Die zulässige Berufung ist mit dem Antrag zu 1. begründet. Es ist festzustellen, dass die dem Kläger seit dem 1. Februar 2006 gewährte Besoldung - für die Zeit, als er als aktiver, begrenzt dienstfähiger Beamter tätig war - verfassungswidrig zu niedrig bemessen ist. Der Bescheid des Funktionsvorgängers der Beklagten vom 2. März 2006 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 31. März 2006 sowie der Bescheid vom 11. November 2008 sind aufzuheben, soweit sie dieser Feststellung entgegenstehen (siehe unten I.). Das Urteil des Verwaltungsgerichts ist entsprechend zu ändern.

Der Antrag zu 2., die Beklagte zu verpflichten, dem Kläger Dienstbezüge unter konstanter Berücksichtigung eines Versorgungsabschlages in Höhe von 7,2 v. H. zu gewähren, hat dagegen keinen Erfolg. Insoweit ist die Berufung zurückzuweisen (siehe unten II.).

I.

Die dem Kläger seit dem 1. Februar 2006 gewährte Besoldung ist verfassungswidrig zu niedrig bemessen. Diese Feststellung gilt für die Zeit der Tätigkeit als aktiver Beamter, in der der Kläger begrenzt dienstfähig war, also für den Zeitraum bis zum 31. Juli 2011. Seit dem 1. August 2011 befindet sich der Kläger im Ruhestand und erhält Versorgungsbezüge.

Bei begrenzter Dienstfähigkeit erhält der niedersächsische Beamte gemäß § 1 Abs. 3 NBesG i.V.m. § 72a Abs. 1 Satz 1 BBesG in der bis zum 31. August 2006 geltenden Fassung vom 6. August 2002 (BGBl. I S. 3020), zuletzt geändert durch Artikel 3 Abs. 4 des Gesetzes vom 12. Juli 2006 (BGBl. I S. 1466) - im Folgenden BBesG a.F. - Dienstbezüge entsprechend § 6 Abs. 1 BBesG a.F.. Nach dieser Vorschrift werden die Dienstbezüge im gleichen Verhältnis wie die Arbeitszeit gekürzt. Gemäß § 72a Abs. 1 Satz 2 BBesG a.F. werden sie mindestens in Höhe des Ruhegehaltes gewährt, das der Beamte bei Versetzung in den Ruhestand erhalten würde.

1. Gemessen hieran hat das NLBV nach Maßgabe von § 72a Abs. 1 Satz 2 BBesG a.F. für die Zeit seit dem 1. Februar 2006 für die gebotene Vergleichsberechnung den fiktiven Ruhegehaltsanspruch des Klägers zur Bestimmung seines Besoldungsanspruchs zutreffend berechnet.

Dass bei der Berechnung des fiktiven Ruhegehalts des Klägers der Versorgungsabschlag des gemäß § 1 Abs. 3 NBesG geltenden § 14 Abs. 3 BeamtVG in der bis zum 31. August 2006 geltenden Fassung vom 16. März 1999 (BGBl. I S. 322, 847, 2033), zuletzt geändert durch Artikel 8 des Gesetzes vom 21. Juni 2005 (BGBl. I S. 1818) - im Folgenden BeamtVG a.F. - berücksichtigt und in Höhe von 10,8 v. H. von dem fiktiven Ruhegehalt abgezogen wird, ist rechtmäßig.

Der Senat folgt nicht der Ansicht des VGH Baden-Württemberg (Beschl. v. 25.11.2003 - 4 S 1542/02 -, [...], Rnrn. 13 a. E., 16 des Langtextes), wonach eine Anwendung der Kürzungsregelung des § 14 Abs. 3 BeamtVG bei der Berechnung des fiktiven Ruhegehalts nicht geboten sei, weil der begrenzt dienstfähige Beamte weiterhin tatsächlich Dienst leiste und deshalb kein Ruhegehalt, sondern Dienstbezüge erhalte. Das Bundesverfassungsgericht (Beschl. v. 27.07.2006 - 2 BvL 13/04 -, [...], Rn. 19 des Langtextes) hat zwar mit Blick auf die genannte Entscheidung des VGH Baden-Württemberg ausgeführt, es erscheine eine einschränkende Auslegung des Verweises in § 72a Abs. 1 Satz 2 BBesG a.F. jedenfalls vertretbar in Anbetracht dessen, dass mit dem Versorgungsabschlag ein Ausgleich für die im Fall des vorzeitigen Eintritts in den Ruhestand längere Versorgungsdauer geschaffen und der Anreiz zur Frühpensionierung verringert werden sollte, beide Gesichtspunkte auf den teildienstfähigen Beamten jedoch nicht zuträfen.

Der Senat schließt sich demgegenüber aber den Feststellungen des Bundesverwaltungsgerichts in seinem Urteil vom 28. April 2005 (- BVerwG 2 C 1.04 -, [...], Rn. 13 bis 16 des Langtextes) an. Das Bundesverwaltungsgericht hat darin ausgeführt, dass das fiktive Ruhegehalt auf der Grundlage derjenigen Regelungen des Beamtenversorgungsrechts zu berechnen sei, die der Berechnung des Versorgungsanspruchs im Falle der Dienstunfähigkeit zugrunde zu legen wären. Bereits der Wortlaut des § 72a Abs. 1 Satz 2 BBesG a.F. lässt - so das Bundesverwaltungsgericht weiter - nur den Schluss zu, dass die Vorschrift uneingeschränkt auf die Regelungen des Beamtenversorgungsrechts verweist, nach denen sich der Anspruch auf Ruhegehalt bemisst. Der Wortlaut der Vorschrift enthält keinen Anhaltspunkt, der auf eine selektive Berücksichtigung der versorgungsrechtlichen Bestimmungen hindeutet. Er lässt nicht erkennen, von welchen Voraussetzungen die Anwendung einzelner Regelungen abhängen könnte (BVerwG, Urt. v. 28.04.2005, a.a.O., [...], Rn. 14 des Langtextes). Mit der Festlegung der Untergrenze des § 72 a Abs. 1 Satz 2 BBesG a.F. hat der Gesetzgeber lediglich verhindern wollen, dass Beamte durch die Feststellung der begrenzten Dienstfähigkeit schlechter stehen als wenn sie stattdessen zur Ruhe gesetzt worden wären (BT-Drucks. 13/9527, S. 34). Wie die Regelung des § 72a Abs. 2 BBesG a.F. zeigt, soll eine Besserstellung nicht durch - im Vergleich zum fiktiven Ruhegehalt - höhere Dienstbezüge, sondern durch die Gewährung eines nicht ruhegehaltfähigen Zuschlags erreicht werden (BVerwG, Urt. v. 28.04.2005, a.a.O., [...], Rn. 15 des Langtextes).

Demnach sind bei der Berechnung des fiktiven Ruhegehaltes gemäß § 72a Abs. 1 Satz 2 BBesG a.F. auch die Regelungen über den Versorgungsabschlag gemäß § 14 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 i.V.m. § 69d Abs. 3 Nr. 1 BeamtVG a.F. zu berücksichtigen, wenn die begrenzte Dienstfähigkeit - wie auch im vorliegenden Fall - nicht auf einem Dienstunfall beruht (vgl. zur Verfassungsmäßigkeit des § 14 Abs. 3 BeamtVG: BVerwG, Urt. v. 19.02.2004 - BVerwG 2 C 12.03 -, [...]).

2. Dem Kläger ist bis zu seinem Eintritt in den Ruhestand zutreffend ein Zuschlag gemäß § 72a Abs. 2 BBesG a.F. in Verbindung mit der Verordnung über die Gewährung eines Zuschlags zu den Dienstbezügen bei begrenzter Dienstfähigkeit vom 14. Oktober 2008 (Dienstbezügeschlagsverordnung - DBZVO -, Nds. GVBl. S. 324) in der Fassung der Verordnung zur Änderung der Dienstbezügezuschlagsverordnung vom 3. Dezember 2010 (Nds. GVBl. S. 536) gewährt worden.

Nach § 1 Abs. 1 DBZVO erhalten u.a. begrenzt dienstfähige Beamte zusätzlich zu den Dienstbezügen nach§ 72a Abs. 1 BBesG a.F. einen nicht ruhegehaltfähigen Zuschlag. Gemäß § 1 Abs. 2 Satz 1 DBZVO beträgt der Zuschlag vier vom Hundert der Dienstbezüge, die begrenzt Dienstfähige bei Vollzeitbeschäftigung erhalten würden, mindestens jedoch 180 EUR. Werden Dienstbezüge nach § 72a Abs. 1 Satz 1 BBesG a.F. gewährt, weil sie höher sind als die Dienstbezüge nach § 72a Abs. 1 Satz 2 BBesG a.F., so verringert sich gemäß § 2 Abs. 2 Satz 2 DBZVO der Zuschlag um den Unterschiedsbetrag.

Nachdem die DBZVO in Niedersachsen in Kraft getreten war, wurde dem Kläger gemäß § 3 DBZVO rückwirkend für die gesamte Dauer seiner begrenzten Dienstfähigkeit der in der Verordnung vorgesehene Zuschlag gewährt, und zwar in Höhe des Mindestbetrags von monatlich 180,-- EUR. Seit dem 1. Januar 2008 wurde ihm ein Zuschlag in Höhe von monatlich 183,42 EUR und seit dem 1. März 2009 in Höhe von 189,74 EUR gewährt.

3. Die dem Kläger bis zu seinem Eintritt in den Ruhestand gewährte Besoldung war jedoch verfassungswidrig zu niedrig angesetzt worden, weil der dem Kläger nach § 1 Abs. 2 Satz 1 DBZVO gewährte Zuschlag in Höhe von zunächst 180,-- EUR, sodann 183,42 EUR und zuletzt 189,74 EUR zu gering bemessen war. Die den Kläger betreffende Regelung über die Höhe des Zuschlags gemäß § 1 Abs. 2 Satz 1 DBZVO ist nicht mit Art. 3 Abs. 1 GG vereinbar. Der Kläger wurde zwar im Vergleich zu gemäß § 61 und § 62 NBG (§§ 80 a ff. NBG a.F.) teilzeitbeschäftigten Beamten höher besoldet (siehe hierzu unten 3. a). Er wurde jedoch im Vergleich zu den Beamten, die ebenfalls begrenzt dienstfähig, aber mangels dienstlichen Bedarfs wegen Dienstunfähigkeit in den Ruhestand versetzt worden sind, mit Blick auf Art. 3 Abs. 1 GG verfassungsgemäß zu gering besoldet (siehe unten 3. b).

a) Das Bundesverwaltungsgericht hat in dem oben genannten Urteil vom 28. April 2005 (a.a.O.) ausgeführt, dass sich aus dem Verweis in§ 72a Abs. 1 Satz 1 BBesG a.F. auf § 6 Abs. 1 BBesG a.F. ergibt, dass der Gesetzgeber begrenzt dienstfähige Beamte hinsichtlich der Bemessung der Dienstbezüge wie teilzeitbeschäftigte Beamte behandelt. Die Herabsetzung der regelmäßigen Arbeitszeit zieht die zeitanteilige Kürzung der Dienstbezüge nach sich. Der Gesetzgeber hat die Höhe der Dienstbezüge begrenzt dienstfähiger Beamter in ein unmittelbares Gegenseitigkeitsverhältnis mit dem zeitlichen Umfang der Dienstleistung gestellt. Dagegen hat er den Unterschieden keine Bedeutung beigemessen, die zwischen den Gruppen der begrenzt dienstfähigen und teilzeitbeschäftigten Beamten hinsichtlich der Erfüllung der Dienstleistungspflicht bestehen. Während teilzeitbeschäftigte Beamte nur mit einem Teil ihrer Arbeitskraft Dienst leisten, bringen begrenzt dienstfähige Beamte ihre Arbeitskraft ganz ein. Daher stehen sie dem in Art. 33 Abs. 5 GG verankerten Leitbild, wonach der Beamte dem Dienstherrn seine gesamte Persönlichkeit und volle Arbeitskraft zur Verfügung zu stellen hat, zumindest erheblich näher (BVerwG, Urt. v. 28.04.2005, a.a.O., Rn. 24 des [...]Langtextes).

Gemessen hieran wurde der Kläger bis zu seinem Eintritt in den Ruhestand am 31. Juli 2011 im Vergleich zu gemäß § 61 und § 62 NBG (§§ 80 a ff. NBG a.F.) teilzeitbeschäftigten Beamten höher besoldet, denn ihm wurden Dienstbezüge in Höhe des fiktiven Ruhegehalts gewährt und nicht im gleichen Verhältnis wie die Arbeitszeit gekürzte Dienstbezüge nach § 6 Abs. 1 BBesG a.F.. Ferner erhielt er darüber hinaus einen Zuschlag nach der DBZVO. Diese Besserstellung des begrenzt dienstfähigen Klägers gegenüber teilzeitbeschäftigten Beamten hatte hinreichend den Umstand berücksichtigt, dass er sich nicht freiwillig für die Teilzeitbeschäftigung entschieden und seine verbliebene Arbeitskraft vollständig eingebracht hatte.

b) Der Kläger wurde bis zu seinem Eintritt in den Ruhestand jedoch im Vergleich zu den Beamten, die ebenfalls begrenzt dienstfähig sind, aber mangels dienstlichen Bedarfs wegen Dienstunfähigkeit in den Ruhestand versetzt worden sind, mit Blick auf Art. 3 Abs. 1 GG nicht verfassungsgemäß besoldet.

Das Bundesverwaltungsgericht hat in seinem Urteil vom 28. April 2005 ( a.a.O.) festgestellt, dass aufgrund der Entscheidung des Gesetzgebers, die Besoldung begrenzt dienstfähiger Beamter nach dem Merkmal "zeitlicher Umfang der Dienstleistung" in das Besoldungsgefüge einzupassen, der allgemeine Gleichheitssatz gemäß Art. 3 Abs. 1 GG die folgerichtige, d.h. gleichmäßige Anwendung dieses Merkmals verlangt. Es darf nicht nur herangezogen werden, um zeitanteilige Kürzungen der Besoldung begrenzt dienstfähiger Beamter gegenüber der Besoldung voll dienstfähiger Beamter zu rechtfertigen. Vielmehr muss die von begrenzt dienstfähigen Beamten erbrachte Dienstleistung auch Berücksichtigung finden, um die Höhe ihrer Besoldung im Verhältnis zu den Bezügen der in ihrer Leistungsfähigkeit anteilig gleich beeinträchtigten Beamten zu bestimmen, die mangels dienstlichen Bedarfs für ihre umfänglich begrenzten Einsatzmöglichkeiten als dienstunfähig in den Ruhestand versetzt werden und dabei auch noch unter Ausnutzung der ihnen verbliebenen Arbeitskraft ihre Ruhestandsbezüge durch Erwerbstätigkeit aufbessern können (§ 53 Abs. 2 Nr. 3 BeamtVG a.F.). Folgerichtig muss sich der Arbeitseinsatz begrenzt dienstfähiger Beamter in höheren Bezügen niederschlagen, als sie bei der Freistellung vom Dienst durch Zurruhesetzung in der Gestalt von Ruhestandsbezügen gewährt würden (BVerwG, Urt. v. 28.04.2005, a.a.O., Rn. 25 des [...]Langtextes). Die von Art. 3 Abs. 1 GG geforderte Besserstellung der begrenzt dienstfähigen Beamten, die gemäߧ 72a Abs. 1 Satz 2 BBesG a.F. Dienstbezüge in Höhe des fiktiven Ruhegehalts erhalten, kann dadurch erreicht werden, dass ihnen der von § 72a Abs. 2 Satz 1 BBesG a.F. vorgesehene nicht ruhegehaltfähige Zuschlag gewährt wird (BVerwG, Urt. v. 28.04.2005, a.a.O., Rn. 27 des [...]Langtextes).

Aus alledem folgt, dass der Zuschlag der DBZVO nicht nur einen Ausgleich für die finanziellen Nachteile eines aktiven begrenzt dienstfähigen Beamten gegenüber einem im gleichen Umfang leistungsfähigen, vorzeitig in den Ruhestand versetzten Beamten gewährleisten muss, sondern darüber hinaus eine Besserstellung des aktiv begrenzt dienstfähigen Beamten. Der dem Kläger zunächst gewährte Mindestzuschlag in Höhe von 180,-- EUR, sodann von 183,42 EUR und zuletzt von189,74 EUR erfüllte diese Voraussetzungen nicht und war zu gering bemessen.

aa) Es ist bereits zweifelhaft, ob die Höhe des dem Kläger gewährten Zuschlags ausreichte, um seine Benachteiligungen im Vergleich zu den wegen Dienstunfähigkeit in den Ruhestand versetzten Beamten besoldungsmäßig auszugleichen und ihn jenen Beamten gleichzustellen.

Das Bundesverwaltungsgericht hat in seinem Urteil vom 28. April 2005 (a.a.O., Rn. 27 a. E. des [...]Langtextes) ausgeführt, der Verordnungsgeber habe der unterschiedlichen Besteuerung von Dienstbezügen und Ruhegehalt Rechnung zu tragen. Zu berücksichtigen ist demnach, dass begrenzt dienstfähige, aktive Beamte im Gegensatz zu wegen Dienstunfähigkeit in den Ruhestand versetzten Beamten keinen steuerlichen Versorgungsfreibetrag und folglich auch keinen Zuschlag zum Versorgungsfreibeitrag erhalten. Ferner erhielt der Kläger als begrenzt dienstfähiger Beamter im Gegensatz zu den Ruhestandsbeamten keinen erhöhten Beihilfebemessungssatz von 70 v. H., sondern nur Beihilfe in einem Umfang von 50 v. H. und musste sich deshalb insoweit, um dies auszugleichen, zusätzlich privat krankenversichern. Diese Nachteile betreffen die aktiven begrenzt dienstfähigen Beamten gleichermaßen und sind deshalb mit dem Zuschlag auszugleichen. Diese Benachteilungen hat auch der niedersächsische Verordnungsgeber bei der Schaffung der DBZVO berücksichtigt (siehe Verordnungsbegründung A I, Seite 3).

Weitere Nachteile sind mit dem Zuschlag jedoch nicht auszugleichen. Der Senat folgt der Auffassung des Verwaltungsgerichts, wonach Belastungen des begrenzt dienstfähigen Beamten wegen berufsbedingter Aufwendungen, die ein Ruhestandsbeamter nicht hat, nicht mit dem Zuschlag ausgeglichen werden müssen. Der Kläger konnte im Hinblick auf seine berufliche Tätigkeit einen Arbeitnehmer-Pauschbetrag und damit einen höheren Werbungskosten-Pauschbetrag geltend machen als ein Versorgungsempfänger. Die Wege zwischen Wohnung und Arbeitsstätte, Beiträge zu Berufsverbänden, Aufwendungen für Arbeitsmittel wie auch für das Arbeitszimmer konnte er steuerlich geltend machen (vgl. hierzu auch BVerfG, Beschl. v. 06.07.2010 - 2 BvL 13/09 -, [...]). Zwar bekommt er mit der steuerlichen Absetzbarkeit nicht alle Kosten erstattet. Diese Kosten lassen sich jedoch nicht pauschalierend festsetzen. Denn sie fallen nicht bei jedem Beamten an und sind individuell im hohen Maße schwankend. Ferner können sie bei allen aktiven Beamten entstehen. Insofern ist es geboten, die Vergleichsgruppe der teilzeitbeschäftigten aktiven Beamten im Auge zu behalten, gegenüber denen der Kläger bereits deutlich besser gestellt war (s. o. unter 3. b) aa). Der Kläger muss sich zudem insoweit als Vorteilsausgleich entgegen halten lassen, dass ihm im Gegensatz zu dem Ruhestandsbeamten die Integration in das Arbeitsleben ermöglicht wurde (vgl. BT-Drucksache 13/9527, S. 29). Der Gesetzgeber des § 72a BBesG a.F. hat diesem Gesichtspunkt ein eigenständiges Gewicht beigemessen (vgl. BVerfG, Beschl. v. 27.07.2006, a.a.O., [...], Rn. 21 des Langtextes).

Es bestehen jedoch erhebliche Zweifel, ob die oben genannten Benachteiligungen aufgrund unterschiedlicher Beihilfebemessungssätze, des Versorgungsfreibetrags und des Zuschlags zum Versorgungsfreibetrag durch den in § 1 Abs. 2 Satz 1 DBZVO geregelten Mindestzuschlag ausgeglichen werden (Der VGH Baden-Württemberg hat in seinem Urteil vom 16. Mai 2011 - 4 S 1003/09 -, [...], Rn. 28 des [...]Langtextes diese Frage in Bezug auf die dortige DBZVO aufgeworfen, aber nicht entscheiden müssen, da die dortige Klägerin keinen Zuschlag erhalten hatte).

Aus den von dem Verordnungsgeber in der Begründung zur DBZVO (siehe B. zu § 2 Absatz 2) genannten Zahlen lässt sich ein Nachteilsausgleich nicht feststellen. Nach der Verordnungsbegründung sind anhand von mehreren "Eckmännern bzw. -frauen" durchschnittliche finanzielle Nachteile des begrenzt dienstfähigen Beamten in Höhe von monatlich 121,71 EUR ermittelt worden. Zwar ist es rechtlich nicht zu beanstanden, wenn sich der Zuschlag nicht an den individuellen Umständen des Einzelfalls orientiert, sondern pauschalierend festgelegt worden ist. Der pauschale Mindestzuschlagsbetrag vermeidet eine betragsmäßig exakte Vergleichsberechnung im Einzelfall, bei der z.B. die individuellen Steuermerkmale zu berücksichtigen wären und mit der erheblicher Verwaltungsaufwand verbunden wäre (vgl. auch Schwegmann/ Summer, Besoldungsrecht des Bundes und der Länder, Stand: Mai 2011, § 72a BBesG Rn. 43). Es ist aber davon auszugehen, dass es sich bei diesen Beträgen betreffend die finanziellen Nachteile um Nettobeträge handelt. Denn die privaten Krankenversicherungsbeiträge werden als Nettobeträge gezahlt. Der Versorgungsfreibetrag und der Zuschlag sind nach § 19 Abs. 2 EStG Beträge, die nach einem Prozentsatz ermittelt werden bzw. für die es feste Höchstbeträge gibt. Demgegenüber wird jedoch der Mindestzuschlag nach § 1 Abs. 2 Satz 1 DBZVO in Höhe von 180,-- EUR als Bruttobetrag gewährt. Er kann deshalb - im Gegensatz zu den Berechnungen des Verwaltungsgerichts - nicht dem pauschalen Nettobetrag über die Mehrbelastungen in voller Höhe gegenüber gestellt werden. Wie hoch der Nettobetrag des gewährten Zuschlags ist, hängt wiederum individuell von der Steuerklasse des Beamten ab. Hierzu verhält sich die Begründung des Verordnungsgebers zur Verordnung nicht. Es ist nicht ersichtlich, dass dieser Umstand überhaupt von dem Verordnungsgeber berücksichtigt worden wäre. Auch die Beklagte hat sich hiermit nicht auseinandergesetzt. Es ist insbesondere nicht erkennbar, dass der Verordnungsgeber pauschalierend aus den ermittelten Beträgen über die finanziellen Nachteile einen Bruttobetrag hochgerechnet oder umgekehrt den Zuschlag von 180,-- EUR pauschalierend in Nettobeträgen heruntergerechnet hätte, um eine Vergleichbarkeit der Positionen herzustellen und ggf. einen höheren Mindestzuschlag als Bruttobetrag festzusetzen.

Nach den von dem Kläger vorgelegten und von der Beklagten nicht substantiiert bestrittenen Zahlen reicht der ihm gewährte Zuschlag nicht aus, die steuerlichen und krankenversicherungsrechtlichen Nachteile auszugleichen. Der Kläger hat in seiner Berufungsbegründung vorgetragen, dass sich der Nettobetrag des ihm gewährten Zuschlags auf 129,02 EUR belief. Diesem Betrag standen nach seinen Angaben Mehrkosten für die private Krankenversicherung in Höhe von 61,92 EUR und der Betrag in Höhe von 77,33 EUR als Nachteil aus dem Versorgungsfreibetrag gegenüber, also insgesamt in Höhe von 139,25 EUR. Das Verwaltungsgericht hat in dem angefochtenen Urteil einen steuerlichen Nachteil des Klägers in Höhe von 140,-- EUR ermittelt. Zwar handelt es sich bei dem Zuschlag zulässigerweise um einen pauschalierenden Betrag, der nicht jedem Einzelfall gerecht werden muss. Dem Senat und den Beteiligten sind jedoch aus dem Parallelverfahren 5 LC 50/09 die von dem dortigen Kläger vorgelegten Zahlen aus weiteren Parallelverfahren bekannt, in denen ebenfalls die Mehrbelastungen allein durch die private Krankenzusatzversicherung und durch den nicht gewährten steuerlichen Versorgungsfreibetrag - bereits ohne Berücksichtigung des dem begrenzt dienstfähigen Beamten nicht zustehenden Zuschlags zum Versorgungsfreibeitrag - nicht durch den jeweils individuellen Nettozuschlagsbetrag abgedeckt werden. Insoweit verweist der Senat auf sein Urteil vom heutigen Tage in der Parallelsache 5 LC 50/09.

bb) Bestehen bereits erhebliche Zweifel, ob die Höhe des Zuschlags in § 1 Abs. 2 Satz 1 DBZVO ausreichte, die oben dargelegten Nachteile des Klägers gegenüber einem Ruhestandsbeamten auszugleichen, wurde die Höhe des dem Kläger gewährten Zuschlags erst recht nicht der gemäß Art. 3 Abs. 1 GG geforderten Besserstellung des begrenzt dienstunfähigen Beamten gegenüber den entsprechend beeinträchtigten Beamten gerecht, die mangels dienstlichen Bedarfs für ihre begrenzten Einsatzmöglichkeiten als dienstunfähig in den Ruhestand versetzt worden sind.

Der Arbeitseinsatz begrenzt dienstfähiger Beamte muss sich - so das Bundesverwaltungsgericht in seinem Urteil vom 28. April 2005 (a.a.O., Rn 25 des [...]Langtextes) - in höheren Bezügen niederschlagen, als sie bei der Freistellung vom Dienst durch Zurruhesetzung in der Gestalt von Ruhestandsbezügen gewährt würden. Die Situation des teildienstfähigen Beamten, der Dienst leistet, unterscheidet sich wesentlich von der Situation des Beamten, der ebenfalls in seiner Leistungsfähigkeit eingeschränkt ist, aber keinen Dienst leistet. Dies rechtfertigt es mit Blick auf Art. 3 Abs. 1 GG, beide Beamte nicht gleich zu behandeln, sondern dem teildienstfähigen aktiven Beamten höhere Bezüge zu gewähren, als demjenigen, der keinen Dienst leistet.

Eine gemäß Art. 3 Abs. 1 GG geforderte Besserstellung des teildienstfähigen aktiven Beamten ist nicht bereits deshalb anzunehmen, weil bei ihm - anders als im Fall der Zurruhesetzung wegen Dienstunfähigkeit - der für die Berechnung der Versorgungsbezüge maßgebliche Ruhegehaltssatz gemäß § 6 Abs. 1 BeamtVG a.F. weiter ansteigt und er weitere Versorgungsansprüche etwa durch Stufensteigerungen oder Beförderungen erwerben kann (vgl. auch BVerfG, Beschl. v. 27.07.2006, a.a.O., Rn. 18 des [...]Langtextes). Denn für die Beurteilung der durch Art. 3 Abs. 1 GG gebotenen Besserstellung kommt es auf die Höhe der Besoldung im Vergleich zur Versorgung des in gleicher Situation befindlichen Beamten an, nicht auf die Weiterentwicklung der Besoldung und der zu erwartenden Versorgung (vgl. HessVGH, Urt. v. 06.04.2011 - 1 A 2375/09 -, [...], Rn. 46 des [...]Langtextes).

Eine gemäß Art. 3 Abs. 1 GG geforderte Besserstellung des begrenzt dienstfähigen Beamten war auch nicht durch den Mindestzuschlag in Höhe von monatlich 180,-- EUR brutto (bzw. 183,42 EUR und 189,74 EUR), den der Kläger nach der DBZVO erhalten hatte, gewährleistet.

Dies ergibt sich bereits aus der Begründung des Verordnungsgebers. Dort heißt es unter A I, Seite 3, dass mit dieser Verordnung das Ziel verfolgt werde, für die begrenzt dienstfähigen Beamten die finanziellen Nachteile auszugleichen, die beim (teilweisen) Verbleiben im aktiven Dienst im Vergleich zur (vollständigen) Versetzung in den Ruhestand entstehen würden. Unter A. V., Seite 5 der Begründung wird ausdrücklich darauf hingewiesen, dass die Höhe des Zuschlags lediglich die finanziellen Nachteile der begrenzt dienstfähigen Beamten ausgleichen solle. Eine Anreizfunktion solle der Zuschlag nicht entfalten. Der Verordnungsgeber hat nach alledem mit dem pauschalierenden Zuschlag lediglich einen Ausgleich der Nachteile, nicht aber eine gemäß Art. 3 Abs. 1 GG geforderte Besserstellung der begrenzt dienstfähigen Beamten beabsichtigt.

Zwar hatte der Verordnungsgeber in der zitierten Begründung zunächst nur einen Mindestzuschlag in Höhe von 140,-- EUR vorgeschlagen, während in der am 14. Oktober 2008 in Kraft getretenen Fassung der DBVZO schließlich ein Mindestzuschlagsbetrag von 180,-- EUR festgeschrieben worden ist. Es ist jedoch nicht ersichtlich, dass der Verordnungsgeber mit der Erhöhung des Mindestzuschlagsbetrags um 40,-- EUR entgegen seiner ursprünglichen Intention über einen Nachteilsausgleich hinaus eine Besserstellung des begrenzt dienstfähigen Beamten beabsichtigt hätte.

Schließlich zeigen die oben dargelegten Zahlen, dass bereits zweifelhaft ist, ob der erhöhte Mindestzuschlag von 180,-- EUR monatlich einen Nachteilsausgleich sicherstellt. Erst recht gewährleistet der endgültig in der DBVZO festgeschriebene Mindestzuschlag in Höhe von 180,-- EUR - wie oben ausgeführt - keine finanzielle Besserstellung des begrenzt dienstfähigen, aktiven Beamten.

cc) Im Übrigen stimmt der Senat der Ansicht des Verwaltungsgerichts zu, dass trotz des Hinweises des Bundesverwaltungsgerichts in seinem Urteil vom 28. April 2005 (a.a.O., Rn. 25 des [...]Langtextes) auf § 53 Abs. 2 Nr. 3 BeamtVG a.F. das Verfassungsrecht es nicht gebietet, den begrenzt dienstfähigen Beamten finanziell so wie einen Ruhestandsbeamten zu stellen, der im Rahmen einer so genannten geringfügigen Beschäftigung einen zusätzlichen Erwerb hat, und den Zuschlag entsprechend einem solchen Erwerb auf 400,-- EUR festzusetzen. Der Ruhestandsbeamte hat zwar die Möglichkeit der zusätzlichen Erwerbstätigkeit. Allein diese Möglichkeit rechtfertigt es jedoch nicht, den begrenzt dienstfähigen Beamten so zu stellen, als wenn alle ebenfalls begrenzt leistungsfähigen Ruhestandsbeamten einer geringfügigen Erwerbstätigkeit nachgingen, und ihm deshalb einen Zuschlag von - wie der Kläger begehrt - 400,-- EUR für eine fiktive geringfügige Beschäftigung zu gewähren. Das Bundesverwaltungsgericht hat ebenfalls nicht eine finanzielle Gleichstellung in dieser Höhe gefordert. Gleichwohl muss sich eine Besserstellung in dem Zuschlag deutlich bemerkbar machen. Dem Senat obliegt es nicht, einen solchen Betrag festzulegen. Hierzu bedarf es wiederum eines Vergleichs der finanziellen Nachteile zahlreicher Beamten unter Berücksichtigung unterschiedlicher Faktoren, um pauschalierend einen neuen Brutto-Zuschlagsbetrag zu ermitteln, der jedoch netto durchschnittlich geeignet ist, die Benachteiligungen auszugleichen und zusätzlich eine deutliche finanzielle Besserstellung des aktiven, begrenzt dienstfähigen Beamten erkennen lässt.

dd) Ferner kann sich der Kläger nicht mit Erfolg darauf berufen, dass er mit Blick auf Art. 3 Abs. 1 GG mit einem Beamten in Altersteilzeit besoldungsmäßig gleichzustellen sei, dem im Vorfeld des Ruhestandes bei hälftiger Arbeitszeit ein Besoldungsniveau von 83% garantiert werde (vgl. von Roetteken, Anmerkung zu BVerwG, Urt. v. 28.04.2005, a.a.O., [...] PR). Der Kläger ist mit der Gruppe der in der Altersteilzeit befindlichen Beamten nicht vergleichbar. Während die Gewährung von Altersteilzeit das Ziel verfolgt, ein vorzeitiges Ausscheiden aus der Berufstätigkeit zu fördern (vgl. Plog/ Wiedow, BBG, Band 1 a, Kommentar zu § 72b BBG a.F. Rn. 2), dient die Weiterverwendung begrenzt dienstfähiger Beamter dazu, Pensionierungen vor Erreichen der gesetzlichen Altersgrenze soweit wie möglich zu vermeiden (vgl. BVerwG, Urt. v. 25.03.2009 - BVerwG 2 C 46 und 73.08 -, [...]). Diese vom Gesetzgeber verfolgten gegenläufigen Ziele rechtfertigen keine gleiche Besoldung der in Alterteilzeit befindlichen Beamten und der begrenzt dienstfähigen Beamten. Ferner käme es anderenfalls zu nicht zu begründenden Ungleichbehandlungen gegenüber den im selben Umfang tätigen teilzeitbeschäftigten Beamten, die allein nach § 1 Abs. 3 NBesG i.V.m. § 6 Abs. 1 BBesG a.F. im Verhältnis zur Arbeitszeit besoldet werden.

ee) Ob die DBVZO darüber hinaus gegen Art. 3 Abs. 1 GG verstößt, soweit in § 1 Abs. 2 Satz 2 DBZVO geregelt ist, dass sich - wenn dem begrenzt dienstfähigen Beamten Dienstbezüge nach § 72a Abs. 1 Satz 1 BBesG a.F. gewährt werden, weil sie höher sind als die Dienstbezüge nach § 72a Abs. 1 Satz 2 BBesG a.F. (also als das fiktive Ruhegehalt) - der Zuschlag um den Unterschiedsbetrag verringert, kann hier dahinstehen, weil diese Regelung nicht den Kläger betrifft, sondern er den vollen Mindestzuschlag erhalten hat (vgl. zu einer entsprechenden "Aufzehrungsregel" in der Dienstbezügezuschlagsverordnung des Landes Baden-Württemberg vom 6. November 2007: VGH Baden-Württemberg, Urt. v. 16.05.2011, a.a.O., das einen Verstoß der "Aufzehrungsregel" gegen Art. 3 Abs. 1 GG verneint und die Revision gegen das Urteil zugelassen hat).

Nach alledem war die Höhe des dem Kläger bis zu seinem Eintritt in den Ruhestand gewährten Zuschlags und damit seiner Besoldung verfassungsgemäß zu niedrig bemessen.

II.

Soweit der Kläger ausdrücklich beantragt hat, die Beklagte zu verpflichten, ihm Dienstbezüge unter konstanter Berücksichtigung eines Versorgungsabschlages in Höhe von 7,2 v. H. zu gewähren, hat die Berufung dagegen keinen Erfolg.

Aus den gesetzlichen Vorschriften des BBesG a.F. und des BeamtVG a.F. ergibt sich ein solcher Anspruch des Klägers nicht.

1. Wie bereits oben dargelegt, erhält der niedersächsische Beamte bei begrenzter Dienstfähigkeit gemäß § 1 Abs. 3 NBesG i.V.m. § 72a Abs. 1 Satz 1 BBesG a.F. Dienstbezüge entsprechend § 6 Abs. 1 BBesG a.F.. Nach dieser Vorschrift werden die Dienstbezüge im gleichen Verhältnis wie die Arbeitszeit gekürzt. Gemäß § 72a Abs. 1 Satz 2 BBesG a.F. werden sie mindestens in Höhe des Ruhegehaltes gewährt, das der Beamte bei Versetzung in den Ruhestand erhalten würde.

Zutreffend hat das NLBV darüber hinaus berücksichtigt, dass der Kläger bereits mit Ablauf des Dezember 2002 in den Ruhestand versetzt und mit Wirkung vom 1. Februar 2006 erneut in ein Beamtenverhältnis auf Lebenszeit berufen worden war. Deshalb war für den Kläger die Besitzstandsregelung des § 85a Satz 1 BeamtVG a.F. zu beachten. Nach dieser Vorschrift bleibt bei einem erneut in das Beamtenverhältnis berufenen Beamten der am Tag vor der erneuten Berufung vor Anwendung von Ruhens-, Kürzungs- und Anrechnungsvorschriften zustehende Betrag des Ruhegehaltes gewahrt. In jedem Fall soll der Beamte nach seiner Reaktivierung sich nicht finanziell schlechter stehen, seine Dienstbezüge dürfen also die Höhe der zuvor bezogenen Versorgung nicht unterschreiten.

Das NLBV hatte - wie das Verwaltungsgericht rechtsfehlerfrei ausgeführt hat - bei der Festsetzung der zu zahlenden Besoldung demnach drei verschiedene Beträge zu ermitteln und dem Kläger den höchsten dieser Beträge als Besoldung zu gewähren.

Die Dienstbezüge, die der Kläger nach § 72a Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 6 Abs. 1 BBesG a.F. auf Basis eines Beschäftigungsumfangs von 12 Unterrichtswochenstunden erhalten würde, betrugen nach den Berechnungen des NLBV für die Zeit ab dem 1. Februar 2006 2.273,27 EUR. Das fiktive Ruhegehalt gemäß § 72a Abs. 1 Satz 2 BBesG a.F. wurde in Höhe von 2.929,88 EUR ermittelt. Die vom Kläger bereits erdiente Versorgung belief sich auf 3.048,13 EUR. Dieser Betrag in Höhe von 3.048,13 EUR wurde dem Kläger deshalb folgerichtig nach§ 85a Satz 1 BeamtVG a.F. als Besoldung zuerkannt.

2. Die Höhe dieser Beträge ist entgegen der Auffassung des Klägers nicht zu beanstanden.

Wie bereits oben unter I. 1. ausgeführt, hat das NLBV zu Recht bei der Berechnung des fiktiven Ruhegehalts nach § 72a Abs. 1 Satz 2 BBesG a.F. einen Versorgungsabschlag des § 14 Abs. 3 BeamtVG a.F. berücksichtigt und von dem fiktiven Ruhegehalt abgezogen.

Dagegen ist entgegen der Auffassung des Klägers nicht lediglich ein Versorgungsabschlag des § 69d Abs. 3 Nr. 1 BeamtVG a.F. in Höhe von 7,2 v. H. auch bei der Ermittlung des fiktiven Ruhegehalts gemäß § 72a Abs. 1 Satz 2 BBesG a.F. zu berücksichtigen gewesen.

Aus den maßgeblichen Rechtsvorschriften und ihrer Systematik ergibt sich eine Berücksichtigung des § 69d Abs. 3 Nr. 1 BeamtVG a.F. bei der fiktiven Ruhegehaltsermittlung für den Kläger gemäß § 72a BBesG a.F. nicht.

Bei der fiktiven Ruhegehaltsberechnung des § 72a Abs. 1 Satz 2 BBesG a.F. kommt es auf das Ruhegehalt an, das der reaktivierte Kläger bei seiner (erneuten) Versetzung in den Ruhestand erhalten würde. Demnach ist das Ruhegehalt so zu berechnen, wie wenn der Kläger am Tag seiner Reaktivierung, also am 1. Februar 2006, in den Ruhestand versetzt worden wäre. Welches Ruhegehalt er erhalten würde, ergibt sich aus § 85a BeamtVG a.F. Gemäß § 85a Satz 2 BeamtVG a.F. werden die ruhegehaltfähige Dienstzeit und das Ruhegehalt nach dem im Zeitpunkt der Zurruhesetzung geltenden Recht berechnet, wenn der Beamte erneut in den Ruhestand eintritt. § 85a Satz 2 BeamtVG a.F. sieht demnach nicht vor, dass die vor der Reaktivierung anwendbaren günstigen Regelungen wie der Versorgungsabschlag nach § 69d Abs. 3 Nr. 1 BeamtVG a.F. in der Folgezeit weiter Anwendung finden. Bei der Festsetzung des Ruhegehalts wegen Dienstunfähigkeit zum Zeitpunkt des 1. Februar 2006 wäre der Kläger nicht in den Genuss der Übergangsregelung des§ 69d Abs. 3 Nr. 1 BeamtVG a.F. gekommen, weil diese Regelung nur für am 1. Januar 2001 vorhandene Beamte gilt, die bis zum 31. Dezember 2003 wegen Dienstunfähigkeit in den Ruhestand versetzt worden sind. Deshalb kam für ihn bei der Berechnung des fiktiven Ruhegehalts zum Zeitpunkt 1. Februar 2006 gemäß § 72a Abs. 1 Satz 2 BBesG a.F. eine Minderung des Versorgungsabschlags gemäß § 69d Abs. 3 BeamtVG a.F. nicht in Betracht.

3. Der Kläger kann sich nicht mit Erfolg darauf berufen, dass er - wenn er nicht reaktiviert worden, sondern im Ruhestand verblieben wäre - sich aufgrund des nach § 69d Abs. 3 Satz 1 BeamtVG a.F. geringeren Versorgungsabschlags besser stünde, als er zum gegenwärtigen Zeitpunkt stehe, da der Vorteil, den er durch die Zugrundelegung der erdienten Versorgung gehabt habe, durch die zwischenzeitlich eingetretenen Bezügeerhöhungen aufgezehrt sei.

Soweit aus den Vergleichsberechnungen in der Gerichtsakte ersichtlich (Bl. 110 GA) wird, stand der Kläger in der Zeit vom 1. Februar 2006 bis zum 31. Dezember 2007 finanziell genauso da wie der im Ruhestand verbliebene Beamte und damit besser als die anderen aktiven, begrenzt dienstfähigen Beamten. Es trifft allerdings zu, dass der Kläger ab dem 1. Januar 2008 - wäre er im Ruhestand verblieben - 3.122,29 EUR erhalten hätte (3.364,52 EUR abzgl. 7,2 v. H. Versorgungsabschlag) statt des vor der Wiederverwendung erdienten Ruhegehaltsbetrags von 3.048,13 EUR (Differenz: 74,16 EUR). Ab dem 1. März 2009 hätten ihm als Ruhestandsbeamter 3.212,11 EUR zugestanden (3.461,33 EUR abzgl. 7,2 v. H. Versorgungsabschlag) statt des erhaltenen fiktiven Ruhebetrags in Höhe von 3.087,51 EUR (Differenz: 124,60 EUR). Er hat demnach seit dem 1. Januar 2008 als aktiver, Dienst leistender Beamter weniger Besoldung erhalten als ihm als Ruhestandsbeamter Versorgung gewährt worden wäre, wenn er nicht reaktiviert worden wäre.

Der Kläger kann sich gleichwohl nicht mit Erfolg auf die Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes aus Art. 3 Abs. 1 GG berufen. Insbesondere lässt sich nicht feststellen, dass § 72a BBesG a.F. i.V.m. §§ 85a, 69d Abs. 3 Satz 1 BeamtVG a.F. nicht verfassungsgemäß wären, weil sie den nach der Reaktivierung begrenzt dienstfähigen Kläger schlechter stellen, als wenn er im Ruhestand geblieben und in den Genuss der Grundgehaltserhöhungen und des nach § 69d Abs. 3 Satz 1 BeamtVG a.F. begünstigenden Versorgungsabschlages in Höhe von nur 7,2 v. H. gekommen wäre.

Der Gesetzgeber hat mit der Vorschrift des § 85a Satz 1 BeamtVG a.F. sichergestellt, dass der Beamte nach seiner Reaktivierung im Verhältnis zu der zuvor bezogenen Versorgung nicht finanziell schlechter steht. Nach § 85a Satz 1 BeamtVG a.F. wird - wie bereits oben dargelegt - der Betrag des bis zum Tag vor der Reaktivierung erdienten Ruhegehalts gewahrt. § 85a Satz 1 BeamtVG a.F. gewährt damit einen Bestandsschutz allein für diesen Festbetrag der vor der Reaktivierung erdienten Versorgung, der an Änderungen (etwa durch eine inzwischen ergangene Erhöhung des den Berechnungen zugrunde zulegenden Grundgehalts) nicht teilnimmt (vgl. auch Brinktine in Kugele, BeamtVG, 2011, § 85a Rn. 7). Die Vorschrift schützt dagegen nicht den Bestand für begünstigende Regelungen über den Versorgungsabschlag. Einen weitergehenden Bestandsschutz über den genannten Festbetrag hinaus hat der Gesetzgeber nicht vorgesehen.

Ein weitergehender Bestandsschutz ist auch nicht verfassungsgemäß mit Blick auf Art. 3 Abs. 1 GG geboten. Denn der Kläger ist nicht mehr mit der Gruppe der Ruhestandsbeamten zu vergleichen, die wegen Dienstunfähigkeit vorzeitig in den Ruhestand versetzt und nicht reaktiviert worden sind. Wird ein Ruhestandsbeamter erneut in ein Beamtenverhältnis bei seinem früheren Dienstherrn berufen, endet das Dienstverhältnis als Ruhestandsbeamter. Tritt dieser Beamte erneut in den Ruhestand, wird die ruhegehaltfähige Dienstzeit und das Ruhegehalt - wie bereits ausgeführt - nach dem im Zeitpunkt der Zurruhesetzung geltenden Recht berechnet (§ 85a Satz 2 BeamtVG a.F.). Das heißt, dass sich der Kläger nach seiner Reaktivierung mit den zum Zeitpunkt der Wiederverwendung aktiven, begrenzt dienstfähigen Beamten vergleichen lassen muss und dass für ihn die für diese Beamten geltenden Regelungen zur Anwendung kommen. Anderenfalls käme es wiederum zu Ungleichbehandlungen gegenüber den durchgehend aktiven, begrenzt dienstfähigen Beamten, die im selben Umfang Arbeit leisten wie der Kläger, aber weniger Gehalt als der Kläger erhalten würden, und erst recht im Verhältnis zu den im selben Umfang tätigen teilzeitbeschäftigten Beamten, die allein nach § 1 Abs. 3 NBesG i.V.m. § 6 Abs. 1 BBesG a.F. besoldet werden.

4. Der Kläger kann sich schließlich auch nicht mit Erfolg auf Vertrauens- und Bestandsschutz berufen. Der rechtsstaatliche Grundsatz des Vertrauensschutzes, der im Bereich des Beamtenversorgungsrechts durch Art. 33 Abs. 5 GG seine besondere Ausprägung erfahren hat, garantiert nicht das Fortbestehen der Rechtslage, die der Betroffene beim Eintritt in das Beamtenverhältnis vorgefunden hat. Änderungen der bisherigen Rechtslage waren und sind nicht nur zu Gunsten, sondern auch zu Lasten der Beamten zulässig. Die Beamten müssen deshalb auch damit rechnen, dass sich ihre Gesamtversorgung ändern kann (vgl. BVerwG, Urt. v. 25.01.2005 - BVerwG 2 C 48.03 -, [...]). Gemessen an diesen Grundsätzen kann sich der Kläger nicht mit Erfolg darauf berufen, er habe einen erhöhten Vertrauensschutz, weil zum Zeitpunkt seiner Versetzung in den Ruhestand die gesetzliche Möglichkeit einer Reaktivierung in die begrenzte Dienstfähigkeit nicht bestanden habe. Zudem haben sich mit dem Wiedereintritt des Klägers in das aktive Beamtenverhältnis die tatsächlichen Umstände geändert, was die Anwendung anderer Rechtsvorschriften nach sich zieht.