Entscheidungsgründe

Die Berufungen beider Parteien bleiben im Ergebnis ohne Erfolg.

I.

Die Berufung der Beklagten ist bezüglich eines Punktes unzulässig, im Übrigen zulässig aber unbegründet.

1.

Die Berufung der Beklagten ist form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden. Sie ist allerdings unzulässig bezüglich des Widerklagebetrages in Höhe von 400,89 € netto. Die Berufungsbegründung setzt sich insoweit nicht ausreichend mit der Begründung des angefochtenen Urteils auseinander (vgl. etwa BAG 11.11.14, 3 AZR 404/13, AP Nr. 41 zu § 17 BetrAVG). Die reine Bezugnahme bzw. Wiederholung erstinstanzlichen Sachvortrages genügt insoweit nicht den Anforderungen des § 520 Abs. 3 ZPO. Das Arbeitsgericht hat darauf abgestellt, dass anhand der vorgelegten Unterlagen gerade nicht klar nachvollziehbar sei, für welche Versicherungen tatsächlich ein Jahresbeitrag geleistet worden sei, und in welcher Weise sich daraus ein zu erstattender Betrag ergäbe. Weder eine Darstellung der zugrundeliegenden Versicherungsverträge noch eine Zuordnung der sich ggfls. anteilig ergebene Beträge ist in der Berufungsbegründung erfolgt; die Namen der Versicherungsunternehmen und Vertragsnummern allein lassen keine Schlüsse auf die Vertragsinhalte zu. Auch die ursprüngliche Abrechnung für den Monat Dezember 2019 liegt weiter nicht vor.

2.

Soweit die Berufung zulässig ist, ist sie unbegründet.

a) Das Arbeitsgericht hat zutreffend angenommen, dass die Behauptung einer erschlichenen Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung bzw. daraus resultierendes unentschuldigtes Fehlen die ausgesprochene fristlose Kündigung im Ergebnis nicht rechtfertigt. Daran ist nach eingehender erneuter Beratung festzuhalten, ohne dass es einer Beweisaufnahme bedarf. Der Sachvortrag der Beklagten reicht nicht aus, um den Beweis des ersten Anscheins einer ordnungsgemäßen Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung zu erschüttern.

Es liegt eine ordnungsgemäße ausgefüllte Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung als Erstbescheinigung vor, die am 00.00.2020 mit Wirkung vom 00.00.2020 ausgestellt ist. Die Dauer der festgestellten Arbeitsunfähigkeit bis zum 00.00.2020 bewegt sich im Rahmen der entsprechenden ärztlichen Richtlinien. Ergänzend hat die ausstellende Ärztin der Klägerin am 00.00.2020 eine weitere ausdrückliche Bescheinigung ausgestellt, wonach die Klägerin sich am 00.00.2020 persönlich in der Praxis vorgestellt hat. Zwar ist ein Adressat in dieser Bescheinigung nicht namentlich ausgefüllt, gleichwohl muss davon ausgegangen werden, dass der Ärztin insoweit bewusst war, eine rechtserhebliche Erklärung abzugeben. Sie ist daher geeignet, die Aussagekraft der vorliegenden Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung weiter zu verstärken.

Eine Erschütterung des Beweiswertes einer Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung setzt voraus, dass Tatsachen vorzutragen und ggfls. zu beweisen sind, aus denen sich Schlussfolgerungen auf eine inhaltliche Unrichtigkeit der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung ziehen lassen (etwa BAG 26.8.93, 2 AZR 154/93, AP Nr. 112 zu § 626 BGB; ErfK/Reinhard 21. Aufl. § 5 EFZG Rn. 14). Bloße subjektiv gefärbte Vermutungen reichen insoweit nicht aus. An entsprechenden objektivierbaren Tatsachen fehlt es jedoch im Vortrag der Beklagten. Der Einwand der Beklagten, das äußere Erscheinungsbild beim Verlassen des Arbeitsplatzes am 00.00.2020 gegen 17:00 Uhr hätte auf keinerlei gravierende Erkrankung hingewiesen, entbehrt einer ausreichenden medizinischen Substanz. Das Arbeitsgericht hat zutreffend auf die Palette psychischer Erkrankungen hingewiesen. Es ist allgemein bekannt, dass diese inzwischen sowohl in der Krankheitsstatistik als auch als Grund für vorzeitige Verrentungen einen führenden Platz einnehmen. Derartige gesundheitliche Beeinträchtigungen sind "von außen", erst recht durch Laien häufig nicht zu erkennen. Die Dauer der Krankschreibung in einer Erstbescheinigung ist zwar ungewöhnlich lang, bewegt sich aber noch im zulässigen Rahmen der Arbeitsunfähigkeits-Richtlinie (§ 5 Abs. 4). Es obliegt insoweit auch der ärztlichen Einschätzung, etwa anhand dem Arzt bereits bekannter Problematiken einen angemessenen Genesungszeitraum einzuschätzen. Ohne nähere konkrete Anhaltspunkte lässt sich diese ärztliche Einschätzung nicht in Zweifel ziehen.

Auch der Vortrag der Beklagten zu einer angeblichen Äußerung der Klägerin gegenüber dem Zeugen F. enthält keinen ausreichenden Tatsachenkern, um den Beweisantritt der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung ernstlich zu erschüttern. Das Arbeitsgericht hat den Beweisantritt zutreffend als unzulässigen Ausforschungsbeweis bewertet. Es fehlt an einer Schilderung der vollständigen Gesamtsituation des Gespräches - das unstreitig stattgefunden hat -, um daraus ausreichende Schlussfolgerungen im Hinblick auf die Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung ziehen zu können. Es ist nicht dargestellt, was den Zeugen F. überhaupt veranlasst hat, die Klägerin zu Hause aufzusuchen. Es ist nicht dargestellt, ob es sich nur um ein kurzes Gespräch an der Haustür oder um einen längeren Besuch in der Wohnung gehandelt hat. Die Dauer des Gespräches ist nicht genannt. Selbst wenn der Zeuge sich - im Kern wohl unstreitig - nach dem Gesundheitszustand der Klägerin erkundigt hat, ist in einem privaten Gespräch nicht zu erwarten, warum über die Umstände des Arztbesuches bzw. der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung gesprochen wird. Eine Schilderung des Gesprächsverlaufs, der Schlussfolgerungen auf die Plausibilität der Kernaussage zu ließe, ist nicht gegeben. Insofern ist in Anknüpfung an die Begründung des Arbeitsgerichts gleichermaßen in Betracht zu ziehen, dass entweder die Klägerin oder auch der Zeuge F. sich jeweils gegenüber ihrem Gesprächspartner "wichtig" machen wollten. Es handelt sich bei dieser Überlegung nicht um eine Frage der vorweggenommenen Beweiswürdigung, sondern der Beurteilung, ob aus einer behaupteten Einzeläußerung überhaupt ein ausreichender Tatsachenschluss in Bezug auf die Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung gezogen werden kann.

Bezüglich des versäumten Termins beim medizinischen Dienst der Krankenkassen (MDK) schließt sich die Kammer der Würdigung durch das Arbeitsgericht an. Insbesondere ist gemäß § 138 Abs. 3 ZPO als unstreitig zugrunde zu legen, dass die Beklagte trotz noch anhaltender Arbeitsunfähigkeit beim MDK nicht an einem weiteren Untersuchungstermin festgehalten hat.

b) Auch das Verhalten der Klägerin im Hinblick auf die Beauftragung des Mitarbeiters R., Gegenstände aus dem Büro der Klägerin zu holen, genügen im Ergebnis nicht, eine außerordentliche Kündigung zu rechtfertigen. Der nach Angaben der Beklagten fehlende Ordner ist bereits so wenig individualisiert und beschrieben, dass sich eine konkrete Tatsachenfeststellung insoweit kaum treffen ließe. Nach Angabe des Beklagten im Verhandlungstermin ist das entsprechende staatsanwaltliche Ermittlungsverfahren inzwischen auch eingestellt worden. Es verbleibt der insoweit unstreitige Sachverhalt, dass die Klägerin den Zeugen R. aufgefordert hat, heimlich ihre persönlichen Gegenstände aus dem Büro zu holen und mitzunehmen. Da der Arbeitgeber seinerseits eine Fürsorgepflicht hinsichtlich des Schutzes eingebrachter persönlicher Sachen der Arbeitnehmerin trägt, ist es durchaus als Verletzung vertraglicher Rücksichtnahmepflichten gemäß § 241 Abs. 2 BGB zu bewerten, dass die Klägerin ganz bewusst den Arbeitgeber über diesen Sachverhalt weder vorher noch nachher informiert hat.

Im Zusammenhang damit dürfte ebenfalls die Abmahnung vom 00.00.2020 berechtigt erfolgt sein, weil die Klägerin auch im Nachhinein den Namen der von ihr eingesetzten Hilfsperson nicht offenbart hat. Anderseits sind im Gesamtzusammenhang diese verletzten Nebenpflichten von so geringen Gewicht, dass sie - angesichts einer ohnehin erklärten Eigenkündigung zum Ende des Monats März - eine außerordentliche Kündigung "an sich" nicht zurechtfertigen geeignet sind.

c) Aus dem unstreitigen Sachverhalt ergibt sich ferner, dass die Klägerin einen Verstoß gegen ihre gesetzliche Anzeigepflicht des § 5 Abs. 1 Satz 1 EFZG begangen hat. Danach hat sie auch die voraussichtliche Dauer der Arbeitsunfähigkeit unverzüglich mitzuteilen. In der E-Mail vom 00.00.2020 hat sie dies jedoch eindeutig nicht getan. Auch die Verletzung dieser Nebenpflicht wäre nach allgemeinen Grundsätzen jedoch ggfls. lediglich durch eine Abmahnung zu beantworten gewesen.

Soweit die Beklagte der Klägerin insoweit die Absicht einer vorsätzlichen Schädigung unterstellt, ist dies durch konkrete Indiztatsachen nicht ausreichend abgesichert. Eine subjektive Vermutung des Geschäftsführers der Beklagten mag insoweit naheliegen, genügt aber nicht den prozessualen Anforderungen an die Beweispflicht der Beklagten. Im Übrigen ist auch nicht konkret vorgetragen, dass bzw. welche gravierenden Auswirkungen durch die vorübergehende Nichtbesetzung des Büros eingetreten sind.

d) Der mit der Widerklage geltend gemachte Erstattungsanspruch bezüglich geleisteter Entgeltfortzahlung ab dem 00.00.2020 ist nicht gegeben, weil nach den obigen Ausführungen vom Vorliegen einer ordnungsgemäßen Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung bis zum 00.00.2020 auszugehen ist.

e) Bezüglich der Sonderzahlung in Höhe von 500,00 € hat das Arbeitsgericht zutreffend angenommen, dass bei einer wortgenauen Auslegung des Textes lediglich eine Beendigung des Arbeitsverhältnisses "vor" dem 00.00.2020 eine Erstattungspflicht auslösen soll - was bei Wirksamkeit der fristlosen Kündigung gegeben gewesen wäre. Eine am Jahresende gezahlte Zuwendung, die über 100,00 Euro, aber unter einem Monatsbezug liegt, kann den Arbeitnehmer bis zum 31. März des Folgejahres binden (etwa BAG 25.4.07, 10 AZR 634/06, BAGE 122, 174). In diesem Fall führt eine Beendigung mit Ablauf des 31.03. nicht zu einem Rückzahlungsanspruch des Arbeitgebers. Die grundlegenden Fragen, ob überhaupt eine Bindungsfrist wirksam zustande gekommen ist, können dahinstehen.

II.

Die Berufung der Klägerin ist zulässig, aber unbegründet.

1.

Es wird in der Rechtsprechung vertreten, dass der allgemeine zivilrechtliche Anspruch auf Entfernung einer Abmahnung und der datenschutzrechtliche Löschungsanspruch zwei separate Streitgegenstände darstellen (BAG 17.11.16, 2 AZR 730/15, NZA 17, 394; LAG Baden-Württemberg 30.10.20, 12 Sa 33/20, FA 21, 52). Dafür spricht, dass der zivilrechtliche Entfernungsanspruch an die inhaltliche Unrichtigkeit der Abmahnung anknüpft, während dies beim datenschutzrechtlichen Löschungsanspruch kein relevantes Kriterium ist. Vielmehr können auch inhaltlich zutreffende Daten zu löschen sein. Vorliegend kann diese Frage aber offenbleiben.

2.

Das Arbeitsgericht hat zutreffend darauf abgestellt, dass entsprechend der bisherigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts die Klägerin nicht ausreichend begründet hat, dass ein Verbleiben der Abmahnungen in der Personalakte nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses zu einer anhaltenden Rechtsbeeinträchtigung führen würde. Dazu ergeben sich auch aus der Berufungsbegründung keine neuen Anhaltspunkte.

3.

Die Kammer teilt im Ergebnis die Rechtsauffassung des Arbeitsgerichts, wonach auch unter datenschutzrechtlichen Gesichtspunkten ein Löschungsanspruch nicht besteht.

a) Hinsichtlich der DSGVO (Verordnung (EU) 2016/679) hat das Arbeitsgericht auf Artikel 17 der Verordnung abgestellt, der einen ausdrücklichen Löschungsanspruch regelt. Einschlägig wäre insoweit Abs. 1 Buchst. a)

"wenn die personenbezogenen Daten für die Zwecke, für die sie erhoben oder auf sonstige Weise verarbeitet wurden, nicht mehr notwendig sind."

Ein solcher Anspruch könnte aber nicht abgelehnt werden mit der vom Arbeitsgericht gegebenen Begründung, wonach im Hinblick auf den noch anhängigen Kündigungsrechtstreit noch nicht feststellbar sei, dass die Daten nicht mehr benötigt werden. Da alle hier streitigen Rechtsfragen in einem gemeinsamen Rechtstreit anhängig gemacht werden, wird die Entscheidung über die Wirksamkeit der Kündigung und der Entfernung der Abmahnungen zeitlich koordiniert erfolgen. Im Übrigen steht zum Zeitpunkt der Berufungsentscheidung bereits seit über einem Jahr fest, dass das Arbeitsverhältnis spätestens mit Ablauf des 31.03.2020 beendet ist.

b) Art. 88 DSGVO stellt eine lex specialis hinsichtlich der Verarbeitung personenbezogener Beschäftigtendaten im Beschäftigungskontext dar. Der Artikel stellt jedoch nur eine Öffnungsklausel für besondere Regelungen der Mitgliedstaaten vor, er enthält selbst keine unmittelbar anwendbaren Rechtssätze.

Der Art. 88 DSGVO ausgestaltende § 26 BDSG regelt die Zulässigkeit der Datenverarbeitung für Zwecke des Beschäftigungsverhältnisses. Spezifische Löschungsvorschriften für das Beschäftigungsverhältnis enthält die Vorschrift ihrerseits nicht. Für das Recht auf Löschung verweist § 35 BDSG im Grundsatz auf Art. 17 der DSGVO. Als Ausnahme sieht § 35 Abs.1 BDSG vor, dass bei unverhältnismäßig hohem Aufwand der Löschung an die Stelle einer Löschung die Einschränkung der Verarbeitung tritt.

Art. 17 Abs. 3 DSGVO macht einen generellen Vorbehalt zu Gunsten gesetzlicher Aufbewahrungsfristen. Diese können im Arbeitsverhältnis insbesondere sozialversicherungs- und steuerrechtlicher Art sein. In der Literatur wird dazu vertreten, dass personenbezogene Daten nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses generell zu löschen seien, soweit keine Aufbewahrungspflichten gelten (etwa Simitis/Hornung/Spieker, Datenschutzrecht 1. Aufl. 2019, Art. 88 DSGVO Rn. 205 ff.). In der Konsequenz würde dies allerdings bedeuten, dass der Arbeitgeber nach Beendigung eines jedem Arbeitsverhältnisses den vorhandenen Datenbestand des ausscheidenden Arbeitnehmers danach sortieren müsste, ob Aufbewahrungsfristen bestehen oder nicht.

c) Allerdings bestehen für den Anwendungsbereich der noch traditionell in Papierform geführten Personalakten erhebliche Zweifel, ob oder wieweit diese vom Regelungsbereich der DSGVO und des BDSG erfasst werden. In Art. 2 Abs.1 und Art. 4 Nr. 6 DSGVO wird der Begriff der Dateisysteme zugrunde gelegt. Unabhängig von der Frage, ob dieser Begriff zwischen automatisierten und nicht automatisierten Vorgängen unterscheidet (dazu etwa Gierschmann/Schlender Datenschutzgrundverordnung Kommentar 2018, Art. 4 Nr. 6 Rn. 8), ist in Erwägungsgrund 15 der Richtlinie ausdrücklich formuliert, dass Akten, die nicht nach bestimmten Kriterien geordnet sind, nicht in den Anwendungsbereich der Verordnung fallen sollen. Zutreffend weisen Gierschmann/Schlender aaO. Rn. 9 darauf hin, dass für Akten, - insbesondere Personalakten - rechtlich der Grundsatz der Vollständigkeit bestimmend ist und nicht der Grundsatz der Datensparsamkeit. Der Berufungsbegründung lassen sich weiterführende Überlegungen hinsichtlich dieser sehr grundsätzlichen Fragen nicht entnehmen.

Soweit ersichtlich, ist bisher in der Instanzrechtsprechung lediglich vereinzelt ein datenschutzrechtlicher Anspruch auf Entfernung einer Abmahnung nach Ende des Arbeitsverhältnisses angenommen worden (LAG Sachsen-Anhalt 23.11.18, 5 Sa 7/17, NZA-RR 109, 335). Eine klärende Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts dazu steht noch aus. Die Kammer ist der Auffassung, dass auch die datenschutzrechtlichen Neuregelungen auf Basis der DSGVO eine derartig grundlegende Veränderung des Rechtsschutzes zumindest im Bereich der in Papierform geführten Personalakten nicht erfordern.

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1, § 92 ZPO.