Entscheidungsgründe

A.

Die gemäß § 64 Abs. 2 ArbGG statthafte Berufung der Klägerin ist form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden und insgesamt zulässig (§§ 66 Abs. 1 S. 1, 64 Abs. 6 S. 1 ArbGG, 519, 520 ZPO).

B.

Die Berufung ist nur zum Teil begründet.

I.

Die Klägerin kann nicht die Feststellung begehren, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung vom 30. November 2017 nicht mit Ablauf des 31. Januar 2018 sein Ende gefunden hat.

1.

Die Klägerin hat ihre Kündigungsschutzklage innerhalb der Frist des § 4 KSchG erhoben. Die Kündigung gilt deshalb nicht gemäß § 7 KSchG als von Anfang an rechtswirksam.

2.

Zu Recht und mit zutreffender Begründung hat das Arbeitsgericht den Kündigungsschutzantrag der Klägerin als unbegründet abgewiesen. Die Berufungskammer macht sich die zutreffenden Erwägungen des Arbeitsgerichts unter A. der Entscheidungsgründe zu eigen, verweist auf diese und stellt dies fest (§ 69 Abs. 2 ArbGG).

3.

Das Vorbringen in der Berufung rechtfertigt folgende weitere Anmerkungen:

a.

Die Kündigung ist nicht wegen eines Verstoßes gegen §§ 85 f. SGB IX a. F. unwirksam.

Das Integrationsamt hat die Zustimmung zur Kündigung mit Bescheid vom 27. November 2017 erteilt. Soweit die Klägerin die Auffassung vertritt, die Kündigung hätte zum 31. März 2018 erklärt werden können und sich insoweit auf § 89 SGB IX a.F. beruft, greift dies nicht durch.

In dem Bescheid vom 27. November 2017 wird an keiner Stelle auf § 89 SGB IX a. F. Bezug genommen. Das Integrationsamt hat die Zustimmung zur Kündigung nicht unter einer Bedingung oder einer Auflage erteilt, wie dies bei Anwendung des § 89 SGB IX a. F. möglich gewesen wäre. Weil die Zustimmung zur Kündigung für den Arbeitgeber ein begünstigender oder für den Arbeitnehmer ein belastender Verwaltungsakt ist, kann nach den anwendbaren Vorschriften für die öffentlich-rechtliche Verwaltungstätigkeit von Sozialbehörden gemäß § 32 SGB X nach pflichtgemäßen Ermessen des Integrationsamtes sowohl eine dem Arbeitgeber zu setzende Bedingung als auch eine Auflage erteilt werden. Um eine Bedingung im Rechtssinne handelt es sich, wenn die Zustimmung (Vergünstigung) von dem ungewissen Eintritt eines zukünftigen Ereignisses abhängig gemacht wird (§ 32 Abs. 2 Nr. 2 SGB X), während eine Auflage dann vorliegt, wenn dem Begünstigten (Arbeitgeber) von der Behörde ein "Tun, Dulden oder Unterlassen" vorgeschrieben wird (§ 32 Abs. 2 Nr. 4 SGB X). Der Bescheid vom 27. November 2017 enthält weder eine Bedingung noch eine Auflage im vorgenannten Sinn. Er enthält keine Regelung, dass die Zustimmung unter der Bedingung erteilt wird, dass die Kündigung erst zum 31. März 2018 erklärt werden darf. Im Gegenteil, in dem Bescheid weist das Integrationsamt ausdrücklich darauf hin, dass die Kündigungsfrist gemäß § 86 SGB IX a. F. mindestens vier Wochen beträgt. Soweit die Klägerin sich darauf beruft, die zuständige Mitarbeiterin des Integrationsamtes Frau C. habe ihr gegenüber erklärt, sie sei davon ausgegangen, dass das Arbeitsverhältnis erst zum 31. März 2013 beendet werden würde, weil es zuvor keine andere Betriebsstillegung gegeben habe, ist auszuführen, dass derartige Überlegungen in dem Bescheid keinen Niederschlag gefunden haben. Da die Zustimmung nicht unter einer Bedingung erteilt worden ist, konnte die Beklagte wirksam kündigen, weil die Zustimmung nicht nach § 47 SGB IX widerrufen worden ist.

b.

Im Übrigen handelt es sich bei § 89 SGB IX nur um eine Regelung zur Einschränkung der Ermessensentscheidung des Integrationsamtes bei einer Kündigung wegen Betriebsstillegung. § 89 SGB IX a. F. benennt besondere Kündigungssachverhalte und schränkt für diese Fälle den Ermessensspielraum des Integrationsamtes unterschiedlich stark ein. Dabei wirkt sich § 89 SGB IX a. F. aber nicht auf die einzuhaltende Kündigungsfrist aus. § 89 SGB IX a. F. führt nicht zu einer Verlängerung eventuell kürzerer, im Einzelfall geltender vertraglicher, tariflicher oder gesetzlicher Kündigungsfristen (Kossens/von der Heide/Maaß, SGB IX, 4. Aufl. 2015, § 89 SGB IX, Rn. 16; Knittel, SGB IX, 10. Aufl. 2017, § 89 SGB IX, Rn. 20).

c.

Soweit die Klägerin der Auffassung ist, die Kündigung auch sei deshalb unwirksam, weil die Beklagte in den Monaten Februar und März 2018 den Betrieb weitergeführt habe und noch keine Betriebsstillegung erfolgt sei, rechtfertigt dies keine andere Beurteilung. Zutreffend hat bereits das Arbeitsgericht in der angefochtenen Entscheidung ausgeführt, dass dies nur dann eine Rolle spielen würde, wenn das Arbeitsverhältnis der Klägerin unter dem Schutz des Kündigungsschutzgesetzes gestanden hätte. Dies war aber unstreitig nicht der Fall. Ein Arbeitsverhältnis, das nicht dem Schutz des Kündigungsschutzgesetzes unterfällt, darf von dem Arbeitgeber auch aus Gründen gekündigt werden, die eine Kündigung unter den Voraussetzungen des § 1 KSchG nicht rechtfertigen könnten. Es ist nicht ersichtlich und wird von der insoweit darlegungs- und beweisbelastenden Klägerin auch im Rahmen der Berufung nicht dargelegt, dass die streitbefangene Kündigung gegen die guten Sitten (§ 242 BGB) verstößt.

d.

Hinsichtlich der einzuhaltenden Kündigungsfrist kann offenbleiben, ob es einen Betriebsübergang von der Firma F. B. und H. GmbH auf die Beklagte gegeben hat. Selbst bei der Annahme eines Betriebsübergangs beträgt die von der Beklagten einzuhaltende Kündigungsfrist gem. § 622 Abs. 2 Nr. 2 BGB zwei Monate. Für die Berechnung der Kündigungsfrist ist auf den Zugang des Kündigungsschreibens abzustellen.

II.

Die Klägerin hat gegenüber der Beklagten einen Anspruch auf Urlaubsabgeltung gem. §§ 7 Abs. 4 BUrlG, 208 SGB IX i. H. v. 98,10 € brutto.

1.

In Folge der Beendigung des Arbeitsverhältnisses mit Ablauf des 31. Januar 2018 hat die Klägerin gegenüber der Beklagten gem. § 7 Abs. 4 BUrlG einen Anspruch auf Abgeltung des anteiligen Jahresurlaubs für das Jahr 2018 i. H. v. 3 Urlaubstagen.

a.

Der Klägerin standen für das Kalenderjahr 2018 entsprechend den Regelungen in dem Anstellungsvertrag 30 Arbeitstage Erholungsurlaub zu.

Soweit die Klägerin in ihrer Berufung die Auffassung vertritt, ihr stünden 36 Urlaubstage zu, ergibt sich dies nicht aus § 4 des Arbeitsvertrages. Darin ist geregelt, dass die Klägerin einen Anspruch auf einen jährlichen Erholungsurlaub von 36 Werktagen hat. Zeitpunkt und Dauer des Urlaubs sollen sich nach den betrieblichen Notwendigkeiten und Möglichkeiten richten. In § 2 des Arbeitsvertrages ist geregelt, dass sich die Lage der Arbeitszeit nach den betrieblichen Gepflogenheiten richtet. § 2 und § 4 des Anstellungsvertrages sind im Zusammenhang dahingehend auszulegen, dass sich die Dauer des Urlaubs, entsprechend der Regelung in § 3 BUrlG, nach der Anzahl der wöchentlichen Arbeitstage der Klägerin richtet. Dabei ist § 4 des Arbeitsvertrages, wonach die Klägerin einen jährlichen Erholungsurlaub von 36 Werktagen besitzt, dahingehend auszulegen, dass ein Anspruch auf 36 Urlaubstage nur dann besteht, wenn die Klägerin an 6 Werktagen wöchentlich ihre Arbeitsleistung erbracht hätte. Nach ihrem unbestritten gebliebenen Vortrag hat die Klägerin jedoch nicht regelmäßig wöchentlich an 6, sondern vielmehr nur an 5 Werktagen gearbeitet. Folglich hat sie einen jährlichen Erholungsurlaub im Umfang von 30 Urlaubstagen.

b.

Für das Kalenderjahr 2018 standen der Klägerin deshalb im Hinblick auf die Beendigung des Arbeitsverhältnisses mit Ablauf des 31. Januar 2018 gemäß § 5 Abs. 1 c BUrlG 2,5 Urlaubstage zu.

Soweit die Beklagte im Rahmen des Berufungsverfahrens behauptet hat, der Klägerin seien bereits 9 Tage Urlaub für 2018 gewährt worden, hat die Klägerin dies unter Hinweis darauf, dass sie in dem Zeitraum vom 9. bis 21. Januar 2018 arbeitsunfähig erkrankt war und deshalb gemäß § 9 BUrlG diesen Urlaub nicht in Natura habe nehmen können, bestritten. Angesichts des substantiierten Vorbringens hätte die Beklagte nunmehr im Einzelnen darlegen müssen, wann sie gegenüber der Klägerin trotz deren Arbeitsunfähigkeit im Monat Januar 2018 den Anspruch gemäß § 362 BGB erfüllt haben will. Ein derartiger Sachvortrag der Beklagten fehlt.

c.

Im Hinblick darauf, dass die Beklagte erstinstanzlich einen Abgeltungsanspruch der Klägerin in Höhe von 2 Urlaubstagen für das Kalenderjahr 2018 anerkannt hat, hat die Klägerin noch einen Abgeltungsanspruch in Höhe von 0,5 Urlaubstagen, der gemäß § 5 Abs. 2 BUrlG auf einen Urlaubstag aufzurunden ist. Hieraus folgt ein Abgeltungsanspruch in Höhe vom 69,23 € brutto. Die Berechnung der Abgeltung ist zwischen den Parteien unstreitig.

2.

Gem. § 7 Abs. 4 BUrlG i. V. m. § 208 SGB IX hat die Klägerin einen weiteren Abgeltungsanspruch i. H. v. 28,77 € brutto.

Gem. § 208 SGB IX a. F. stand der Klägerin für das Kalenderjahr 2018 ein Schwerbehindertenzusatzurlaub i. H. v. 5 Arbeitstagen zu. Im Hinblick auf die Beendigung des Arbeitsverhältnisses mit Ablauf des 31. Januar 2018 hat die Klägerin ein Abgeltungsanspruch i. H. v. 0,41 Urlaubstagen. Hieraus errechnet sich der Betrag in Höhe von 28,77 € brutto. Es verbleibt insoweit bei dem Anspruch auf den bruchteiligen Urlaubstag, § 208 Abs. 2 SGB IX. Sofern - wie vorliegend - nicht gesetzliche, tarifliche oder arbeitsvertragliche Bestimmungen Abweichendes regeln, ist der bruchteilige Urlaubstag weder auf volle Urlaubstage aufzurunden noch auf volle Urlaubstage abzurunden (BAG, 23. Januar 2018 - 9 AZR 200/17 - Rn. 32).

3.

Soweit die Klägerin in ihrem Schriftsatz vom 11. September 2018 die Auffassung vertritt, sie besitze noch einen Abgeltungsanspruch für 3 nicht in Anspruch genommene Urlaubstage aus dem Jahre 2017, ist dem nicht zu folgen.

a.

Die Klägerin hat einen Abgeltungsanspruch bezüglich restlicher Urlaubstage aus dem Jahr 2017 erstmals mit diesem Schriftsatz in den Prozess eingeführt. In ihrer Berufungsbegründung hat sie nur Urlaubsabgeltung für nicht genommene Urlaubstage aus dem Kalenderjahr 2018 beantragt. Dabei kann offenbleiben, ob die darin liegende Klagerweiterung sachdienlich im Sinne von § 533 ZPO ist.

b.

Der Schriftsatz der Klägerin vom 11. September 2018 ist am 13. September 2018 beim Landesarbeitsgericht Niedersachsen eingegangen. Zu diesem Zeitpunkt waren etwaige Urlaubsabgeltungsansprüche der Klägerin aus dem Jahr 2017 gemäß § 10 Abs. 1 des Arbeitsvertrages verfallen.

Etwaige Abgeltungsansprüche der Klägerin betreffend Erholungsurlaub aus dem Jahr 2017 sind mit der Beendigung des Arbeitsverhältnisses am 31. Januar 2018 entstanden und sofort fällig geworden. Gemäß § 10 Abs. 1 des Arbeitsvertrages sind sämtliche Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis innerhalb einer Frist von sechs Monaten nach der Fälligkeit gegenüber der anderen Vertragspartei schriftlich geltend zu machen. Diese Frist hat die Klägerin mit ihrer erstmaligen Geltendmachung etwaiger Urlaubsabgeltungsansprüche für das Jahr 2017 mit ihrem Schriftsatz vom 11. September 2018 nicht eingehalten.

III.

Die Klägerin hat gegenüber der Beklagten gem. §§ 125 IX a.F., 241 Abs. 2, 280 Abs. 1, 280 Abs. 3, 283 BGB i. V. m. §§ 249 Abs. 1, 251 Abs. 1 BGB einen Anspruch auf Abgeltung ihres Schwerbehindertenzusatzurlaubes für die Kalenderjahre 2015 bis 2017 i. H. v. 1.038,45 € brutto.

1.

Mit Vorlage vom 13. Dezember 2016 (- 9 AZR 541/15 (A) -) hat das Bundesarbeitsgericht dem Europäischen Gerichtshof (EuGH) die Frage vorgelegt, ob Artikel 7 Abs. 1 der Richtlinie 2003/88/EG oder Artikel 31 Abs. 2 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union (GRC) einer nationalen Regelung wie der in § 7 BUrlG entgegenstehen, die als Modalität für die Wahrnehmung des Anspruchs auf Erholungsurlaub vorsieht, dass der Arbeitnehmer unter Angabe seiner Wünsche bezüglich der zeitlichen Festlegung des Urlaubs diesen beantragen muss, damit der Urlaubsanspruch am Ende des Bezugszeitraums nicht ersatzlos untergeht, und die den Arbeitgeber damit nicht verpflichtet, von sich aus einseitig und für den Arbeitnehmer verbindlich die zeitliche Lage des Urlaubs innerhalb des Bezugszeitraums festzulegen.

2.

Mit Urteil vom 6. November 2018 hat der EuGH (- C-684/16 -) entschieden, dass Artikel 7 der Richtlinie 2003/88/EG und Artikel 31 Abs. 2 GRC dahingehend auszulegen sind, dass sie einer nationalen Regelung wie dem Ausgangsverfahren fraglichen entgegenstehen, nach der ein Arbeitnehmer, der im betreffenden Bezugszeitraum keinen Urlaubsantrag gestellt hat, am Ende des Bezugszeitraums die ihm zustehenden Urlaubstage und entsprechend seinen Anspruch auf eine finanzielle Vergütung für den bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht genommenen Urlaub verliert, und zwar automatisch und ohne vorherige Prüfung, ob er vom Arbeitgeber zum Beispiel durch angemessene Aufklärung tatsächlich in die Lage versetzt wurde, diesen Anspruch wahrzunehmen (EuGH, 6. November 2018 - C-684/16 - Rn. 61).

Die Pflicht des Arbeitgebers aus Artikel 7 der Richtlinie 2003/88/EG gehe zwar nicht so weit, dass der Arbeitgeber seinen Arbeitnehmer zwingen müsse, den Urlaub tatsächlich wahrzunehmen. Er müsse den Arbeitnehmer jedoch in die Lage versetzen, den Anspruch wahrzunehmen. Der Arbeitgeber sei verpflichtet, "konkret und in völliger Transparenz dafür zu sorgen, dass der Arbeitnehmer tatsächlich in der Lage ist, seinen bezahlten Jahresurlaub zu nehmen, indem er ihn - erforderlichenfalls förmlich - auffordert, dies zu tun, und ihm ... klar und rechtzeitig mitteilt, dass der Urlaub, wenn er ihn nicht nimmt, am Ende des Bezugszeitraums oder eines zulässigen Übertragungszeitraums verfallen wird". Die Beweislast trage insoweit der Arbeitgeber. Könne er "nicht nachweisen, dass er mit aller gebotenen Sorgfalt gehandelt hat, um den Arbeitnehmer tatsächlich in die Lage zu versetzen, den ihm zustehenden bezahlten Jahresurlaub zu nehmen", sei es richtlinienwidrig, dass der Urlaubsanspruch am Ende des Bezugs- oder Übertragungszeitraums erlösche und die Urlaubsabgeltung bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses ausbleibe. Könne der Arbeitgeber den Beweis hingegen erbringen, so dass sich zeige, "dass der Arbeitnehmer aus freien Stücken und in voller Kenntnis der sich daraus ergebenden Konsequenzen darauf verzichtet hat, seinen bezahlten Jahresurlaub zu nehmen", verstoße es nicht gegen die Richtlinie, dass der Anspruch auf bezahlten Jahresurlaub erlösche oder Abgeltungsanspruch entfalle (EuGH, aaO., Rn. 45 f.).

Ausgehend davon, dass der Zweck des Anspruchs auf bezahlten Jahresurlaub darin liegt, es dem Arbeitnehmer zu ermöglichen, sich zu erholen und über einen Zeitraum für Entspannung und Freizeit zu verfügen, verstößt jede Praxis oder Unterlassung eines Arbeitgebers, die den Arbeitnehmer davon abhalten kann, den Jahresurlaub zu nehmen, gegen das mit dem Recht auf Jahresurlaub verfolgte Ziel (vgl. EuGH, 29. November 2017 - C-214/16 - Rn. 37, 39).

3.

Nach Ansicht der Kammer kann es offenbleiben, ob § 7 Abs. 3 BUrlG richtlinienkonform dahingehend ausgelegt werden kann, dass der Urlaubsanspruch nur erlischt, wenn der Arbeitgeber den Arbeitnehmer durch angemessene Aufklärung im Sinne der vorgenannten Rechtsprechung des EuGH tatsächlich in die Lage versetzt hat, den Anspruch wahrzunehmen.

Im Hinblick auf die Bedeutung des bezahlten Jahresurlaubes in der Rechtsprechung des EuGH ist die Aufforderungs- und Informationspflicht des Arbeitgebers gegenüber dem Arbeitnehmer hinsichtlich des Urlaubsanspruchs eine sich aus einer richtlinienkonformen Auslegung des § 241 Abs. 2 BGB folgende Nebenpflicht des Arbeitgebers. Aus einem Schuldverhältnis erwächst einer Partei die Pflicht zur Rücksichtnahme auf die Rechte, Rechtsgüter und Interessen des anderen Vertragsteils. Diese nunmehr mit Wirkung ab 1. Januar 2002 in § 241 Abs. 2 BGB ausdrücklich normierte Pflicht ist bereits vor Inkrafttreten dieser Norm aus § 242 BGB hergeleitet worden. Welche konkreten Folgen sich aus der Rücksichtnahmepflicht ergeben, hängt dabei von der Art des Schuldverhältnisses und den Umständen des Einzelfalles ab. Im Arbeitsverhältnis folgt daraus die Verpflichtung jedes Vertragspartners, seine Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis so zu erfüllen, seine Rechte so auszuüben und die im Zusammenhang mit dem Arbeitsverhältnis stehenden Interessen des Vertragspartners so zu wahren, wie dies unter Berücksichtigung der wechselseitigen Belange verlangt werden kann. Dazu gehört auch die Pflicht, im Zusammenwirken mit den Vertragspartnern die Voraussetzungen für die Durchführung des Vertrages zu schaffen, Erfüllungshindernisse nicht entstehen zu lassen bzw. zu beseitigen und dem anderen Teil den angestrebten Leistungserfolg zukommen zu lassen (vgl. BAG, 13. August 2009 - 6 AZR 330/08 - Rn. 31). Der Arbeitgeber ist verpflichtet, auf das Wohl und die berechtigten Interessen des Arbeitnehmers Rücksicht zu nehmen und ihn vor Gesundheitsgefahren zu schützen (vgl. BAG, 21. Dezember 2017 - 8 AZR 853/16 - Rn. 30), wobei die sich aus § 241 Abs. 2 BGB ergebenden Nebenpflichten auch auf die Aufklärung des Vertragspartners gerichtet sein können (BAG, 22. Januar 2009 - 8 AZR 161/08 - Rn. 27).

Damit besteht entgegen der bisherigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ein Anspruch des Arbeitnehmers auf Schadensersatz in Form eines Ersatzurlaubs nach §§ 280 Abs. 1 und Abs. 3, 283 BGB i. V. m. § 249 Abs. 1 BGB, der sich mit der Beendigung des Arbeitsverhältnisses nach § 251 Abs. 1 BGB in einen Abgeltungsanspruch umwandelt, bereits dann, wenn der Arbeitgeber seinen Informations- und Hinweispflichten gemäß der Entscheidung des EuGH vom 6. November 2018 nicht nachgekommen ist. Es kommt nicht mehr darauf an, ob der Arbeitnehmer Urlaub beantragt und dadurch den Arbeitgeber nach § 286 Abs. 1 S. 1 BGB in Verzug gesetzt hat. Es ist auch unerheblich, ob für die Gewährung von Urlaub nach § 7 Abs. 3 BUrlG eine Zeit im Sinne des § 286 Abs. 2 Nr. 1 BGB nach dem Kalender bestimmt ist, oder ob ein Fall der ernsthaften und endgültigen Urlaubsverweigerung im Sinne des § 286 Abs. 2 Nr. 3 BGB vorliegt und sich der Arbeitgeber deshalb zum Zeitpunkt des Verfalls des Urlaubsanspruchs in Verzug befindet. Kann der Ersatzurlaubsanspruch wegen Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht mehr in Natura in Anspruch genommen werden, ist dieser abzugelten.

4.

Vorgenannte Grundsätze sind auf den Zusatzurlaub für Schwerbehinderte gemäß § 125 a. F. zu übertragen.

§ 125 Abs. 1 SGB IX a. F. liegt der Gedanke zu Grunde, dass ein schwerbehinderter Arbeitnehmer seine Arbeitskraft schneller als ein Gesunder verbraucht. § 125 SGB IX a. F. soll die verbliebene Arbeitskraft sichern und erhalten. Obwohl der Zusatzurlaub gem. § 125 SGB IX a. F. nicht auf Unionsrecht beruht, gilt nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts die Rechtsprechung des EuGH zur Übertragbarkeit des Urlaubsanspruchs nach der Richtlinie 2003/88/EG auch für § 125 Abs. 3 SGB IX a. F.. Der Zusatzurlaubsanspruch aus § 125 SGB IX a. F. ist an das rechtliche Schicksal des Mindesturlaubsanspruches gebunden (BAG, 23. März 2010 - 9 AZR 128/09 - Rn. 71 f.).

5.

Dabei kommt es vorliegend nicht darauf an, welche konkreten einzelnen Verpflichtungen sich für den Arbeitgeber aus der Entscheidung des EuGH vom 6. November 2018 ergeben.

Der Anspruch der Klägerin besteht bereits deshalb, weil die Beklagte während des Bestandes Arbeitsverhältnisses die Klägerin weder auf den Zusatzurlaub für Schwerbehinderte hingewiesen noch sie aufgefordert hat, den Urlaub in Anspruch zu nehmen. Dabei war die Beklagte verpflichtet, aufgrund ihrer Organisationsmacht ihren Betrieb so zu organisieren, dass die arbeitsschutzrechtlichen Bestimmungen eingehalten werden.

6.

Es besteht ein Abgeltungsanspruch in Höhe der verfallenen Zusatzurlaubstage gem. § 125 SGB IX a. F. für die Jahre 2015 bis 2017.

a.

Die Beklagte hat vorgetragen, dass die Klägerin die Ehefrau des Geschäftsführers der Beklagten, die für Personalangelegenheiten zuständig gewesen sei, erst im September 2015 durch Übergabe des Schwerbehindertenausweises über ihre Schwerbehinderung informiert habe. Erst mit Kenntniserlangung von der Schwerbehinderung oblag der Beklagten ihre o.g. Nebenpflicht gemäß § 241 Abs. 2 BGB.

b.

Die Klägerin hat einen früheren Zeitpunkt der Information der Beklagten nicht substantiiert dargelegt. Soweit die Klägerin behauptet, der Umstand der Schwerbehinderteneigenschaft sei der Beklagten bereits seit 2010 bekannt gewesen und sich insoweit auf das Zeugnis ihres Ehemannes bezieht, war diesem Beweisantritt nicht nachzugehen. Es handelt sich um einen unzulässigen Ausforschungsbeweis. Dem Vortrag der Klägerin ist nicht zu entnehmen, unter welchen Umständen und mit welchen Worten bzw. Handlungen sie den Geschäftsführer der F. B. und H. GmbH GmbH im Jahr 2010 von ihrer Schwerbehinderung unterrichtet haben will. Wird ein Beweis angeboten, bei dem es an der zu beweisenden Tatsache fehlt und soll durch die beabsichtigte Beweiserhebung erst die Grundlage für substantiierten Tatsachenbehauptung gewonnen werden, ist der Beweisantritt unzulässig und unbeachtlich. Gemäß § 373 ZPO muss die beweispflichtige Partei diejenigen Tatsachen bezeichnen, zu denen der Zeuge vernommen werden soll. Tatsachen sind konkrete, nach Zeit und Raum bestimmte, der Vergangenheit und der Gegenwart angehörige Geschehnisse oder Zustände. Entsprechen die unter Beweis gestellten Tatsachenbehauptungen nicht diesen Anforderungen, hat die Beweiserhebung aufgrund dieses unzulässigen Ausforschungsbeweisantrittes zu unterbleiben (BAG, 21. Januar 2014 - 3 AZR 362/11 - Rn. 46; BAG, 13. November 2012 - 3 AZR 557/10 - Rn. 32). Die unsubstantiierten Behauptungen der Klägerin werden nicht durch einen Beweisantritt zu einem rechtlich erheblichen Vortrag (BAG, 13. November 2012 - 3 AZR 557/10 - Rn. 33). Im Unabhängig davon ist tragend auszuführen, dass sich die Beklagte eine Kenntnis der F. B. und H. GmbH nicht zurechnen lassen muss, weil die Klägerin einen Betriebsübergang im Sinne von § 613 a BGB von der F. B. und H. GmbH auf die Beklagte nicht substantiiert dargelegt hat.

Der Klägerin steht gegenüber der Beklagten für die Kalenderjahre 2015 bis 2017 einen Abgeltungsersatzanspruch i. H. v. 1.038,45 € brutto zu (4.500,00 € (drei Bruttomonatsgehälter) : 65 (Arbeitstage der letzten 13 Wochen) = 69,23 € brutto x 15 Urlaubstage (je 5 Tage Sonderurlaub für die Jahre 2015 bis 2017) = 1.038,45 € brutto).

IV.

Die Klägerin kann von der Beklagten nicht gemäß §§ 611, 612 BGB i. V. m. dem Arbeitsvertrag der Parteien die Zahlung von Überstundenvergütung in Höhe von 662,50 € brutto verlangen.

1.

Anspruchsgrundlage für das Begehren der Klägerin auf Vergütung von Überstunden kann nur § 612 Abs. 1 BGB sein. Danach gilt eine Vergütung als stillschweigend vereinbart, wenn die Arbeitsleistung nur gegen eine Vergütung zu erwarten ist. § 612 Abs. 1 BGB bildet nicht nur in den Fällen, in denen überhaupt keine Vergütungsvereinbarung getroffen wurde, sondern auch dann die Rechtsgrundlage für den Anspruch auf die Vergütung, wenn der Arbeitnehmer auf Veranlassung des Arbeitgebers quantitativ mehr arbeitet als von der Vergütungsabrede umfasst (BAG, 18. Mai 2011 - 5 AZR 181/10 - Rn. 17).

2.

Der Arbeitgeber ist nach § 611 Abs. 1 BGB zur Gewährung der vereinbarten Vergütung für die vereinbarte Arbeitsleistung verpflichtet. Legen die Parteien einen bestimmten zeitlichen Umfang der zu erbringenden Arbeitsleistung (Regel- oder Normalarbeitszeit) fest, betrifft die Vergütungspflicht zunächst (nur) die Vergütung der vereinbarten Normalarbeitszeit. Erbringt der Arbeitnehmer Arbeit in einem die Normalarbeitszeit übersteigenden zeitlichen Umfang, ist der Arbeitgeber zu deren Vergütung nur verpflichtet, wenn er die Leistung von Überstunden veranlasst hat oder sie ihm zumindest zuzurechnen ist. Denn der Arbeitgeber muss sich Leistung und Vergütung von Überstunden nicht aufdrängen lassen, und der Arbeitnehmer kann nicht durch überobligatorische Mehrarbeit seinen Vergütungsanspruch selbst bestimmen. Für diese arbeitgeberseitige Veranlassung und Zurechnung als - neben der Überstundenleistung - weitere Voraussetzung eines Anspruches auf Überstundenvergütung hat das Bundesarbeitsgericht in ständiger Rechtsprechung formuliert, Überstunden müssten vom Arbeitgeber angeordnet, gebilligt, geduldet oder jedenfalls zur Erledigung der geschuldeten Arbeit notwendig gewesen sein. Für diese Voraussetzungen - einschließlich der Anzahl geleisteter Überstunden - trägt der Arbeitnehmer die Darlegungs- und Beweislast. Daran hat das Bundesarbeitsgericht stets und auch in seinem die Darlegung und den Beweis der Leistung von Überstunden betreffenden Urteil vom 16. Mai 2012 - 5 AZR 347/11 - (vgl. dort Rn. 31) festgehalten (BAG, 10. April 2013 - 5 AZR 122/12 - Rn. 13 f.; BAG, 25. März 2015 - 5 AZR 602/13 - Rn. 18).

3.

Bei der gebotenen Anwendung vorstehender Grundsätze hat die Klägerin die ihr obliegende Darlegungslast nicht erfüllt.

a.

Die Klägerin hat trotz eines Bestreitens des Ableistens von Überstunden durch die Beklagte nicht substantiiert vorgetragen. Sie hat nicht dargelegt, an welchen Tagen sie Arbeit in einen die Normalarbeitszeit übersteigenden zeitlichen Umfang abgeleistet hat, die angeordnet, gebilligt, geduldet oder jedenfalls zur Erledigung der geschuldeten Arbeit notwendig war.

b.

Die Klägerin hat es schon unterlassen, im Einzelnen bezogen auf die täglichen Arbeitszeiten, die (angeordnete) Normalarbeitszeit und die Überschreitung der täglichen Arbeitszeit detailliert darzulegen und diese zu erläutern. Sie hat auch nicht substantiiert vorgetragen, welche Überstunden ausdrücklich oder konkludent von der Beklagten angeordnet worden sind.

Zur ausdrücklichen Anordnung hätte sie vortragen müssen, wer wann auf welche Weise wie viele Überstunden angeordnet hat. Ein entsprechender Vortrag fehlt.

Konkludent ordnet ein Arbeitgeber Überstunden an, wenn er dem Arbeitnehmer Arbeit in einem Umfang zuweist, der unter Ausschöpfung der persönlichen Leistungsfähigkeit des Arbeitnehmers nur durch die Ableistung von Überstunden zu bewältigen ist. Dazu muss der Arbeitnehmer darlegen, das eine bestimmte angewiesene Arbeit innerhalb der Normalarbeitszeit nicht zu leisten ist oder ihm zur Erledigung der aufgetragenen Arbeiten ein bestimmter Zeitrahmen vorgegeben war, der nur durch die Leistung von Überstunden eingehalten werden kann. Dabei begründet allein die Anwesenheit des Arbeitnehmers im Betrieb keine Vermutung dafür, Überstunden seien zur Erbringung der geschuldeten Arbeit notwendig gewesen (BAG, 10. April 2013 - 5 AZR 122/12 - Rn. 17). Die Klägerin hat für keinen der Tage, für die sie Überstundenvergütung verlangt, im Einzelnen dargelegt, dass und welche Arbeit ihr seitens der Beklagten übertragen worden ist und dass diese Arbeit von ihr nicht innerhalb der Normalarbeitszeit abgearbeitet werden konnte.

Die Klägerin hat auch nicht substantiiert dargelegt, dass die Beklagte Überstunden geduldet hat. Die Duldung von Überstunden bedeutet, dass der Arbeitgeber in Kenntnis einer Überstundenleistung des Arbeitnehmers diese hinnimmt und keine Vorkehrungen trifft, die Leistung von Überstunden zu unterbinden, er also nicht gegen die Leistung von Überstunden einschreitet, sie vielmehr weiterhin entgegennimmt. Dazu muss der Arbeitnehmer darlegen, von welchen wann geleisteten Überstunden der Arbeitgeber auf welche Weise wann Kenntnis erlangt haben soll und dass es im Anschluss daran zu einer weiteren Überstundenleistung gekommen ist. Erst wenn dieses feststeht, ist es Sache des Arbeitgebers darzulegen, welche Maßnahmen er zur Unterbindung der von ihm nicht gewollten Überstundenleistung ergriffen hat (BAG, 10. April 2013 - 5 AZR 122/12 - Rn. 21).

Diesen Anforderungen genügt der Sachvortrag der Klägerin nicht. Die Klägerin hat nicht im Einzelnen dargelegt, wann die Beklagte bzw. ihr Geschäftsführer von welchen Überstunden Kenntnis gehabt und diese geduldet haben soll. Allein die Kenntnis von den Dienstplänen vermag eine Kenntnis des Arbeitgebers von einer bestimmten Überstundenleistung nicht zu begründen. Erst wenn ein Arbeitnehmer seine Aufzeichnungen hinsichtlich der Arbeitsleistung konkretisiert und mit einem Hinweis auf eine Überstundenleistung verbindet, ist der Arbeitgeber gehalten, dem nachzugehen und ggfs. gegen nicht gewollte Überstunden einzuschreiten (BAG, 10. April 2013 - 5 AZR 122/12 - Rn. 22). Auch hierzu hat die Klägerin keinen substantiierten Tatsachenvortrag geleistet.

4.

Vorliegend kommt auch eine Überstundenschätzung nicht in Betracht.

a.

Eine Überstundenschätzung kann erfolgen, wenn feststeht (§ 286 ZPO), dass Überstunden auf Veranlassung des Arbeitgebers geleistet worden sind, der Arbeitnehmer aber seiner Darlegungs- und Beweislast für jede einzelne Überstunde nicht in jeder Hinsicht genügen kann. In derartigen Fällen darf das Gericht den Mindestumfang geleisteter Überstunden nach § 287 Abs. 2 i. V. m. Abs. 1 S. 1 und S. 2 ZPO schätzen. Eine Schätzung darf dann unterbleiben, wenn sie mangels jeglicher konkreter Anhaltspunkte vollkommen "in der Luft hinge" und daher willkürlich wäre. Diese für eine Schätzung unabdingbaren Anknüpfungstatsachen muss der Anspruchsteller im Regelfall darlegen und beweisen (BAG, 25. März 2015 - 5 AZR 602/13 - Rn. 18 ff.). Eine Überstundenschätzung kommt nur dann in Betracht, wenn aufgrund unstreitigen Parteivorbringens, eigenen Sachvortrags des Arbeitgebers oder dem vom Tatrichter nach § 286 Abs. 1 ZPO für wahr erachteten Sachvortrag des Arbeitnehmers feststeht, dass Überstunden geleistet wurden, weil die dem Arbeitnehmer vom Arbeitgeber zugewiesene Arbeit generell oder zumindest im Streitzeitraum nicht ohne die Leistung von Überstunden zu erbringen war (BAG, aaO., Rn. 21).

b.

Vorliegend sind die vorgenannten Anforderungen nicht erfüllt. Dem Sachvortrag der Klägerin ist nicht zu entnehmen, dass sie bei Zugrundelegung ihrer regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit im Streitzeitraum zur Erledigung der ihr von der Beklagten zugewiesenen Arbeit überhaupt Überstunden geleistet hat. Letztlich hat die Klägerin für keinen einzigen Arbeitstag dargelegt, dass Überstunden angeordnet oder geduldet worden sind oder dass sie die ihr zugewiesene Arbeit nicht innerhalb der regelmäßigen täglichen Arbeit hätte erledigen können. Damit fehlt es an Anknüpfungstatsachen, um eine Schätzung im Sinne von § 287 Abs. 1 ZPO vornehmen zu können.

V.

Auch das weitere Vorbringen der Parteien, auf das in diesem Urteil nicht mehr besonders eingegangen wurde, weil die Entscheidungsgründe gem. § 313 Abs. 3 ZPO lediglich eine kurze Zusammenfassung der tragenden Erwägung enthalten sollen, führt nicht zu einem abweichenden Ergebnis.

C.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92, Abs. 1 ZPO.

Der Streitwert für das Berufungsverfahren beruht auf §§ 3 f. ZPO, 42 Abs. 2 GKG.

Die Zulassung der Berufung für die Beklagte beruht auf § 72 Abs. 2 ArbGG, weil die entscheidungserhebliche Rechtsfrage grundsätzliche Bedeutung hat.

Im Übrigen sieht das Gericht keinen Grund für die Zulassung der Revision gem. § 72 ArbGG.