Oberverwaltungsgericht Niedersachsen
Urt. v. 03.03.2015, Az.: 4 LC 39/13

Abweichungsentscheidung; Bagatellgrenze; charakteristische Art; Endentscheidung; FFH-Gebiet; FFH-Verträglichkeitsprüfung; Fischereiwirtschaft; Gebietsmeldung; Mitwirkungsrechte; Naturschutzvereinigung; Projekt; Projektbegriff; Reusenfischerei; Vorprüfung; Zwischenentscheidung

Bibliographie

Gericht: OVG Niedersachsen
Datum: 03.03.2015
Aktenzeichen: 4 LC 39/13
Entscheidungsform: Urteil
Referenz: WKRS 2015, 44969
Entscheidungsname: [keine Angabe]
ECLI: [keine Angabe]

Verfahrensgang

vorgehend: VG - 31.01.2013 - AZ: 4 A 5418/12

Rechtsgrundlagen

§ 14 Abs 2 BNatSchG
§ 34 Abs 1 S 1 BNatSchG
§ 34 Abs 3 BNatSchG
§ 34 Abs 2 BNatSchG
§ 34 Abs 6 S 4 BNatSchG
§ 34 Abs 6 S 2 BNatSchG
§ 5 Abs 4 BNatSchG
§ 63 Abs 2 Nr 5 BNatSchG

Amtlicher Leitsatz

Leitsatz

1. Eine anerkannte Naturschutzvereinigung hat keinen Anspruch darauf, dass die zuständige Naturschutzbehörde ein Projekt im Sinne des § 34 Abs. 1 Satz 1 BNatSchG auf der Grundlage des § 34 Abs. 6 Satz 4 BNatSchG bis zum Abschluss der Verträglichkeitsprüfung gemäß § 34 Abs. 1 und 2 BNatSchG vorläufig einstellt.

2. Die Ermächtigungsgrundlagen des 34 Abs. 6 Sätze 2 und 4 BNatSchG dienen allein der Einhaltung der habitatschutzrechtlichen Anforderungen, die sich aus § 34 Abs. 1 bis 5 BNatSchG ergeben, und damit dem materiellen Schutz des FFH-Gebiets und nicht der Sicherung der Mitwirkungsrechte einer anerkannten Naturschutzvereinigung nach § 63 BNatSchG.

3. Unionsrecht gebietet es nicht, den Anwendungsbereich des § 64 Abs. 1 BNatSchG im Wege einer Analogie auf behördliche Entscheidungen nach § 34 Abs. 6 Satz 4 BNatSchG zu erweitern.

4. Die vom EuGH in seinem Urteil vom 8. März 2011 (-C-240/09- "Braunbär-Entscheidung") im Hinblick auf Art. 9 Abs. 3 AK aufgestellte "Auslegungsleitlinie" bezieht sich auf behördliche Endentscheidungen, nicht aber auf vorgelagerte Zwischenentscheidungen.

5. Auch wenn eine den Anforderungen nach § 5 Abs. 4 BNatSchG und der guten fachlichen Praxis entsprechende Fischereiwirtschaft nach § 14 Abs. 2 BNatSchG in der Regel den Zielen des Naturschutzes und der Landschaftspflege nicht widerspricht und nicht als Eingriff in Natur und Landschaft anzusehen ist, schließt dies deren Projektqualität im Sinne des § 34 Abs. 1 Satz 1 BNatSchG nicht aus.

6. Eine erst nach der Meldung eines Gebiets als FFH-Gebiet dort aufgetretene und für das Gebiet charakteristische Anhang II Art ist als maßgeblicher Bestandteil dieses Gebiets bei der FFH-Verträglichkeitsprüfung ebenfalls zu berücksichtigen.

7. Für die Beurteilung der Frage, ob ein Projekt im Hinblick auf die charakteristischen Arten eines FFH-Gebiets geeignet ist, das Gebiet im Sinne des § 34 Abs. 1 Satz 1 BNatSchG erheblich zu beeinträchtigen, ist auf die Situation dieser Arten in dem betreffenden Gebiet abzustellen.

8. Das der Behörde in § 34 Abs. 6 Satz 4 BNatSchG eingeräumte Ermessen ist nicht allein wegen Art. 6 Abs. 3 FFH-Richtlinie auf Null reduziert.

9. Sollte das Mitwirkungsrecht einer anerkannten Naturschutzvereinigung nach § 63 Abs. 2 Nr. 5 BNatSchG bereits im Rahmen einer nach § 34 Abs. 1 BNatSchG gebotenen Verträglichkeitsprüfung bestehen, wäre es zum Schutz eines solchen Mitwirkungsrechts ausreichend, dass die Naturschutzvereinigung auf die Durchführung der von der Naturschutzbehörde verweigerten Verträglichkeitsprüfung unter ihrer Beteiligung klagt. Auch in diesem Falle besteht kein Anspruch auf vorläufige Einstellung des Projekts nach § 34 Abs. 6 Satz 4 BNatSchG.

Tenor:

Auf die Berufung der Beigeladenen wird das Urteil des Verwaltungsgerichts Hannover - 4. Kammer - vom 31. Januar 2013 geändert.

Die Klage wird abgewiesen.

Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens beider Rechtszüge einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die erstattungsfähig sind.

Das Urteil ist hinsichtlich der Kostenentscheidung vorläufig vollstreckbar. Der Kläger kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe der vollstreckbaren Kosten abwenden, wenn nicht die Beklagte und die Beigeladenen vorher Sicherheit in Höhe des zu vollstreckenden Betrages leisten.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Der Kläger begehrt die Verpflichtung der Beklagten, die Reusenfischerei im Steinhuder Meer bis zum Abschluss einer Verträglichkeitsprüfung zu untersagen, soweit keine Reusen eingesetzt werden, die mit technischen Vorrichtungen ausgestattet sind, die geeignet sind, die Tötungsgefahr von Fischottern auszuschließen.

Das Steinhuder Meer mit seinen Randbereichen ist durch den Durchführungsbeschluss der Kommission vom 18. November 2011 über die Annahme einer fünften aktualisierten Liste von Gebieten von gemeinschaftlicher Bedeutung in der atlantischen biogeografischen Region (ABl. EU Nr. L 11/1) als Gebiet DE3420331 in die Liste nach Art. 4 Abs. 2 Unterabs. 3 der Richtlinie 92/43/EWG des Rates vom 21. Mai 1992 zur Erhaltung der natürlichen Lebensräume sowie der wildlebenden Tiere und Pflanzen (ABl. EG Nr. L 206/7) - FFH-Richtlinie - aufgenommen worden. Im Jahr 2010, ferner im August und September 2011, im Juni, Juli und September 2013 sowie im Jahr 2014 sind an verschiedenen Stellen am Steinhuder Meer Fischotter mittels Fotofallen nachgewiesen worden, nachdem dort über viele Jahrzehnte keine Fischotter mehr gelebt hatten. Im Jahr 2013 konnten auf diese Weise auch 2 Jungtiere im Bereich des Meerbaches am Westufer des Steinhuder Meeres erfasst werden. Die genaue Anzahl der Tiere ist nicht bekannt.

Das Land Niedersachsen ist Eigentümer des Steinhuder Meeres und daher auch Inhaber des Fischereirechts nach § 1 Abs. 2 des Niedersächsischen Fischereigesetzes (Nds. FischG). Die Beigeladenen haben in der Vergangenheit mit dem Land Niedersachsen regelmäßig Fischereipachtverträge abgeschlossen und auf dieser Grundlage seit Jahrzehnten die Reusenfischerei am Steinhuder Meer ausgeübt. Dabei haben sie zwischen März und Oktober etwa 550 Reusen im Steinhuder Meer eingesetzt. In den Wintermonaten hat die Reusenfischerei geruht.

Der Kläger ist eine im Jahr 2009 nach § 3 des Umwelt-Rechtsbehelfsgesetzes (UmwRG) anerkannte Naturschutzvereinigung und war zuvor bereits im Jahr 1992 als Verein nach § 29 Abs. 2 BNatSchG in der bis zum 3. April 2002 geltenden Fassung vom Land Niedersachsen anerkannt worden. Zu seinen satzungsgemäßen Aufgaben gehört es u.a., Fischotter vor dem Aussterben zu bewahren und ihr Überleben in Koexistenz mit dem Menschen nachhaltig zu sichern. Nach Auffassung des Klägers gefährdet die Reusenfischerei die kleine Population der eingewanderten Fischotter erheblich, da die Fischotter den Fischen in die Reusen folgen, dort dann den Ausgang nicht mehr finden und ertrinken könnten. Im Hinblick hierauf fanden in der Vergangenheit Gespräche zwischen dem Kläger, der Beklagten als der für das Gebiet des Steinhuder Meeres zuständigen unteren Naturschutzbehörde, dem Niedersächsischen Ministerium für Umwelt und Klimaschutz (MU) und den Fischereibetrieben statt. Nachdem diese Gespräche zu keinem Ergebnis geführt hatten, wandte der Kläger sich mit Schreiben vom 20. September 2011 an die Beklagte. Darin führte er aus, dass die Beklagte verpflichtet sei, die geeigneten Anordnungen zu treffen, um den Schutz der Fischotter und des FFH-Gebietes sicherzustellen. Die erforderliche Anordnung gegenüber den Fischern sollte beinhalten, dass die Reusenfischerei am Steinhuder Meer ausschließlich in einer Art und Weise zu betreiben sei, die eine Gefährdung der dort lebenden Fischotter hinreichend ausschließe. Hierfür käme beispielsweise die Ausstattung der Reusen mit sogenannten Otterkreuzen oder mit Ausstiegshilfen in Betracht. Die Reusenfischerei in der bisher betriebenen Form sei zu untersagen. Sollte eine solche Anordnung nicht innerhalb einer Frist von 2 Wochen erlassen werden, behalte er sich eine verwaltungsgerichtliche Klärung der Angelegenheit vor. Daraufhin wies die Beklagte den Kläger mit Schreiben vom 4. Oktober 2011 auf den Erlass des MU vom 30. August 2011 hin, in dem das MU ausgeführt hatte, dass von einer Verfügung zur Regelung des Fischotterschutzes am Steinhuder Meer abzusehen sei bis darüber das Einvernehmen mit dem MU und dem Ministerium für Ernährung, Landwirtschaft, Verbraucherschutz und Landesentwicklung (ML) hergestellt sei.

Der Kläger hat beim Verwaltungsgericht am 17. Oktober 2011 um die Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes nachgesucht (4 B 4305/11) und am 26. September 2012 Klage erhoben (4 A 5418/12). Zur Begründung der Klage hat er geltend gemacht, dass er als anerkannte Naturschutzvereinigung klagebefugt sei. Es bestehe ein Mitwirkungsrecht anerkannter Naturschutzvereinigungen bei der Befreiung von Geboten und Verboten zum Schutz von Natura-2000-Gebieten. Da bei diesen Gebieten eine Befreiung zwangsläufig nur in Gestalt einer Abweichungsentscheidung nach § 34 Abs. 3 BNatSchG erfolgen könne, sei auch eine solche Entscheidung vom Mitwirkungsrecht nach § 63 Abs. 2 Nr. 5 BNatSchG und damit auch vom Recht, Rechtsbehelfe einzulegen, umfasst. Die Reusenfischerei sei in ihrer gegenwärtig praktizierten Weise unzulässig im Sinne von § 34 Abs. 2 BNatSchG. Nach § 34 Abs. 1 BNatSchG seien Projekte vor ihrer Zulassung oder Durchführung auf ihre Verträglichkeit mit den Erhaltungszielen eines Natura-2000-Gebiets zu überprüfen, wenn sie geeignet seien, das Gebiet erheblich zu beeinträchtigen. Ergebe die Verträglichkeitsprüfung, dass das Projekt zu erheblichen Beeinträchtigungen des Gebiets in seinen für die Erhaltungsziele oder den Schutzzweck maßgeblichen Bestandteilen führen könne, sei das Projekt gemäß § 34 Abs. 2 BNatSchG unzulässig. Die Reusenfischerei sei ein Projekt im Sinne dieser Vorschrift. Der Europäische Gerichtshof gehe von einem weit gefassten Projektbegriff aus, unter den alle in Natur und Landschaft eingreifenden Maßnahmen fielen, die abstrakt geeignet seien, ein Natura-2000-Gebiet zu beeinträchtigen. Dies sei bei der Reusenfischerei der Fall. Sie könne zur Tötung von Fischottern führen, da die Fischotter den Fischen in die Reusen folgen, den Ausgang nicht finden und dann in den Reusen ertrinken könnten. Da die Population von Fischottern am Steinhuder Meer noch klein sei, könne auch eine geringe Zahl getöteter Fischotter die Entwicklung der Population massiv stören oder vollständig zum Erlöschen bringen. Der hier vorliegende Lebensraumtyp 3150 werde dadurch erheblich beeinträchtigt. Denn die erhebliche Beeinträchtigung einer charakteristischen Art eines Lebensraumtyps sei stets auch eine erhebliche Beeinträchtigung des Lebensraumtyps selbst. Die Reusenfischerei könne daher nur zugelassen werden, wenn die Voraussetzungen für eine Abweichungsentscheidung nach § 34 Abs. 3 BNatSchG vorlägen. Die Beklagte habe aber keine Abweichungsentscheidung getroffen. Sie lasse die Fischereibetriebe die Reusenfischerei unverändert ausüben. Dadurch verletze sie seine Mitwirkungsrechte. Als Naturschutzvereinigung könne er verlangen, dass die Beklagte alle Maßnahmen unterbinde, die einer Abweichungsentscheidung bedürften. Die Reusenfischerei dürfe nur aufgrund einer Abweichungsentscheidung ausgeübt werden, bei der die möglichen und zumutbaren Alternativen geprüft worden seien. Als zumutbare Alternative käme hier insbesondere der Einsatz von Reusen mit Otterkreuzen in Betracht, die den Eingang der Reusen für Fischotter unpassierbar machten. Die Beigeladenen könnten sich insoweit nicht auf Bestandsschutz berufen. Es gehe nicht um die vollständige Untersagung der Reusenfischerei, sondern nur darum, die verwendeten Reusen mit geeigneten Otterschutzvorrichtungen auszustatten.

Der Kläger hat beantragt,

die Beklagte zu verpflichten, die Reusenfischerei am Steinhuder Meer bis zum Abschluss einer Verträglichkeitsprüfung gemäß § 34 Abs. 2 BNatSchG zu untersagen, soweit keine Reusen eingesetzt werden, die mit technischen Vorrichtungen ausgestattet sind, die geeignet sind, die bestehende Tötungsgefahr von Fischottern im Steinhuder Meer auszuschließen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen,

und erwidert, dass der Kläger eine Klagebefugnis nicht aus §§ 64, 63 Abs. 2 Nr. 5 in Verbindung mit § 34 Abs. 3 BNatSchG herleiten könne, weil ihm ein Mitwirkungsrecht nach § 63 Abs. 2 Nr. 5 BNatSchG nicht zustehe. Hiernach sei die Mitwirkung vor der Erteilung von Befreiungen von Geboten und Verboten zum Schutz der dort genannten Gebiete vorgesehen. Der Kläger rüge aber nicht die Verletzung eines Mitwirkungsrechts bei einer Befreiung, die in § 67 BNatSchG geregelt sei. Vielmehr berufe er sich auf ein Mitwirkungsrecht bei einer Abweichungsentscheidung nach § 34 Abs. 3 BNatSchG und setze damit die in § 63 Abs. 2 Nr. 5 BNatSchG genannte Befreiung mit einer Abweichungsentscheidung gleich. Es treffe aber nicht zu, dass die Abweichungsentscheidung nach § 34 Abs. 3 BNatSchG vom Mitwirkungsrecht umfasst sei. § 63 Abs. 2 Nr. 5 BNatSchG verwende ausdrücklich nur den Begriff "Befreiung", wie er in § 67 BNatSchG verwendet werde. Zwischen der Erteilung einer Befreiung nach § 67 BNatSchG und einer Abweichungsentscheidung nach § 34 Abs. 3 BNatSchG bestünden auch erhebliche Unterschiede. Naturschutzrechtliche Mitwirkungsrechte und Rechtsbehelfe könnten auch keine Rechte für Genehmigungsverfahren außerhalb des Bundesnaturschutzgesetzes begründen. Sofern für Projekte eine Anzeigepflicht nach § 34 Abs. 6 BNatSchG bestehe, werde die notwendige Prüfung zwar von der Naturschutzbehörde durchgeführt. Ein Mitwirkungsrecht im Rahmen der FFH-Verträglichkeitsprüfung oder vor dem Erlass einer Untersagungsverfügung nach § 34 Abs. 6 BNatSchG sei jedoch eindeutig nicht vorgesehen. Die Reusenfischerei sei auch kein beeinträchtigungsgeeignetes Projekt im Sinne von § 34 Abs. 1 Satz 1 BNatSchG. Der Fischotter habe sich vor mehr als zwei Jahren wieder am Steinhuder Meer niedergelassen und sei trotz der eingesetzten Reusen noch immer dort angesiedelt.

Die Beigeladenen haben ebenfalls beantragt,

die Klage abzuweisen.

Zur Begründung haben sie ausgeführt, dass der Kläger nicht klagebefugt sei. Eine Verletzung der Mitwirkungsrechte nach § 63 Abs. 2 Nr. 5 BNatSchG, auf die der Kläger seine Klagebefugnis stütze, scheide schon deshalb aus, weil er nicht eine Verletzung seiner Mitwirkungsrechte bei einer Befreiung gemäß § 67 BNatSchG, sondern bei einer Abweichungsentscheidung nach § 34 Abs. 3 BNatSchG rüge. Darüber hinaus stehe einer Verletzung von Mitwirkungsrechten entgegen, dass der Kläger trotz fehlender rechtlicher Verpflichtung tatsächlich beteiligt worden sei. Unabhängig von der streitigen Frage, ob bei einer Abweichungsentscheidung nach § 34 Abs. 3 BNatSchG überhaupt ein Mitwirkungsrecht nach § 63 Abs. 2 Nr. 5 BNatSchG in Betracht komme, bestehe ein Mitwirkungsrecht hier auch deshalb nicht, weil von der Beklagten keine Abweichungsentscheidung nach § 34 Abs. 3 BNatSchG zu treffen gewesen sei. Denn es handele sich bei der Verlängerung der Pachtverträge mit den Fischern nicht um die Zulassung eines Projekts im Sinne von § 34 BNatSchG. Unter den Begriff des Projekts fielen nur solche Handlungen, die einen unmittelbaren Grundflächenbezug erkennen ließen und sich negativ auf Natur und Landschaft auswirken könnten. Kein Projekt sei daher die den Regeln der guten fachlichen Praxis entsprechende Land-, Forst- und Fischereiwirtschaft. Anders als die mechanische Herzmuschelfischerei weise die Reusenfischerei keinen Grundflächenbezug auf und müsse nicht durch alljährliche Lizenzen zugelassen werden. Das Recht, die Reusenfischerei am Steinhuder Meer auszuüben, bestehe vielmehr kraft Gesetzes als Bestandteil des Fischereirechts. Bei Projekten hingegen müsse es sich um auf die Zukunft gerichtete Vorhaben handeln. Der Kläger habe auch nicht belegt, dass durch die Reusenfischerei der Otter als charakteristische Art des Lebensraumtyps 3150 und damit der Lebensraumtyp selbst erheblich gefährdet werde. Aus dem Umstand, dass seit dem ersten Nachweis des Fischotters im Mai 2010 kein einziger Fischotter in einer Fischreuse am Steinhuder Meer ertrunken sei, folge, dass keine erhebliche Gefahr einer Tötung durch die Einsatz von Reusen bestehe. Dass von der Reusenfischerei keine nennenswerte Gefahr für Fischotter ausgehe, zeige zudem ein Blick auf die Länder Mecklenburg-Vorpommern und Brandenburg. Obwohl in beiden Ländern keine Otterkreuze eingesetzt würden, existiere dort ein nahezu flächendeckendes Vorkommen des Fischotters. Es gebe keine verlässlichen Erkenntnisse über eine Gefährdung von Fischottern durch Reusen. Es sei insbesondere unter den Standortbedingungen des Steinhuder Meeres unwahrscheinlich, dass ein Fischotter bei der Jagd in die Fischreusen gelangen könnte. Denn in die Reusen geschwommene Fische seien wegen der Trübung des Wassers vom Eingang aus nicht sichtbar, so dass davon auszugehen sei, dass Fischotter versuchten, direkt am Stert der Reuse an die Fische zu gelangen. Auch aufgrund der großen Fläche des Steinhuder Meeres sei die Gefahr für Fischotter gering. Der Fischotter sei zudem nicht so schutzwürdig, wie es der Kläger darstelle. Er habe sich in den letzten Jahren weiter in westlicher Richtung und sogar über die Landesgrenzen Niedersachsens hinaus verbreitet. Im Münsterland sei eine Population von etwa zehn Fischottern nachgewiesen worden, die von Fischottern in Niedersachsen abstamme. Die Ausbreitung des Fischotters nach Westen zeige eindeutig, dass die Fischotterpopulation weder am Steinhuder Meer noch an anderen Orten störanfällig sei und sich trotz erheblicher Verluste durch Tötungen im Straßenverkehr weiter ausbreite. Selbst wenn man von einer Gefährdung der Otterpopulation am Steinhuder Meer durch die Reusenfischerei ausginge, stünde einem Verbot der Reusenfischerei der Bestandsschutz der Binnenfischerei am Steinhuder Meer entgegen. Der Beigeladene zu 1. sei seit 1974 Fischereipächter am Steinhuder Meer. Seine Mitglieder betrieben Fischwirtschaft im Haupt- oder Nebenbetrieb. Der Beigeladene zu 2. sei seit 1998 Fischereipächter. Der Einsatz von Ottergittern führe zu erheblichen Mehrkosten durch den Einbau der Gitter sowie Ertragseinbußen, weil die Ottergitter insbesondere bei hochrückigen Fischen den Einlass in die Reusen verhinderten.

Das Verwaltungsgericht hat durch Urteil vom 31. Januar 2013 die Beklagte verpflichtet, den Beigeladenen die Reusenfischerei am Steinhuder Meer bis zum Abschluss einer Verträglichkeitsprüfung gemäß § 34 Abs. 2 BNatSchG zu untersagen, soweit keine Reusen eingesetzt werden, die mit technischen Schutzvorrichtungen ausgestattet sind, die geeignet sind, die Tötungsgefahr von Fischottern auszuschließen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen Folgendes ausgeführt:

“Die Klage ist zulässig. Insbesondere fehlt dem Kläger nicht die Klagebefugnis. Diese Zulässigkeitsvoraussetzung ist nur dann nicht erfüllt, wenn subjektive Rechte des Klägers offensichtlich und eindeutig nach keiner Betrachtungsweise verletzt sein können (vgl. BVerwG, Urt. v. 28.02.1997 - 1 C 29.05 -, BVerwGE 104, 115). … Der Kläger macht eine Verletzung seiner Mitwirkungsrechte nach § 63 Abs. 2 Nr. 5 BNatSchG in Verbindung mit § 34 Abs. 3 BNatSchG geltend. Er hat nachvollziehbar dargelegt, dass die Reusenfischerei nur aufgrund einer Abweichungsentscheidung gemäß § 34 Abs. 3 BNatSchG, an der er zu beteiligen sei, zulässig sei. Ob eine Abweichungsentscheidung überhaupt ein Mitwirkungsrecht einer anerkannten Naturschutzvereinigung begründet, ist in der Literatur umstritten. Auch ob hier überhaupt eine Abweichungsentscheidung - an der der Kläger dann möglicherweise zu beteiligen wäre - erforderlich ist, ist zwischen den Beteiligten streitig. … Ob hier ein Mitwirkungsrecht des Klägers bei Abweichungsentscheidungen besteht und ob dieses Mitwirkungsrecht schon dann verletzt ist, wenn es zu einem Abweichungsverfahren nicht kommt, weil die Behörde bereits das vorgeschaltete FFH-Screening und die im Anschluss - je nach Ergebnis des Screenings - ggf. erforderliche Verträglichkeitsprüfung nicht durchgeführt hat, hängt somit von mehreren ernsthaft streitigen Fragen ab. Die Beantwortung dieser Fragen ist der Prüfung im Rahmen der Begründetheit vorbehalten. Jedenfalls ist nicht von vornherein ausgeschlossen, dass ein Mitwirkungsrecht des Klägers verletzt ist. Taugliches Mittel zur Durchsetzung des Mitwirkungsrechts ist die sog. Mitwirkungs- oder Partizipationserzwingungsklage (vgl. hierzu Gellermann in: Landmann/Rohmer, Umweltrecht, Kommentar, Band II, Stand: 01.06.2012, § 64 Rdnr. 37). …

Die somit zulässige Klage ist auch begründet. Der Kläger kann von der Beklagten verlangen, dass diese die Reusenfischerei bis zum Abschluss einer Verträglichkeitsprüfung gemäß § 34 Abs. 2 BNatSchG untersagt, soweit keine Reusen eingesetzt werden, die mit technischen Schutzvorrichtungen ausgestattet sind, die geeignet sind, die Gefahr der Tötung von Fischottern auszuschließen. Dieser Anspruch leitet sich aus dem Mitwirkungsrecht des Klägers aus § 63 Abs. 2 Nr. 5 BNatSchG her und kann von der Beklagten im Verhältnis zu Dritten - wie den Beigeladenen - auf Grundlage von § 34 Abs. 6 Satz 4 BNatSchG erfüllt werden.

Nach § 63 Abs. 2 Nr. 5 BNatSchG ist einer nach § 3 UmwRG von einem Land anerkannten Naturschutzvereinigung, die nach ihrer Satzung landesweit tätig ist, vor Erteilung einer Befreiung von einem Verbot zum Schutz eines Natura 2000-Gebietes Gelegenheit zur Stellungnahme und Einsicht in die einschlägigen Sachverständigengutachten zu geben, soweit sie durch das Vorhaben in ihrem satzungsmäßigen Aufgabenbereich berührt wird. Der Kläger erfüllt die persönlichen Voraussetzungen für dieses Mitwirkungsrecht. … Der Kläger ist damit vor Erteilung einer Befreiung von einem Verbot zum Schutz eines Natura 2000-Gebietes zu beteiligen. Dieses Mitwirkungsrecht hat die Beklagte vereitelt, indem sie das an sich erforderliche naturschutzrechtliche Prüfverfahren gemäß § 34 BNatSchG von vornherein nicht durchgeführt hat und deshalb die Reusenfischerei gegenwärtig duldet, obwohl sie bei ordnungsgemäßer Durchführung des Verfahrens möglicherweise eine vom Mitwirkungsrecht des Klägers umfasste Abweichungsentscheidung hätte treffen müssen. …

1. Die Beklagte hätte vor Absehen von einer Untersagung der Reusenfischerei ein Verfahren nach § 34 Abs. 6 BNatSchG durchführen müssen. Bei der Reusenfischerei handelt es sich um ein Projekt im Sinne von § 34 Abs. 1 Satz 1 BNatSchG. Obwohl Projekte den zentralen Regelungsgegenstand von § 34 BNatSchG bilden, wird dieser zuvor in § 10 Abs. 1 Nr. 11 BNatSchG a. F. gesetzlich bestimmte Begriff im aktuellen Bundesnaturschutzgesetz nicht mehr definiert. Der Gesetzgeber hat in Reaktion auf die Beanstandung des aus Sicht des EuGH (vgl. Urt. v. 10.01.2006 - C 98/03 -, juris Rdnr. 42 ff.) zu eng gefassten Projektbegriffs die Legaldefinition aufgehoben und den Begriff nicht neu im Gesetz bestimmt. Artikel 6 Abs. 3 Satz 1 der FFH-Richtlinie enthält ebenfalls keine Definition des Projektbegriffs. Anhaltspunkte für eine Definition liefert aber die Rechtsprechung des EuGH, der sich an die Definition des Artikels 1 Abs. 2 der Richtlinie 85/337/EWG des Rates vom 27.06.1985 über die Umweltverträglichkeitsprüfung (UVP-Richtlinie) anlehnt (vgl. Urt. v. 07.09.2004 zur Herzmuschelfischerei - C-127/02 -, juris Rdnr. 24). Nach Artikel 1 Abs. 2 der UVP-Richtlinie umfasst der Begriff „Projekt“ „die Errichtung von baulichen oder sonstigen Anlagen und sonstige Eingriffe in Natur und Landschaft einschließlich derjenigen zum Abbau von Bodenschätzen“. Eine Tätigkeit wie die mechanische Herzmuschelfischerei sieht der EuGH vom Begriff „Projekt“ erfasst, da sie unter die Tätigkeiten falle, die die Umwelt beeinträchtigen könnten. Nichts anderes gilt für die Reusenfischerei. Der Einwand der Beigeladenen, dass nach der Begründung des Gesetzentwurfs zum BNatSchG land-, forst- und fischereiwirtschaftliche Bodennutzung in der Regel den Projektbegriff nicht erfüllen soll, trifft zwar zu (vgl. hierzu BT-Drs. 16/6780, S. 9 f.). Wie die Formulierung „in der Regel“ klarstellt, kann im Einzelfall Anderes gelten. Der EuGH lässt eine Einschränkung des Projektbegriffs zugunsten u. a. der Fischereiwirtschaft ausdrücklich nicht zu (vgl. Urt. v. 10.01.2006 - C-98-03 -, NVwZ 2006, 319). § 10 Abs. 1 Nr. 11 in Verbindung mit § 18 Abs. 2 BNatSchG 2002 nahm die land-, forst- und fischereiwirtschaftliche Bodennutzung von dem Projektbegriff aus. … Der als Reaktion auf diese Entscheidung vorgelegte Entwurf der Bundesregierung zur Änderung des Bundesnaturschutzgesetzes sah zunächst in § 10 Abs. 1 Nr. 11 einen Projektbegriff vor, nach dem die land-, forst- und fischereiwirtschaftliche Bodennutzung kein Projekt sein sollte (vgl. BT-Drs. 16/5100, S. 5). Auf den Änderungsantrag der Fraktionen der CDU/CSU und der SPD wurde § 10 Abs. 1 Nr. 11 jedoch mit der Begründung aufgehoben, dass Einschränkungen des Projektbegriffs zugunsten der Land-, Forst- und Fischereiwirtschaft nach der Rechtsprechung des EuGH nicht zulässig seien (vgl. BT-Drs. 16/6780, S. 9 f.). Deshalb finden sich lediglich in der Begründung noch Ausführungen hierzu. Daraus folgt: Selbst wenn die Reusenfischerei den Anforderungen des § 5 BNatSchG genügen und die Grundsätze der guten fachlichen Praxis für die Fischereiwirtschaft beachten würde, ist der Projektbegriff gleichwohl erfüllt, wenn im Einzelfall eine Beeinträchtigung eines FFH-Gebiets nicht ausgeschlossen werden kann, was hier im Hinblick auf die Möglichkeit des Einschwimmens von Fischottern in die Reusen der Fall ist. …

Das Steinhuder Meer ist ein Natura 2000-Gebiet nach § 7 Abs. 1 Nr. 8 in Verbindung mit Nr. 6 BNatSchG. … Die Reusenfischerei ist im Sinne von § 34 Abs. 1 Satz 1 BNatSchG geeignet, dieses FFH-Gebiet erheblich zu beeinträchtigen. Ein Projekt ist bereits dann geeignet, ein FFH-Gebiet erheblich zu beeinträchtigen, wenn anhand objektiver Umstände nicht ausgeschlossen werden kann, dass das betreffende Projekt das fragliche Gebiet erheblich beeinträchtigt (vgl. EuGH, Urt. v. 07.09.2004 - C-127/02 -, a.a.O.). Dabei ist die Erheblichkeit der Auswirkung von Projekten im Hinblick auf die für dieses Gebiet festgelegten Erhaltungsziele zu prüfen (EUGH, Urt. v. 07.09.2004 - C-127/02 -, juris Rdnrn. 44 ff.). Grundsätzlich ist jede Beeinträchtigung eines Erhaltungsziels erheblich (vgl. BVerwG, Urt. v. 17.01.2007 - 9 A 20.05 -, juris, Rdnr. 41). Die Erhaltungsziele sind vor Unterschutzstellung nach § 32 Abs. 2 bis 4 BNatSchG den der Gebietsmeldung zugrunde liegenden Standard-Datenbögen zu entnehmen. Nach den vom NLWKN im Internet veröffentlichten Informationen gehört beim FFH-Gebiet 94 (Steinhuder Meer) zu den wertbestimmenden Lebensraumtypen nach Anhang I zur FFH-Richtlinie u. a. der Typ 3150 („Natürliche eutrophe Seen mit einer Vegetation des Magnopotamions oder Hydrocharitions“). Der Fischotter gehört für dieses FFH-Gebiet zwar nicht zu den wertbestimmenden Arten nach Anhang II der FFH-Richtlinie, ist jedoch für den Lebensraumtyp 3150 charakteristisch. Der Lebensraumtyp 3150 umfasst 50,27 % der Fläche des FFH-Gebietes und damit praktisch die gesamte Fläche des Steinhuder Meeres, welches 51 % der Gesamtfläche des FFH-Gebietes ausmacht. Als charakteristische Art des Lebensraumtyps 3150 gehört der Fischotter zu den für die Erhaltungsziele des FFH-Gebietes maßgeblichen Bestandteilen. Die Arten, aufgrund derer das Gebiet ausgewählt wurde, sowie als Bestandteile der geschützten Lebensraumtypen „die darin vorkommenden charakteristischen Arten“ (vgl. Artikel 1 Buchst. e der FFH-Richtlinie) zählen zu den für die Erhaltungsziele maßgeblichen Arten. Während das Bundesverwaltungsgericht in seinem Urteil vom 17.01.2007 (- 9 A 20.05 -, juris Rdnr. 77) noch davon ausging, dass Lebensraumtypen und Arten, die im Standard-Datenbogen nicht genannt sind, kein Erhaltungsziel des Gebiets darstellen können, stellt es in seinem Urteil vom 12.03.2008 (- 9 A 3.06 -, juris Rdnr. 79) ausdrücklich klar, dass die charakteristischen Arten eines Lebensraums zu den für die Erhaltungsziele maßgeblichen Bestandteilen auch dann gehören, wenn diese im Standard-Datenbogen nicht gesondert als Erhaltungsziele benannt sind. Dem schließt sich die Kammer an. Da nicht ausgeschlossen werden kann, dass Fischotter in den Reusen zu Tode kommen, ist die Reusenfischerei geeignet, den Zustand der Fischotterpopulation am Steinhuder Meer erheblich zu beeinträchtigen. Infolge der vermuteten sehr kleinen Population kann, wie der Kläger überzeugend dargelegt hat, auch eine geringe Zahl getöteter Fischotter die Entwicklung der Population erheblich stören oder sogar vollständig zum Erlöschen bringen. Die Reusenfischerei ist damit im Sinne von § 34 Abs. 1 Satz 1 BNatSchG beeinträchtigungsgeneigt mit der Folge, dass eine FFH-Verträglichkeitsprüfung (Artikel 6 Abs. 3 Satz 1 Hs. 2 der FFH-Richtlinie bzw. § 34 Abs. 2 BNatSchG) erforderlich ist, die mit einer sorgfältigen Bestandserfassung und -bewertung der von dem Projekt betroffenen maßgeblichen Gebietsbestandteile einhergehen muss. …

2. Die Vorschriften in § 34 Abs. 1 bis 5 BNatSchG kommen nicht (unmittelbar) zur Anwendung, weil das Projekt Reusenfischerei keiner Zulassung durch eine behördliche Entscheidung bedarf, sodass auch die weitere Voraussetzung des § 34 Abs. 6 Satz 1 BNatSchG erfüllt ist. Die Reusenfischerei erfolgt ausschließlich auf Grundlage der zwischen den beigeladenen Fischereibetrieben und dem Land Niedersachsen abgeschlossenen Fischereipachtverträgen. Diese stellen aber keine behördlichen Zulassungsentscheidungen dar, sondern sind rein privatrechtlicher Natur. …

3. Ausgehend davon müsste die Beklagte - ggf. aufgrund einer Anzeige der Fischer - eine FFH-Verträglichkeitsprüfung nach § 34 Abs. 2 BNatSchG durchführen (vgl. Artikel 6 Abs. 3 Satz 1 der FFH-Richtlinie). Käme sie danach zu dem Ergebnis, dass das Vorhaben nach § 34 Abs. 2 BNatSchG unzulässig ist, dürfte sie nur dann von einer Untersagung nach § 34 Abs. 6 Satz 5 BNatSchG absehen (und damit faktisch dem Projekt „zustimmen“; vgl. Artikel 6 Abs. 3 Satz 2 der FFH-Richtlinie), wenn die Voraussetzungen nach § 34 Abs. 3 bis 5 BNatSchG vorliegen. Dies erfordert eine Prüfung, ob die Abweichungsvoraussetzungen nach § 34 Abs. 3 BNatSchG gegeben sind. Diese Prüfung ist einer Abweichungsentscheidung bei unmittelbarer Anwendung des § 34 Abs. 3 BNatSchG gleichzustellen.

4. An dieser Abweichungsentscheidung wäre der Kläger zu beteiligen, weil auch Abweichungsentscheidungen nach § 34 Abs. 3 BNatSchG unter den Begriff der Befreiung im Sinne von § 63 Abs. 2 Nr. 5 BNatSchG fallen. Gegen eine Gleichsetzung der Befreiungsentscheidung mit einer Abweichungsentscheidung spricht zwar der Wortlaut der Norm. § 63 Abs. 2 Nr. 5 BNatSchG verwendet den Begriff der Befreiung, wie er auch in § 67 BNatSchG gebraucht wird. Das Nds. OVG hat den Begriff der Befreiung in § 60 Abs. 2 Satz 1 Nr. 5 BNatSchG 2002 (Vorgängervorschrift von § 63 Abs. 2 Nr. 5 BNatSchG 2009) eng verstanden. … Ganz überwiegend wird der Begriff der Befreiung im Sinne von § 63 Abs. 2 Nr. 5 BNatSchG jedoch - jedenfalls seit der Gesetzesänderung im Jahr 2009 - auch auf Abweichungen von habitatschutzrechtlichen Verboten erstreckt (vgl. OVG Sachsen-Anhalt, Urt. v. 12.05.2011 - 2 L 30/10 -, NuR 2011, 581 = DVBl 2011, 906; Schumacher/Fischer-Hüftle, BNatSchG, 2. Aufl., 2011, § 63 Rdnr. 25 ff.; Lütkes/ Ewer, BNatSchG, 1. Aufl., 2011, § 63 Rdnr. 26; Frenz/ Müggenborg, BNatSchG, 1. Aufl., 2011, § 63 Rdnr. 26 sowie Gellermann in: Landmann/Rohmer, Umweltrecht, Kommentar, Stand: 15.07.2011, § 63 Rdnr. 27). … Danach sind - was europarechtlich geschützte Gebiete betrifft - unter „Befreiungen“ im Sinne von § 63 Abs. 2 Nr. 5 BNatSchG auch Abweichungsentscheidungen nach § 34 Abs. 3 BNatSchG zu verstehen. Dies ergibt sich aus der Entstehungsgeschichte und dem Sinn und Zweck der Vorschrift: … Demnach ist nach Auffassung der Kammer eine Abweichungsentscheidung nach § 34 Abs. 3 BNatSchG mit einer Befreiung nach § 67 BNatSchG gleichzusetzen mit der Folge, dass einer anerkannten Naturschutzvereinigung bei Abweichungsentscheidungen ein Mitwirkungsrecht nach § 63 Abs. 2 Nr. 5 BNatSchG zusteht. Da - wie oben dargelegt - die hier erforderliche Prüfung nach § 34 Abs. 6 Satz 5 in Verbindung mit § 34 Abs. 3 BNatSchG einer Abweichungsentscheidung bei unmittelbarer Anwendung des § 34 Abs. 3 BNatSchG gleichgestellt ist, ist der Kläger hieran nach § 63 Abs. 2 Nr. 5 BNatSchG zu beteiligen.

5. Dadurch, dass die Beklagte es bislang unterlassen hat, eine Verträglichkeitsprüfung nach § 34 Abs. 1 BNatSchG durchzuführen, hat sie das sich ggf. anschließende Mitwirkungsrecht des Klägers bei der Prüfung, ob die Voraussetzungen nach § 34 Abs. 3 (in Verbindung mit Abs. 6) BNatSchG vorliegen, von vornherein umgangen. Die Auffassung, der Kläger sei schon beteiligt worden, weil er sich bereits zur Sache geäußert habe, greift nicht durch. Die Mitwirkung setzt voraus, dass zunächst das Vorliegen der Voraussetzungen nach § 34 Abs. 2 BNatSchG von der Behörde festgestellt worden ist. Hieran fehlt es. Die Beklagte hat zwar erwogen, die Reusenfischerei einzuschränken; eine Verträglichkeitsprüfung, die eine umfassende Bestandsaufnahme und -bewertung erfordert (vgl. hierzu BVerwG, Urt. v. 12.03.2008 - 9 A 3.06 -, juris Rdnr. 68), hat sie jedoch nicht vorgenommen. Die bisherigen Äußerungen des Klägers gegenüber der Beklagten können im Übrigen auch deshalb nicht als Mitwirkung im Sinne von § 63 Abs. 2 Nr. 5 BNatSchG verstanden werden, weil sich diese Mitwirkung nicht (in erster Linie) auf die FFH-Verträglichkeitsprüfung nach § 34 Abs. 1 BNatSchG und die sich ggf. anschließende Feststellung der Unverträglichkeit nach § 34 Abs. 2 BNatSchG als solche bezieht, sondern (im Wesentlichen) auf die Feststellung der Voraussetzungen für eine Abweichung nach § 34 Abs. 3 (und 4) BNatSchG. Konkret hierzu Stellung zu nehmen, ist dem Kläger, soweit ersichtlich, bisher nicht Gelegenheit gegeben worden. Der Kläger kann verlangen, dass die Beklagte das Projekt „Reusenfischerei“ nicht (wenn auch nur faktisch durch Absehen von einer Untersagung nach § 34 Abs. 6 Satz 5 BNatSchG) „legalisiert“, bis feststeht, ob ihm - dem Kläger - ein Mitwirkungsrecht nach § 63 Abs. 2 Nr. 5 BNatSchG zusteht (was - nur - der Fall wäre, wenn die Beklagte nach einer Verträglichkeitsprüfung zu dem Ergebnis käme, das Projekt sei grundsätzlich nach § 34 Abs. 2 BNatSchG unzulässig). Die Rechte einer anerkannten Naturschutzvereinigung sind nicht erst dann verletzt, wenn eine Verträglichkeitsprüfung durchgeführt worden und zu dem Ergebnis gekommen ist, das Projekt ist unverträglich. In diesem Fall steht fest, dass eine vom Mitwirkungsrecht umfasste Abweichungsentscheidung erforderlich ist. Aber auch in den Fällen, in denen - wie hier - zu Unrecht erst gar keine Verträglichkeitsprüfung durchgeführt worden ist, sind die Rechte einer anerkannten Naturschutzvereinigung verletzt, weil die Behörde das an sich gebotene Verfahren unterlässt und deshalb von vornherein das (mögliche) Mitwirkungsrecht vereitelt. Wenn das Gesetz den Naturschutzverbänden ein eigenes Recht auf Verfahrensbeteiligung einräumt, kann eine Umgehung oder Missachtung dieses Rechts nicht sanktionslos bleiben (vgl. hierzu Nds. OVG, Beschl. v. 15.12.2008 - 4 ME 315/08 -, juris Rdnr. 4; OVG Magdeburg, Beschl. v. 08.01.2007 - 2 M 358/06 -, juris Rdnr. 12). Vielmehr muss insoweit durch Gewährung gerichtlichen Rechtsschutzes zur Effektivität des Verfahrensrechts beigetragen werden. Das gilt nicht nur für den Fall der Umgehung eines an sich gebotenen Planfeststellungsverfahrens (vgl. dazu BVerwG, Urt. v. 14.05.1997 - 11 A 43.96 -, BVerwGE 104, 367), oder wenn die Behörde ein erforderliches naturschutzrechtliches Befreiungsverfahren nicht durchführt (Nds. OVG, Beschl. v. 15.12.2008, a.a.O.), sondern auch dann, wenn die Behörde schon ein dem Mitwirkungsverfahren vorgeschaltetes Verfahren nicht durchführt und so vornherein verhindert, dass ein ggf. vom Mitwirkungsrecht umfasstes Verfahren durchgeführt wird. In diesem Fall kann der Naturschutzverein, dem ein eigenes Mitwirkungsrecht bei einer hier ggf. erforderlichen Abweichungsentscheidung zusteht, verlangen, dass die Behörde alle Maßnahmen, die ggf. einer Abweichungsentscheidung bedürfen, unterlässt oder unterbindet. Dies muss auch dann gelten, wenn es (nur) hinreichende Anhaltspunkte dafür gibt, dass bei ordnungsgemäßer Durchführung des vorgeschalteten Verfahrens das Mitwirkungsrecht ausgelöst worden wäre. … Allenfalls wenn mit überwiegender Wahrscheinlichkeit ausgeschlossen werden kann, dass sich nach dem Ergebnis einer Verträglichkeitsprüfung ein vom Mitwirkungsrecht umfasstes Abweichungsverfahren anschließen wird, könnte einem Naturschutzverein ein Anspruch auf Untersagung eines Projekts versagt sein, da in diesem Fall das Mitwirkungsrecht aller Voraussicht nach nicht berührt würde. Aus dem Zweck des Mitwirkungsrechts, bei Abweichungsentscheidungen eine verstärkte Berücksichtigung der Naturschutzbelange zu gewährleisten und bei Bedarf selbständig durchzusetzen, folgert das Gericht aber, dass ein Naturschutzverein die Untersagung eines Projektes gerichtlich verlangen kann, wenn es bei Durchführung des ordnungsgemäßem Verfahrens nicht von vornherein ausgeschlossen ist, dass ein Mitwirkungsrecht ausgelöst wird. Davon ist hier auszugehen. Da die Verträglichkeitsprüfung noch nicht durchgeführt worden ist und deshalb das Ergebnis nicht feststeht, muss es genügen, dass der Kläger hinreichende Anhaltspunkte dafür dargelegt, dass das Projekt zu einer erheblichen Beeinträchtigung des FFH-Gebiets führen könnte. Dies ist dem Kläger gelungen. Er hat substantiiert dargelegt, dass die Prüfung der Verträglichkeit nach § 34 Abs. 1 NBNatSchG ergeben kann, dass die Reusenfischerei zu erheblichen Beeinträchtigungen des Gebiets führt. Wie sich aus der vom Kläger vorgelegten Stellungnahme der Ökologischen Schutzstation Steinhuder Meer vom 11.10.2011 sowie der eidesstattlichen Versicherung des Herrn Dr. Krüger, einem wissenschaftlichen Mitarbeiter bei dem Kläger, ergibt, handelt es sich bei dem im Steinhuder Meer festgestellten Ottervorkommen um eine sehr kleine Population, die aller Wahrscheinlichkeit nach aus nur wenigen Exemplaren besteht. Aus dem Umfang des bewohnten Reviers sei von einer Populationsgröße von ein bis zwei Männchen und zwei bis vier Weibchen auszugehen. Es leuchtet ein, dass diese sehr kleine Population bereits durch den Verlust weniger Exemplare bzw. evtl. bereits durch den Verlust eines weiblichen Exemplars massiv bedroht ist. Unerheblich ist, ob sich der Fischotterbestand insgesamt verbessert und sogar Richtung Westen verbreitet hat. Denn für den Schutz durch § 34 BNatSchG bzw. Artikel 6 Abs. 3 der FFH-Richtlinie kommt es allein auf die Größe der im jeweiligen FFH-Gebiet vorhandenen Population und nicht auf den Erhaltungszustand der Art im Allgemeinen an. Das Gericht hat keinen Zweifel daran, dass von den Fischreusen eine Gefahr für den Fischotter ausgeht. Die Vollzugshinweise des NLWKN weisen den Tod in Fischreusen als eine der maßgeblichen Gefährdungsursachen aus (vgl. Niedersächsische Strategie zum Arten- und Biotopschutz, Tab. 4: Matrix zur Bewertung des Erhaltungszustands, S. 8). Ob das teilweise trübe Wasser des Steinhuder Meeres die Gefahr des Einschwimmens von Fischottern verringert, muss im Rahmen einer Verträglichkeitsprüfung ggf. näher untersucht werden. Jedenfalls ist nicht davon auszugehen, dass das trübe Wasser das Einschwimmen von Fischottern in die Reusen gänzlich ausschließt. Es könnte vielmehr auch im Gegenteil dazu führen, dass der Reuseneingang bei der Verfolgung der Fische weniger wahrgenommen und ein Einschwimmen des Fischotters gerade erleichtert wird. Auch dass die Reusen nicht überall im Steinhuder Meer ausgelegt werden, spricht nicht gegen die Gefährdung von Fischottern. Denn die Fischotter halten sich ohnehin überwiegend im Uferbereich auf; dort wird der Großteil der Reusen eingesetzt. Hier spricht damit Einiges dafür, dass die Verträglichkeitsprüfung nach § 34 Abs. 1 BNatSchG zur Feststellung der Unverträglichkeit der Reusenfischerei i.S.v. § 34 Abs. 2 BNatSchG führen könnte.

Als Folge der damit ggf. fehlerhaft unterbliebenen Abweichungsentscheidung nach § 34 Abs. 3 BNatSchG und der damit einhergehenden fehlenden Mitwirkung des Klägers ist diesem ein vorläufiger Unterlassungsanspruch zuzusprechen. Der Kläger hat einen Anspruch auf Verpflichtung der Beklagten, bis zum Abschluss der Verträglichkeitsprüfung und damit bis zur abschließenden Klärung der Frage, ob ein von seinem Mitwirkungsrecht umfasstes Abweichungsverfahren durchgeführt werden muss, die vorläufige Einstellung des Projekts nach § 34 Abs. 6 Satz 4 BNatSchG anzuordnen. Eine dahingehende Verpflichtung entspricht im Ergebnis der sonst bei Mitwirkungsklagen gegebenen Situation, allerdings mit der Besonderheit, dass hier nicht nur ein Unterlassen der Behörde (vorläufiges Absehen von einer - positiven - Legalisierungsentscheidung), sondern ein aktives Handeln gegenüber Dritten (Anordnung der vorläufigen Einstellung des Projekts bis zu einer etwaigen behördlichen Entscheidung) verlangt wird. Die damit vorgenommene Auslegung des § 34 Abs. 6 Satz 4 BNatSchG im Sinne einer Reduzierung des der Behörde durch diese Vorschrift grundsätzlich eingeräumten Ermessens ist nach Auffassung der Kammer geboten, um die Vereinbarkeit der Regelung mit Artikel 6 Abs. 3 der FFH-Richtlinie zu gewährleisten. Denn nach Artikel 6 Abs. 3 Satz 2 der FFH-Richtlinie darf eine Behörde einem Projekt erst nach einer Verträglichkeitsprüfung „zustimmen“, wenn feststeht, dass das Projekt verträglich ist oder die in Artikel 6 Abs. 4 der FFH-Richtlinie (entsprechend § 34 Abs. 3 bis 5 BNatSchG) vorgesehenen Ausnahmegründe vorliegen. Die Regelung der Richtlinie geht damit erkennbar davon aus, dass ein Projekt erst durchgeführt werden darf, wenn die Behörde „zustimmt“. Dass diese „Zustimmung“ nicht in jedem Fall in einer behördliche Zulassungsentscheidung liegen muss, zeigt aber gerade die Regelung des § 34 Abs. 6 BNatSchG, die für nicht zulassungsbedürftige Projekte lediglich eine Anzeigepflicht mit einer behördlichen Untersagungsmöglichkeit vorsieht. Ob § 34 Abs. 6 BNatSchG mit Artikel 6 der FFH-Richtlinie vereinbar ist, ist daher - insbesondere im Hinblick auf die Regelung in Satz 3 - überaus zweifelhaft (vgl. Fischer-Hüftle, „FFH-Projektzulassung mittels Anzeigepflicht? Zur Europarechtskonformität von § 34 Abs. 1a BNatSchG“ in NuR 2009, 101). Vor diesem Hintergrund ist es nach Auffassung der Kammer geboten, eine grundsätzliche Verpflichtung der Behörde zur Anordnung der vorläufigen Einstellung anzunehmen, um sicherzustellen, dass die Einhaltung der Voraussetzungen des § 34 Abs. 1 bis 5 BNatSchG hinreichend geprüft werden kann. So liegt es hier. Kommt die Beklagte nach Prüfung der Voraussetzungen des § 34 Abs. 1 BNatSchG zu dem Ergebnis, dass die Reusenfischerei unverträglich und damit verboten ist, muss der Kläger in dem sich anschließenden Abweichungsverfahren beteiligt werden. Führt die Verträglichkeitsprüfung zu dem Ergebnis, dass die Reusenfischerei verträglich ist, muss der Kläger ggf. erneut zur Durchsetzung seiner Mitwirkungsrechte gerichtlichen Rechtsschutz in Anspruch nehmen.“

In dem Verfahren 4 B 4305/11 hat das Verwaltungsgericht die Antragsgegnerin (die Beklagte im Klageverfahren) ferner durch Beschluss vom 31. Januar 2013 im Wege der einstweiligen Anordnung verpflichtet, den Beigeladenen die Reusenfischerei am Steinhuder Meer bis zum Abschluss einer Verträglichkeitsprüfung gemäß § 34 Abs. 2 BNatSchG bzw. dem rechtskräftigen Abschluss des Klageverfahrens zum Aktenzeichen 5 A 5418/12 vorläufig zu untersagen, soweit keine Reusen eingesetzt werden, die mit technischen Schutzvorrichtungen ausgestattet sind, die geeignet sind, die Tötungsgefahr von Fischotter auszuschließen. Dieser Beschluss ist rechtskräftig geworden.

Daraufhin hat die Beklagte mit Verfügung vom 28. Februar 2013 gegenüber den Beigeladenen und den anderen Fischern am Steinhuder Meer verfügt, dass “die Reusenfischerei am Steinhuder Meer bis zum Abschluss der Verträglichkeitsprüfung gemäß § 34 Abs. 2 BNatSchG bzw. dem rechtskräftigen Abschluss des Klageverfahrens zum Aktenzeichen 5 A 5418/12 des Verwaltungsgerichts Hannover vorläufig untersagt“ wird, “soweit keine Reusen eingesetzt werden, die mit technischen Schutzvorrichtungen ausgestattet sind, die geeignet sind, die Tötungsgefahr von Fischotter auszuschließen.“ Geeignet seien Reusen, die mit einem sogenannten Otterkreuz oder mit einer 20 cm langen Fluchtöffnung mit Reiß-Naht mit einer maximalen Bruchlast von 6 kg ausgestattet seien.

Gegen das ihnen am 25. Februar 2013 zugestellte Urteil des Verwaltungsgerichts haben die Beigeladenen am 6. März 2013 die vom Verwaltungsgericht gemäß §§ 124 a Abs. 1 Satz 1, 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache zugelassene Berufung eingelegt. Zu deren Begründung tragen sie vor, dass die Klage als unzulässig hätte abgewiesen werden müssen, weil nach dem klaren Wortlaut des § 63 Abs. 2 Nr. 5 BNatSchG einer anerkannten Naturschutzvereinigung wie dem Kläger Beteiligungs- und damit Klagerechte nur zustünden, soweit es um die Erteilung von Befreiungen von Geboten und Verboten bestimmter Schutzgebietsfestsetzungen gehe, nicht aber dann, wenn es um Abweichungen nach § 34 Abs. 3 BNatSchG gehe. Befreiungen und Abweichungen könnten nicht, wie es das Verwaltungsgericht vertrete, kurzerhand gleichgeschaltet werden. Wenn der Gesetzgeber in einem noch recht jungen Gesetz aus dem Jahr 2009, in dem er nach dem Fortfall der Rahmengesetzgebungskompetenz erstmals eine naturschutzrechtliche Vollregelung getroffen habe, zwischen Befreiungen und Abweichungen differenziert habe, dann sei es den Gerichten untersagt, diese Differenzierung außer Acht zu lassen und beide Rechtsinstitute gleich zu behandeln. Ein Mitwirkungs- und Klagerecht des Klägers bestehe in vorliegendem Zusammenhang daher nicht. Aber selbst wenn man die vorstehende Frage abweichend beantworte und dem Kläger auch bei Abweichungen nach § 34 Abs. 3 BNatSchG ein Klagerecht zubillige, stehe dem Beklagten nicht automatisch ein Unterlassungsanspruch zu, den geltend zu machen, der Kläger verlangen könnte. Denn weil die Durchsetzung dieses Unterlassungsanspruchs in grundrechtsrelevanter Weise in die Rechte der Berufsfischer eingreife, bedürfte es dazu einer gesetzlichen Ermächtigungsgrundlage, an der es vorliegend aber fehle. Der vom Verwaltungsgericht dem Kläger zuerkannte Unterlassungsanspruch bestehe daher mangels gesetzlicher Grundlage nicht. Dabei habe das Verwaltungsgericht auch nicht in Rechnung gestellt, dass die Reusenfischerei eine seit vielen Jahrzehnten praktizierte Form der Fischereiwirtschaft sei, die den Berufsfischern wie den Mitgliedern der Beigeladenen zu 1. und dem Beigeladenen zu 2. ihre Existenzgrundlage sichere. Außerdem sei der Vortrag des Klägers, dass die Otter den Fischen in die Reusen folgten, darin verendeten und dies die kleine Population des Fischotters massiv gefährde, als wahr unterstellt worden. Es sei jedoch durch nichts bewiesen, dass die Fischotterpopulation am Steinhuder Meer klein sei und die Reusen den Fischotter lebensgefährdend bedrohten. Die jahrzehntelangen Erfahrungen der Fischer sprächen für das Gegenteil. Denn noch niemals sei ein Fischotter in den Reusen der Fischer am Steinhuder Meer ums Leben gekommen. Es bestehe aus der Sicht des Fischotters auch überhaupt keine Notwendigkeit, in eine Fischreuse einzuschwimmen, wenn das Fischangebot so ausreichend sei wie im Steinhuder Meer. Zu berücksichtigen sei auch, dass den Fischern am Steinhuder Meer auf der Grundlage von Fischereipachtverträgen das „Recht zur ordnungsgemäßen Ausübung der Fischerei" übertragen worden sei. Dazu gehöre auch das Fangen der Fische durch Reusen. In den Pachtverträgen habe das Land Niedersachsen bereits die naturschutzrechtlichen Grundsätze einer nachhaltigen Bewirtschaftung verankert. Von diesen Regelungen profitiere letztlich auch der Fischotter, der am Steinhuder Meer ein so gutes Nahrungsdargebot vorgefunden habe, dass er sich nach Jahren der Abstinenz dort im Jahre 2010 wieder angesiedelt habe. Eine Abwägung zwischen den Belangen der Fischerei und dem Schutz der Fischotter, die das Verwaltungsgericht nicht vorgenommen habe, hätte daher zugunsten der Reusenfischerei ausgehen müssen. Die Reusenfischerei sei auch kein Projekt mit potentiellen erheblichen Beeinträchtigungen. Nach der Gesetzesbegründung zum BNatSchG sei die land-, forst- und fischereiwirtschaftliche Bodennutzung regelmäßig kein Projekt in diesem Sinne. Die generelle Herausnahme dieser Betätigungen im alten BNatSchG sei zwar vom EuGH in seiner Herzmuschelfischereientscheidung als unvereinbar mit der FFH-Richtlinie gewertet worden. Trotzdem genieße auch heute noch die Land-, Forst- und Fischereiwirtschaft einen Sonderstatus, weil diese Wirtschaftszweige für die Grundversorgung der gesamten Bevölkerung zu sorgen hätten, was bei strenger Anwendung aller naturschutzrechtlichen Schutzbestimmungen gar nicht oder nur unter erheblichen Einschränkungen möglich wäre. Deshalb bestimme § 14 Abs. 2 BNatSchG, dass die land-, forst- und fischereiwirtschaftliche Bodennutzung nicht als Eingriff anzusehen sei, wenn bestimmte Standards wie der der guten fachlichen Praxis eingehalten würden. Daher sei die Fischereiwirtschaft in ihrer ,,täglichen Wirtschaftsweise" zu schützen, also auch dann, wenn Fische mittels Reusen gefangen würden. Unter diesen Voraussetzungen sei die Fischereiwirtschaft grundsätzlich nicht als Projekt im Sinne von § 34 Abs. 1 BNatSchG anzusehen. Als Projekte könnten fischereiwirtschaftliche Tätigkeiten nur dann eingestuft werden, wenn sie nach den insofern maßgeblichen objektiven Umständen geeignet seien, erhebliche Beeinträchtigungen für das betroffene Habitatschutzgebiet hervorzurufen. Eine erhebliche Beeinträchtigung des Schutzgebietes am Steinhuder Meer durch die Reusenfischerei sei jedoch von vorne herein ausgeschlossen. Zum einen habe sich der Fischotter auch am Steinhuder Meer vor wenigen Jahren wieder angesiedelt, obwohl dort schon seit vielen Jahrzehnten die Reusenfischerei betrieben werde. Tatsächlich sei am Steinhuder Meer und im gesamten Land Niedersachsen bislang kein einziger Todesfall eines Fischotters, der Reusen aufgrund seiner Intelligenz von Natur aus meide, in einer Reuse dokumentiert. Die ordnungsgemäße Ausübung der Fischerei habe erst zur weiteren Verbreitung der Fischotterbestände von Osten nach Westen geführt. Auch im Biosphärenreservat Elbtalaue habe sich der Fischotter wieder stark entwickelt, obwohl die Elbtalaue ein jahrhundertealtes Reusenfischereigebiet sei, die Reusenfischerei dort nach der Wiedervereinigung sogar noch intensiviert worden sei und uneingeschränkt im Einklang mit den Schutzbestimmungen des Biosphärenreservats fortgeführt werde. Das Land Brandenburg habe der Fischotter seit 1990 nahezu flächendeckend besiedelt und dort nunmehr einen günstigen Erhaltungszustand, obwohl in Brandenburg intensiv und ohne Vorkehrungen zum Schutz des Fischotters mit Reusen gefischt werde. Der zwischenzeitliche Rückgang der Otterpopulationen habe seine Ursache nicht in der (Reusen-)Fischerei. Die Ursachen hierfür seien in der Zerstörung von Lebensräumen, in der Verschlechterung der Lebensqualität, im Gewässerausbau, in der Gewässerverschmutzung, im Nahrungsmangel, in Umweltgiften wie Dioxin und PCB und vor allem im Straßenverkehr, der für 90 % der Todesfälle bei Fischottern verantwortlich sei, zu suchen. Die Reusenfischerei habe dagegen keine negativen Auswirkungen auf den Fischotter. Das Steinhuder Meer habe sich auf der Basis ordnungsgemäß ausgeübter Fischerei vielmehr erst zu einem meldefähigen FFH-Gebiet entwickelt. Die Fischereiwirtschaft sei Teil der Erhaltung des Schutzgebietes. Selbst wenn einmal ein Otter tatsächlich in einer Fischreuse verenden würde, so könnte dies die weitere Ausbreitung des Fischotters nicht stoppen. Nicht einmal der sehr viel häufigere Tod von Fischottern im Straßenverkehr sei dazu in der Lage. Ein einzelner durch eine Reuse getöteter Fischotter müsse deshalb aus Bagatellgründen unberücksichtigt bleiben, weil er objektiv nicht geeignet wäre, die Fischotterpopulation am Steinhuder Meer erheblich zu beeinträchtigen. Die dadurch bewirkte Beeinträchtigung wäre vielmehr minimal und würde durch die allgemeine Ausbreitungsbewegung der Fischotterpopulationen nicht einmal bemerkt werden. Das Ziel der FFH-Richtlinie sei gemäß Art. 2 Abs . 1 der günstige Erhaltungszustand auf der Ebene der Mitgliedstaaten der EU, nicht auf der Ebene einzelner Bundesländer oder gar einzelner Gewässer. Die Frage nach dem günstigen Erhaltungszustand der Fischotterpopulation könne daher nicht für das Steinhuder Meer alleine beurteilt werden. Denn der Erhaltungszustand einer Art sei ausweislich der Definition in Art. 1 i) der FFH-Richtlinie auf die Verbreitung und Größe der gesamten Population der betreffenden Art gerichtet. Es sei daher die Ausbreitung des Fischotters über die gesamte Bundesrepublik Deutschland und die anderen EU-Mitgliedstaaten hinweg zu berücksichtigen. Da es an der erforderlichen Bestandsaufnahme der Population der Fischotter am Steinhuder Meer, die auch lediglich im Zuge von Wanderungsbewegungen am Steinhuder Meer aufgetaucht sein könnten, fehle, sei es rechtlich nicht vertretbar, die Binnenfischerei auf einer derart unklaren Tatsachenbasis so massiv einzuschränken. Die mechanische Herzmuschelfischerei, die dem Herzmuschelfischer-Urteil des EuGH zu Grunde gelegen habe, sei mit der am Steinhuder Meer praktizierten Reusenfischerei nicht zu vergleichen. Während die Reusenfischerei ein sogenanntes passives Fischen sei, geschehe die lizenzpflichtige Herzmuschelfischerei, bei der der Meeresboden mit einer Art überdimensioniertem Staubsauger abgesogen werde, aktiv im Rahmen eines industriell geprägten Fischereivorgangs. Wenn also der EuGH die mechanische Herzmuschelfischerei als Projekt im Sinne des FFH-Rechts eingestuft habe, besage das nichts in Bezug auf die passive Reusenfischerei. Zudem würden die Erhaltungsziele des gemeldeten FFH-Gebietes Steinhuder Meer durch die Reusenfischerei in keiner Weise gefährdet. Der Fischotter gehöre unstreitig nicht zu den ausgewiesenen Bestandteilen des FFH-Gebietes 94 (Steinhuder Meer). Das Bundesverwaltungsgericht habe den Schutz in FFH-Gebieten zwar auch auf die nicht im Standard-Datenbogen erfassten und geschützten Arten erweitert. Allerdings führe die von der Kommission geprüfte und akzeptierte Meldung der Schutzgebiete durch die Mitgliedstaaten und das dadurch gesicherte Netz Natura 2000 dazu, dass mit der Veröffentlichung des Netzes im Amtsblatt der EU der Schutzgegenstand feststehe. Da der Fischotter am Steinhuder Meer erst nachträglich wieder eingewandert sei, gehöre er nicht zu den für die Erhaltungsziele maßgeblichen Bestandteilen. Es könne deshalb nicht von der Möglichkeit einer erheblichen Beeinträchtigung des FFH-Gebiets im Sinne von § 34 Abs. 1 Satz 1 BNatSchG gesprochen werden. Ferner seien die von der Beklagten angeordneten Schutzmaßnahmen unverhältnismäßig. Die Beklagte habe unter dem 28. Februar 2013 gegenüber allen Fischern am Steinhuder Meer verfügt, dass nur Reusen mit Otterkreuz oder Reiß-Naht eingesetzt werden dürften. Die Reiß-Naht werde von den Fachleuten als die eindeutig vorzugswürdige Schutzvariante im Vergleich zum Otterkreuz eingestuft. Denn die Reiß-Naht vermeide die Nachteile des Otterkreuzes, das streng geschützte Fischarten wie den Stör gefährden könne, wenn diese sich beim Einschwimmen in dem starren Gitter verfangen, den Fang marktfähiger Fische verhindere, da scheuere Fischen wie etwa der Aal das Otterkreuz mieden und große Fische wie der Wels, der Hecht und zahlreiche andere Arten gar nicht mehr in die Reusen einschwimmen könnten, ferner Verstopfungen durch Treibgut und insgesamt Kosten durch den Einbau der Ottokreuze und durch die in der Folge eintretenden Fangverluste in Höhe von ca. 29.000 EUR jährlich im Fall des Beigeladenen zu 1) und ca. 19.000 EUR jährlich im Fall des Beigeladenen zu 2) verursache. Die Reiß-Naht habe demgegenüber in Bezug auf die bislang gefangenen Fischarten keine Nachteile. Doch sei die Reiß-Naht zum einen noch nicht hinreichend erprobt und anerkannt, da die mit der Reiß-Naht von dem Kläger durchgeführten Versuche gescheitert seien, und zum anderen sei auch die Umrüstung der Reusen mit einer Reiß-Naht für die Fischer mit einem erheblichen finanziellen Aufwand verbunden. Die Umrüstung koste pro Reuse ca. 30 EUR. Für die ca. 500 Reusen, die am Steinhuder Meer eingesetzt würden, bedeute dies einen Kostenaufwand von ca. 15.000 EUR. Dem stünde praktisch kein Nutzen gegenüber. Hinzu kämen noch weitere Kosten für die Unterhaltung. Da folglich jede dieser Maßnahmen erhebliche Investitionen der Berufsfischer erfordere, denen allenfalls ein äußerst zweifelhafter Erfolg gegenüberstehe, und zudem die Geeignetheit der angeordneten Schutzmaßnahmen nicht einmal ansatzweise nachgewiesen sei, erwiesen sie sich als unverhältnismäßig. Wegen der genannten Kosten bzw. Verluste, die eine betriebswirtschaftlich sinnvolle Führung der Reusenfischerei nicht mehr zuließen, hätten der Beigeladene zu 2) und andere Fischereibetriebe die Reusenfischerei inzwischen einstellen müssen. Art. 2 Abs. 2 FFH-Richtlinie sowie auch der 3. Erwägungsgrund verlangten aber die Berücksichtigung wirtschaftlicher Anforderungen und der örtlichen Besonderheiten. Auch wenn der Fischotter eine prioritäre Art sei, dürften ihre Grundrechte nicht ausgeblendet werden. Insofern sei zu berücksichtigen, dass die Reusenfischerei die Grundlage der Fischereiwirtschaft am Steinhuder Meer bilde. Zahlreiche Fischer wie auch sie selbst bestritten durch den Fischfang ihren Lebensunterhalt. Ca. 90 % der Fische würden in Reusen gefangen. Die Fischer übten hierdurch ihren Beruf aus und genössen damit den verfassungsrechtlichen Schutz nach Art. 12 Abs. 1 GG bzw. Art. 15 Abs. 1 GRCh und nach Art. 14 Abs. 1 GG. Der Beigeladene zu 2) sei der Hauptfischer am Steinhuder Meer. Er betreibe die größten Reusen und sei Ausbildungsbetrieb für den Fischerberuf. Die Beigeladene zu 1) vereinige 15 weitere Berufsfischer am Steinhuder Meer. Die Mitglieder des Vereins bestünden aus mehreren hauptberuflichen Fischwirtschaftsbetrieben mit ausgebildeten Fischwirten und Fischwirtschaftsmeistern und sogar aus einem Ausbildungsbetrieb für Fischwirte; andere Mitglieder übten die Fischerei im Nebenerwerb aus. Deshalb sei insofern ein Durchgriff auf die hinter dem Verein stehenden Menschen erforderlich. Die Begrenzung der Fischerei durch das Reusenverbot bzw. die Pflicht, die Reusen umzubauen und mit Kreuzen oder Reiß-Nähten zu versehen, tangiere ihre Grundrechte. Denn das Verbot der Fortsetzung der jahrzehntelang praktizierten Reusenfischerei bedrohe sie massiv in ihrer Existenz. Diese grundrechtlichen Implikationen wirkten auch auf die Auslegung des Projektbegriffs und der erheblichen Beeinträchtigung nach § 34 Abs. 1 BNatSchG ein. Auch die FFH-Richtlinie lasse die Berücksichtigung dieses Umstandes ausdrücklich zu. Mit diesem Ansatz befasse sich intensiv das von ihnen vorgelegte Gutachten von Prof. Walter Frenz. Hiernach sei die Einschränkung der Reusenfischerei jedenfalls nicht angemessen. Auch dies führe dazu, dass die Reusenfischerei nicht als ein Projekt nach § 34 Abs. 1 BNatSchG eingestuft werden könne, welches geeignet sei, das Steinhuder Meer erheblich zu beeinträchtigen. Sie seien nach allem nicht verpflichtet, zunächst eine Verträglichkeitsprüfung durchzuführen. Sie seien auch nicht mehr in der Lage, eine solche Verträglichkeitsprüfung, die einen hohen Aufwand an Zeit und Finanzmitteln erfordern würde, zu bewältigen.

Die Beigeladenen beantragen,

das Urteil des Verwaltungsgerichts Hannover - 4. Kammer - vom 31. Januar 2013 zu ändern und die Klage abzuweisen.

Die Beigeladenen haben ferner Hilfsbeweisanträge gestellt, hinsichtlich derer auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 3. März 2015 Bezug genommen wird.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen und gegebenenfalls die Revision zuzulassen.

Zur Begründung trägt er vor, seine Klage sei zulässig und begründet, weil die Beklagte die der Abweichungsentscheidung nach § 34 Abs. 6 i.V.m. § 34 Abs. 3 BNatSchG notwendigerweise vorausgehende FFH-Verträglichkeitsprüfung, an dem er zu beteiligen gewesen wäre, nicht durchgeführt habe. Er sei dadurch in seinem Beteiligungsrecht aus § 63 Abs. 2 Nr. 5 BNatSchG verletzt, so dass ihm ein Klagerecht nach § 64 Abs. 1 Nr. 3 BNatSchG zustehe. Zwar sei in § 63 Abs. 2 Nr. 5 BNatSchG ausdrücklich nur von einem Beteiligungsrecht an der Erteilung von Befreiungen von Geboten und Verboten zum Schutz der genannten Gebiete die Rede, nach der Aufnahme der „Natura-2000-Gebiete" in die Vorschrift durch das BNatSchG 2009 werde jedoch nahezu einhellig davon ausgegangen, dass hierunter auch die Abweichungsentscheidung nach § 34 Abs. 3 BNatSchG falle. Aus der Verletzung des Mitwirkungsrechts durch Nichtdurchführung der der notwendigen Abweichungsentscheidung vorausgehenden Verträglichkeitsprüfung resultiere sein vorläufiger Anspruch auf Untersagung der Reusenfischerei in der durch die Beigeladenen bisher praktizierten Form ohne Schutzvorrichtung. Es bestehe die erhebliche Gefahr, dass Fischotter am Steinhuder Meer in die dort aufgestellten Fischreusen einschwimmen und ertrinken, sofern die Reusen nicht mit wirksamen Schutzvorrichtungen ausgestattet seien. Das Ertrinken von Fischottern in Reusen sei eine anerkannte Tötungsursache bei Fischottern. Insbesondere bei einer sehr kleinen Otterpopulation, die hier deshalb anzunehmen sei, weil die Otter von den Fotofallen nur unregelmäßig, oft im Abstand von mehreren Wochen am selben Standort aufgenommen worden seien, könne die Tötung eines Einzeltieres zum Erlöschen der gesamten Population führen. Dem könne nicht entgegen gehalten werden, es sei noch kein toter Fischotter in den Reusen am Steinhuder Meer gefunden worden. Abgesehen davon, dass eine solche Behauptung kaum kontrollierbar sei und eine freiwillige Meldung eher zweifelhaft erscheine, bestehe die Gefährdungssituation nämlich fort, solange die Population nicht so stabil sei, dass das Ertrinken einzelner Tiere den Erhaltungszustand nicht mehr beeinträchtige. Außerdem sei auf den Beweismaßstab des EuGH aus der Herzmuschelfischereientscheidung abzustellen, nach dem eine Unverträglichkeit anzunehmen sei, sofern sich nach wissenschaftlichen Maßstäben eine Beeinträchtigung des Erhaltungszustandes nicht ausschließen lasse. Diese Voraussetzungen lägen hier vor. Die notwendige Berufsausübungsregelung finde ihre gesetzliche Grundlage auch in § 34 Abs. 6 Satz 4 BNatSchG. Die Behörde sei danach zur Anordnung der vorläufigen Einstellung der Durchführung eines Projekts grundsätzlich verpflichtet, um sicherzustellen, dass die Einhaltung der Voraussetzungen des § 34 Abs. 1 bis 5 BNatSchG hinreichend geprüft werden könne. Denn nach Art. 6 Abs. 3 Satz 2 der FFH-Richtlinie dürfe eine Behörde einem Projekt erst nach Durchführung einer Verträglichkeitsprüfung zustimmen, wenn feststehe, dass das Projekt verträglich sei oder die in Art. 6 Abs. 4 der FFH-Richtlinie vorgesehenen Ausnahmegründe vorlägen. Dass mit der Anordnung von Schutzmaßnahmen Fragen der Berufsausübung tangiert werden könnten, sei unvermeidlich. Allerdings sei lediglich der Beigeladene zu 2. Haupterwerbsfischer. Der Fischereiverein Steinhude übe als solcher keinen Beruf aus, sondern sei ein Verbund von Fischereiausübungsberechtigten, dessen Mitglieder aus unterschiedlichen Gründen der Fischerei nachgingen. Für das Entstehen einer Existenzgefährdung allein durch die Verpflichtung zur Durchführung von Schutzmaßnahmen gebe es keinen Anhaltspunkt. Die am Steinhuder Meer vertriebenen Fische würden zum ganz überwiegenden Teil aus anderen Regionen eingekauft. Die am Steinhuder Meer ausgeübte Fischerei sei auch keineswegs eine reine “Naturpflege", die dazu diene, den Naturhaushalt im Gleichgewicht zu halten, sondern ein massiver Eingriff in den natürlichen Fischbestand am Steinhuder Meer, der durch die Einbringung von Besatzfischen in großem Umfang in starkem Maße verändert werde. Die unter den Vorbehalt der Verwendung geeigneter technischer Schutzvorrichtungen gestellte Anordnung der vorläufigen Einstellung der Reusenfischerei durch das Verwaltungsgericht genüge auch den an eine Berufsausübungsregelung im Einzelfall zu stellenden Verhältnismäßigkeitsanforderungen. Als reine Berufsausübungsregelung sei die Anordnung von Otterschutzvorrichtungen im Rahmen der Verhältnismäßigkeit durch jede vernünftige Erwägung des Gemeinwohls legitimiert. Die durch die Reusen bedingte Gefährdung der vorhandenen Otterpopulation und damit eines Erhaltungsziels des FFH-Gebiets Steinhuder Meer stelle eine solche vernünftige Erwägung dar. Die vom Gericht angeordnete Beschränkung der Fischerei sei zum Schutz des Gemeinwohlziels “Schutz des FFH-Gebiets 94" auch erforderlich. Zwar sei der Straßenverkehr tatsächlich eine der statistisch häufigsten Todesursachen für Fischotter im Allgemeinen. Hier gehe es aber um die Gefährdung der lokalen Population am Steinhuder Meer. Da sich in unmittelbarer Ufernähe keine vielbefahrenen Straßen befänden, sei die Gefährdung für die lokale Population durch den Straßenverkehr gegenüber der durch die Fischreusen, welche einen direkten Eingriff in ihren Lebensraum darstellten, geringer zu bewerten. Überdies könnten unterschiedliche Gefährdungsursachen nicht gegeneinander aufgewogen werden. Es dürfe nicht eine Ursache deshalb unberücksichtigt bleiben, weil weitere Gefährdungsursachen vorhanden seien. Die Reusenfischerei am Steinhuder Meer erfülle auch sämtliche Merkmale des europarechtlich vorgegebenen Projektbegriffs im Sinne des § 34 BNatSchG. Nach der Rechtsprechung des EuGH sei von dem Projektbegriff der UVP-Richtlinie auszugehen, der nicht zwingend bauliche Veränderungen voraussetze, sondern auch durch Ausübung sonstiger das Schutzgebiet gefährdender Tätigkeiten wie Jagd, Fischerei etc. erfüllt sein könne. Entscheidend sei die von einer menschlichen Tätigkeit ausgehende Wirkung auf ein Natura-2000-Gebiet im Sinne einer abstrakten Gefährdung des Schutzgebietes. Diese sei durch die Gefahr des Ertrinkens von Ottern bei der Reusenfischerei am Steinhuder Meer gegeben, so dass diese ein Projekt in diesem Sinne darstelle. Für die von der Beigeladenen angesprochene Privilegierung der ordnungsgemäßen Fischereiwirtschaft analog § 14 Abs. 2 BNatSchG im Sinne einer grundsätzlichen Herausnahme aus dem Projektbegriff lasse die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes keinen Raum. Bereits mit Urteil vom 10. Januar 2006 (C-98/03) habe der EuGH in Bezug auf § 10 Abs. 1 Nr. 11 b) i.V.m. § 18 Abs. 2 BNatSchG 2002 entschieden, dass es dem nationalen Gesetzgeber verwehrt sei, bestimmte Kategorien von Projekten anhand von Kriterien herauszunehmen, die nicht geeignet seien, zu gewährleisten, dass die Möglichkeit einer erheblichen Beeinträchtigung dieser Schutzgebiete durch die fraglichen Projekte ausgeschlossen sei. Diese Rechtsprechung sei durch das Urteil vom 4. März 2010 (C-241/08) bestätigt worden. Es sei daher davon auszugehen, dass land-, forst- und fischereiwirtschaftliche Tätigkeiten Projekte im Sinne des § 34 BNatSchG sein können, wenn sie zur Beeinträchtigung von Erhaltungszielen führen können. Der Fischotter gehöre zu den Erhaltungszielen des FFH-Gebietes Steinhuder Meer, da er sowohl zu den charakteristischen Arten des im FFH-Gebiet 94 großflächig vorkommenden Lebensraumtyps 3150 als auch zu den nach Anhang II der FFH-Richtlinie geschützten, wenn auch nicht prioritären Arten gehöre. Dass er auf dem bei der Gebietsmeldung eingereichten Standard-Datenbogen für das Gebiet nicht als nach Anhang II FFH-RL geschützte Art aufgeführt sei, stehe dem nicht entgegen. Grund für die Nichterwähnung des Fischotters sei gewesen, dass er zum Zeitpunkt der Gebietsmeldung im Bereich des Steinhuder Meeres ausgestorben gewesen und erst nachträglich dort wieder eingewandert sei. Es bestehe kein Zweifel, dass ein Vorkommen des Fischotters zum Meldezeitpunkt auch nach den Kriterien des Anhang II Phase 1 B der FFH-Richtlinie zu melden und in den Schutz einzubeziehen gewesen wäre. Das Gebiet um das Steinhuder Meer biete ideale Lebensbedingungen, stelle einen im Vergleich zum weiten Umkreis einmaligen Lebensraum für Fischotter dar und habe daher für die Ausbreitung der Art Richtung Westen die Funktion eines Trittsteinbiotops. Auch wenn die vorhandene Otterpopulation zur Zeit noch klein sei, sei angesichts der Tatsache, dass der Otter in großen Teilen der Bundesrepublik nach wie vor als ausgestorben gelte, der Fischotter am Steinhuder Meer unbedingt schutzwürdig, zumal er unter den dort gegebenen ökologischen Bedingungen grundsätzlich gute Aussichten habe, sich zu stabilisieren und von dort aus zur Arterhaltung beizutragen. Der Fischotter sei eine charakteristische Art des durch das FFH-Gebiet 94 großflächig geschützten Lebensraumtyps 3150 und unterliege damit seit seinem Auftreten kraft Gesetzes dem Schutz dieses Lebensraumtyps. Demgegenüber könne der Einwand der Beigeladenen, es handele sich bei der Gebietsmeldung nach der FFH-Richtlinie um eine statische und durch äußere Einflüsse unveränderliche Vorgabe hinsichtlich der unter den Schutz der Richtlinie fallenden Arten, nicht greifen. Nach dem 6. Erwägungsgrund und Art. 2 Abs. 2 FFH-Richtlinie sei es ausdrücklich Ziel der in der Richtlinie vorgesehenen Maßnahmen, einen günstigen Erhaltungszustand der natürlichen Lebensräume und wildlebenden Tier- und Pflanzenarten von gemeinschaftlichem Interesse zu bewahren und wiederherzustellen. Die Dynamik der Naturentwicklung und die Verbesserung und Wiederherstellung der geschützten Lebensraumtypen durch die Vervollständigung des umfassten Spektrums charakteristischer Arten der Lebensraumtypen durch Wiedereinwanderung gehöre daher explizit zum Schutzkonzept der FFH-Richtlinie. Zu diesem Zweck werde gem. Art. 3 Abs. 1 FFH-RL ein kohärentes Netz von Schutzgebieten erstellt, welches die natürlichen Lebensraumtypen des Anhangs 1 sowie die Habitate der Arten des Anhangs II umfassen und den Fortbestand oder gegebenenfalls die Wiederherstellung eines günstigen Erhaltungszustandes dieser natürlichen Lebensraumtypen und Habitate der Arten in ihrem natürlichen Verbreitungsgebiet gewährleisten solle. Eine Beschränkung auf die in den jeweiligen Gebietsmeldungen genannten Arten würde der Schaffung möglichst günstiger Bedingungen für die in der Richtlinie genannten Lebensraumtypen und Arten zuwider laufen. Dies gelte hinsichtlich der charakteristischen Arten erst recht, weil für diese eine Aufführung in den Standarddatenbögen weder vorgesehen noch üblich sei. Die entsprechende Eigenschaft als charakteristische Art ergebe sich aus den entsprechenden wissenschaftlichen Beschreibungen der jeweiligen Lebensraumtypen. Sobald die Art in einem der im Schutzgebiet vorkommenden Lebensraumtypen auftrete, sei sie unabhängig vom Zeitpunkt ihres Auftretens Schutzgut und bei der Beurteilung der Erhaltungsziele zu berücksichtigen. Die Annahme von statischen Schutzgebieten sei zudem mit dem realen Naturgeschehen unvereinbar. Nach der Rechtsprechung des EuGH bestehe die Gefahr einer erheblichen Beeinträchtigung des FFH-Gebiets immer dann, wenn anhand objektiver Umstände nicht ausgeschlossen werden könne, dass Projekt das Gebiet erheblich beeinträchtige. Für die Frage der Gebietsbeeinträchtigung komme es auf die dort vorkommende lokale Population und nicht auf die Gesamtpopulation einer unter den Schutz der FFH-Richtlinie fallenden Art an. Dies ergebe sich eindeutig aus dem Sinn und Zweck des Habitatschutzrechts, der nach dem 6. Erwägungsgrund in der „Wiederherstellung oder Wahrung eines günstigen Erhaltungszustandes der natürlichen Lebensräume und der Arten von gemeinschaftlichem Interesse" bestehe. Bezugsgröße für die FFH-Verträglichkeitsprüfung seien die jeweiligen Gebiete. Zielsetzung des Habitatschutzrechts sei im Gegensatz zu der des Artenschutzrechts nicht der Schutz bestimmter Arten im Allgemeinen, sondern in der besonderen Form der Ausweisung besonderer Schutzgebiete. Die dort vorhandenen Arten und Lebensräume würden durch die Vorschriften der § 34 BNatSchG bzw. Art. 6 FFH-RL nicht allgemein, sondern als maßgebliche Bestandteile der ausgewiesenen Schutzgebiete unter Schutz gestellt. Er habe dargelegt und nachgewiesen, dass die Reusenfischerei eine Gefahr für die seit wenigen Jahren im Aufbau befindliche kleine Fischotterpopulation am Steinhuder Meer darstelle, die sich wegen des Einsatzes von Reusen im Steinhuder Meer im Vergleich zu anderen Ausbreitungsgebieten nur sehr zögerlich entwickle. Reusen würden in zahlreichen Studien als Todesursache für Fischotter genannt. Fischotter würden nicht nur wegen der in die Reusen gelangten Fische, sondern als intelligente Tiere auch aus ihrer Neugierde heraus in die Reusen hineinschwimmen. Zudem seien die Reusen mit langen Leitnetzen versehen, die die schwimmenden Tiere in Richtung der Reusenanlage leiteten. Dass ein Fischotter, welcher z.B. in Verfolgung eines Fisches in eine Reuse eingeschwommen sei, sich nicht innerhalb der erforderlichen Zeit aus eigener Kraft daraus befreien könne, so dass er zwangsläufig ertrinken müsse, habe sich im Rahmen der parallel zum Gerichtsverfahren durchgeführten Versuche immer wieder gezeigt. Es lasse sich daher nicht ausschließen, dass die zahlreichen in unmittelbarer Ufernähe im Steinhuder Meer ausgelegten Fischreusen eine Gefahr für die noch kleine lokale Otterpopulation darstellten, bei der bereits der Verlust weniger Tiere verheerende Folgen haben könne. Dass in der von den Beigeladenen vorgelegten Untersuchung für die Jahre 1985 bis 1991 keine Todesfälle in Reusen in Niedersachsen, sondern nur drei Todesfälle durch den Straßenverkehr dokumentiert seien, verwundere nicht, da der Fischotter in Niedersachsen in diesem Zeitraum so gut wie ausgestorben gewesen sei. Insbesondere am Steinhuder Meer, wo aufgrund des flachen Wassers die Gefahr für Otter, in eine Reuse einzuschwimmen, erheblich größer sei als in tieferen Gewässern, habe es zwischen 1945 und 1991 gar keine Otter gegeben. Außerdem werde die Reusenfischerei in Niedersachsen auf einer geringen Fläche des Landes ausgeübt. Demgegenüber seien im selben Zeitraum in den Ländern Mecklenburg-Vorpommern und Brandenburg-Berlin, in denen die Otter schon damals stark verbreitet gewesen seien, vergleichsweise hohe Zahlen an in Reusen getöteten Fischottern verzeichnet worden. Auch sei der aus den Erfahrungen im Biosphärenreservat Elbtalaue gezogene Schluss, wonach die ohne Schutzvorrichtungen ausgeübte Reusenfischerei die Entwicklung einer Fischotterpopulation nicht behindern könne, auf die Bedingungen am Steinhuder Meer nicht übertragbar, da das Biosphärenreservat Elbtalaue ein großflächiges Gebiet sei, in dem ideale Bedingungen für die dort inzwischen in großer Zahl heimischen Fischotter herrschten. Einer solch stabilen Population könnten die durch die Reusenfischerei verursachten Verluste möglicherweise nichts anhaben. Von derartigen Bedingungen sei die am Steinhuder Meer frisch angesiedelte Fischotterpopulation, die ein relativ kleinflächiges Inselbiotop sei, weit entfernt. Ähnliches gelte für den Vergleich mit dem Länder Brandenburg und Schleswig-Holstein. Für die hier in den Blick zu nehmende Otterpopulation am Steinhuder Meer sei davon auszugehen, dass die Otter sich überwiegend im Bereich der Wasserfläche und weniger an den weiter entfernten Straßen aufhalten würden, und deshalb für diese Population die Gefahr durch die im Wasser ausgelegten Reusen im Vergleich zum Verkehrstod eine deutlich stärkere Bedeutung habe. Die Bewirtschaftung des Steinhuder Meers sei schließlich auch keine Bedingung einer Wiederansiedlung des Fischotters gewesen. Auch in einem Gewässer mit natürlichem Fischbesatz und fehlender Reusenfischerei hätte der Fischotter sicher ausreichend Nahrung gefunden. Die für den Ausschluss einer erheblichen Beeinträchtigung von den Beigeladenen vorgeschlagene Annahme einer Bagatellgrenze in Bezug auf die zu erwartende vergleichsweise geringe Anzahl der in den ausgelegten Reusen verendenden Fischotter im Verhältnis zur Gesamtpopulation sei dem Habitatschutzrecht im Übrigen wesensfremd. Es komme für die Erheblichkeit der Beeinträchtigung des FFH-Gebietes einzig und allein auf die Relevanz des Verlustes für die vorhandene lokale Population bzw. für den Bestand der charakteristischen Art eines geschützten Lebensraumtyps an, welche im vorliegenden Fall unzweifelhaft gegeben sei. Schutzvorrichtungen für Fischotter beim Betrieb von Fischreusen insbesondere in Gestalt von Otterkreuzen seien in anderen Bundesländern in FFH-Gebieten für Fischotter vielerorts üblich und akzeptiert. Inzwischen stünden bei den Otterkreuzen auch Gitterformen zur Verfügung, welche weit günstiger für die Durchlässigkeit von marktfähigen hochrückigen Fischen wie Karpfen oder Weißfischen seien und auch keine Gefahr für den Stör darstellten. Seitens der Fischer am Steinhuder Meer werde der Einsatz von Otterkreuzen aber nicht befürwortet, weil hierdurch Ertragseinbußen befürchtet würden. Deshalb habe er sich bemüht, hierzu eine geeignete Alternative zu finden. Nachdem bei einer 1. Versuchsserie die Verwendung einer Reiß-Naht mit einer Bruchlast von 6 kg sich als nicht geeignet erwiesen habe, sei im Rahmen einer 2. Versuchsserie eine Reuse mit einer Reiß-Naht mit Gummibändern, die direkt am Rand der Reusenkehle angebracht seien, entwickelt worden, die den Fischotter das Entkommen mit sehr hoher Wahrscheinlichkeit ermögliche und sowohl hinsichtlich der Herstellungs- als auch bezüglich der Unterhaltskosten günstig sei. Es bestehe daher nunmehr eine geeignete Alternative zum Einsatz von Otterkreuzen.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Verwaltungsgerichts Hannover - 4. Kammer - vom 31. Januar 2013 zu ändern und die Klage abzuweisen.

Sie hat mit Schriftsatz vom 30. August 2013 mitgeteilt, dass sie sich auf der Grundlage des erstinstanzlichen Urteils entschieden habe, vorsorglich eine Verträglichkeitsprüfung durchzuführen. Es werde ein geeigneter Gutachter gesucht. In der mündlichen Verhandlung hat die Beklagte erstmals in der Sache Stellung genommen und ausgeführt, dass das Ergebnis der Verträglichkeitsprüfung noch völlig offen sei. Es sei bereits unklar, ob es sich bei den Fischottern am Steinhuder Meer um eine lokale Population handele oder ob diese sich im Rahmen von Wanderungsbewegungen nur zeitweise dort aufhielten. Der Projektbegriff im Sinne des § 34 Abs. 1 Satz 1 BNatSchG dürfe nicht zu weit gefasst werden. Die Reusenfischerei sei gemäß § 14 Abs. 1 BNatSchG kein Eingriff in die Natur, da sie die Gestalt der Grundflächen des Schutzgebiets nicht verändere, und daher auch kein Projekt im Sinne des § 34 Abs. 1 Satz 1 BNatSchG. Die Fischereiwirtschaft sei ebenso wie die Landwirtschaft nach § 14 Abs. 2 BNatSchG privilegiert und vom Projektbegriff des § 34 BNatSchG ausgenommen. Die Europäische Kommission habe die Reusenfischerei nicht als Projekt angesehen, weil sie nicht zu einer erheblichen Beeinträchtigung des FFH-Gebiets führe. Nach ihrer Auffassung sei aber der Pachtvertrag des Landes Niedersachsen mit den Fischern möglicherweise ein Projekt, das einer Verträglichkeitsprüfung zu unterziehen sei. Für das Gebiet des Steinhuder Meers bestehe ein Schutzstatus entweder in der Form von Naturschutz- oder Landschaftsschutzgebieten.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakten und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge verwiesen, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen sind.

Entscheidungsgründe

Die Berufung der Beigeladenen ist begründet.

Die Klage des Klägers ist zwar zulässig. Sie erweist sich jedoch als unbegründet, da der Kläger keinen Anspruch auf das von ihm begehrte Einschreiten der Beklagten gegen die Reusenfischerei am Steinhuder Meer hat. Das Verwaltungsgericht hat die Beklagte daher zu Unrecht verpflichtet, den Beigeladenen die Reusenfischerei am Steinhuder Meer bis zum Abschluss einer Verträglichkeitsprüfung gemäß § 34 Abs. 2 BNatSchG zu untersagen, soweit keine Reusen eingesetzt werden, die mit technischen Schutzvorrichtungen ausgestattet sind, die geeignet sind, die Tötungsgefahr von Fischottern auszuschließen.

A) Die Klage des Klägers ist zulässig.

I. Die Klage ist als Verpflichtungsklage nach § 42 Abs. 1 VwGO statthaft.

Der Kläger begehrt die Verpflichtung der Beklagten, die Reusenfischerei am Steinhuder Meer bis zum Abschluss einer Verträglichkeitsprüfung gemäß § 34 Abs. 1 und 2 BNatSchG zu untersagen, soweit keine mit Vorrichtungen zum Schutz der Fischotter ausgestatteten Reusen eingesetzt werden. Der Kläger begehrt also die Verurteilung der Beklagten zum Erlass eines Verwaltungsaktes. Statthafte Klageart ist daher die Verpflichtungsklage nach § 42 Abs. 1 VwGO.

II. Die Klage ist abweichend von § 68 VwGO als Untätigkeitsklage gemäß § 75 Sätze 1 und 2 VwGO zulässig.

Vor Erhebung einer Verpflichtungsklage ist gemäß § 68 Abs. 2 i.V.m. Abs. 1 VwGO ein Vorverfahren durchzuführen. Zwar bestimmte in Niedersachsen § 8 a Abs. 2 i.V.m. Abs. 1 Nds. AGVwGO in der bis zum 31. Dezember 2014 gültigen Fassung, dass es vor Erhebung einer Verpflichtungsklage abweichend von § 68 Abs. 1 Satz 1 VwGO keiner Nachprüfung in einem Vorverfahren bedarf. Doch galt § 8 a Abs. 1 und 2 Nds. AGVwGO gemäß § 8 a Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 e Nds. AGVwGO nicht für Verwaltungsakte, die nach den Vorschriften der den Naturschutz und die Landschaftspflege betreffenden Rechtsvorschriften der Europäischen Gemeinschaft und des Bundes sowie des Landes Niedersachsen sowie der auf diesen Rechtsvorschriften beruhenden Verordnungen und Satzungen erlassen worden sind. In diesen Fällen war daher ein Vorverfahren gemäß §§ 69 bis 73 VwGO durchzuführen. Das gilt auch nach dem Inkrafttreten des NJG am 1. Januar 2015, da die Bestimmungen des § 80 Abs. 1, 2 und 3 Satz 1 Nr. 4 e NJG mit § 8 a Abs. 1, 2 und 3 Satz 1 Nr. 3 e Nds. AGVwGO übereinstimmen.

Hier hat der Kläger mit Schreiben vom 20. September 2011 bei der Beklagten beantragt, eine Anordnung gegenüber den Fischern zum Schutz der Fischotter und des FFH-Gebietes Steinhuder Meer mit dem Inhalt zu treffen, dass die Reusenfischerei am Steinhuder Meer ausschließlich in einer Art und Weise betrieben werden darf, die eine Gefährdung der dort lebenden Fischotter hinreichend ausschließt, und die Reusenfischerei in der bisher betriebenen Form zu untersagen. Der Kläger hat demzufolge bei der Beklagten den Erlass eines Verwaltungsaktes beantragt, der nach naturschutzrechtlichen Vorschriften des Bundes (BNatSchG) und unter Beachtung von naturschutzrechtlichen Vorschriften der Europäischen Gemeinschaft (FFH-Richtlinie) zu erlassen wäre. Im Falle einer Bescheidung dieses Antrages des Klägers hätte folglich vor Klageerhebung ein Widerspruchsverfahren nach §§ 69 bis 73 VwGO durchgeführt werden müssen. Die Beklagte hat über den Antrag des Klägers jedoch nicht in der Sache entschieden, sondern den Kläger mit dem nicht mit einer Rechtsbehelfsbelehrung versehenen Schreiben vom 4. Oktober 2011 nur formlos auf den Erlass des MU vom 30. August 2011 hingewiesen, in dem das MU ausgeführt hatte, dass von einer Verfügung zur Regelung des Fischotterschutzes am Steinhuder Meer abzusehen ist bis darüber das Einvernehmen mit dem MU und dem ML hergestellt ist. Es ist daher auch kein Widerspruchsverfahren nach §§ 69 bis 73 VwGO, das nach § 69 VwGO mit der Erhebung des Widerspruchs gegen den (im Falle der Verpflichtungsklage) ablehnenden Verwaltungsakt beginnt, durchgeführt worden. Dies steht der Zulässigkeit der Klage jedoch nicht entgegen. Denn da die Beklagte über den Antrag des Klägers in dem Schreiben vom 20. September 2011 auch zum Zeitpunkt der Klageerhebung am 26. September 2012 noch nicht entschieden hatte, ohne dass hierfür ein zureichender Grund ersichtlich ist, ist die Klage, mit der der Kläger sein ursprüngliches Begehren weiterverfolgt, abweichend von § 68 VwGO gemäß § 75 Sätze 1 und 2 VwGO als sogenannte Untätigkeitsklage zulässig.

III. Der Kläger ist auch klagebefugt, da er geltend machen kann, durch die Unterlassung des begehrten Verwaltungsaktes in seinen Rechten verletzt zu sein (§ 42 Abs. 2 Halbsatz 2 VwGO).

Eine Verpflichtungsklage ist nur begründet, wenn ein Anspruch auf Erlass des begehrten Verwaltungsaktes gegeben ist. Voraussetzung dafür ist das Bestehen eines Rechtssatzes, der die Behörde zum Erlass des Verwaltungsaktes verpflichtet oder wenigstens ermächtigt und zugleich einen subjektiven Anspruch darauf gewährt sowie den jeweiligen Kläger in den Kreis der Berechtigten einbezieht. Folglich fehlt die Klagebefugnis für eine Verpflichtungsklage, wenn eine dieser Voraussetzungen offensichtlich und eindeutig nach jeder Betrachtungsweise nicht gegeben ist (BVerwG, Urteil vom 28.2.1997 - 1 C 29.95 -, BVerwGE 104, 115), weil der Kläger dann nicht geltend machen kann, durch die Unterlassung des begehrten Verwaltungsaktes in eigenen Rechten verletzt zu sein. Das ist hier jedoch nicht der Fall, da das Vorliegen der o. g. Voraussetzungen hier keineswegs offensichtlich und eindeutig ausgeschlossen ist.

1. Als Rechtssatz, der die Beklagte zum Erlass der von dem Kläger begehrten Anordnung, die Reusenfischerei am Steinhuder Meer bis zum Abschluss einer Verträglichkeitsprüfung gemäß § 34 Abs. 1 und 2 BNatSchG zu untersagen, soweit keine mit Vorrichtungen zum Schutz der Fischotter ausgestatteten Reusen eingesetzt werden, ermächtigt, kommt hier § 34 Abs. 6 Satz 4 BNatSchG in Betracht. Danach kann die für Natur- und Landschaftsschutz zuständige Behörde die vorläufige Einstellung eines Projekts im Sinne des § 34 Abs. 1 Satz 1 BNatSchG, das nicht von einer Behörde durchgeführt wird und auch nicht nach anderen Rechtsvorschriften einer behördlichen Entscheidung oder Anzeige bedarf, anordnen, wenn mit der Durchführung des Projekts ohne die nach § 34 Abs. 6 Satz 1 BNatSchG erforderliche Anzeige begonnen worden ist. Dass diese Voraussetzungen für ein behördliches Einschreiten im vorliegenden Fall erfüllt sind, ist keineswegs ausgeschlossen. Das gilt auch für das Vorliegen eines Projekts im Sinne des § 34 Abs. 1 Satz 1 BNatSchG.

Dass die Reusenfischerei dem Projektbegriff nach dieser Vorschrift unterfällt, ist trotz der Privilegierung der Fischereiwirtschaft in §§ 5, 14 BNatSchG zumindest als möglich anzusehen.

Dass die Reusenfischerei ferner geeignet ist, ein Natura 2000-Gebiet, hier das Steinhuder Meer, das mit seinen Randbereichen in die Liste nach Art. 4 Abs. 2 Unterabs. 3 der FFH-Richtlinie aufgenommen worden und damit ein Gebiet von gemeinschaftlicher Bedeutung nach § 7 Abs. 1 Nr. 6 BNatSchG sowie ein Natura 2000-Gebiet nach § 7 Abs. 1 Nr. 8 BNatSchG ist, erheblich zu beeinträchtigen, ist ebenfalls durchaus möglich.

Das Verwaltungsgericht hat zutreffend festgestellt, dass nach den vom Niedersächsischen Landesbetrieb für Wasserwirtschaft, Küsten- und Naturschutz (NLWKN) im Internet veröffentlichten Informationen beim landesintern als FFH-Gebiet 94 bezeichneten Steinhuder Meer zu den wertbestimmenden Lebensraumtypen nach Anhang I der FFH-Richtlinie u. a. der Lebensraumtyp 3150 “Natürliche eutrophe Seen mit einer Vegetation des Magnopotamions oder Hydrocharitions“ gehört, der 50,27 % der Fläche des FFH-Gebietes und fast die gesamte Fläche des Steinhuder Meeres umfasst, das 51 % der Gesamtfläche des FFH-Gebietes einnimmt (Dokument “FFH-094 …“ im Ordner “Vollständige Gebietsdaten aller FFH-Gebiete …“, Stand: August 2011, unter www.nlwkn.niedersachsen.de, Naturschutz/Natura 2000/Downloads zu Natura 2000). Das Verwaltungsgericht hat ferner richtig erkannt, dass der Fischotter (Lutra lutra), der in den Anhängen II und IV der FFH-Richtlinie aufgeführt und deshalb eine streng geschützte Art nach § 7 Abs. 2 Nr. 14 BNatSchG ist, für dieses FFH-Gebiet zwar nicht zu den wertbestimmenden Arten nach Anhang II der FFH-Richtlinie gehört, jedoch für den Lebensraumtyp 3150 nach dem fachwissenschaftlichen Meinungsstand charakteristisch ist (Dokument “Natürliche und naturnahe nährstoffreiche Stillgewässer mit Laichkraut- oder Froschbiss-Gesellschaften (3150)“, Stand: November 2011, Seite 3, unter www.nlwkn.niedersachsen.de, Naturschutz/Tier- und Pflanzenartenschutz/Vollzugshinweise Arten und Lebensraumtypen).

Dass der Fischotter als charakteristische Art des Lebensraumtyps 3150, der zu den wertbestimmenden Lebensraumtypen des FFH-Gebiets Steinhuder Meer gehört, durch die Reusenfischerei Schaden erleidet, indem er den in die Reusen schwimmenden Fischen nachfolgt, den Ausgang nicht findet und ertrinkt, ist keineswegs ausgeschlossen. Ebenso wenig ist ausgeschlossen, dass die Reusenfischerei deshalb geeignet ist, das FFH- und Natura 2000-Gebiet Steinhuder Meer erheblich zu beeinträchtigen.

Schließlich kann es auch nicht von vornherein als ausgeschlossen angesehen werden, dass das behördliche Ermessen, das § 34 Abs. 6 Satz 4 BNatSchG der Beklagten einräumt, im vorliegenden Fall auf Null reduziert ist, und die Beklagte daher nach dieser Norm einzuschreiten hat.

2. Ferner ist nicht offensichtlich und eindeutig ausgeschlossen, dass der Kläger einen Anspruch auf ein Einschreiten der Beklagten gemäß § 34 Abs. 6 Satz 4 BNatSchG hat.

Eine erweiternde Auslegung des § 34 Abs. 6 Satz 4 BNatSchG ist zwar im Hinblick auf das Unionsrecht nicht geboten, da die vom EuGH in seinem Urteil vom 8. März 2011 (- C-240/09 - “Braunbär-Entscheidung“) bezüglich Art. 9 Abs. 3 AK aufgestellte “Auslegungsleitlinie“ (vgl. dazu BVerwG, Urteil vom 5.9.2013 - 7 C 21/12 -, BVerwGE 147, 312, Rn. 23) sich nur auf Entscheidungen bezieht, mit denen Projekte, die möglicherweise erhebliche Auswirkungen auf die Umwelt haben, genehmigt werden, also auf behördliche Endentscheidungen, nicht aber auf vorgelagerte Zwischenentscheidungen wie die hier in Rede stehende (siehe hierzu im Einzelnen die Ausführungen unter A) IV. 4.). Gleichwohl ist es nicht nach jeder Betrachtungsweise offensichtlich und eindeutig ausgeschlossen, dass der Kläger von der Beklagten die vorläufige Untersagung der Reusenfischerei im Steinhuder Meer nach § 34 Abs. 6 Satz 4 BNatSchG verlangen kann, sofern keine zum Schutz der Fischotter geeigneten Vorrichtungen eingesetzt werden.

Ein dahingehender Anspruch bestünde nach der sogenannten Schutznormtheorie (vgl. dazu Kopp/Schenke, VwGO, § 42 Rn. 83 m.w.N. zur Rechtsprechung des BVerwG und BVerfG), wenn § 34 Abs. 6 Satz 4 BNatSchG nicht nur dem materiellen Schutz des FFH-Gebiets, sondern zumindest auch dem Schutz von Rechten des Klägers als anerkannter Naturschutzvereinigung zu dienen bestimmt wäre.

Das Recht des Klägers, dessen Schutz § 34 Abs. 6 Satz 4 BNatSchG auch zu dienen bestimmt sein könnte, könnte sich hier aus dem von dem Kläger geltend gemachten Mitwirkungsrecht nach § 63 Abs. 2 Nr. 5 BNatSchG ergeben. Nach dieser Vorschrift ist einer nach § 3 UmwRG von einem Land anerkannten Naturschutzvereinigung, die nach ihrer Satzung landesweit tätig ist, vor der Erteilung von Befreiungen von Geboten und Verboten zum Schutz u. a. von Natura 2000-Gebieten Gelegenheit zur Stellungnahme und Einsicht in die einschlägigen Sachverständigengutachten zu geben, soweit sie durch das Vorhaben in ihrem satzungsgemäßen Aufgabenbereich berührt wird.

Der Kläger erfüllt, wie das Verwaltungsgericht zutreffend festgestellt hat, die persönlichen Voraussetzungen für dieses Mitwirkungsrecht und gehört daher zum “Kreis der Berechtigten“ nach § 63 Abs. 2 Nr. 5 BNatSchG. Er ist zwar nach § 3 UmwRG (nur) vom Bund anerkannt worden (vgl. § 63 Abs. 1 BNatSchG). Nach § 74 Abs. 3 BNatSchG gilt § 63 BNatschG jedoch u. a. auch für Vereine, die nach § 29 BNatSchG in der bis zum 3. April 2002 geltenden Fassung vom Bund oder von den Ländern anerkannt worden sind, was auf den Kläger, der 1992 als Verein nach § 29 BNatSchG in der bis zum 3. April 2002 geltenden Fassung anerkannt worden ist, zutrifft. Außerdem gehört der Fischotterschutz zum satzungsgemäßen Aufgabenbereich des nach seiner Satzung landesweit tätigen Klägers.

Nach dem Wortlaut des § 63 Abs. 2 Nr. 5 BNatSchG besteht das Mitwirkungsrecht allerdings nur vor der Erteilung von Befreiungen von Geboten und Verboten zum Schutz u. a. von Natura 2000-Gebieten. Hier wäre jedoch, wenn eine FFH-Verträglichkeits-prüfung ergäbe, dass die Reusenfischerei zu erheblichen Beeinträchtigungen des FFH-Gebiets Steinhuder Meer in seinen für die Erhaltungsziele oder den Schutzzweck maßgeblichen Bestandteilen führen kann, und sie deshalb nach § 34 Abs. 2 BNatSchG grundsätzlich unzulässig ist, keine “Befreiung von Geboten und Verboten“, sondern eine Abweichungsentscheidung nach § 34 Abs. 3 BNatSchG zu treffen, bei der zu prüfen wäre, ob das Projekt abweichend von § 34 Abs. 2 BNatSchG unter den in § 34 Abs. 3 BNatSchG genannten Voraussetzungen zugelassen werden dürfte. In der ständigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (Urteile vom 12.11.2014 - 4 C 34.13 - Rn. 29, vom 19.12.2013 - 4 C 14.12 -, BVerwGE 149, 17, Rn. 28, und vom 10.4.2013 - 4 C 3.12 -, BVerwGE 146, 176, Rn. 22) ist indessen mittlerweile geklärt, dass das Mitwirkungsrecht nach § 63 Abs. 2 Nr. 5 BNatSchG auch in dem Falle einer Abweichungsentscheidung nach § 34 Abs. 3 bis 5 BNatSchG besteht. Einer Abweichungsentscheidung nach § 34 Abs. 3 bis 5 BNatSchG bedarf es allerdings erst, wenn Veranlassung für eine Prüfung der Verträglichkeit des Projekts mit den Erhaltungszielen eines Natura 2000-Gebiets besteht, was nach § 34 Abs. 1 Satz 1 BNatSchG der Fall ist, wenn das Projekt einzeln oder im Zusammenwirken mit anderen Projekten oder Plänen geeignet ist, das Gebiet erheblich zu beeinträchtigen, und die Verträglichkeitsprüfung ergibt, dass das Projekt zu erheblichen Beeinträchtigungen des Gebiets in seinen für die Erhaltungsziele oder den Schutzzweck maßgeblichen Bestandteilen führen kann, und deshalb nach § 34 Abs. 2 BNatSchG unzulässig ist (BVerwG, Urteile vom 12.11.2014 - 4 C 34.13 - Rn. 30 und 19.12.2013 - 4 C 14.12 -, BVerwGE 149, 17, Rn. 35). Ob hier eine Abweichungsentscheidung nach § 34 Abs. 3 bis 5 BNatSchG notwendig werden wird und mithin ein Mitwirkungsrecht des Klägers nach § 63 Abs. 2 Nr. 5 BNatSchG besteht bzw. entstehen wird, ist daher noch völlig offen. Das Bundesverwaltungsgericht hat aber durch Beschluss vom 26. Juni 2014 (4 B 54.13) die Revision gegen das Urteil des Oberverwaltungsgerichts Sachsen-Anhalt vom 26. September 2013 (2 L 95/13) zugelassen und zur Begründung ausgeführt, dass das Revisionsverfahren zur weiteren Klärung der Rechtsfrage beitragen könne, ob einer anerkannten Naturschutzvereinigung gemäß § 63 Abs. 2 Nr. 5 BNatSchG bereits im Rahmen der gemäß § 34 Abs. 1 BNatSchG gebotenen Überprüfung der Verträglichkeit eines Projekts mit den Erhaltungszielen eines Natura 2000-Gebiets Gelegenheit zur Stellungnahme und zur Einsicht in die einschlägigen Sachverständigengutachten zu geben ist, oder ob dieses Mitwirkungsrecht erst dann besteht, wenn als Ergebnis der Verträglichkeitsprüfung feststeht, dass das Projekt zu erheblichen Beeinträchtigungen des Gebiets in seinen für die Erhaltungsziele oder den Schutzzweck maßgeblichen Bestandteilen führen kann und die zuständige Behörde das Projekt deshalb unter den Voraussetzungen des § 34 Abs. 3 bis 5 BNatSchG zulassen oder durchführen will (habitatschutzrechtliche Abweichungsentscheidung). Es ist daher keineswegs offensichtlich und eindeutig ausgeschlossen, dass dem Kläger ein Mitwirkungsrecht nach § 63 Abs. 2 Nr. 5 BNatSchG bereits im Rahmen einer FFH-Verträglichkeitsprüfung, die hier von der Beklagten inzwischen eingeleitet worden ist, zusteht.

Die Beantwortung der Frage, ob § 34 Abs. 6 Satz 4 BNatSchG nicht nur dem materiellen Schutz des FFH-Gebiets, sondern auch dem Schutz oder der Wahrung eines solchen möglicherweise bereits im Rahmen der FFH-Verträglichkeitsprüfung nach § 34 Abs. 1 und 2 BNatSchG gegebenen Mitwirkungsrechts des Klägers aus § 63 Abs. 2 Nr. 5 BNatSchG zu dienen bestimmt ist und insoweit dem Kläger einen Anspruch auf das von ihm begehrte Einschreiten vermittelt, ist der Prüfung im Rahmen der Begründetheit vorbehalten. Es ist jedenfalls nicht nach jeder Betrachtungsweise offensichtlich und eindeutig ausgeschlossen, dass dies der Fall ist.

Der Kläger ist folglich nach § 42 Abs. 2 Halbsatz 2 VwGO klagebefugt, da nicht ausgeschlossen ist, dass er durch die Unterlassung des begehrten Einschreitens der Beklagten in einem subjektiven Recht verletzt ist.

IV. Eine Klagebefugnis nach § 42 Abs. 2 Halbsatz 1 VwGO in Verbindung mit anderen gesetzlichen Bestimmungen, die die Verletzung eigener Rechte nicht fordern, besteht im vorliegenden Fall hingegen nicht. Darauf weist der Senat zur Klarstellung hin, da es für die Prüfung der Begründetheit der Klage von Bedeutung ist, ob der Kläger nur nach § 42 Abs. 2 Halbsatz 2 VwGO klagebefugt ist oder auch nach § 42 Abs. 2 Halbsatz 1 VwGO in Verbindung mit Bestimmungen des Umwelt-Rechtsbehelfsgesetzes, des Bundesnaturschutzgesetzes oder anderen Rechtsvorschriften ein Verbandsklagerecht hat (vgl. dazu BVerwG, Urteil vom 12.11.2014 - 4 C 34.13 - Rn. 9).

1. Der Kläger ist hier nicht nach § 2 Abs. 1 Nr. 1 UmwRG verbandsklagebefugt. Nach dieser Vorschrift kann eine nach § 3 UmwRG anerkannte inländische oder ausländische Vereinigung zwar, ohne eine Verletzung in eigenen Rechten geltend machen zu müssen, Rechtsbehelfe nach Maßgabe der Verwaltungsgerichtsordnung gegen eine Entscheidung nach § 1 Abs. 1 Satz 1 UmwRG, also eine Entscheidung über die Zulässigkeit von Vorhaben, für die nach dem Gesetz über die Umweltverträglichkeitsprüfung, der Verordnung über die Umweltverträglichkeitsprüfung bergbaulicher Vorhaben oder landesrechtlichen Vorschriften eine Pflicht zur Durchführung einer Umweltverträglichkeitsprüfung bestehen kann, oder deren Unterlassen einlegen, wenn sie u. a. geltend macht, dass die Entscheidung oder deren Unterlassen Rechtsvorschriften widerspricht, die dem Umweltschutz dienen und für die Entscheidung von Bedeutung sein können. Die Reusenfischerei, deren Untersagung der Kläger begehrt, gehört aber nicht zu den Vorhaben, für die nach den o. a. Vorschriften eine Pflicht zur Durchführung einer Umweltverträglichkeitsprüfung bestehen kann. Folglich wäre auch eine Entscheidung über die Zulässigkeit der Reusenfischerei keine Entscheidung nach § 1 Abs. 1 Satz 1 UmwRG. Daher richtet sich die hier erhobene Klage nicht gegen das Unterlassen einer Entscheidung nach § 1 Abs. 1 Satz 1 UmwRG. Mithin ist der Kläger nicht nach § 2 Abs. 1 Nr. 1 UmwRG verbandsklagebefugt.

Der Anwendungsbereich des Umwelt-Rechtsbehelfsgesetzes kann auch nicht im Wege einer Analogie erweitert werden, um etwa (möglichen) Vorgaben des Art. 9 Abs. 3 des Übereinkommens über den Zugang zu Informationen, die Öffentlichkeitsbeteiligung an Entscheidungsverfahren und den Zugang zu Gerichten in Umweltangelegenheiten (Aarhus-Konvention - AK -) vom 25. Juni 1998 (Zustimmungsgesetz vom 9. Dezember 2006, BGBl. II Seite 1251) zu genügen, der bestimmt, dass jede Vertragspartei zusätzlich und unbeschadet der in Art. 9 Abs. 1 und 2 AK genannten Überprüfungsverfahren sicherstellt, dass Mitglieder der Öffentlichkeit, sofern sie etwaige in ihrem innerstaatlichen Recht festgelegte Kriterien erfüllen, Zugang zu verwaltungsbehördlichen oder gerichtlichen Verfahren haben, um die von Privatpersonen und Behörden vorgenommenen Handlungen und begangenen Unterlassungen anzufechten, die gegen umweltbezogene Bestimmungen ihres innerstaatlichen Rechts verstoßen. Denn es fehlt schon an einer planwidrigen Regelungslücke im Umwelt-Rechtsbehelfsgesetz, weil sich dieses Gesetz zum Zeitpunkt seiner Verabschiedung als seinen Anwendungsbereich abschließend umschreibende Regelung verstanden hat (BVerwG, Urteile vom 12.11.2014 - 4 C 34.13 - Rn. 18 und 5.9.2013 - 7 C 21.12 -, BVerwGE 147, 312, Rn. 30 und 31).

2. Eine Verbandsklagebefugnis des Klägers ergibt sich ferner nicht aus § 64 Abs. 1 BNatSchG. Nach dieser Vorschrift kann eine anerkannte Naturschutzvereinigung, soweit § 1 Abs. 3 UmwRG nicht entgegensteht - was hier nicht der Fall ist -, Rechtsbehelfe nach Maßgabe der Verwaltungsgerichtsordnung gegen Entscheidungen nach § 63 Abs. 1 Nr. 2 bis 4 und Abs. 2 Nr. 5 bis 7 BNatSchG einlegen, ohne in eigenen Rechten verletzt zu sein, wenn die Vereinigung 1. geltend macht, dass die Entscheidung Vorschriften des Bundesnaturschutzgesetzes, Rechtsvorschriften, die aufgrund dieses Gesetzes erlassen worden sind oder fortgelten, Naturschutzrecht der Länder oder anderen Rechtsvorschriften, die bei der Entscheidung zu beachten und zumindest auch den Belangen des Naturschutzes und der Landschaftspflege zu dienen bestimmt sind, widerspricht, 2. in ihrem satzungsgemäßen Aufgaben- und Tätigkeitsbereich, soweit sich die Anerkennung darauf bezieht, berührt wird und 3. zur Mitwirkung nach § 63 Abs. 1 Nr. 2 bis 4 oder Abs. 2 Nr. 5 bis 7 BNatSchG berechtigt war und sie sich hierbei in der Sache geäußert hat oder ihr keine Gelegenheit zur Äußerung gegeben worden ist. Zu den von § 63 Abs. 2 Nr. 5 BNatSchG erfassen Befreiungen von Geboten und Verboten zum Schutz von Gebieten im Sinne des § 32 Abs. 2 BNatSchG und Natura 2000-Gebieten gehören zwar auch - wie oben bereits ausgeführt - habitatrechtliche Abweichungsentscheidungen nach § 34 Abs. 3 bis 5 BNatSchG, so dass diese auch Gegenstand einer Verbandsklage nach § 64 Abs. 1 BNatSchG sein können. Die hier erhobene Klage richtet sich aber nicht gegen eine solche habitatrechtliche Abweichungsentscheidung. Der Kläger begehrt mit seiner Klage vielmehr die Verpflichtung der Beklagen, die Reusenfischerei im Steinhuder Meer bis zum Abschluss einer Verträglichkeitsprüfung zu untersagen, soweit keine Reusen eingesetzt werden, die mit technischen Vorrichtungen ausgestattet sind, die geeignet sind, die Tötungsgefahr von Fischottern auszuschließen. Gegen die Unterlassung eines derartigen behördlichen Einschreitens sieht § 64 Abs. 1 BNatSchG kein Verbandsklagerecht vor.

Unionsrecht gebietet es auch nicht, den Anwendungsbereich des § 64 Abs. 1 BNatSchG im Wege einer Analogie auf behördliche Maßnahmen wie die vom Kläger begehrte zu erweitern, so dass unerörtert bleiben kann, ob § 64 Abs. 1 BNatSchG überhaupt analogiefähig ist. Art. 11 Abs. 1 der Richtlinie 2011/92/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. Dezember 2011 über die Umweltverträglichkeitsprüfung bei bestimmten öffentlichen und privaten Projekten (ABl. EU Nr. L 26/1 - UVP-Richtlinie -) bestimmt, dass die Mitgliedstaaten im Rahmen ihrer innerstaatlichen Rechtsvorschriften sicherstellen, dass Mitglieder der betroffenen Öffentlichkeit, die a) ein ausreichendes Interesse haben oder alternativ b) eine Rechtsverletzung geltend machen, sofern das Verwaltungsverfahrensrecht bzw. Verwaltungsprozessrecht eines Mitgliedstaats dies als Voraussetzung erfordert, Zugang zu einem Überprüfungsverfahren vor einem Gericht oder einer anderen auf gesetzlicher Grundlage geschaffenen unabhängigen und unparteiischen Stelle haben, um die materiellrechtliche und verfahrensrechtliche Rechtmäßigkeit von Entscheidungen, Handlungen oder Unterlassungen anzufechten, für die die Bestimmungen dieser Richtlinie über die Öffentlichkeitsbeteiligung gelten. Eine entsprechende Regelung enthielt bereits Art. 10 a Abs. 1 der Richtlinie 85/337/EWG des Rates vom 27. Juni 1985 in der durch die Richtlinie 2003/35/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Mai 2003 geänderten Fassung. Zu Art. 10 a dieser Richtlinie hat der EuGH mit Urteil vom 12. Mai 2011 (- C-115/09 -“Trianel-Entscheidung“, Rn. 50 und Tenor) entschieden, dass diese Bestimmung Rechtsvorschriften entgegensteht, die einer Nichtregierungsorganisation im Sinne von Art. 1 Abs. 2 dieser Richtlinie, die sich für den Umweltschutz einsetzt, nicht die Möglichkeit zuerkennen, im Rahmen eines Rechtsbehelfs gegen eine Entscheidung, mit der Projekte, die im Sinne von Art. 1 Abs. 1 der Richtlinie 85/337 möglicherweise erhebliche Auswirkungen auf die Umwelt haben, genehmigt werden, vor Gericht die Verletzung einer Vorschrift geltend zu machen, die aus dem Unionsrecht hervorgegangen ist und den Umweltschutz bezweckt, weil diese Vorschrift nur die Interessen der Allgemeinheit und nicht die Rechtsgüter Einzelner schützt. Darüber hinaus hat der EuGH in dem genannten Urteil vom 12. Mai 2011 (Rn. 59 und Tenor) ausgeführt, dass eine sich für den Umweltschutz einsetzende Nichtregierungsorganisation aus Art. 10 a Abs. 3 Satz 3 der Richtlinie 85/337, der regelt, dass derartige Organisationen auch als Träger von Rechten, die im Sinne von Absatz 1 b) dieses Artikels verletzt werden können, gelten, und Art. 11 Abs. 3 Satz 3 der UVP-Richtlinie entspricht, das Recht herleiten kann, im Rahmen eines Rechtsbehelfs gegen eine Entscheidung, mit der Projekte, die im Sinne von Art. 1 Abs. 1 der Richtlinie 85/337 möglicherweise erhebliche Auswirkungen auf die Umwelt haben, genehmigt werden, vor Gericht die Verletzung von aus Art. 6 der Habitatrichtlinie (= FFH-Richtlinie) hervorgegangenen nationalen Rechtsvorschriften geltend zu machen, obwohl das nationale Verfahrensrecht dies nicht zulässt, weil die angeführten Vorschriften nur die Interessen der Allgemeinheit und nicht die Rechtsgüter Einzelner schützen. Diesen unionsrechtlichen Vorgaben trägt § 64 Abs. 1 BNatSchG aber ausreichend Rechnung, indem er eine Verbandsklagebefugnis gegen Entscheidungen u. a. nach § 63 Abs. 2 Nr. 5 BNatSchG, also gegen Befreiungen von Geboten und Verboten zum Schutz u. a. von Natura 2000-Gebieten, zu denen nach dem oben Gesagten auch habitatschutzrechtliche Abweichungsentscheidungen nach § 34 Abs. 3 bis 5 BNatSchG gehören, vorsieht. Diese Verbandsklagebefugnis muss nicht auch auf eine der habitatschutzrechtlichen Abweichungsentscheidung vorgelagerte behördliche Entscheidung oder deren Unterlassen - wie die vom Kläger begehrte Entscheidung - ausgedehnt werden. Denn zum einen bestimmt Art. 11 Abs. 2 der UVP-Richtlinie, der Art 10 a Abs. 2 der Richtlinie 85/337 entspricht, ausdrücklich, dass die Mitgliedstaaten festlegen, in welchem Verfahrensstadium die Entscheidungen, Handlungen oder Unterlassungen angefochten werden können. Das Unionsrecht selbst gebietet ein Klagerecht nur gegen Entscheidungen, aufgrund derer der Projektträger das Recht zur Durchführung des Projekts erhält. Dementsprechend hat der EuGH den genannten Nichtregierungsorganisationen in der oben wieder gegebenen “Trianel-Entscheidung“ ein Klagerecht aus Art. 10 a der Richtlinie 85/337 auch nur bezüglich der behördlichen Endentscheidung eingeräumt. Zum anderen ist die Reusenfischerei, deren Untersagung der Kläger begehrt, ohnehin kein Projekt nach Art. 2 Abs. 1 und Art. 4 i.V.m. den Anhängen I und II der UVP-Richtlinie und fällt daher nicht in deren Anwendungsbereich. Daher ist es unionsrechtlich nicht zu beanstanden, dass § 64 Abs. 1 i.V.m. § 63 Abs. 2 Nr. 5 BNatSchG ein Verbandsklagerecht nur gegen habitatschutzrechtliche Abweichungsentscheidungen nach § 34 Abs. 3 bis 5 BNatSchG, nicht aber auch gegen die diesen Entscheidungen vorgelagerten Entscheidungen wie die hier in Rede stehende gewährt.

3. Ein Verbandklagerecht des Klägers ergibt sich auch nicht unmittelbar aus Art. 9 Abs. 3 AK. Zwar ist § 42 Abs. 2 Halbsatz 1 VwGO der Auslegung zugänglich, dass neben Bestimmungen des Bundes- und des Landesrechts auch Vorschriften des Unionsrechts als andere gesetzliche Bestimmungen eigenständige, von materiellen Berechtigungen losgelöste Klagerechte vermitteln können (BVerwG, Urteil vom 5.9.2013 - 7 C 21.12 -, BVerwGE 147, 312, Rn. 26), und ist hier auch Unionsrecht berührt, nämlich insbesondere die FFH-Richtlinie. Art. 9 Abs. 3 AK wirkt wegen des darin enthaltenen Ausgestaltungsvorbehalts derzeit aber nicht unmittelbar (EuGH, Urteil vom 8.3.2011 - C-240/09 - “Braunbär-Entscheidung“, Rn. 52; BVerwG, Urteil vom 12.11.2014 - 4 C 34.13 - Rn. 21).

4. Eine Verbandsklagebefugnis des Klägers lässt sich schließlich auch nicht daraus herleiten, dass der EuGH in seinem Urteil vom 8. März 2011 (- C-240/09 - “Braunbär-Entscheidung“, Rn. 51, 52 und Tenor) festgestellt hat, dass die Gerichte, obwohl Art. 9 Abs. 3 AK im Unionsrecht keine unmittelbare Wirkung hat, das Verfahrensrecht in Bezug auf die Voraussetzungen, die für eine Einleitung eines verwaltungsbehördlichen oder gerichtlichen Überprüfungsverfahrens vorliegen müssen, soweit wie möglich im Einklang sowohl mit den Zielen von Art. 9 Abs. 3 AK als auch mit dem Ziel eines effektiven gerichtlichen Rechtsschutzes für die durch Unionsrecht verliehenen Rechte auszulegen haben, um es einer Umweltorganisation zu ermöglichen, eine Entscheidung, die am Ende eines Verwaltungsverfahrens ergangen ist, das möglicherweise im Widerspruch zum Umweltrecht der Union steht, vor einem Gericht anzufechten. Dabei kann dahinstehen, ob nunmehr davon auszugehen ist, dass das Unionsrecht einschließlich des Art. 9 Abs. 3 AK in der Auslegung durch den Europäischen Gerichtshof es gebietet, dass anerkannte Umweltschutzvereinigungen eine Verletzung von unionsrechtlich fundiertem, zwingendem Umweltschutzrecht im Klageweg gelten machen können (vgl. dazu VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 4.2.2014 - 3 S 147/12 - Rn. 49 in juris, VBlBW 2014, 468 [VGH Baden-Württemberg 07.04.2014 - 10 S 404/14]), oder ob die Klagebefugnis anerkannter Umweltvereinigungen nach Maßgabe interpretationsfähiger Vorschriften des nationalen Rechts voraussetzt, dass unionsrechtlich fundiertes Umweltschutzrecht subjektive Rechte Einzelner begründet, das Klagerecht von Umweltverbänden, die nach § 3 UmwRG anerkannt sind, also an subjektiviertes Unionsrecht anknüpft und nur in dem Umfang besteht, in dem ein Klagerecht einer natürlichen Person zur Durchsetzung des Umweltrechts der Union gegeben ist (vgl. dazu BVerwG, Urteile vom 5.9.2013 - 7 C 21/12 -, BVerwGE 147, 312, Rn. 38 bis 50, und 12.11.2014 - 4 C 34.13 - Rn. 23 und 25), was in Bezug auf die hier einschlägigen, aus Art. 6 der FFH-Richtlinie hervorgegangenen nationalen Rechtsvorschriften des § 34 BNatSchG nicht der Fall ist (siehe hierzu die Ausführungen unter B) II.). Denn die vom EuGH in der o. a. Entscheidung im Hinblick auf Art. 9 Abs. 3 AK aufgestellte “Auslegungsleitlinie“ (vgl. dazu BVerwG, Urteil vom 5.9.2013 - 7 C 21/12 -, BVerwGE 147, 312, Rn. 23) bezieht sich (ebenso wie das oben wieder gegebene Urteil des EuGH vom 12.5.2011 - C-115/09 -“Trianel-Entscheidung“ zur UVP-Richtlinie) nur auf Entscheidungen, mit denen Projekte, die möglicherweise erhebliche Auswirkungen auf die Umwelt haben, genehmigt werden, also auf behördliche Endentscheidungen, nicht aber auf vorgelagerte Zwischenentscheidungen wie die hier in Rede stehende.

B) Die Klage ist unbegründet.

Der Kläger hat keinen Anspruch darauf, dass die Beklagte die Reusenfischerei am Steinhuder Meer bis zum Abschluss einer Verträglichkeitsprüfung gemäß § 34 Abs. 1 und 2 BNatSchG untersagt, soweit keine Reusen eingesetzt werden, die mit technischen Vorrichtungen ausgestattet sind, die geeignet sind, die bestehende Tötungsgefahr von Fischottern im Steinhuder Meer auszuschließen.

I. Ein solcher Anspruch ergibt sich nicht aus § 34 Abs. 6 Satz 4 BNatSchG. Die Voraussetzungen für ein Einschreiten der Beklagten nach dieser Ermächtigungsgrundlage liegen zwar vor (1.). Der Kläger hat aber keinen Anspruch hierauf, weil § 34 Abs. 6 Satz 4 BNatSchG nicht dem Schutz eines Mitwirkungsrechts des Klägers gemäß § 63 Abs. 2 Nr. 5 BNatSchG dient (2.). Im Übrigen hätte der Kläger selbst dann, wenn § 34 Abs. 6 Satz 4 BNatSchG auch dem Schutz seiner Rechte zu dienen bestimmt wäre, keinen Anspruch auf das begehrte Einschreiten, weil das der Beklagten nach § 34 Abs. 6 Satz 4 BNatSchG zustehende Ermessen nicht auf Null reduziert ist und der Kläger deshalb nur eine ermessensfehlerfreie Entscheidung der Beklagten über seinen Antrag verlangen könnte (3.).

1. Entgegen der Auffassung der Beigeladenen sind die Tatbestandsvoraussetzungen des § 34 Abs. 6 Satz 4 BNatSchG hier gegeben.

Nach dieser Vorschrift kann die Behörde die vorläufige Einstellung eines Projekts im Sinne des § 34 Abs. 1 Satz 1 BNatSchG, das nicht von einer Behörde durchgeführt wird und auch nicht nach anderen Rechtsvorschriften einer behördlichen Entscheidung oder Anzeige bedarf, anordnen, wenn mit der Durchführung des Projekts ohne die nach § 34 Abs. 6 Satz 1 BNatSchG erforderliche Anzeige begonnen worden ist. Hier ist die Reusenfischerei ein Projekt im Sinne des § 34 Abs. 1 Satz 1 BNatSchG. Denn sie unterfällt dem Projektbegriff nach dieser Vorschrift (a) und ist geeignet, ein Natura 2000-Gebiet erheblich zu beeinträchtigen (b). Auch die übrigen Voraussetzungen für eine vorläufige Einstellung dieses Projekts gemäß § 34 Abs. 6 Satz 4 BNatSchG liegen hier vor (c).

a) Die Reusenfischerei wird entgegen der Auffassung der Beigeladenen von dem Projektbegriff des § 34 BNatSchG erfasst.

Im Bundesnaturschutzgesetz ist der Projektbegriff gesetzlich nicht (mehr) definiert. Eine Legaldefinition fehlt auch in der FFH- und der Vogelschutzrichtlinie. Der EuGH (Urteile vom 7.9.2004 - C- 127/02 - Rn. 24 und vom 14.1.2010 - C- 226/08 - Rn. 38) orientiert sich deshalb am Projektbegriff der UVP-Richtlinie. Nach deren Art. 1 Abs. 2 sind Projekte “die Errichtung von baulichen und sonstigen Anlagen“ sowie “sonstige Eingriffe in Natur und Landschaft einschließlich derjenigen zum Abbau von Bodenschätzen.“ Die Gesetzesbegründung zu § 34 BNatSchG (Bt-Drucks. 16/12274, S. 65) nimmt hierauf ausdrücklich Bezug (BVerwG, Urteil vom 10.4.2013 - 4 C 3.12 -, BVerwGE 146, 176). Der Projektbegriff nach § 34 BNatSchG unterliegt jedoch nicht vergleichbaren Einschränkungen, wie sie der Projektbegriff im Recht der Umweltverträglichkeitsprüfung in Art. 1 Abs. 2 UVP-Richtlinie über Art. 4 Abs. 1 und 2 UVP-Richtlinie in Verbindung mit den Anhängen I und II erfährt, sondern ist generell nicht nur bei der Errichtung von baulichen Anlagen, sondern auch bei sonstigen Eingriffen in Natur und Landschaft erfüllt, die nicht zwingend mit baulichen Veränderungen einhergehen. Er ist wirkungsbezogen und nicht vorhabenbezogen (BVerwG, Urteile vom 12.11.2014 - 4 C 34.13 - Rn. 29, vom 19.12.2013 - 4 C 14.12 -, BVerwGE 149, 17, Rn. 28, und vom 10.4.2013 - 4 C 3.12 -, BVerwGE 146, 176, Rn. 29; vgl. auch EuGH, Urteile vom 7.9.2004 - C 127/02- „Herzmuschelfischerei-Entscheidung“, Leitsatz 1, Tenor 1 und Rn. 21 bis 29, und vom 10.1.2006 - C 98/03 - Leitsatz 2 und Rn. 40 und 41).

Die Reusenfischerei stellt einen sonstigen Eingriff in die Natur dar und fällt daher unter den o. a. Projektbegriff. Von dem Projektbegriff ist die Reusenfischerei entgegen der Ansicht der Beigeladenen auch nicht deshalb ausgenommen, weil sie eine besondere Form der Fischereiwirtschaft im Sinne der §§ 5, 14 BNatSchG darstellt. Auch wenn eine den Anforderungen nach § 5 Abs. 4 BNatSchG und der guten fachlichen Praxis entsprechende Fischereiwirtschaft nach § 14 Abs. 2 Satz 2 BNatSchG in der Regel den Zielen des Naturschutzes und der Landschaftspflege nicht widerspricht und gemäß § 14 Abs. 2 Satz 1 BNatSchG nicht als Eingriff in Natur und Landschaft anzusehen ist, soweit sie die Ziele des Naturschutzes und der Landschaftspflege berücksichtigt, schließt dies deren Projektqualität im Sinne des § 34 Abs. 1 Satz 1 BNatSchG nach der oben wiedergegebenen Definition keineswegs aus (Landmann/Rohmer, Umweltrecht, Band II, § 34 BNatSchG Rn. 7). Da der die “sonstigen Eingriffe in Natur und Landschaft“ umfassende Begriff des Projekts dem Unionsrecht entstammt, verbietet sich jeder Versuch, den Aussage- und Bedeutungsgehalt der unionsrechtlichen Begrifflichkeit unter Rückgriff auf die nationale Vorschrift des § 14 Abs. 2 BNatSchG zu erschließen, von vornherein (vgl. Landmann/Rohmer, Umweltrecht, Band II, § 34 BNatSchG Rn. 7). Außerdem ist der Projektbegriff nicht vorhaben-, sondern wirkungsbezogen. Bestimmte Kategorien von Projekten sind hiervon nicht ausgenommen (vgl. EuGH, Urteile vom 7.9.2004 - C 127/02 - “Herzmuschelfischerei-Entscheidung“, Leitsatz 1, Tenor 1 und Rn. 21 bis 29, und vom 10.1.2006 - C 98/03 - Leitsatz 2 und Rn. 40 und 41). Insoweit wird im Übrigen auch auf die oben wieder gegebenen zutreffenden Ausführungen des Verwaltungsgerichts in dessen Urteil verwiesen.

Doch auch wenn die Fischereiwirtschaft im Regelfall kein Projekt im Sinne des § 34 Abs. 1 BNatSchG sein sollte, weil sie nach § 14 Abs. 2 BNatSchG nicht als Eingriff in Natur und Landschaft anzusehen ist, wenn die Ziele des Naturschutzes berücksichtigt werden, wovon in der Regel auszugehen ist, wenn die Voraussetzungen des § 5 Abs. 4 BNatSchG erfüllt sind (vgl. BVerwG, Urteil vom 6.11.2012 - 9 A 17.11 -, BVerwGE 145, 40, Leitsatz 5 und Rn. 89, zur landwirtschaftlichen Bodennutzung), würde dies hier zu keiner anderen Beurteilung führen. Denn der genannte Regelfall kann nicht angenommen werden, wenn Besonderheiten der Fischereiwirtschaft im konkreten Fall mit den naturschutzfachlichen Gegebenheiten nicht zu vereinbaren sind und nach § 33 Abs. 1 BNatSchG unzulässige Veränderungen oder Störungen eintreten, die zu einer erheblichen Beeinträchtigung eines Natura 2000-Gebiets in seinen für die Erhaltungsziele oder den Schutzzweck maßgeblichen Bestandteilen führen können (vgl. BVerwG, Urteil vom 6.11.2012 - 9 A 17.11 - Rn. 89). Hier besteht aufgrund der Besonderheiten der Reusenfischerei die nicht auszuschließende konkrete Gefahr, dass Fischotter als charakteristische Art des Lebensraumtyps 3150, der zu den wertbestimmenden Lebensraumtypen des Natura 2000-Gebiets Steinhuder Meer gehört, in den Reusen zu Tode kommen, was mit den Anforderungen an die Fischereiwirtschaft gemäß § 5 Abs. 4 BNatSchG und der guten fachlichen Praxis, jedenfalls aber mit den nach § 14 Abs. 2 BNatSchG auch bei der Fischereiwirtschaft zu beachtenden Zielen des Naturschutzes nicht zu vereinbaren ist, weil dies zu einer erheblichen Beeinträchtigung des Natura 2000-Gebiets Steinhuder Meer in seinen für die Erhaltungsziele oder den Schutzzweck maßgeblichen Bestandteilen führen kann (siehe hierzu die Ausführungen unter B) I. 1. b)).

Der Projektbegriff des § 34 BNatSchG erfährt schließlich entgegen der Auffassung der Beigeladenen auch durch die mögliche Betroffenheit von Grundrechten des Projektträgers keine Einschränkungen. Dessen Grundrechte sind nämlich bei der Ausübung des Ermessens nach § 34 Abs. 6 Sätze 2 und 4 BNatSchG und bei der Abweichungsentscheidung nach § 34 Abs. 3 BNatSchG, nicht jedoch bereits bei der unionsrechtlich vorgegebenen und allein an den Auswirkungen auf das FFH-Gebiet orientierten Auslegung des Projektbegriffs zu berücksichtigen.

Die Reusenfischerei scheidet folglich unter keinem Gesichtspunkt aus dem Projektbegriff des § 34 BNatSchG aus.

b) Die ohne den Einsatz von wirksamen Vorrichtungen zum Schutz des Fischotters betriebene Reusenfischerei ist auch geeignet, das Gebiet des Steinhuder Meers, das mit seinen Randbereichen in die Liste nach Art. 4 Abs. 2 Unterabs. 3 der FFH-Richtlinie aufgenommen worden und damit auch ein Natura 2000-Gebiet nach § 7 Abs. 1 Nr. 8 BNatSchG ist, erheblich zu beeinträchtigen, weil nicht ausgeschlossen werden kann, dass Exemplare des Fischotters als charakteristische Art eines wertbestimmenden Lebensraumtyps des Natura 2000- und FFH-Gebiets Steinhuder Meer in den Fischreusen verenden und es dadurch zu einem dauerhaften Rückgang der Fischotterpopulation am Steinhuder Meer kommt.

Nach § 34 Abs. 1 Satz 1 BNatSchG sind Projekte vor ihrer Zulassung oder Durchführung auf ihre Verträglichkeit mit den Erhaltungszielen eines Natura-2000-Gebiets zu überprüfen, wenn sie einzeln oder im Zusammenwirken mit anderen Projekten oder Plänen geeignet sind, das Gebiet erheblich zu beeinträchtigen, und nicht unmittelbar der Verwaltung des Gebiets dienen, was hier nicht der Fall ist. Ergibt die Prüfung der Verträglichkeit, dass das Projekt zu erheblichen Beeinträchtigungen des Gebiets in seinen für die Erhaltungsziele oder den Schutzzweck maßgeblichen Bestandteilen führen kann, ist es nach § 34 Abs. 2 BNatSchG unzulässig. Der eigentlichen Verträglichkeitsprüfung ist demnach eine Vorprüfung bzw. Erheblichkeitseinschätzung vorgeschaltet. Die bei der Vorprüfung (sog. Screening) anzulegenden Maßstäbe sind nicht identisch mit den Maßstäben für die Verträglichkeitsprüfung selbst. Bei der Vorprüfung ist nur zu untersuchen, ob erhebliche Beeinträchtigungen des Schutzgebiets nicht offensichtlich ausgeschlossen sind. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist eine FFH-Verträglichkeitsprüfung nach § 34 Abs. 1 und 2 BNatSchG erforderlich, wenn und soweit erhebliche Beeinträchtigungen des Natura 2000-Gebiets nicht offensichtlich ausgeschlossen werden können, also zumindest vernünftige Zweifel am Ausbleiben von erheblichen Beeinträchtigungen bestehen (Urteile vom 29.9.2011 - 7 C 21.09 - Rn. 40 und 17.1.2007 - 9 A 20.05 -, BVerwGE 128, 1, Rn. 60). Erst wenn das zu bejahen ist, schließt sich die eigentliche Verträglichkeitsprüfung an (BVerwG, Urteil vom 29.9.2011 - 7 C 21.09 - Rn. 40). Dies entspricht der Rechtsprechung des EuGH zu Art. 6 der FFH-Richtlinie, nach der das Erfordernis einer angemessenen Prüfung von nicht unmittelbar mit der Verwaltung eines Gebietes in einem besonderen Schutzgebiet in Verbindung stehenden oder hierfür nicht notwendigen Plänen oder Projekten auf ihre Verträglichkeit mit den für dieses Gebiet festgelegten Erhaltungsziele gemäß Art. 6 Abs. 3 der FFH-Richtlinie davon abhängt, dass die Wahrscheinlichkeit oder die Gefahr besteht, dass sie das betreffende Gebiet erheblich beeinträchtigen können; eine solche Gefahr liegt insbesondere dann vor, wenn anhand objektiver Umstände und insbesondere unter Berücksichtigung der besonderen Merkmale und Umweltbedingungen dieses Gebietes nicht ausgeschlossen werden kann, dass ein Plan oder Projekt das fragliche Gebiet erheblich beeinträchtigen kann (EuGH, Urteile vom 7.9.2004 - C-127/02 - “Herzmuschel-Entscheidung“, Leitsatz 3, Tenor 3 und Rn. 39 bis 49, und vom 10.1.2006 - C-98/03 - Leitsatz 2 und Rn. 40). Eine FFH-Verträglichkeitsprüfung ist danach nicht nur dann durchzuführen, wenn erhebliche Auswirkungen zu erwarten sind, sondern auch wenn nach der Vorprüfung erhebliche Beeinträchtigungen nicht offensichtlich ausgeschlossen werden können, also vernünftige Zweifel am Ausbleiben von erheblichen Beeinträchtigungen verbleiben. Die Vorprüfung hat sich dabei auf eine Offensichtlichkeitskontrolle zu beschränken (OVG Mecklenburg-Vorpommern, Beschluss vom 10.7.2013 - 3 ME 111/13 - Rn. 16 in juris). Maßgebliches Beurteilungskriterium für eine erhebliche Beeinträchtigung des Natura 2000-Gebiets ist insofern der günstige Erhaltungszustand dieses Gebiets (vgl. Art. 2 Abs. 2 FFH-Richtlinie); dieser muss trotz Durchführung des Projekts stabil bleiben (vgl. BVerwG, Urteil vom 17.1.2007 - 9 A 20.05 - Rn. 43). Besteht nach dieser Vorprüfung auch nur die Besorgnis nachteiliger Auswirkungen, ist die Klärung der Frage, ob das Projekt zu erheblichen Beeinträchtigungen des Gebiets in seinen für die Erhaltungsziele oder den Schutzzweck maßgeblichen Bestandteilen führen kann, in einer FFH-Verträglichkeitsprüfung durchzuführen (OVG Mecklenburg-Vorpommern, Beschluss vom 10.7.2013 - 3 ME 111/13 - Rn. 16 in juris; Schlacke, GK-BNatSchG, § 34 Rn. 6). Die Vorprüfung ist folglich nicht der Rahmen für die Klärung naturschutzfachlich schwieriger Fragen. Hierfür steht vielmehr die eigentliche FFH-Verträglichkeitsprüfung zur Verfügung, denn es ist gerade Aufgabe dieser Verträglichkeitsprüfung zu ermitteln, ob das Projekt zu erheblichen Beeinträchtigungen des Gebiets in seinen für die Erhaltungsziele oder den Schutzzweck maßgeblichen Bestandteilen führen kann (BVerwG, Urteil vom 12.11.2014 - 4 C 34.13 - Rn. 31; OVG Mecklenburg-Vorpommern, Beschluss vom 10.7.2013 - 3 ME 111/13 - Rn. 17 in juris).

Nach diesen Maßstäben ist hier davon auszugehen, dass die (auch) von den Beigeladenen ohne den Einsatz von wirksamen Vorrichtungen zum Schutz des Fischotters betriebene Reusenfischerei als Projekt im Sinne des § 34 Abs. 1 Satz 1 BNatSchG geeignet ist, das FFH-Gebiet Steinhuder Meer erheblich zu beeinträchtigen, weil nicht ausgeschlossen werden kann, dass Exemplare des Fischotters als charakteristische Art eines wertbestimmenden Lebensraumtyps des Natura 2000- und FFH-Gebiets Steinhuder Meer in den Fischreusen verenden und es dadurch zu einem dauerhaften Rückgang der Fischotterpopulation am Steinhuder Meer kommt, bzw. zumindest vernünftige Zweifel am Ausbleiben von derartigen erheblichen Beeinträchtigungen bestehen.

Der Lebensraumtyp 3150 “Natürliche eutrophe Seen mit einer Vegetation des Magnopotamions oder Hydrocharitions“ gehört - wie bereits oben festgestellt - zu den wertbestimmenden Lebensraumtypen des FFH- bzw. Natura 2000-Gebiets Steinhuder Meer und umfasst 50,27 % der Fläche des FFH-Gebietes und fast die gesamte Fläche des Steinhuder Meeres, das 51 % der Gesamtfläche des FFH-Gebietes einnimmt.

Der Fischotter zählt für dieses FFH-Gebiet zwar nicht zu den wertbestimmenden Arten nach Anhang II der FFH-Richtlinie, ist jedoch nach den obigen Feststellungen für den Lebensraumtyp 3150 nach dem fachwissenschaftlichen Meinungsstand charakteristisch. Als charakteristische Arten eines Lebensraumtyps eines Natura 2000- bzw. FFH-Gebiets, die unter dem Blickwinkel der Erhaltungsziele bedeutsam sind (vgl. Art. 1 Buchst. e Spiegelstrich 3 FFH-Richtlinie), kommen nicht nur die im Standard-Datenbogen (dies ist das von der EG-Kommission ausgearbeitete Meldeformular) als solche angesprochenen Arten in Betracht. Denn die FFH-Richtlinie hebt mit dem Begriff der charakteristischen Arten auf den fachwissenschaftlichen Meinungsstand darüber ab, welche Arten für einen Lebensraumtyp prägend sind. Deswegen sind bei der Erfassung der für die Erhaltungsziele oder den Schutzzweck eines FFH- bzw. Natura 2000-Gebiets maßgeblichen Bestandteile auch die nach dem Stand der Fachwissenschaft charakteristischen Arten, anhand derer die konkrete Ausprägung eines Lebensraums und dessen günstiger Erhaltungszustand in einem konkreten Gebiet und nicht nur ein Lebensraumtyp im Allgemeinen gekennzeichnet wird, einzubeziehen, selbst wenn diese im Standard-Datenbogen nicht gesondert als Erhaltungsziele benannt sind (BVerwG, Urteile vom 12.3.2008 - 9 A 3.06 -, BVerwGE 130, 299, Rn. 79, und vom 6.11.2012 - 9 A 17/11 -, BVerwGE 145, 40, Rn. 52). Hier besteht am Steinhuder Meer eine Fischotterpopulation, die sukzessive unterschiedliche Teilbereiche des Steinhuder Meers aufsucht. Dies ist durch die in den Jahren 2010, 2011, 2013 und 2014 mittels Fotofallen aufgenommenen Fotos hinreichend belegt. Auch nach der Stellungnahme des NLWKN vom 20. September 2010 an die Beklagte hält sich der Fischotter am Steinhuder Meer auf, ist die Ausbreitung des Fischotters im Bereich des Steinhuder Meers der Europäischen Kommission zu melden und die Arealgrenze dementsprechend nach Westen zu korrigieren. Es handelt sich aber um eine kleine Fischotterpopulation. Dies ist nach der von dem Kläger eingereichten, gut nachvollziehbaren und überzeugenden Stellungnahme des Diplombiologen und Diplomingenieurs I. von der Ökologischen Schutzstation Steinhuder Meer vom 25. Januar 2013 daraus zu schließen, dass die Fischotter von den am Steinhuder Meer aufgestellten Fotofallen seit dem Jahr 2010 nur unregelmäßig und teilweise mit mehrwöchigen Abständen aufgenommen worden sind. Es konnte jedoch für dieses Fischottervorkommen nach dessen weiteren Stellungnahme vom 19. September 2013 der “Reproduktionsnachweis“ geführt werden, da Fotos von Jungtieren zuletzt am 1. Juli 2013 am Westufer des Steinhuder Meers aufgenommen werden konnten. Dies spricht auch maßgeblich dagegen, dass es sich bei den Fischottern am Steinhuder Meer lediglich um durchziehende, dort nicht heimische Exemplare dieser Tierart handelt, wie dies von den Beigeladenen behauptet worden ist. Auch ist nach der Stellungnahme vom 19. September 2013 eine stabile Bestandssituation bzw. eine weitere positive Entwicklung der Fischotterpopulation am Steinhuder Meer zu erwarten. Hierfür bietet das 8 km lange, 4,5 km breite und eine Fläche von 29,1 km² umfassende Steinhuder Meer gute Voraussetzungen, da Fischotter große Reviere mit einem Mindestareal von 25 km² bzw. für “Mutter-Jungen-Familien“ von ca. 40 km² benötigen (Dokument “Vollzugshinweise zum Schutz von Säugetierarten in Niedersachsen“/“Fischotter (Lutra Lutra)“ Stand: November 2011, Seite 2, unter www.nlwkn.niedersachsen.de, Naturschutz/Tier- und Pflanzenartenschutz/Vollzugshinweise Arten und Lebensraumtypen/Fischotter), nährstoffreiche Seen, wie das Steinhuder Meer, wichtige Teillebensräume im Verbreitungsgebiet des Fischotters darstellen (Dokument “Natürliche und naturnahe nährstoffreiche Stillgewässer mit Laichkraut- oder Froschbiss-Gesellschaften (3150)“, Stand: November 2011, Seite 13, unter www.nlwkn.niedersachsen.de, Naturschutz/Tier- und Pflanzenartenschutz/Voll-zugshinweise Arten und Lebensraumtypen) und daher das Steinhuder Meer “als hervorragender Fischotterlebensraum zu bewerten“ ist (Stellungnahme des NLWKN vom 20.9.2010 an die Beklagte). Angesichts der erforderlichen Reviergrößen kann zudem bereits eine relativ kleine Fischotterpopulation bzw. eine einzelne Fischotterfamilie für ein Gebiet von der Größe des Steinhuder Meers möglicherweise prägend sein. Von diesen Sachverhaltsfeststellungen ausgehend kann im Rahmen der Vorprüfung nach § 34 Abs. 1 Satz 1 BNatSchG angenommen bzw. zumindest nicht offensichtlich ausgeschlossen werden, dass der Fischotter für den Lebensraumtyp 3150 nicht nur im Allgemeinen, sondern auch konkret im Hinblick auf den anzustrebenden günstigen Erhaltungszustand des Lebensraumtyps 3150 im FFH-Gebiet Steinhuder Meer zu den kennzeichnenden und damit im oben genannten Sinne charakteristischen Arten dieses Lebensraumtyps gehört. Die vollständige Klärung dieser schwierigen naturschutzfachlichen Frage hat jedoch nach dem oben Gesagten nicht in der Vorprüfung, sondern in der eigentlichen FFH-Verträglichkeitsprüfung nach § 34 Abs. 1 und 2 BNatSchG zu erfolgen.

Der Annahme, dass der Fischotter eine in dem oben bezeichneten konkreten Sinne charakteristische Art eines wertbestimmenden Lebensraumtyps des Natura 2000- und FFH-Gebiets Steinhuder Meer ist und er deshalb zu den für die Erhaltungsziele dieses Gebiets maßgeblichen Bestandteilen gehört, steht nicht entgegen, dass der Fischotter erst nach der Meldung des Steinhuder Meers mit seinen Randbereichen als FFH-Gebiet dort aufgetreten ist. Zwar müssen lediglich potentiell zukünftig einwandernde Anhang II-Arten von der FFH-Verträglichkeitsprüfung nicht erfasst werden (BVerwG, Urteil vom 3.5.2013 - 9 A 16.12 -, BVerwGE 146, 254, Rn. 45), doch hat der Fischotter sich bereits seit dem Jahr 2010 dort angesiedelt. Es würde dem anzustrebenden günstigen Erhaltungszustand des Natura 2000- und FFH-Gebiets Steinhuder Meer widersprechen und zudem der Dynamik der Naturentwicklung nicht gerecht werden, wenn eine für dieses Gebiet nach dem Stand der Fachwissenschaft in dem Sinne charakteristische Art, dass sie für die konkrete Ausprägung eines für dieses Gebiet wertbestimmenden Lebensraumtyps und dessen günstigen Erhaltungszustand kennzeichnend ist, nicht berücksichtigt wird, weil sie erst nach der Gebietsmeldung dort aufgetreten ist. Es ergibt sich aus der natürlichen Entwicklung des nicht statischen, sondern sich ständig verändernden Zustands eines solchen Gebiets, dass einzelne Tier- oder Pflanzenarten dort neu auftreten oder durch Umwelteinflüsse oder Wanderungsbewegungen wieder verschwinden. Tritt eine Anhang II-Art erstmals in einem FFH-Gebiet auf und ist sie für dieses Gebiet in dem oben bezeichneten konkreten Sinne charakteristisch, so trägt sie zu dem günstigen Erhaltungszustand dieses Gebiets maßgeblich bei, indem sie ihn durch die Vervollständigung des Spektrums der für einen wertbestimmenden Lebensraumtyp charakteristischen Arten verbessert. Folglich nimmt diese Art auch an dem Schutz dieses Gebiets durch die Vorschriften des Bundesnaturschutzgesetzes und der FFH-Richtlinie teil. Es kommt daher im vorliegenden Zusammenhang allein darauf an, dass die betreffende charakteristische Art zu dem Zeitpunkt der Vorprüfung nach § 34 Abs. 1 Satz 1 BNatSchG in dem FFH-Gebiet vorhanden ist. Diese Voraussetzung ist hier für den bereits seit dem Jahr 2010 am Steinhuder Meer lebenden Fischotter gegeben.

Es liegen auch hinreichende Tatsachen vor, die es möglich erscheinen lassen, dass der Fischotter durch die Reusenfischerei im Steinhuder Meer tatsächlich gefährdet wird. Dies kann zumindest nicht offensichtlich ausgeschlossen werden. Die Einschätzung von J. vom Otterzentrum in Hankensbüttel in dessen vom Kläger mit Schriftsatz vom 14. Oktober 2011 in dem auf die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes gerichteten erstinstanzlichen Verfahren 4 B 4305/11 vorgelegten eidesstattlichen Versicherung, dass eine sehr hohe Gefahr besteht, dass Fischotter in Reusen ohne Schutzgitter gefangen werden und dort verenden, weil die bereits in der Reuse gefangenen Fische eine erhebliche Köderwirkung haben, an den Fischreusen zudem lange Leitnetze angebracht sind, die Fische und damit auch den Fischotter zur Reusenöffnung leiten, und der Fischotter als Säugetier nach wenigen Minuten in den unter der Wasseroberfläche aufgestellten Fischreusen ertrinkt, ist gut nachvollziehbar und überzeugend, soweit dort die Möglichkeit des Ertrinkens von Fischottern in derartigen Reusen anschaulich dargestellt worden ist. Ob diese Gefahr hinreichend hoch bzw. sogar sehr hoch ist, wie von J. angenommen, ist als naturschutzfachliche Frage in der eigentlichen FFH-Verträglichkeitsprüfung zu klären. Jedenfalls kann eine ernstzunehmende Gefährdung des Fischotters durch die Reusenfischerei nach dem derzeitigen Kenntnisstand nicht ausgeschlossen werden. Hierfür spricht auch der von den Beigeladenen vorgelegte Aufsatz “Daten zur Populationsökologie des Fischotters Lutra Lutra (Linnaeus, 1758) in Mecklenburg-Vorpommern“ von Sommer/Griesau/Ansorge/ Priemer (Beiträge zur Jagd- und Wildforschung, Bd. 30 (2005), 253, 268, Tabelle 7). Denn danach ist unter den Todesursachen von 268 Fischottern in Mecklenburg-Vorpommern in den Jahren 1996 bis 2004 zwar der Straßenverkehr die mit Abstand häufigste Todesursache, die Reusenfischerei jedoch die zweithäufigste Todesursache gewesen. Dies stimmt überein mit dem von dem Kläger in der mündlichen Verhandlung überreichten “Nationalen Bericht nach Art. 17 FFH-Richtlinie in Deutschland (2013), Teil Arten (Annex B)“, in dem die Gefährdung des Fischotters durch die Fischerei u. a. mit Reusen als hoch eingestuft und an zweiter Stelle nach der Gefährdung durch den Straßen- und Schienenverkehr aufgeführt worden ist. Schließlich hat auch das NLWKN in der genannten Stellungnahme vom 20. September 2010 es als “unzweifelhaft“ angesehen, dass Fischotter in Reusen ersticken können, und insoweit darauf hingewiesen, dass Meldungen hierüber “jedoch in den wenigsten Fällen an die Öffentlichkeit“ gelangten. Dass seit 1950 kein Fischotter am Steinhuder Meer in Fischreusen zu Tode gekommen sein soll, ist für die Beurteilung der Gefährdung des Fischotters durch Fischreusen entgegen der Auffassung der Beigeladenen ohne hinreichende Aussagekraft, da der Fischotter erst seit dem Jahr 2010 am Steinhuder Meer (wieder) heimisch ist und die Reusenfischerei ohne den Einsatz von Vorrichtungen zum Schutz des Fischotters bereits seit Ende Februar 2013 aufgrund der Verfügung der Beklagten vom 28. Februar 2013 verboten ist. Es ist nach allem durchaus möglich, dass Fischotter in Fischreusen ertrinken. Insofern ist es entgegen der Ansicht der Beigeladenen nicht von Bedeutung, dass auch der Straßenverkehr ein (größeres) Risiko für Fischotter darstellt, da es hinsichtlich der Frage, ob die Reusenfischerei ein Projekt ist, das geeignet ist, das Natura 2000-Gebiet Steinhuder Meer erheblich zu beeinträchtigen, nicht darauf ankommt, ob auch andere Ursachen zu einer erheblichen Beeinträchtigung dieses Gebiets führen können. Im Übrigen hat der Kläger unter Bezugnahme auf die Stellungnahme der Ökologischen Schutzstation Steinhuder Meer vom 19. September 2013 insofern zu Recht darauf hingewiesen, dass in der Nähe des Steinhuder Meers kaum Straßen verlaufen, die von Fischottern zu überqueren wären; in großen Bereichen im Westen und Osten des Steinhuder Meers befinden sich überhaupt keine Straßen in dessen Nähe. Da die Fischotter am Steinhuder Meer nach dem derzeitigen Kenntnisstand nur eine kleine Population bilden, ist es ferner nicht ausgeschlossen, dass es durch den Tod einzelner (weiblicher) Tiere in den Fischreusen auch zu einem dauerhaften Rückgang des Vorkommens der Fischotter am Steinhuder Meer kommen kann. Ob diese Gefahr tatsächlich besteht und ob durch die Reusenfischerei das Sterberisiko für Fischotter signifikant erhöht wird, ist jedoch eine schwierige naturschutzfachliche Frage, die der eigentlichen FFH-Verträglichkeitsprüfung vorbehalten ist.

Der Annahme, dass es durch den Verlust von Fischottern als Folge der Reusenfischerei mit der nicht auszuschließenden Gefahr eines dauerhaften Rückgangs des Vorkommens der Fischotter am Steinhuder Meer zu einer erheblichen Beeinträchtigung des FFH- und Natura 2000-Gebiets Steinhuder Meer kommen kann, steht die von den Beigeladenen angeführte Bagatellgrenze bzw. Bagatellschwelle nicht entgegen. Denn entgegen der Auffassung der Beigeladenen ist eine solche Bagatellgrenze, unterhalb derer eine erhebliche Beeinträchtigung des Gebiets nicht angenommen kann, wie sie möglicherweise bei Einwirkungen auf ein Natura 2000-Gebiet in Form von Immissionen oder Flächenverlusten in Betracht kommt (vgl. hierzu Frenz/Müggenborg, BNatSchG, § 34 Rn. 47 bis 52), hier nicht anzuwenden. Das für die Feststellung des Ausbleibens erheblicher Beeinträchtigungen maßgebliche Bewertungskriterium des günstigen Erhaltungszustands des Natura 2000-Gebiets lässt es nicht zu, einen dauerhaften Rückgang des Vorkommens einer für dieses Gebiet charakteristischen Art, der hier nach oben Gesagten jedenfalls nicht ausgeschlossen werden kann, an einer Bagatellschwelle zu messen (BVerwG, Urteil vom 17.1.2007 - 9 A 20.05 -, BVerwGE 128, 1, Rn. 155; Schumacher/Fischer-Hüftle, BNatSchG, § 34 Rn. 43). Entgegen der von den Beigeladenen in diesem Zusammenhang vertretenden Ansicht kommt es hier insofern auch nicht auf den Erhaltungszustand der Art Fischotter im Land Niedersachsen oder gar in der gesamten Bundesrepublik Deutschland bzw. im Bereich der Europäischen Union an. Zwar ist die Beschreibung des günstigen Erhaltungszustands einer für einen natürlichen Lebensraum charakteristischen Art in Art. 1 e) und i) FFH-Richtlinie auf die Gesamtsituation der Art im europäischen Gebiet der Mitgliedstaaten zugeschnitten (Landmann/Rohmer, Umweltrecht, Band II, § 34 BNatSchG Rn. 31), doch sind diese allgemeinen Erhaltungsziele für jedes Natura 2000-Gebiet zu konkretisieren (Schumacher/Fischer-Hüftle, BNatSchG, § 34 Rn. 42). Denn nach § 7 Abs. 1 Nr. 9 BNatSchG sind die u. a. für die Feststellung einer erheblichen Beeinträchtigung eines Natura 2000-Gebiets nach § 34 Abs. 1 und Abs. 2 BNatSchG maßgeblichen Erhaltungsziele Ziele, die im Hinblick auf die Erhaltung oder Wiederherstellung eines günstigen Erhaltungszustands eines natürlichen Lebensraumtyps von gemeinschaftlichem Interesse und einer u. a. in Anhang II der FFH-Richtlinie aufgeführten Art für ein (konkretes) Natura 2000-Gebiet festgelegt sind (vgl. Landmann/Rohmer, Umweltrecht, Band II, § 34 BNatSchG Rn. 31). Es ist mithin für die Frage, ob ein Projekt im Hinblick auf die in einem Natura 2000-Gebiet vorkommenden und in dem Sinne charakteristischen Arten, dass sie für die konkrete Ausprägung eines für dieses Gebiet wertbestimmenden Lebensraumtyps und dessen günstigen Erhaltungszustand kennzeichnend sind, geeignet ist, das Gebiet im Sinne des § 34 Abs. 1 Satz 1 BNatSchG erheblich zu beeinträchtigen, auf die Situation dieser Arten in dem betreffenden Gebiet abzustellen.

Nach allem ist die (auch) von den Beigeladenen ohne den Einsatz von wirksamen Vorrichtungen zum Schutz des Fischotters betriebene Reusenfischerei als Projekt im Sinne des § 34 Abs. 1 Satz 1 BNatSchG geeignet, das FFH-Gebiet Steinhuder Meer erheblich zu beeinträchtigen, weil nicht ausgeschlossen werden kann, dass Exemplare des Fischotters als charakteristische Art eines wertbestimmenden Lebensraumtyps des Natura 2000- und FFH-Gebiets Steinhuder Meer in den Fischreusen verenden und es dadurch zu einem dauerhaften Rückgang der Fischotterpopulation am Steinhuder Meer kommt, bzw. zumindest vernünftige Zweifel am Ausbleiben von derartigen erheblichen Beeinträchtigungen bestehen.

c) Auch die übrigen Voraussetzungen für eine vorläufige Einstellung dieses Projekts gemäß § 34 Abs. 6 Satz 4 BNatSchG liegen hier vor:

Die Reusenfischerei wird nicht von einer Behörde durchgeführt. Die Reusenfischerei bedarf auch nicht nach anderen Rechtsvorschriften einer behördlichen Entscheidung oder Anzeige an eine Behörde. Das Fischereirecht besteht nämlich kraft Gesetzes gemäß § 1 Nds. FischG und ist hier durch die zwischen dem Land Niedersachsen als Eigentümer des Steinhuder Meers und damit Fischereiberechtigten nach 1 Abs. 2 Nds. FischG und den Beigeladenen geschlossenen privatrechtlichen Fischereipachtverträge auf die Beigeladenen übertragen worden (§ 11 Nds. FischG). Daher ist das Projekt gemäß § 34 Abs. 6 Satz 1 BNatSchG der für Naturschutz und Landschaftspflege zuständigen Behörde anzuzeigen. Eine derartige förmliche Anzeige ist hier unterblieben.

2. Obwohl demnach die Tatbestandsvoraussetzungen des § 34 Abs. 6 Satz 4 BNatSchG für das von dem Kläger begehrte Einschreiten der Beklagten gegenüber der auch von den Beigeladenen betriebenen Reusenfischerei vorliegen, hat der Kläger keinen Anspruch darauf, dass die Beklagte nach § 34 Abs. 6 Satz 4 BNatSchG die Reusenfischerei am Steinhuder Meer bis zum Abschluss einer Verträglichkeitsprüfung gemäß § 34 Abs. 1 und 2 BNatSchG untersagt, soweit keine Reusen eingesetzt werden, die mit technischen Vorrichtungen ausgestattet sind, die geeignet sind, die bestehende Tötungsgefahr von Fischottern im Steinhuder Meer auszuschließen. Ein solcher Anspruch würde nach der sogenannten Schutznormtheorie voraussetzen, dass § 34 Abs. 6 Satz 4 BNatSchG nicht nur dem öffentlichen Naturschutz, sondern zumindest auch dem Schutz von Rechten des Klägers als anerkannter Naturschutzvereinigung dient. Daran fehlt es hier, da § 34 Abs. 6 Satz 4 BNatSchG ausschließlich dem materiellen Schutz des FFH-Gebiets und nicht auch dem Schutz eines Mitwirkungsrechts des Klägers nach § 63 Abs. 2 Nr. 5 BNatSchG dient.

Die FFH-Verträglichkeitsprüfung nach § 34 Abs. 1 und 2 BNatSchG sowie die sich gegebenenfalls anschließende Abweichungsentscheidung nach § 34 Abs. 3 BNatSchG werden bei zulassungs- oder anzeigepflichtigen Projekten in den für diese Projekte jeweils fachrechtlich vorgesehenen Verfahren von der zuständigen Fachbehörde vorgenommen. Um auch für Projekte im Sinne des § 34 Abs. 1 Satz 1 BNatSchG, für die das einschlägige Fachrecht, wie hier, kein Zulassungs- oder Anzeigeverfahren vorsieht, ein zur Durchführung der habitatschutzrechtlichen Prüfungen geeignetes Trägerverfahren zur Verfügung zu stellen, ist mit § 34 Abs. 1a BNatSchG a. F. ein subsidiäres naturschutzrechtliches Anzeigeverfahren eingeführt worden (Begründung des Gesetzentwurfs der Bundesregierung vom 16.2.2007, Bundesrat-Drucksache 123/07, Seite 15 f.), das nunmehr in § 34 Abs. 6 BNatSchG geregelt ist (Landmann/Rohmer, Umweltrecht, Band II, § 34 BNatSchG Rn. 53). Soweit danach die für Naturschutz und Landschaftspflege zuständige Behörde die Durchführung des (angezeigten) Projekts zeitlich befristen oder anderweitig beschränken kann, um die Einhaltung der Voraussetzungen des § 34 Abs. 1 bis 5 BNatSchG sicherzustellen (§ 34 Abs. 6 Satz 2 BNatSchG), und ferner die vorläufige Einstellung des Projekts anordnen kann, wenn mit der Durchführung des Projekts ohne die erforderliche Anzeige begonnen worden ist (§ 34 Abs. 6 Satz 4 BNatSchG), dienen diese Regelungen allein der Einhaltung der habitatschutzrechtlichen Anforderungen, die sich aus § 34 Abs. 1 bis 5 BNatSchG ergeben (vgl. Begründung des Gesetzentwurfs der Bundesregierung vom 16.2.2007, Bundesrat-Drucksache 123/07, Seite 15 f.; Landmann/Rohmer, Umweltrecht, Band II, § 34 BNatSchG Rn. 53; Schumacher/Fischer-Hüftle, BNatSchG, § 34 Rn. 120 und 122), und damit letztlich der Vermeidung einer erheblichen Beeinträchtigung des betroffenen FFH-Gebiets (Frenz/Müggenborg, BNatSchG, § 34 Rn. 136). Die Regelungen des § 34 Abs. 6 Sätze 2 und 4 BNatSchG ermächtigen die für Naturschutz und Landschaftspflege zuständige Behörde im Interesse des Habitatschutzes die zur Verhinderung einer irreversiblen Schädigung des FFH-Gebiets bis zum Abschluss der Verträglichkeitsprüfung nach § 34 Abs. 1 und 2 BNatSchG erforderlichen vorläufigen Zwischenentscheidungen zu treffen. Diese Ermächtigungsgrundlagen bezwecken demnach keineswegs die Sicherung der Mitwirkungsrechte einer anerkannten Naturschutzvereinigung nach § 63 BNatSchG.

Abgesehen davon fehlt es im vorliegenden Fall ohnehin an einem Mitwirkungsrecht des Klägers, dessen Sicherung ein auf § 34 Abs. 6 Satz 4 BNatSchG gestütztes Verbot der Reusenfischerei bis zum Abschluss einer Verträglichkeitsprüfung bezwecken könnte. Denn dem Kläger steht ein Mitwirkungsrecht nach § 63 Abs. 2 Nr. 5 BNatSchG nicht schon bei der FFH-Verträglichkeitsprüfung zu, sondern erst bei der habitatschutzrechtlichen Abweichungsentscheidung nach § 34 Abs. 3 BNatSchG, die nur dann zu erfolgen hat, wenn die Verträglichkeitsprüfung nach § 34 Abs. 1 und 2 BNatSchG ergibt, dass das Projekt Reusenfischerei nach § 34 Abs. 2 BNatSchG unzulässig ist.

Das Oberverwaltungsgericht Sachsen-Anhalt hat zum Mitwirkungsrecht nach § 63 Abs. 2 Nr. 5 BNatSchG in seinem Urteil vom 26. September 2013 (- 2 L 95/13 -, NuR 2014, 127) Folgendes ausgeführt:

“Gemäß § 63 Abs. 2 Nr. 5 BNatSchG muss die Beklagte dem Kläger erst vor der Erteilung einer Befreiung Gelegenheit zur Stellungnahme und zur Einsicht in die einschlägigen Sachverständigengutachten geben. Die Formulierung „vor der Befreiung“ ist im Rahmen des § 34 BNatSchG dahin zu verstehen, dass eine Naturschutzvereinigung ihre Beteiligung nicht bereits im Rahmen bzw. vor Abschluss der Verträglichkeitsprüfung im Sinne des § 34 Abs. 1 BNatSchG, sondern erst dann beanspruchen kann, wenn die zuständige Behörde als Ergebnis der von ihr durchzuführenden Verträglichkeitsprüfung zu dem Ergebnis gelangt ist, dass sie das Projekt im Sinne des § 34 Abs. 2 BNatSchG wegen der festgestellten Möglichkeit erheblicher Beeinträchtigungen für unzulässig hält und es deshalb im Wege einer Abweichungsentscheidung nach § 34 Abs. 3 BNatSchG zulassen bzw. – soweit sie selbst Projektträger ist – durchführen will. Der Ausdruck „vor der Befreiung“ macht deutlich, dass sich das Stellungnahme- und Einsichtsrecht gerade auf diese Befreiung und die spezifischen Befreiungsvoraussetzungen, hier also die Abweichungsvoraussetzungen nach § 34 Abs. 3 BNatSchG, bezieht und deshalb nicht bereits in der Verträglichkeitsprüfung selbst zum Tragen kommt. Hätte der Gesetzgeber stattdessen eine Regelung dahin treffen wollen, dass Naturschutzverbände bereits in der Verträglichkeitsprüfung als solcher zu beteiligen sind, hätte er dies ohne weiteres in § 34 oder § 63 BNatSchG zum Ausdruck bringen können. Gegen diese Auslegung kann der Kläger auch nicht mit Erfolg geltend machen, dass die Voraussetzungen des § 34 Abs. 3 BNatSchG mit denen des § 34 Abs. 1 und 2 BNatSchG in einem „untrennbaren Zusammenhang“ stünden. Ein solcher untrennbarer Zusammenhang ergibt sich aus der Systematik des § 34 Abs. 1 bis 3 BNatSchG nicht. Vielmehr ist danach, wie bereits ausgeführt, ein Prüfungsregime vorgesehen, das nacheinander in den eigenständig zu prüfenden Schritten Vorprüfung, Verträglichkeitsprüfung und Abweichungsentscheidung zu durchlaufen ist. Denn die Zulassung im Rahmen des Abweichungsregimes setzt ihrerseits voraus, dass zuvor eine den Anforderungen des § 34 Abs. 1 BNatSchG genügende Verträglichkeitsprüfung durchgeführt wurde, da diese die Informationen vermittelt, derer es bedarf, um das Vorliegen von Ausnahmevoraussetzungen festzustellen (BVerwG, Urteil vom 10.04.2013 – BVerwG 4 C 3.12, juris Rn. 10). Gerade diese Mehrstufigkeit würde unterlaufen, wenn man das Beteiligungsrecht entsprechend der Auffassung des Klägers bereits auf die zweite Stufe beziehen würde. Zwar mag es zutreffen, dass die Prüfung überwiegender Interessen im Sinne des § 34 Abs. 3 Nr. 1 BNatSchG eine Abwägung des öffentlichen Interesses an dem Projekt mit dem Habitatschutzrecht verlangt und insoweit – auf dieser Stufe – zum Teil ähnliche Fragen wie diejenigen auf der zweiten Stufe zu beantworten sind. Identisch sind die Fragen aber nicht, weil es im Rahmen der Verträglichkeitsprüfung um die Frage nach der Möglichkeit einer Beeinträchtigung und im Rahmen der Abweichungsentscheidung um die Frage einer Abwägung bei bereits feststehender Beeinträchtigungsmöglichkeit geht.“

Der Senat schließt sich diesen überzeugenden Ausführungen an. Demnach besteht hier kein Mitwirkungsrecht des Klägers nach § 63 Abs. 2 Nr. 5 BNatSchG, das durch ein auf § 34 Abs. 6 Satz 4 BNatSchG gestütztes Verbot der Reusenfischerei bis zur Durchführung der Verträglichkeitsprüfung geschützt werden könnte.

3. Im Übrigen hätte der Kläger selbst dann, wenn § 34 Abs. 6 Satz 4 BNatSchG auch dem Schutz seiner Rechte zu dienen bestimmt wäre, keinen Anspruch auf das begehrte Einschreiten der Beklagten, weil das der Beklagten nach § 34 Abs. 6 Satz 4 BNatSchG zustehende Ermessen nicht auf Null reduziert ist und der Kläger deshalb nur eine ermessensfehlerfreie Entscheidung der Beklagten über seinen Antrag verlangen könnte.

Im Unterschied zu § 34 Abs. 6 Satz 5 BNatSchG, wonach die Behörde die Durchführung des Projekts zu untersagen hat, wenn im Falle des § 34 Abs. 2 BNatSchG die Voraussetzungen des § 34 Abs. 3 bis 5 BNatSchG nicht vorliegen, räumt § 34 Abs. 6 Satz 4 BNatSchG der Behörde ausdrücklich Ermessen ein bei der Entscheidung darüber, ob die vorläufige Einstellung des ohne die erforderliche Anzeige begonnenen Projekts vor der Einleitung bzw. dem Abschluss der FFH-Verträglichkeitsprüfung nach § 34 Abs. 1 und 2 BNatSchG angeordnet wird. Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts ist dieses Ermessen auch keineswegs auf Null reduziert. Eine Ermessensreduzierung ergibt sich entgegen der Annahme des Verwaltungsgerichts nicht aus Art. 6 Abs. 3 FFH-Richtlinie. Nach Art. 6 Abs. 3 Satz 1 FFH-Richtlinie erfordern Pläne oder Projekte, die nicht unmittelbar mit der Verwaltung des Gebietes in Verbindung stehen oder hierfür nicht notwendig sind, die ein solches Gebiet jedoch einzeln oder in Zusammenwirkung mit anderen Plänen und Projekten erheblich beeinträchtigen könnten, eine Prüfung auf Verträglichkeit mit den für dieses Gebiet festgelegten Erhaltungszielen. Nach Art. 6 Abs. 3 Satz 2 FFH-Richtlinie stimmen die zuständigen einzelstaatlichen Behörden unter Berücksichtigung der Ergebnisse der Verträglichkeitsprüfung und vorbehaltlich des Absatzes 4 dem Plan bzw. Projekt nur zu, wenn sie festgestellt haben, dass das Gebiet als solches nicht beeinträchtigt wird, und nachdem sie gegebenenfalls die Öffentlichkeit angehört haben. Art. 6 Abs. 3 Satz 2 i.V.m. Abs. 4 FFH-Richtlinie betrifft demnach die (End-) Entscheidung über das Projekt nach Durchführung der FFH-Verträglichkeitsprüfung, nicht aber die in § 34 Abs. 6 Sätze 2 und 4 BNatSchG geregelten vorläufigen (Zwischen-) Entscheidungen vor Abschluss der FFH- Verträglichkeitsprüfung. Folglich kann aus Art. 6 Abs. 3 FFH-Richtlinie nichts für eine Reduzierung des der Behörde in § 34 Abs. 6 Satz 4 BNatSchG eingeräumten Ermessens auf Null hergeleitet werden. Im Übrigen sprechen auch wesentliche Umstände gegen eine Ermessensreduzierung auf Null: So wird die Reusenfischerei am Steinhuder Meer bereits seit 40 Jahren betrieben. Außerdem stellt das vom Kläger begehrte vorübergehende Verbot der Reusenfischerei einen Eingriff in die Berufsausübung der in dem Verein des Beigeladenen zu 1. zusammengeschlossenen Reusenfischer und des Beigeladenen zu 2. (Art. 12 Abs. 1 GG) dar. Ferner ist insoweit die wirtschaftliche Belastung der Beigeladenen zu beachten, die nach deren gut nachvollziehbaren Darstellung nicht nur mit der völligen Einstellung der Reusenfischerei, sondern auch mit dem Einsatz von Schutzvorrichtungen für die Fischotter verbunden ist und dazu geführt hat, dass der Beigeladene zu 2. die Reusenfischerei inzwischen einstellen musste, wobei allerdings auch zu berücksichtigen ist, dass die Beigeladenen die von dem Kläger erstmals mit Schriftsatz vom 1. März 2015 vorgestellte Version einer Reuse mit einer Reiß-Naht mit Gummibändern, die direkt am Rand der Reusenkehle angebracht sind, noch nicht haben einsetzen können. Schließlich ist das Ergebnis der Verträglichkeitsprüfung nach § 34 Abs. 1 und 2 BNatSchG nach dem oben Gesagten auch völlig offen, was allein schon gegen eine Ermessensreduzierung auf Null spricht.

II. Ein Anspruch des Klägers darauf, dass die Beklagte die Reusenfischerei am Steinhuder Meer bis zum Abschluss einer Verträglichkeitsprüfung gemäß § 34 Abs. 1 und 2 BNatSchG untersagt, soweit keine Reusen eingesetzt werden, die mit technischen Vorrichtungen ausgestattet sind, die geeignet sind, die bestehende Tötungsgefahr von Fischottern im Steinhuder Meer auszuschließen, lässt sich entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts schließlich auch nicht damit begründen, dass ohne dem Erlass des begehrten Verwaltungsaktes ein Mitwirkungsrecht des Klägers gemäß § 63 Abs. 2 Nr. 5 BNatSchG verletzt, umgangen oder vereitelt würde.

Zwar darf in den Fällen, in denen das Gesetz Naturschutzvereinigungen ein eigenes Recht auf Verfahrensbeteiligung eingeräumt hat, die Missachtung, Umgehung oder Vereitelung dieses Rechts nicht sanktionslos bleiben und muss insoweit durch Gewährung gerichtlichen Rechtsschutzes zur Effektivität des Verfahrensrechts beigetragen werden (siehe hierzu OVG Thüringen, Urteil vom 2.7.2003 - 1 KO 389/02 -, NuR 2004, 325 [OVG Schleswig-Holstein 29.04.2003 - 1 MB 6/03], und Senatsbeschluss vom 15.12.2008 - 4 ME 315/08 -, NVwZ-RR 2009, 412, jeweils m.w.N.). Jedoch kann hier von einer Verletzung, Umgehung oder Vereitelung eines Mitwirkungsrechts des Klägers keine Rede sein. Denn solange noch keine FFH-Verträglichkeitsprüfung mit dem Ergebnis des § 34 Abs. 2 BNatSchG durchgeführt worden ist, besteht kein Mitwirkungsrecht des Klägers nach § 63 Abs. 2 Nr. 5 BNatSchG und ist auch völlig ungewiss, ob in der Zukunft ein solches Mitwirkungsrecht überhaupt zum Entstehen gelangen wird. Ein Mitwirkungsrecht des Klägers aus § 63 Abs. 2 Nr. 5 BNatSchG besteht nämlich erst nach Abschluss der Prüfung gemäß § 34 Abs. 1 und 2 BNatSchG, sofern diese ergeben sollte, dass die Reusenfischerei zu erheblichen Beeinträchtigungen des FFH-Gebiets Steinhuder Meer in seinen für die Erhaltungsziele oder den Schutzzweck maßgeblichen Bestandteilen führen kann (§ 34 Abs. 2 BNatSchG), bei der dann zu treffenden Abweichungsentscheidung gemäß § 34 Abs. 3 BNatSchG. Ist aber noch völlig ungewiss, ob in der Zukunft ein solches Mitwirkungsrecht entstehen wird, kann keine Rede davon sein, dass hier ein Mitwirkungsrecht des Klägers aus § 63 Abs. 2 Nr. 5 BNatSchG missachtet, umgangen oder auf andere Weise vereitelt worden sei. Daher kann der Kläger eine Untersagung der Reusenfischerei durch die Beklagte nicht wegen einer Missachtung, Umgehung oder Vereitelung eines Mitwirkungsrechts verlangen.

Doch selbst wenn einer anerkannten Naturschutzvereinigung gemäß § 63 Abs. 2 Nr. 5 BNatSchG bereits im Rahmen der gemäß § 34 Abs. 1 Satz 1 BNatSchG gebotenen Überprüfung der Verträglichkeit eines Projekts mit den Erhaltungszielen eines Natura 2000-Gebiets Gelegenheit zur Stellungnahme und zur Einsicht in die einschlägigen Sachverständigengutachten zu geben wäre (vgl. hierzu den Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 26.6.2014 - 4 B 54.13 -, mit dem das Bundesverwaltungsgericht die Revision gegen das Urteil des Oberverwaltungsgerichts Sachsen-Anhalt vom 26.9.2013 - 2 L 95/13 - zugelassen hat), hätte der Kläger aufgrund seines solchen Mitwirkungsrechts keinen Anspruch auf die von ihm begehrte Untersagung der Reusenfischerei im Steinhuder Meer. Denn zum einen dient § 34 Abs. 6 Satz 4 BNatSchG, aufgrund dessen die Beklagte eine entsprechende Verfügung gegenüber den Reusenfischern am Steinhuder Meer erlassen könnte, nach dem oben Gesagten allein dem materiellen Schutz des FFH-Gebiets und nicht dem Schutz der Mitwirkungsrechte nach § 63 BNatSchG. Zum anderen wäre die Untersagung der Reusenfischerei zum Schutz eines solchen lediglich auf die Beteiligung im Rahmen der Verträglichkeitsprüfung gerichteten Mitwirkungsrechts auch weder geeignet noch erforderlich, da dieses Recht nicht durch die Fortsetzung der Reusenfischerei vereitelt würde, sondern allein dadurch, dass die Beklagte trotz Vorliegens der Voraussetzungen des § 34 Abs. 1 Satz 1 BNatSchG die FFH-Verträglichkeitsprüfung gemäß § 34 Abs. 1 und 2 BNatSchG nicht durchführt. Denn wenn die Beklagte die Verträglichkeitsprüfung unter Beteiligung des Klägers durchführen würde, würde ein solches Mitwirkungsrecht des Klägers gewahrt. Deshalb wäre es zum Schutz eines solchen Mitwirkungsrechts ausreichend, dass der Kläger die Durchführung der Prüfung gemäß § 34 Abs. 1 und 2 BNatSchG und seine Beteiligung im Rahmen dieses Verfahrens verlangt. Dass der Kläger unter dem Gesichtspunkt der Vereitelung eines solchen Mitwirkungsrechts keinen über die Durchführung einer Verträglichkeitsprüfung unter seiner Beteiligung hinausgehenden Anspruch auf eine Untersagung der Reusenfischerei hat, zeigt im Übrigen auch der Umstand, dass er keine Verletzung eines Mitwirkungsrechts rügen könnte, wenn die Beklagte eine Verträglichkeitsprüfung unter Beteiligung des Klägers durchführt, zu einer Untersagung der Reusenfischerei bis zum Abschluss der Verträglichkeitsprüfung aber nicht bereit ist.

Nach allem hat der Kläger keinen Anspruch darauf, dass die Beklagte die Reusenfischerei am Steinhuder Meer bis zum Abschluss einer Verträglichkeitsprüfung gemäß § 34 Abs. 1 und 2 BNatSchG untersagt, soweit keine Reusen eingesetzt werden, die mit technischen Vorrichtungen ausgestattet sind, die geeignet sind, die bestehende Tötungsgefahr von Fischottern im Steinhuder Meer auszuschließen. Die Klage ist folglich auf die Berufung der Beigeladenen abzuweisen.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Gründe für die Zulassung der Revision gemäß § 132 Abs. 2 VwGO liegen nicht vor.

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