Die statthafte und form- sowie fristgerecht eingelegte Berufung der Klägerin ist zulässig aber unbegründet.

I. Die von den Parteien am 06.11.2007 unterzeichnete Mandantenübernahmeklausel ist gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB unwirksam und der in ihr enthaltene Auskunftsanspruch kann wegen Verstoßes gegen zwingendes Gesetzesrecht (§ 43a Abs. 2 BRAO) nicht umgesetzt werden.

1. Die im Zusammenhang mit der Tantiemevereinbarung vom 06.11.2007 zwischen den Parteien unter Ziffer 6 unterzeichnete Mandantenübernahmeklausel ist gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB unwirksam, da sie den Kläger entgegen Treu und Glauben unangemessen benachteiligt.

a) Es handelt sich bei der Mandantenübernahmeklausel in Ziffer 6 der Vereinbarung vom 06.11.2007 um eine allgemeine Geschäftsbedingung im Sinne von § 305 Abs. 1 BGB. Danach sind allgemeine Geschäftsbedingungen alle für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierten Vertragsbedingungen, die eine Vertragspartei (Verwender) der anderen Vertragspartei bei Abschluss eines Vertrages stellt. Gleichgültig ist, ob die Bestimmungen einen äußerlich gesonderten Bestandteil des Vertrags bilden oder in die Vertragsurkunde selbst aufgenommen werden, welchen Umfang sie haben, in welcher Schrift sie verfasst sind und welche Form der Vertrag hat. Allgemeine Geschäftsbedingungen liegen nicht vor, soweit die Vertragsbedingungen zwischen den Vertragsparteien im Einzelnen ausgehandelt sind. Zusätzlich bestimmt § 310 Abs. 3 Ziffer 1 BGB, dass allgemeine Geschäftsbedingungen als vom Unternehmer gestellt gelten, es sei denn, dass sie durch den Verbraucher in den Vertrag eingeführt werden.

Da es sich bei dem Beklagten als angestellten Rechtsanwalt zumindest im Verhältnis zur Klägerin seiner damaligen Arbeitgeberin um einen "Verbraucher" im Sinne von § 13 BGB handelt, gilt die in Ziffer 6 vereinbarte Klausel als von der Klägerin "gestellt". Die Klägerin hat nicht eingewandt, dass es der Beklagte gewesen sein soll, der diese - nicht in seinem Interesse liegende - Klausel in den Vertrag eingeführt haben soll. Der Anwendungsbereich der §§ 305 ff. BGB ist damit eröffnet.

b) Nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB sind allgemeine Geschäftsbedingungen unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Unangemessen ist jede Beeinträchtigung eines rechtlich anerkannten Interesses des Arbeitnehmers, die nicht durch begründete und billigenswerte Interessen des Arbeitgebers gerechtfertigt ist oder durch gleichwertige Vorteile ausgeglichen wird. Die Feststellung einer unangemessenen Benachteiligung setzt eine wechselseitige Berücksichtigung und Bewertung rechtlich anzuerkennender Interessen der Vertragspartner voraus. Bei diesem Vorgang sind auch grundrechtlich geschützte Rechtspositionen zu beachten. Es bedarf einer umfassenden Würdigung der beiden Positionen unter Berücksichtigung des Grundsatzes von Treu und Glauben. Dabei ist auch die Stellung der Klausel im Gesamtvertrag zu berücksichtigen, ebenso wie kompensierende oder summierende Effekte. Zur Beurteilung der Unangemessenheit ist ein genereller, typisierender, vom Einzelfall losgelöster Maßstab anzulegen. Im Rahmen der Inhaltskontrolle sind dabei Art und Gegenstand, Zweck und besondere Eigenart des jeweiligen Geschäfts zu berücksichtigen. Zu prüfen ist, ob der Klauselinhalt bei der in Rede stehenden Art des Rechtsgeschäfts generell unter Berücksichtigung der typischen Interessen der beteiligten Verkehrskreise eine unangemessene Benachteiligung des Vertragspartners ergibt (BAG 23.09.2010, 8 AZR 897/08, NZA 89 f., Rn. 27).

Im vorliegenden Fall ergibt sich die Unangemessenheit der vereinbarten Mandantenübernahmeklausel aus zwei Aspekten: Einerseits aus dem Umstand, dass der Beklagte stets 20 % der mit den vormaligen Mandanten der Klägerin erwirtschafteten Nettohonorare abführen soll, ganz gleich, in welchem Verhältnis die Höhe dieser Nettohonorare zu dem vom Beklagten jetzt bezogenen Angestelltenentgelt stehen. Andererseits benachteiligt die Klausel den Beklagten deshalb unangemessen, weil er dem Direktionsrecht seiner neuen Arbeitgeberin unterworfen ist und es somit nicht in der Hand hat, der Verletzung der Mandantenschutzklausel auszuweichen.

aa) Zwar hat sich das Bundesarbeitsgericht am Rande einer Entscheidung vom 07.08.2002 (10 AZR 586/01, AP Nr. 4 zu § 75 d HGB, Rn. 17) auf den Standpunkt gestellt, dass Mandantenübernahmeklauseln auch ohne Verpflichtung des Arbeitgebers zur Zahlung einer Karenzentschädigung grundsätzlich zulässig und verbindlich sind, soweit sie dem Schutz eines berechtigten geschäftlichen Interesses des Arbeitgebers dienen und das berufliche Fortkommen des Arbeitnehmers nicht unbillig erschweren. Dabei hatte das Bundesarbeitsgericht eine Mandantenübernahmeklausel zu beurteilen, nach der im Falle des Ausscheidens für fünf Jahre 20 % des Nettoumsatzes der entsprechenden Mandanten an den ehemaligen Arbeitgeber abzuliefern waren. Das Bundesarbeitsgericht hat die Klausel für unwirksam erklärt, da eine Bindung über einen längeren Zeitraum als zwei Jahre unverhältnismäßig sei. Mit der Größenordnung des abzuführenden Jahresumsatzes von 20 % hat sich das Bundesarbeitsgericht nicht näher auseinandergesetzt. Entscheidend ist jedoch, dass in der vom Bundesarbeitsgericht beurteilten Konstellation die vormalige Arbeitnehmerin als Steuerassistentin nach bestandener Prüfung zur Steuerberaterin eine selbständige Tätigkeit ausgeübt hat. Dies bedeutet, dass ihr die nicht abzuführenden 80 % des Jahresumsatzes mit den jeweiligen Mandanten stets verbleiben. Dadurch ist die Angemessenheit der Klausel sichergestellt. Selbst wenn sich die vormalige Angestellte dafür entscheidet, in großer Anzahl Mandate zu übernehmen, welche bei ihrem vormaligen Arbeitgeber in der Beratung waren, so ist doch gewährleistet, dass der weit überwiegende Teil des selbst erwirtschafteten Umsatzes - nämlich 80 % - bei ihr verbleiben.

Dieses Korrektiv ist im Rahmen der zu beurteilenden Klausel vom 06.11.2007 im Falle der Tätigkeit des Beklagten als angestellter Anwalt nicht gegeben: Die "20 % der Nettohonorare" der Klausel können sich dem Wortsinn nach nicht auf das aktuelle Angestelltengehalt des Beklagten bei seiner neuen Arbeitgeberin beziehen, sondern nehmen die Nettohonorare in Bezug, welche die aktuelle Arbeitgeberin von ihren Mandanten beanspruchen kann. Soweit diese Mandate nach dem Rechtsanwaltsvergütungsgesetz auf der Basis eines denkbaren hohen 6- oder gar 7-stelligen Gegenstandswertes abgerechnet werden, kann sich ohne weiteres die Konstellation ergeben, dass der 20 %ige vom Beklagten eigentlich abzuführende Anteil dieses Nettohonorars die dem Beklagten von seiner jetzigen Arbeitgeberin gewährte monatliche Festvergütung übersteigt. Das gleiche gilt für den Fall, dass die aktuelle Arbeitgeberin des Beklagten mit ihren Mandanten auf der Basis (hoher) Stundensätze abrechnet. Auch in dieser Konstellation ist nicht gewährleistet, dass der Beklagte in voller Höhe an diesen Nettoumsätzen teilhat. Eine gesicherte und angemessene Relation zwischen den mit vormaligen Mandanten der Klägerin zu erzielenden Umsätzen und dem davon an die Klägerin eigentlich abzuführenden Anteils von 20 % ist daher nicht zu gewährleisten. Die Klausel benachteiligt den Beklagten unangemessen.

Wegen der abstrakt-generellen Maßstäbe, nach denen die AGB-Kontrolle durchzuführen ist, kommt es hier nicht darauf an, ob eine solche Konstellation in der Vergangenheit bereits eingetreten ist oder konkret für die Zukunft zu besorgen. Entscheidend ist, dass der Wortlaut der Ziffer 6 der Vereinbarung vom 06.11.2007 eine Konstellation erfasst, nach der der Beklagte mehr an die Klägerin abzuführen hätte, als er in dem entsprechenden Referenzzeitraum bei seiner neuen Arbeitgeberin tatsächlich ins Verdienen bringen kann.

bb) Die unter Ziffer 6 der Vereinbarung vom 06.11.2007 enthaltene Klausel benachteiligt den Beklagten auch deshalb unangemessen, weil sie dem Beklagten nicht die tatsächliche Chance eröffnet, sich der Abführung dieser "Strafabgabe" zu entziehen. Nur selbständig tätige Rechtsanwälte können "Nettohonorare" vereinnahmen. Abhängig beschäftigte Rechtsanwälte erhalten ein Gehalt. Insofern spricht die Verwendung des Begriffes "Nettohonorare" in der fraglichen Klausel dafür, dass die Verwender zunächst nur eine etwaige Konkurrenztätigkeit ihres vormaligen angestellten Anwaltes als sodann selbständiger Anwalt im Blick gehabt haben. Ein solcher selbständiger Anwalt könnte sich nach eigener Risikoabwägung entscheiden, entweder im Feld der Mandanten seines vormaligen Arbeitgebers Akquise zu betreiben und dabei die Gefahr einzugehen, die Kompensationsabgabe leisten zu müssen, oder aber er könnte sich einer solchen nachvertraglichen Wettbewerbstätigkeit bewusst enthalten, um die Zahlung der 20 %igen Abgabe sicher zu vermeiden.

Demgegenüber unterliegt der Beklagte als angestellter Anwalt dem Direktionsrecht (§ 106 GewO) seiner neuen Arbeitgeberin. Wenn die neue Arbeitgeberin die Entscheidung träfe, dem Beklagten Mandate aus dem Mandantenkreis der vormaligen Arbeitgeberin zu übertragen, so hätte der Beklagte hiergegen keine durchgreifende rechtliche Handhabe. Derweil die neue Arbeitgeberin des Beklagten zunächst die vollständigen Nettohonorare aus solchen Mandaten vereinnahmen würde, müsste der Beklagte von seinem Grundgehalt die vereinbarte "Strafabgabe" leisten, ohne dieser entgehen zu können. Diese denkbare Konstellation benachteiligt den Beklagten unangemessen.

Eine geltungserhaltende Reduktion der Klausel kommt mit Blick auf § 306 Abs. 2 BGB nicht in Betracht. Eine gesetzliche Regelung zum Schutz des Mandantenstamms nach beendetem Arbeitsverhältnis gibt es nicht.

2. Die von der Klägerin begehrte Auskunft braucht der Beklagte ferner deshalb nicht zu erteilen, weil er durch sie gegen seine anwaltliche Pflicht zur Verschwiegenheit gemäß § 43a Abs. 2 BRAO verstoßen würde. Diese Pflicht bezieht sich auf alles, was ihm in Ausübung seines Berufes bekannt geworden ist, insbesondere die Identität des Mandanten, die Tatsache seiner Beratung, aber auch die Höhe der vereinbarten Vergütung. Die streitbefangene Klausel will den Beklagten verpflichten, "die Honorarabrechnungen" vorzulegen. Diesen ließe sich dann nicht nur das geschuldete Honorar, sondern auch - zumindest in Stichpunkten - der Gegenstand des erteilten Mandats entnehmen.

a) Gemäß § 2 Abs. 3 BORA gilt diese Pflicht zur Verschwiegenheit nicht, soweit die Berufsordnung oder andere Rechtsvorschriften Ausnahmen zulassen oder die Durchsetzung der Abwehr von Ansprüchen aus dem Mandatsverhältnis oder die Verteidigung des Rechtsanwalts in eigener Sache die Offenbarung erfordern.

Als gesetzlich normierte Ausnahme zur Verschwiegenheitsverpflichtung will sich die Klägerin hier auf § 49b Abs. 4 BRAO berufen. Danach ist die Abtretung von Vergütungsforderungen oder die Übertragung ihrer Einziehung an Rechtsanwälte oder rechtsanwaltliche Berufsausübungsgemeinschaften sogar ohne ausdrückliche Einwilligung des Mandanten zulässig. Der neue Gläubiger oder Einziehungsermächtigte ist dann in gleicher Weise zur Verschwiegenheit verpflichtet wie der beauftragte Rechtsanwalt. Ein unmittelbarer Anwendungsfall dieser Vorschrift ist vorliegend nicht gegeben. Die Klägerin macht nicht geltend, dass ihr Vergütungsforderungen der P. AG Wirtschaftsprüfungsgesellschaft mit oder ohne Zustimmung der jeweiligen Mandanten übertragen worden seien.

b) § 49b BRAO kann weder der allgemeine Rechtssatz entnommen werden, dass zwischen Anwälten - auch verschiedener Büros - mandatsübergreifend die anwaltliche Verschwiegenheitspflicht aufgehoben wäre noch besteht Anlass § 49 b Abs. 4 BRAO im Wege einer Analogie in seinem Anwendungsbereich auszudehnen. Die Vorstellung, die anwaltliche Verschwiegenheitspflicht würde generell gegenüber allen Berufsgenossen nicht gelten, ist abwegig und wird soweit ersichtlich auch von der Klägerin nicht ernsthaft vertreten. Für eine Analogie zu § 49b BRAO fehlt es an einer planwidrigen Regelungslücke im Gesetz. Im Übrigen würden gegen das von der Klägerin geforderte Verständnis des Informationsaustausches über erteilte Anwaltsrechnungen verfassungsrechtliche Bedenken bestehen. Der Bundesgerichtshof hat mit Beschluss vom 02.12.2009 (I ZB 65/09, NJW 2010, 1380 bis 1381 [BGH 02.12.2009 - I ZB 65/09]) zwar angenommen, dass die Auskunftspflichten nach § 807 ZPO die anwaltliche Verschwiegenheitspflicht zurückdrängen. Obwohl mit § 807 ZPO eine gesetzliche Ermächtigung für die Offenlegung von Daten der Schuldner vorliegt, hat der Bundesgerichtshof zusätzlich eine Abwägung der betroffenen Grundrechte der Mandanten auf informationelle Selbstbestimmung mit den Eigentums- und Vermögensinteressen der Gläubiger des Rechtsanwalts (Art. 14 GG) vorgenommen. Von einer solchen Kollision der Grundrechte kann im vorliegenden Fall nicht die Rede sein. Die Mandantinnen und Mandanten der P. AG Wirtschaftsprüfungsgesellschaft haben soweit ersichtlich keine mit dem beruflichen Schicksal des Beklagten verbundenen finanziellen Verpflichtungen gegenüber der Klägerin. Es gibt keinen vernünftigen Grund dafür, warum diese Mandanten Eingriffe in ihr informationelles Selbstbestimmungsrecht bezüglich des an die P. AG Wirtschaftsprüfungsgesellschaft erteilten Mandats und die dafür abgerechneten Honorare hinnehmen sollten.

II. Die Kosten ihrer erfolglosen Berufung hat die Klägerin gemäß § 97 ZPO zu tragen.

Die Revision ist gemäß § 72 Abs. 2 Ziffer 1 ArbGG zugelassen, da bislang eine höchstrichterliche Klärung der Wirksamkeit und Reichweite von in Arbeitsverhältnissen vereinbarten Mandantenübernahmeklauseln und etwaiger Kollisionen von Auskunftsverpflichtungen des vormaligen Angestellten mit § 43a Abs. 2 BRAO nicht erfolgt ist. Vergleichbare Schutzklauseln werden jedoch im Geschäftsverkehr der Anwälte und Steuerberater untereinander in nicht unerheblichem Umfang vereinbart.