hervorragend dargelegt". Anstelle der bekannt gemachten Bezeichnung für 4 Punkte "sehr gut" hieß es zu einzelnen Unterkriterien: "es wurde nicht ausreichend detailliert dargelegt". Anstelle der Kategorie "gut" für 3 Punkte begann die Formulierung jeweils mit "es wurde nicht dargelegt".

Die formale Veränderung in der Bezeichnung der Wertungskriterien ist so lange unschädlich, als die ursprüngliche klare Struktur beibehalten wird und eine Benachteiligung einzelner Bieter ausgeschlossen werden kann. Es handelt sich nicht um die originäre Wertungsentscheidung der Kommission, die sich aus vielen auch subjektiven Eindrücken zusammensetzt, sondern um die zusammengefasste Dokumentation dieser Entscheidung. Allerdings stimmt die Vergabekammer grundsätzlich dem Rechnungsprüfungsamt der Antragsgegnerin zu, dass ein Wechsel der Begrifflichkeiten tunlichst zu vermeiden ist. Ein Verstoß gegen den Mindestgehalt der Dokumentation gemäß § 24 EG Abs. 2 b) VOL/A liegt jedoch deutlich erkennbar nicht vor, da die Gründe für die Auswahl klar erkennbar sind. Überdies ist eine wettbewerbswidrige Auftragserteilung nicht erkennbar.

Die erstmals in der mündlichen Verhandlung vorgebrachte Darstellung zur mangelnden begrifflichen Stringenz im Vergabevermerk überzeugt nicht. Zwar hat das OLG Celle mit Beschluss vom 07.11.2013 (13Verg 8/13) die Bedeutung des Transparenzgrundsatzes noch einmal besonders hervorgehoben und nicht danach differenziert, ob dies potentiell entscheidungserheblich war. Daraus folgt aber nicht eine Reduzierung der zulässigen sprachlichen Vielfalt auf wenige Begriffe.

Nach einer Entscheidung der VK Sachsen (Beschluss vom 28.08.2013 - 1/SVK/026-13) ist es auf der streitgegenständlichen Wertungsebene vergaberechtlich zulässig, mit vergleichender, pointierter, bildhafter "Architektursprache" die spezifische Art und Weise der unterschiedlichen Lösungsansätze der Bieter zu werten. Alles andere würde verlangen, dass der Auftraggeber bei einer Funktionalen Leistungsbeschreibung nicht nur eine ausufernde Bewertungsmatrix im Vorhinein bekannt gibt, sondern sich auch noch einen sprachlichen "Wortbaukasten" vorbehält, mit dem er später alle Entwürfe verbal bewertet.

Die Argumentation der Antragstellerin in diesem Verfahren reduziert die sprachlich zulässigen Äußerungen der Vergabestelle auf diesen "Wortbaukasten", führt damit zu einer von kaum einer Vergabestelle stringent leistbaren sprachlichen Verengung, die überdies nicht einmal dienlich ist, um die Anforderungen an eine inhaltlich aussagekräftige Dokumentation zu erfüllen.

Soweit die Antragstellerin aus der Wahl des Verhandlungsverfahrens auch einen Dokumentationsmangel ableitet (vgl. vorhergehend Ziffer 2 a.E.; und 3.a), weil sie erst aus der Akteneinsicht erfahren hat, dass die Antragsgegnerin die Wahl des Verhandlungsverfahrens im Vergabevermerk unter Ziffer 04 nicht begründet hat, bleibt anzumerken, dass eine besondere (umfassende) Begründungspflicht nur dann besteht, wenn es sich gemäß der früheren Rechtslage nach VOL/A 2006 um einen Ausnahmetatbestand handelt. Wie bereits unter Ziffer 2. a.E ausgeführt, ist dem seit geraumer Zeit nicht mehr so.

Seit jener Rechtsänderung ist der Begriff des Vergabevermerks gemäß § 30 VOL/A 2006 durch den in § 24 EG-VOL/A verwendeten Begriff der Dokumentation ersetzt worden. Der öffentliche Auftraggeber muss damit die Dokumentation einerseits deutlich vor Abschluss des Vergabeverfahrens beginnen, ist aber formal nicht mehr auf einen Vermerk oder interne Vermerke beschränkt. In dem den Bietern zugänglichen Bewerbungsformular für den Teilnahmewettbewerb hat die Antragsgegnerin auf Seite 1 Ausführungen zum Vertragsgegenstand gemacht, die auf die Verknüpfung von kaufmännischer und technischer Betriebsführung und der dort näher bezeichneten Baubegleitung hinweisen. Diese Darstellung eines nicht abschließend umrissenen Leistungsbildes ist inhaltlich geeignet, die Auswahl des Verhandlungsverfahrens zu begründen. Somit geht die Vergabekammer davon aus, dass in den Vergabeunterlagen Argumente dokumentiert sind, die die Wahl des Verhandlungsverfahrens begründen.

Gleichwohl bleibt eine Pflicht gemäß § 24 EG Abs. 2 f) VOL/A, die Wahl des Verhandlungsverfahrens zu begründen. Eine solche Begründung fehlt formal in der vorgelegten Dokumentation an den dafür vorgesehenen Stellen in Ziffer 1.9 der Dokumentation und 04 des Vergabevermerks, weil die in der Akte enthaltenen Argumente nicht dorthin übertragen wurden.

Um eine Maßnahme nach § 114 GWB zu rechtfertigen, bedarf es nach den obigen Erwägungen zum Beschleunigungsgrundsatz und zur Nachholbarkeit der Dokumentation mehr als der formalen Unterlassung. Das OLG Celle hat mit Beschluss vom 16.05.2013 (13Verg /13/12 Blatt 10) auch einen groben Dokumentationsfehler als unbeachtlich und geheilt angesehen, weil es unsinnig sei, ein Vergabeverfahren aufzuheben, wenn der Auftraggeber (erstmals vor dem OLG?) Gründe dargetan habe, die er nach einer Aufhebung seiner Entscheidung ohne weiteres seiner Entscheidung zugrunde legen könne. Der BGH hatte zuvor mit Beschluss vom 08.02.2011 (X ZB 4/10, Rdnr. 71 - 73) in besonderem Maße auf den vergaberechtlichen Beschleunigungsgrundsatz verwiesen, der es verbiete, bei jedem Rechtsfehler eine Wiederholung der betroffenen Abschnitte des Vergabeverfahrens anzuordnen. Daher bedarf es zur Begründung einer Maßnahme gemäß § 114 GWB zusätzlich Zweifeln an der wettbewerbskonformen Auftragserteilung bei alleiniger Berücksichtigung der Dokumentation. Solche Zweifel sind hier nicht substantiiert vorgetragen worden und für die Vergabekammer auch nicht ersichtlich.

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 128 GWB in der seit dem 24.04.2009 geltenden Fassung (Art. 1 Nr. 27 des Gesetzes zur Modernisierung des Vergaberechtes vom 20.04.2009, BGBl. I, S. 790).

Die in Ziffer 2 des Tenors festgesetzte Gebühr ergibt sich aus einer Interpolation des Auftragswertes innerhalb des Gebührenrahmens nach § 128 Abs. 2 GWB. Die von der Vergabekammer festzusetzende regelmäßige Mindestgebühr beträgt 2.500 €, die Höchstgebühr 50.000 € und die Höchstgebühr in Ausnahmefällen 100.000 €.

Die Gebührenermittlung erfolgt anhand einer Gebührentabelle des Bundeskartellamtes in der zzt. gültigen Fassung vom Dezember 2009. Hiernach wird der Mindestgebühr von 2.500 € (§ 128 Abs. 2 GWB) eine Ausschreibungssumme von bis zu 80.000 € zugeordnet und dem regelmäßigen Höchstwert von 50.000 € (§ 128 Abs. 2 GWB) eine Ausschreibungssumme von 70 Mio. € (höchste Summe der Nachprüfungsfälle 1996-1998) gegenübergestellt. Dazwischen wird interpoliert.

Der zu Grunde zu legende Auftragswert beträgt nach dem Angebot der Antragstellerin xxxxxx € brutto. Dieser Betrag entspricht dem Interesse der Antragstellerin am Auftrag.

Bei einer Ausschreibungssumme von xxxxxx € brutto ergibt sich eine Gebühr in Höhe von xxxxxx €. Diese Gebühr schließt einen durchschnittlichen sachlichen und personellen Aufwand ein. Gutachterkosten oder Kosten durch Zeugenvernehmungen in der mündlichen Verhandlung sind nicht angefallen.

Die in Ziffer 3 des Tenors verfügte Kostentragungspflicht folgt aus § 128 Abs. 3 Satz 1 GWB. Danach hat ein Beteiligter, soweit er im Nachprüfungsverfahren unterliegt, die Kosten zu tragen. Für die Ermittlung des Unterliegens ist nicht auf einen etwaigen Antrag abzustellen. Gemäß § 114 GWB ist die Vergabekammer an Anträge nicht gebunden und kann auch unabhängig davon auf die Rechtmäßigkeit des Vergabeverfahrens einwirken. Da die Antragstellerin im Nachprüfungsverfahren unterlegen ist, hat sie die Kosten zu tragen.

Gemäß Ziffer 4 des Tenors hat die Antragstellerin der Auftraggeberin als Antragsgegnerin die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung entstandenen notwendigen Aufwendungen gemäß § 128 Abs. 4 GWB zu erstatten. Die Hinzuziehung eines Rechtsanwalts ist erforderlich.

Hier gilt zunächst das unter 3. Ausgeführte. Die anwaltliche Vertretung der Auftraggeberin im Nachprüfungsverfahren gehört nicht grundsätzlich zu den notwendigen Aufwendungen zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung. Grundsätzlich ist der Auftraggeber gehalten, im Rahmen seiner Möglichkeiten vorhandenes juristisch geschultes Personal auch im Nachprüfungsverfahren einzusetzen. Auftragsbezogene Rechtsfragen aus dem Bereich der VOL/A oder VOB/A wird regelmäßig das mit der Vergabe betraute Personal sachkundig beantworten können, so dass die Hinzuziehung eines Rechtsanwaltes regelmäßig nicht notwendig sein wird, wenn der öffentliche Auftraggeber in einer ex ante zu Beginn eines Nachprüfungsverfahrens (vgl. OLG Frankfurt, Beschluss vom 30.07.2013 - 11 Verg 7/13) zu erstellenden Prognose zu dem Ergebnis gelangt, dass auftragsbezogene Fragen Gegenstand des Nachprüfungsverfahrens sein werden (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 28.01.2011, Verg 60/10; OLG Celle, Beschluss vom 09.02.2011, 13 Verg 17/10; OLG Karlsruhe, Beschluss vom 16.06.2010, 15 Verg 4/10; OLG München, Beschluss vom 11.06.2008, Verg 6/08, und vom 28.02.2011, Verg 23/10; jetzt auch OLG Dresden, Beschluss vom 14.11.2012 - Verg 8/11). Andererseits ist das Vergaberecht eine komplexe Rechtsmaterie mit Vorschriften aus sowohl nationalem Recht als auch dem Europarecht, die nicht immer im Gleichklang stehen. Soweit der Gegenstand des Nachprüfungsverfahrens daher hauptsächlich rechtliche Probleme des GWB umfasst, ist im Einzelfall die anwaltliche Vertretung des Antragsgegners durchaus angemessen.

Hier verfügt die Antragsgegnerin über ein eigenes Rechtsamt mit zwei Juristen, ist daher grundsätzlich personell ausreichend aufgestellt, um vergaberechtliche Fragen selbst bearbeiten zu können. Rechtlich handelt es sich um durchschnittlich gelagerte, aber sehr aufwändig präsentierte Fragen zur EG-VOL/A, aber auch zur Präklusion nach § 107 Abs. 3 GWB. Die anwaltliche Vertretung der Antragsgegnerin war daher in diesem Fall nicht ohne weiteres geboten. Allerdings hat die Antragstellerin schon während des Vergabeverfahrens, mehr noch während des Nachprüfungsverfahrens durch den detaillierten Vortrag, der in der mündlichen Verhandlung in erheblichem Umfang und ohne Rücksicht auf den bisherigen schriftsätzlichen, der Verhandlungsvorbereitung dienenden Vortrag neu eingeführt wurde, einen erheblichen Aufwand verursacht. Dieser Aufwand macht es einer, ausgerichtet an dem üblichen zu erwartenden Aufwand, ausreichend ausgestatteten Behörde nicht möglich, die Bearbeitung mit Bordmitteln zu bewältigen. Die Hinzuziehung eines Rechtsanwaltes war daher für die Antragsgegnerin insbesondere unter dem Gesichtpunkt der Waffengleichheit in diesem Einzelfall als notwendig anzuerkennen (vgl. VgK Niedersachsen, Beschluss vom 31.01.2012, VgK-58/2011; Beschluss vom 18.09.2012 VgK 36/2012).

Etwaige Kosten der Beigeladenen sind nicht erstattungsfähig. Nach § 128 Abs. 4 Satz 2 GWB sind Aufwendungen des Beigeladenen nur erstattungsfähig, wenn die Vergabekammer sie aus Billigkeitsgründen der unterlegenen Partei auferlegt. Dabei setzt die Erstattungsfähigkeit voraus, dass der Beigeladene sich mit demselben Rechtsschutzziel wie der obsiegende Verfahrensbeteiligte aktiv am Nachprüfungsverfahren beteiligt hat (OLG Brandenburg, Beschluss vom 9. Februar 2010 - Verg W 10/09, zitiert nach [...] Tz. 46; OLG Celle Beschluss vom 29.06.2010, 13 Verg 4710 zit. nach ibr-online). Hier hat die Beigeladene sich nicht geäußert, war auch im Termin nicht anwesend. Es gibt daher keinen Grund, sie in die Kostenentscheidung mit einzubeziehen.

Die Antragstellerin wird aufgefordert, innerhalb einer Frist von einem Monat nach Rechtskraft dieses Beschlusses den Betrag von xxxxxx € unter Angabe des Kassenzeichens

xxxxxx

auf folgendes Konto zu überweisen:

xxxxxx.