Die Klage ist unbegründet.

Die von der Beklagten erhobene Einrede der Verjährung der Hauptforderung greift durch. Es kann deshalb dahingestellt bleiben, ob die zugrunde liegende Bürgschaft als normale Vertragserfüllungsbürgschaft oder als - unzulässige - Bürgschaft "auf erstes Anfordern" anzusehen ist.

Nach dem zugrundeliegenden Generalunternehmervertrag betrug die Gewährleistungsfrist für die Bauwerksleistung 5 Jahre (Abschnitt IV Ziffer 4.). Die Verjährungsfrist begann nach § 638 Abs. 1 Satz 2 BGB a.F. mit der Abnahme des Bauwerks. Abnahme des vertragsgemäß hergestellten Werkes ist die körperliche Hinnahme im Wege der Besitzübertragung verbunden mit der Billigung des Werks als im Wesentlichen vertragsgemäße Leistung (Palandt-Sprau, BGB, 60. Auflage § 640 Rdz. 2). Nach dem nicht bestrittenem Vortrag der Streithelfer wurden die Wohnungen im Jahre 1996 übergeben und abverkauft. 1996 ist mithin als Zeitpunkt der Abnahme anzusehen, ab dem die 5jährige Verjährungsfrist zu laufen begann.

Die Firma ... hat durch Einleitung des Beweissicherungsverfahrens 1 OH 2688/97 Landgericht Kempten gegen die Firma ... die Verjährung unterbrochen (§§ 639 Abs. 1, 477 Abs. 2 BGB a.F.). Das selbständige Beweisverfahren war mit Vorlage des Gutachtens ... spätestens Ende 1999 beendet. Spätestens ab 01.01.2000 begann mithin eine neue 5jährige Verjährungsfrist zu laufen, die am 31.12.2004 endete. In diesem Zeitraum ist hinsichtlich der Hauptschuld, nämlich hinsichtlich der Gewährleistungsansprüche der Firma ... keine neue verjährungsunterbrechende Maßnahme seitens des Klägers gegen die Firma ... veranlasst worden.

Der Kläger kann sich gegenüber der erhobenen Verjährungseinrede nicht auf die in vorliegender Sache erhobene Klage gegen die Bürgin berufen. Denn nach ständiger Rechtsprechung des BGH unterbricht eine Klage gegen den Bürgen die Verjährung des gesicherten Anspruchs gegen den Hauptschuldner nicht ( BGH NJW 1998, Seite 2972f; BGH NJW 1999, Seite 278f). Nach dieser Rechtsprechung kann der Bürge, selbst wenn ihm die Einrede der Vorausklage - etwa gemäß § 773 Abs. 1 Nr. 3 BGB - nicht zusteht, die Verjährung der Hauptforderung auch dann noch einwenden, wenn diese Verjährung erst nach Erhebung der Bürgschaftsklage eintritt. So liegen die Dinge hier. Die Verjährung ist hier nach Erhebung der im Jahre 2000 erhobenen Bürgschaftsklage eingetreten. Der Bürge kann sich sogar dann mit Erfolg auf die Verjährung der Hauptschuld berufen, wenn die Hauptschuldnerin nach der Übernahme der Bürgschaft wegen Vermögenslosigkeit und/oder Löschung im Handelsregister als Rechtsperson untergegangen ist und aus diesem Grund die gegen Sie gerichteten Forderungen weggefallen sind ( BGH NJW 2003, Seite 1250f). Dieser extreme Fall liegt hier zwar nicht vor, jedoch ist von der Vermögenslosigkeit des Hauptschuldners auszugehen. Die Vermögenslosigkeit des Hauptschuldners schützt den Bürgschaftsgläubiger nicht.

Zu Unrecht verweist der Kläger in seinem nachgelassenen Schriftsatz auf die Rechtsprechung des BGH zur Verwertung einer Sicherheit im Sinne von § 17 VOB/B, wenn die der Sicherungsvereinbarung zugrunde liegenden Gewährleistungsansprüche zwar verjährt, die Mängel aber in unverjährter Zeit gerügt worden sind ( BGH NJW 1993, Seite 1131f und BGH Baurecht 1998 Seite 332f = Anlage K 24). Diese Rechtsprechung ist hier nicht einschlägig. Sie gilt nur für VOB/B-Verträge. Das folgt aus § 216 BGB n.F. (= § 223 BGB a.F.). Auf die Anmerkungen bei Palandt-Heinrichs, BGB, 65. Auflage, § 216 Rdz. 5 und Palandt-Sprau, BGB, 60. Auflage, § 223 Rdz. 4 wird hingewiesen. Der hier zugrunde liegende Generalunternehmervertrag war aber kein VOB-Vertrag. Vielmehr handelte es sich um einen reinen BGB-Vertrag. Das folgt aus dem Gesamttext des Vertrages (GA Bl. 8f), in dem an keiner Stelle auf die VOB/B Bezug genommen wird. Wörtlich heißt es sogar in Abschnitt II Ziffer 8 des Vertrages: "Allgemeine Geschäfts-, Liefer- und Zahlungsbedingungen beider Vertragsschließender sind nicht Bestandteil des Vertrages". Die Vorschriften der VOB/B sind rechtlich aber als allgemeine Geschäftsbedingungen einzuordnen. Hinzu kommt, dass nach Abschnitt IV des Vertrages die Gewährleistung des Unternehmers sich ausdrücklich "nach den Vorschriften des Werkvertragsrechtes des BGB" richtet, von einzelnen Änderungen abgesehen. Diese Änderungen sind individuell in dem Vertrag ausformuliert und nehmen an keiner Stelle Bezug auf die VOB/B.

Die Klage war daher mit der Kostenfolge aus § 91 ZPO abzuweisen.

Der Kläger hat auch die Kosten der Streitverkündeten zu tragen (§ 101 Abs. 1 ZPO). Bedenken gegen die Zulässigkeit der Streitverkündung bestehen nicht. Ein rechtliches Interesse an der Streitverkündung im Sinne von § 66 ZPO lag vor.

Wenn die Beklagte unterlegen gewesen wäre und auf die Bürgschaftsforderung hätte zahlen müssen, hätte sie bei dem Streitverkündeten zu 1) Regress nehmen können. Die Vermögenslosigkeit des Streitverkündeten zu 1) war insoweit kein rechtliches Hindernis.

Die Hauptschuldnerin, die Bauunternehmung ..., unterhält bei der ... der Streitverkündeten zu 2), ein Konto, welches ... an die Beklagte verpfändet hat. Im Falle der Verurteilung der Beklagten hätte die ... das Kontoguthaben an die Beklagte auskehren müssen.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 709 ZPO.