Gründe

I.

Der Antragsteller steht in einem Arbeitsverhältnis zum Antragsgegner. Er begehrt den Erlass einer einstweiligen Verfügung mit dem Ziel, es dem Antragsgegner bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung in der Hauptsache zu untersagen, eine ausgeschriebene Stelle mit einem anderen Bewerber zu besetzen. Zuvor hatte er sich auf die vom Antragsgegner als Arbeitsverhältnis ausgeschriebene und mit der Entgeltgruppe 13 TV-L bewertete Stelle als Geschäftsführer für die Weiterbildungsakademie C. Executive School" beworben. Im Anschluss an die Durchführung von Auswahlgesprächen teilte ihm das Präsidium der Technischen Universität C. mit, nach Abschluss des Stellenbesetzungsverfahrens sei die Auswahl auf einen anderen Kandidaten gefallen.

Der Antragsgegner hat die Zulässigkeit des beschrittenen Rechtswegs gerügt. Das Arbeitsgericht hat den Rechtsweg zu den Gerichten für Arbeitssachen für unzulässig erklärt und das Verfahren an das Verwaltungsgericht Braunschweig verwiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt: Es handele sich um eine öffentlich-rechtliche und nicht um eine bürgerliche Streitigkeit. Streitentscheidende Norm sei Art. 33 Abs. 2 GG; sie sei dem öffentlichen Recht zuzuordnen, weil sie ausschließlich Träger der staatlichen Gewalt verpflichte. Das gelte unabhängig davon, in welcher Rechtsform das anschließende Beschäftigungsverhältnis ausgestaltet werde.

Gegen den ihm am 26. November 2020 zugestellten Beschluss des Arbeitsgerichts hat der Antragsteller am 9. Dezember 2020 sofortige Beschwerde eingelegt. Diese führt aus: Auch wenn es sich bei Art. 33 Abs. 2 GG um eine öffentlich-rechtliche Norm handele, sei doch der einstweilige Rechtsschutz in Abhängigkeit vom Rechtsschutz in der Hauptsache ausgestaltet. Gehe es, wie vorliegend, um die Veränderung des Arbeitsverhältnisses durch Übertragung einer höherwertigen Tätigkeit, so liege eine Streitigkeit aus dem bestehenden Arbeitsverhältnis im Sinne von "§ 2 Abs. 3 Buchst. a" (recte: § 2 Abs. 1 Ziff. 3 Buchst. a) ArbGG vor. Ebenso wenig wie bei der Anwendung anderer öffentlich-rechtlicher Bestimmungen etwa des Arbeitsschutz- oder des Arbeitszeitgesetzes verwandle die Beachtung von Art. 33 Abs. 2 GG den Streit in einen solchen, der allein dem öffentlichen Recht angehörte. Der Bewerbungsverfahrensanspruch sei nur Hilfsanspruch und daher nicht geeignet, über die Zuordnung des Rechtswegs für seine Geltendmachung Auskunft zu geben. Diese Einschätzung erfahre Unterstützung dadurch, dass sich Konkurrenzstreitigkeiten von Richtern oder Beamten nicht nach § 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO regelten.

Das Arbeitsgericht hat der sofortigen Beschwerde nicht abgeholfen.

II.

Die sofortige Beschwerde hat Erfolg.

1.

Sie ist an sich statthaft und innerhalb der gesetzlichen Frist eingelegt worden und daher insgesamt zulässig.

2.

Die sofortige Beschwerde ist begründet. Der Rechtsweg zu den Gerichten für Arbeitssachen ist zulässig.

a)

Nach § 2 Abs. 1 Nr. 3 Buchst. a ArbGG sind die Gerichte für Arbeitssachen ausschließlich zuständig für bürgerliche Rechtsstreitigkeiten zwischen Arbeitnehmern und Arbeitgebern aus dem Arbeitsverhältnis.

aa)

Ob eine Streitigkeit bürgerlich-rechtlicher oder öffentlich-rechtlicher Art ist, richtet sich nach der Natur des Rechtsverhältnisses, aus dem der Klageanspruch abgeleitet wird. Maßgeblich ist, ob der zur Klagebegründung vorgetragene Sachverhalt für die aus ihm hergeleitete Rechtsfolge von Rechtssätzen des bürgerlichen Rechts oder des öffentlichen Rechts geprägt wird (BAG 4. September 2018 - 9 AZB 10/18 - Rn. 15; 7. Mai 2013 - 10 AZB 8/13 - Rn. 7; 5. Oktober 2005 - 5 AZB 27/05 - Rn. 13, BAGE 116, 131). Nicht entscheidend ist, ob sich die klagende Partei auf eine zivilrechtliche oder öffentlich-rechtliche Anspruchsgrundlage beruft (BAG 4. September 2018 - 9 AZB 10/18 - Rn. 15 mwN).

bb)

Eine bürgerliche Rechtsstreitigkeit liegt vor, wenn die Parteien über Rechtsverhältnisse oder Rechtsfolgen streiten, die dem Privatrecht angehören. Ein Rechtsverhältnis ist hingegen öffentlich-rechtlich, wenn die das Rechtsverhältnis beherrschenden Rechtsnormen nicht für jedermann gelten, sondern Sonderrecht des Staates oder sonstiger Träger öffentlicher Aufgaben sind, das sich zumindest auf einer Seite nur an Hoheitsträger wendet (BAG 4. September 2018 - 9 AZB 10/18 -, Rn. 17; LAG Köln 4. Dezember 2020 - 9 Ta 203/20 - Rn. 12).

b)

Bei dem Antrag auf vorläufige Untersagung, eine als Arbeitsverhältnis ausgeschriebene Stelle zu besetzen, handelt es sich um eine bürgerliche Rechtsstreitigkeit (in diesem Sinne auch BAG 18. September 2007 - 9 AZR 672/06 -, BAGE 124, 80, Rn. 15; LAG Niedersachsen 13. Juli 2018 - 17 Ta 153/18 - Rn. 13 ff.; LAG Köln 4. Dezember 2020 - 9 Ta 203/20 - Rn. 13 ff.; LAG Mecklenburg-Vorpommern 2. Januar 2018 - 3 Ta 150/17 - Rn. 10; OVG Nordrhein-Westfalen 27. April 2010 - 1 E 404/10 - Rn. 10 ff.; aA LAG Düsseldorf 21. August 2020 - 3 Ta 202/20 - Rn. 25 ff.; OVG Bremen 18. März 2020 - 2 B 50/20 - Rn. 4 ff.; OVG Rheinland-Pfalz 25. März 2019 - 2 B 10139/19 - Rn. 6 ff.).

aa)

Das Arbeitsverhältnis, auch dasjenige im öffentlichen Dienst, wird nicht maßgeblich durch staatliches Sonderrecht, sondern durch den zwischen den Parteien abgeschlossenen Arbeitsvertrag sowie die ergänzenden tariflichen Vorschriften beherrscht. Der öffentliche Arbeitgeber bedient sich insoweit der Privatautonomie mit der Folge, dass Arbeitsrecht anwendbar ist (LAG Köln 4. Dezember 2020 - 9 Ta 203/20 - Rn. 16 mwN; Staudinger/Richardi/Fischinger [2020] BGB

§ 611a, Rn. 303, 306).

bb)

Nach § 2 Abs. 1 Ziff. 3 Buchst. a) ArbGG sind die Gerichte für Arbeitssachen ausschließlich zuständig für bürgerliche Rechtsstreitigkeiten zwischen Arbeitnehmern und Arbeitgebern aus dem Arbeitsverhältnis. Maßgebend für die Rechtswegbestimmung ist dabei die Natur des Rechtsverhältnisses, aus dem der Klageanspruch hergeleitet wird (BAG 25. November 2014 - 10 AZB 52/14 - Rn. 8; 16. April 2014 - 10 AZB 12/14 - Rn. 11; 31. März 2009 - 5 AZB 98/08 - Rn. 5). Die Norm begründet eine umfassende Zuständigkeit der Gerichte für Arbeitssachen für individuelle Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis. Ziel des Arbeitsgerichtsgesetzes ist es, alle bürgerlich-rechtlichen Streitigkeiten, die in greifbarer Beziehung zu einem Arbeitsverhältnis stehen, auch prozessual im Rahmen der Arbeitssachen zu erfassen (BAG 25. November 2014 - 10 AZB 52/14 - Rn. 8; 15. März 2011 - 10 AZB 49/10 - Rn. 11, BAGE 137, 215; 23. August 2001 - 5 AZB 11/01 - Rn. 16, BAGE 99, 1).

cc)

Eine greifbare Beziehung zu einem Arbeitsverhältnis ist vorliegend in doppelter Hinsicht gegeben. Zum einen befindet sich der Antragsteller bereits in einem Arbeitsverhältnis zum Antragsgegner. Zum anderen bezieht sich sein Rechtsschutzbegehren ebenfalls auf ein Arbeitsverhältnis: Die angestrebte Stelle ist ausschließlich als ein solches und nicht als Beamtendienstposten ausgeschrieben. Dies ergibt sich aus dem in der Ausschreibung enthaltenen Hinweis auf die tarifliche Eingruppierung nach dem TV-L und ist im Übrigen zwischen den Beteiligten außer Streit. Ziel des Antragstellers ist es letztlich, mit einer höher bewerteten Tätigkeit betraut zu werden als bisher. Falls der Antragsteller dieses Ziel erreicht, so könnte dies ausschließlich mittels privatrechtlicher Instrumente umgesetzt werden, nämlich durch die Änderung seines bestehenden Arbeitsvertrages, die mit einer Versetzung verbunden wäre (vgl. von Roetteken, jurisPR-ArbR 2/2021 Anm. 8).

dd)

Demgegenüber stellt der durch Art. 33 Abs. 2 GG gewährleistete Anspruch auf chancengleiche Teilnahme an einem Auswahlverfahren zur Übertragung höherwertiger Aufgaben nur einen (kleinen) Ausschnitt der Rechte und Pflichten dar, welche die Parteien mit Abschluss des Arbeitsvertrages begründet haben (vgl. LAG Köln 4. Dezember 2020 - 9 Ta 203/20 - Rn. 14 mwN). Dem gesetzgeberischen Ziel, alle in greifbarer Beziehung zu einem Arbeitsverhältnis stehenden Streitigkeiten den Gerichten für Arbeitssachen zuzuweisen, ist dadurch Rechnung zu tragen, dass auch solche Verfahren von den Gerichten für Arbeitssachen entschieden werden, die zwar auf Art. 33 Abs. 2 GG gestützt werden, in denen jedoch - wie hier - kein hoheitliches Handeln, sondern die Berücksichtigung im Bewerbungsverfahren zur Übertragung einer Tätigkeit nach privatrechtlichen Grundsätzen geltend gemacht wird (vgl. LAG Köln 4. Dezember 2020 - 9 Ta 203/20 - Rn. 15 mwN).

III.

Der Beschwerdegegner hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen, denn er hatte die Zulässigkeit des beschrittenen Rechtswegs gerügt (vgl. LAG Köln 4. Dezember 2020 - 9 Ta 203/20 - Rn. 16 mwN). Der Gegenstandswert war auf ein Drittel des für das Eilverfahren maßgeblichen Wertes festzusetzen, mithin in Höhe eines Drittels des monatlichen Bruttoentgeltes für die ausgeschriebene Stelle: Für die Neubescheidung der Bewerbung wären gemäß Ziff. 19.2 des Streitwertkataloges für die Arbeitsgerichtsbarkeit zwei Bruttomonatsentgelte anzusetzen, wobei für die einstweilige Verfügung gemäß Ziff. 16.2 eine Ermäßigung um die Hälfte vorzunehmen ist, so dass sich der Wert für das Eilverfahren selbst mit einem Bruttomonatsentgelt bemisst.

IV.

Die Zulassung der Rechtsbeschwerde erfolgt wegen der grundsätzlichen Bedeutung der entscheidungserheblichen Rechtsfragen. Die Rechtsbeschwerde ist nicht deswegen unstatthaft, weil es sich bei dem Ausgangsverfahren um ein Eilverfahren handelt. Auf das Rechtswegbestimmungsverfahren finden insoweit die in § 17a Abs. 4 Satz 4 bis 6 getroffenen Regelungen Anwendung, mit denen der Gesetzgeber für die Rechtsbeschwerde in Rechtswegbestimmungsangelegenheiten eine eigenständige, abschließende Regelung zur Statthaftigkeit der Rechtsbeschwerde vorgenommen hat. Der Ausschluss der Rechtsbeschwerde nach §§ 574 Abs. 1 Satz 2, 542 Abs. 2 Satz 1 ZPO bezieht sich daher nicht auf das vorgelagerte Rechtswegbestimmungsverfahren (LAG Düsseldorf 21. August 2020 - 3 Ta 202/20 - Rn. 44 mwN). Diese gesetzgeberische Entscheidung haben die Gerichte hinzunehmen, auch wenn es wohl zweckmäßiger gewesen wäre, dem besonderen Eilbedürfnis dadurch Rechnung zu tragen, dass in Eilverfahren auch im Rechtswegbestimmungsverfahren der Rechtszug auf zwei Instanzen begrenzt wird. Die Entscheidung hierüber obliegt jedoch dem Gesetzgeber und nicht den Gerichten (LAG Düsseldorf 21. August 2020 - 3 Ta 202/20 - Rn. 44 mwN).