Entscheidungsgründe

Die Berufung der Beklagten ist erfolgreich und führt zur Abänderung und Korrektur des angefochtenen Urteils sowie zur Klageabweisung, wohingegen die Berufung der Klägerin erfolglos bleiben musste.

A.

Die Berufung beider Parteien sind zulässig, sie sind statthaft sowie form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden (§§ 64, 66 ArbGG und 519, 520 ZPO). Auch die Berufung der Klägerin entspricht in vollem Umfang dem Begründungserfordernis des § 520 Abs. 3 ZPO und setzt sich mit den tragenden erstinstanzlichen Argumenten der "zukünftigen Leistung" und dem "Vorrang der Leistungsklage" auseinander.

B.

Die Berufung der Beklagten ist begründet. Sie führt zur Abänderung und Korrektur des angefochtenen Urteils sowie zur vollständigen Klageabweisung. Der Klägerin steht kein Anspruch auf Zahlung der Differenzvergütung nach § 7 EntgTranspG i. V. m. § 611a Abs. 2 BGB oder §§ 2 Abs. 1 Nr. 2, 8 Abs. 2, 7 AGG für den Zeitraum ab August 2018 bis Januar 2019 i. H. v. monatlich 1.006,60 € brutto zu.

I.

Zunächst einmal hat das angefochtene erstinstanzliche Urteil zutreffend erkannt, dass nach § 7 EntgTranspG bei Beschäftigungsverhältnissen für gleiche oder gleichwertige Arbeit nicht wegen des Geschlechts der oder des Beschäftigten ein geringeres Entgelt vereinbart oder gezahlt werden darf als bei einer oder einem Beschäftigten des anderen Geschlechts. Auch ist die Rechtsfolge einer Verletzung des Diskriminierungsverbotes ein Erfüllungsanspruch. Der wegen seines Geschlechtes diskriminierte Arbeitnehmer hat einen Anspruch auf die vorenthaltene Leistung. Darüber hinaus hat das angefochtene Urteil ebenfalls zutreffend hervorgehoben, dass die bei der Beklagten beschäftigten Abteilungsleiter unabhängig vom Geschlecht eine identische oder jedenfalls eine gleichartige Tätigkeit ausüben.

II.

Der Anspruch der Klägerin scheitert jedoch daran, dass ihr nicht mit dem Maßstab, den das Gesetz im Rahmen des § 22 AGG vorsieht, die Überzeugungsbildung des Gerichtes gelungen ist, die voraussetzt, dass die Entgeltbenachteiligung wegen des Geschlechts erfolgt ist.

1.

Unabhängig davon, auf welche Anspruchsgrundlage die Differenzvergütungsklage der Klägerin gestützt wird, auch wenn der Anspruch unmittelbar aus Art.157 AEUV hergeleitet wird, bedarf es eines Vortrags der Klägerin zu einem Kausalzusammenhang zwischen der niedrigen Vergütung und ihrem Geschlecht. Die Klägerin hat Indizien vorzutragen, die mit überwiegender Wahrscheinlichkeit darauf schließen lassen, dass eine Benachteiligung bei der Vergütungsvereinbarung wegen des Geschlechts erfolgt ist. Die Richtlinie 2006/54/EG enthält in Art. 19 Abs. 1 eine Beweislastregel, die der Gesetzgeber mit § 22 AGG umbesetzt hat. Es gelten die von der Rechtsprechung zu § 22 AGG entwickelten Grundsätze (LAG Berlin-Brandenburg vom 5. Februar 2019 - Rn. 447; ErfK/Schlachter, 19. Aufl., § 11 EntgTranspG Rn. 7).

2.

§ 22 AGG sieht für den Rechtsschutz gegen Diskriminierungen im Hinblick auf den Kausalzusammenhang eine Erleichterung der Darlegungslast, eine Absenkung des Beweismaßes und eine Umkehr der Beweislast vor. Wenn im Streitfall die eine Partei Indizien beweist, die eine Benachteiligung wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes vermuten lassen, trägt die andere Partei die Beweislast dafür, dass kein Verstoß gegen die Bestimmung zum Schutz vor Benachteiligung vorgelegen hat. Danach genügt eine Person, die sich durch eine Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes für beschwert hält, ihrer Darlegungslast bereits dann, wenn sie Indizien vorträgt, die mit überwiegender Wahrscheinlichkeit darauf schließen lassen, dass eine Benachteiligung wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes erfolgt ist. Dabei sind alle Umstände des Rechtsstreits in einer Gesamtwürdigung des Sachverhaltes zu berücksichtigen (BAG vom 23. November 2017 - 8 AZR 372/16 - Rn. 21, 22; vom 18. September 2019 - 9 AZR 20/18 - Rn. 40).

3.

Nach Auffassung der Kammer sind im vorliegenden Fall keine ausreichenden Indizien gegeben, die unter Berücksichtigung sämtlicher Umstände des Einzelfalles mit einer Wahrscheinlichkeit von mehr als 50 % für eine Entgeltbenachteiligung wegen des Geschlechtes sprechen.

a.

Mit dem Arbeitsgericht ist auch das Berufungsgericht der Auffassung, dass eine Auskunft, der zufolge das Gehalt des klagenden Mitarbeiters unter dem Median der Vergleichsgruppe liegt, für sich genommen nicht ausreichend ist, um eine Beweiserleichterung auszulösen. Denn diese Auskunft enthält keine Information über die Durchschnittswerte des eigenen oder des anderen Geschlechts. Die Berufungskammer verneint im Gegensatz zum angefochtenen Urteil auch ein erhebliches Gewicht einer solchen Auskunft, wenn die Vergütungsdifferenz erheblich ist. Hierbei wird nicht das gesetzgeberische Ziel des Entgelttransparenzgesetzes missachtet, welches dazu führen soll, den Grundsatz der Entgeltgleichhalt zu fördern. Jedoch erscheint das Gesetz im Hinblick auf die vorgesehenen Auskunftsansprüche bezogen auf den Median missglückt. Nimmt man beispielsweise an, dass sieben Frauen in der Vergleichsgruppe jeweils dasselbe verdienen wie ihre sieben männlichen Kollegen, beispielsweise jeweils zwischen 1.600,00 € und 2.500,00 € und ist dann der Median identisch, beispielsweise 1.900,00 €, fragt sodann die in der Vergleichsgruppe mit 1.600,00 € am wenigsten verdienende weibliche Beschäftigte nach dem männlichen Median, erhält sie natürlich die Auskunft, dass dieser bei 1.900,00 € liege. Hier ein Indiz für eine Entgeltdiskriminierung anzunehmen, ist deswegen verfehlt, weil die Anspruchstellerin sich zufällig am unteren Rand des Vergütungsniveaus befindet (So sehr überzeugend: Bauer/Romero, Der individuelle Auskunftsanspruch nach dem Entgelttransparenzgesetz, in NZA 2017 S. 411).

b.

Ist bereits die Auskunft nach dem Entgelttransparenzgesetz gem. § 11 kein besonders in Gewicht fallendes Indiz für eine Entgeltdiskriminierung "wegen" des Geschlechtes, dann kommt es auf die Höhe der Entgeltdifferenz, auf die das arbeitsgerichtliche Urteil mit abgestellt hat, nicht besonders an.

Im Übrigen wird dieser Umstand dadurch entkräftet, dass der Median der männlichen Abteilungsleiter diese Position bereits seit 1999 innehatte. Auch wenn im vorliegenden Streitfall die Einzelheiten der Vergütungsfindung streitig sind, ist doch im Ausgangspunkt gesichert, dass die Basis für die übertarifliche Vergütung eines Abteilungsleiters die ursprüngliche Tarifvergütung bildet, die ihrerseits bereits durch die entsprechenden Berufsjahre geprägt wird in der Weise, dass sie sich durch entsprechende Berufsjahre erhöht. Auch ist unstreitig, dass die Vergütung der Abteilungsleiter alle zwei bis drei Jahre überprüft und ggf. angepasst wird. Da für eine Korrektur nach unten keine Anhaltspunkte bestehen, muss eine solche Anpassung nach oben geschehen, es sei denn sie bleibt aus.

c.

Demzufolge verbleibt als einziges deutliches Indiz für eine Entgeltdiskriminierung wegen des Geschlechtes der Umstand der durchschnittlich erhöhten Vergütung der männlichen Abteilungsleiter gegenüber ihren weiblichen Kollegen in einer Größenordnung von 8 %. Dies lässt für sich allein genommen jedoch nicht mit einer überwiegenden Wahrscheinlichkeit den Schluss auf eine Diskriminierung wegen des Geschlechtes zu. Denn die Gründe hierfür sind von der Beklagten nachvollziehbar dargelegt worden. Sie können vielerlei Ursachen haben. Die naheliegende Möglichkeit, dass die männlichen Arbeitskollegen im Durchschnitt wesentlich länger Abteilungsleiter sind als die Klägerin, ist unausgeräumt und diese Unklarheit geht zu ihren Lasten.

d.

Berücksichtigt man die Vorgabe, dass die Überzeugungsbildung im Rahmen des § 22 AGG (überwiegende Wahrscheinlichkeit, also mehr als 50 %) unter Berücksichtigung sämtlicher Umstände des Einzelfalles erbracht werden muss, dann ist der Median bezogen auf die Vergleichsgruppe "Übertragung der Abteilungsleitertätigkeit ab dem Jahr 2012" sogar ein ganz deutliches Gegenindiz: Die Vergütungsdifferenz zwischen der Klägerin und diesem Median beträgt weniger als 225,00 €. Hätte die Klägerin im Jahr 2017 eine Vergütungserhöhung erhalten, dann wäre dieser Umstand ausgeglichen worden. Das Ausbleiben dieser Vergütungserhöhung hat unstreitig nichts mit ihrem Geschlecht zu tun, mag die Berechtigung der fehlenden Vergütungserhöhung auch zwischen den Parteien im Tatsächlichen streitig sein.

e.

Nicht gefolgt werden kann der Klägerin in ihrer Argumentation, das Vergütungssystem der Beklagten sei völlig undurchschaubar und dies begründe bereits ein deutliches Indiz für eine Diskriminierung wegen des Geschlechts. Zutreffend ist sicherlich der Ausgangspunkt der Erwägungen der Klägerin, die in § 4 Abs. 4 EntgTranspG eine Stütze finden: Danach müssen das Entgeltsystem als Ganzes und die einzelnen Entgeltbestandteile immer dann, wenn der Arbeitgeber ein Entgeltsystem verwendet, so ausgestaltet sein, dass eine Benachteiligung wegen des Geschlechts ausgeschlossen ist. Dazu muss es insbesondere erstens die Art der zu verrichtenden Tätigkeit objektiv berücksichtigen, zweitens auf für weibliche und männliche Beschäftigte gemeinsamen Kriterien beruhen, drittens die einzelnen Differenzierungskriterien diskriminierungsfrei gewichten sowie viertens insgesamt durchschaubar sein.

aa.

Zum einen ist es, der Beklagten in der Berufungsinstanz in ihrer Berufungsbegründung gelungen, das Entgeltsystem den Umständen entsprechend transparent zu machen. Soweit auch unter Berücksichtigung dieses Vortrages sich die Vergütung nicht mathematisch exakt berechnen lassen kann, liegt das in der Natur der Sache begründet. Abteilungsleiter und Abteilungsleiterinnen verrichten Dienste höherer Art, die nicht nach Maß, Zahl und Gewicht mathematisch zu berechnen sind. Ein subjektiver Einfluss ist zulässig und sachdienlich. Er findet sich auch sonst im Beurteilungswesen, beispielsweise bei der Beurteilung von Richtern.

bb.

Soweit die Anwendung dieses von der Beklagten dargestellten Systems streitig ist, trägt nicht die Beklagte die Beweislast hierfür. Denn erst dann, wenn mit einer Wahrscheinlichkeit von mehr als 50 % vermutet werden kann, dass die geringere Vergütung auf dem Geschlecht beruht, kehrt sich die Beweislast um. Die nicht ausgeräumte Möglichkeit, dieses Vergütungssystem liege so vor, wie von der Beklagten dargelegt, geht zu Lasten der insoweit beweispflichtigen Klägerin. Selbst wenn man wegen der Sachnähe der Beklagten eine sekundäre Darlegungslast auferlegen wollte, ist sie dieser Obliegenheit jedenfalls zweitinstanzlich, möglicherweise bereits erstinstanzlich, nachgekommen.

f.

In einer abschließenden Gesamtschau lässt sich folgendes festhalten: Die Abhängigkeit der Vergütung von den Dienstjahren in der Abteilungsleitertätigkeit liegt nahe und ist nicht zu Lasten der Klägerin ausgeräumt. Dieser Umstand wird erhärtet durch den Median, der wie die Klägerin 2012 die Abteilungsleitung übernommen hat. Ohne die ausgebliebene Vergütungserhöhung im Jahr 2017 hätte die Klägerin (mehr oder weniger) dasselbe verdient wie ihr gleichfalls im Jahr 2012 beförderter männlicher Kollege. Dies lässt selbst bei gewissen Unklarheiten der Vergütungsfindung und dem allgemeinen Umstand des um 8 % höheren Gehaltes der männlichen Abteilungsleiter den Grad der Überzeugung von dem Vorliegen einer Geschlechtsdiskriminierung auf 25 % bis 35 % absinken. Mehr als 50 % werden auf keinen Fall erreicht, wobei noch nicht einmal berücksichtigt worden ist, dass die Spitzenkraft innerhalb der Abteilungsleitung eine Frau gewesen ist.

Nach alledem steht der Klägerin der von ihr geltend gemachte Vergütungsanspruch nicht zu.

C.

Die Berufung der Klägerin musste erfolglos bleiben. Dies folgt bereits spiegelbildlich aus dem Erfolg der Berufung der Beklagten. Unabhängig davon tragend ist der von ihr geltend gemachte Feststellungsantrag bereits aus den zutreffenden Gründen des erstinstanzlichen Urteils unzulässig. Insoweit war das erstinstanzliche Urteil, welches vorzüglich die Rechtsgrundsätze des Bundesarbeitsgerichts (BAG 22.10.2014 - 5 AZR 731/12 - Rn. 40) berücksichtigt und angewendet hat, hinsichtlich des Ergebnisses und der Begründung zu bestätigen. Die Einwendungen der Berufung hiergegen sind nicht überzeugend.

D.

Gem. §§ 97, 91 ZPO hat die Klägerin als unterlegene Partei vollständig die Kosten des Rechtsstreits zu tragen. Gem. § 72 Abs. 2 ArbGG war zu Gunsten der Klägerin die Revision zum Bundesarbeitsgericht wegen grundsätzlicher Bedeutung der Streitsache (Bedeutung der Auskunft nach dem Entgelttransparenzgesetz) im Hinblick auf den bezifferten Zahlungsantrag zuzulassen. Soweit es um den in die Zukunft gerichteten Feststellungsantrag geht, liegen keine Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung vor und insoweit war die Revision nicht zuzulassen.