Entscheidungsgründe

Die Berufung hat Erfolg.

I.

Die gemäß §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1, 2 ArbGG statthafte Berufung der Beklagten ist frist- und formgerecht eingelegt und begründet worden (§§ 519, 520 Abs. 1, 3 ZPO, § 66 Abs. 1, 2 ArbGG) und damit insgesamt zulässig.

II.

Die Berufung ist begründet. Der Kläger kann Arbeitsentgelt unter dem Gesichtspunkt des Annahmeverzuges nicht verlangen, weil er es vorsätzlich versäumte, sich arbeitslos zu melden. Die Verletzung der entsprechenden sozialrechtlichen Obliegenheit führt vorliegend zum vollständigen Verlust des Anspruchs auf Annahmeverzugsentgelt.

1.

Nach der Rechtsprechung des nunmehr für Rechtsfragen des Annahmeverzuges zuständigen Fünften Senates des Bundesarbeitsgerichts, der sich das erkennende Gericht anschließt, erfüllt das Unterlassen der Meldung des Arbeitnehmers bei der Agentur für Arbeit als arbeitsuchend das Merkmal des böswilligen Unterlassens im Sinne von § 11 Ziff. 2 KSchG. Gemäß § 2 Abs. 5 SGB III sind Arbeitnehmer zur aktiven Mitarbeit bei der Vermeidung oder Beendigung von Arbeitslosigkeit angehalten und daneben verpflichtet, sich unverzüglich nach Kenntnis des Beendigungszeitpunkts des Arbeitsverhältnisses persönlich bei der Agentur für Arbeit arbeitsuchend zu melden, § 38 Abs. 1 SGB III. Auch wenn es sich dabei zunächst um eine rein sozialversicherungsrechtliche Meldeobliegenheit handelt, hat die Meldepflicht auch im Rahmen der Anrechnungsvorschriften beim Annahmeverzug Beachtung zu finden, weil dem Arbeitnehmer arbeitsrechtlich das zugemutet werden kann, was ihm das Gesetz ohnehin abverlangt. Zudem können die sozialrechtlichen Handlungspflichten bei Auslegung des Begriffs des böswilligen Unterlassens am Maßstab der gemeinsamen Vertragsbeziehung unter Berücksichtigung der Verkehrssitte nicht außer Acht gelassen werden (BAG 27. Mai 2020 - 5 AZR 387/19 - BAGE 170, 327, Rn. 47).

Der Arbeitnehmer genügt seinen Obliegenheiten aus § 11 Satz 1 Nr. 2 KSchG daher nur, wenn er sich arbeitslos meldet und sich mit den ihm von der Agentur für Arbeit ernsthaft befasst (ErfK/Kiel, 22. Aufl. 2022, § 11 KSchG Rn. 8; Witteler/Brune, NZA 2020, 1689, 1691). Gegenteiliges lässt sich auch nicht aus Art. 12 GG begründen, weil die Arbeitslosmeldung nicht dazu zwingt, eine nachgewiesene Arbeitsmöglichkeit auch zu nutzen (KR/Spilger, 12. Aufl., § 11 KSchG Rn. 48). Wer vorsätzlich ohne ausreichenden Grund verhindert, dass ihm Arbeit angeboten wird, unterlässt es im Sinne von § 11 Satz 1 Nr. 2 böswillig, eine ihm zumutbare Arbeit anzunehmen; Schädigungsabsicht ist nicht erforderlich (ErfK/Kiel, 22. Aufl. 2022, § 11 KSchG Rn. 7).

2.

Daraus folgt für den Streitfall, dass der Kläger sich in voller Höhe seiner Klageforderung böswillig unterlassenen Zwischenverdienst anrechnen lassen muss.

a)

Die Anrechnung ist zunächst nicht deswegen ausgeschlossen, weil die Beklagte es entgegen § 2 Abs. 2 Satz 2 Ziff. 3 SGB III unterließ, den Kläger vor der Beendigung des Arbeitsverhältnisses über die Notwendigkeit eigener Aktivitäten bei der Suche nach einer anderen Beschäftigung sowie über die Verpflichtung zur Arbeitslosmeldung zu informieren. Diese Vorschrift begründet keine selbständige Nebenpflicht des Arbeitgebers, das Vermögen des Arbeitnehmers zu schützen (BAG 29. September 2005 - 8 AZR 571/04 - BAGE 116, 78, Rn. 12). Es handelt sich nicht um ein Schutzgesetz, sondern um eine nicht sanktionsbewehrte Sollvorschrift, die Schadensersatzansprüche des Arbeitnehmers nicht auszulösen vermag (BAG 29. September 2005 - 8 AZR 571/04 - BAGE 116, 78, Rn. 19 ff.). Davon abgesehen beruft sich der Kläger selbst nicht darauf, seine Verpflichtung zur Arbeitslosmeldung nicht gekannt zu haben. Vielmehr hielt er eine solche Meldung lediglich nicht für sinnvoll, weil er annahm, die Agentur für Arbeit vermittle keine Tätigkeiten, die seinen Vorstellungen von Zumutbarkeit entsprechen.

Diese Wertung kann der Kläger auch nicht dadurch umgehen, dass er es als rechtsmissbräuchlich ansieht, wenn sich die Beklagte nach unterlassenem Hinweis darauf beruft, dass sich der Kläger nicht arbeitsuchend meldete. Wollte man dem folgen, so führte man entgegen dem Schutzzweck und der Systematik des Gesetzes wiederum eine Sanktion für die Nichtbefolgung von § 2 Abs. 2 Satz 2 Ziff. 3 SGB III ein.

b)

Die Umstände der Kündigung des Arbeitsverhältnisses durch die Beklagte und die vorangegangene, gleichfalls unwirksame Versetzung des Klägers führen ebenfalls nicht dazu, dass die Beklagte rechtsmissbräuchlich oder sonst treuwidrig handelt, wenn sie sich zur Abwehr des Entgeltanspruchs auf die fehlende Arbeitslosmeldung beruft. Die Vorschrift des § 11 KSchG setzt immer voraus, dass die Parteien über die Wirksamkeit einer Arbeitgeberkündigung gestritten haben und dass nunmehr die Unwirksamkeit dieser Kündigung feststeht. So liegt es auch hier. Weshalb ein bestimmter "Grad der Unwirksamkeit" der Kündigung oder der ihr vorausgegangenen Versetzung es dem Kläger unzumutbar werden lassen soll, sich arbeitslos zu melden, ist nicht ersichtlich. Dann aber handelt die Beklagte auch nicht rechtsmissbräuchlich, wenn sie sich darauf beruft, dass der Kläger sich nicht arbeitsuchend meldete.

c)

Auch das Vorbringen des Klägers, herausgehobene Managementpositionen wie die von ihm bei der Beklagten innegehabte würden nicht seitens der Agentur für Arbeit, sondern ausschließlich über "Headhunter" vermittelt, ist unbehelflich. Weder besteht ein dahingehender Erfahrungssatz noch existiert sozialrechtlich eine Beschränkung der Vermittlungsaufgaben der Agentur für Arbeit auf solche Stellen, die weniger anspruchsvoll, bedeutend oder gut dotiert sind als diejenige des Klägers bei der Beklagten. Die Behauptung des Klägers, solche Positionen würden jedenfalls im Rüstungsbereich nicht über die Agentur für Arbeit vermittelt, bleibt ohne hinreichende Substanz und stellt eine Behauptung ins Blaue hinein dar, für deren Richtigkeit greifbare Anhaltspunkte weder vorgetragen noch ersichtlich sind. Das hierfür angebotene Sachverständigengutachten war daher nicht einzuholen, denn es handelte sich um einen prozessual unzulässigen Ausforschungsbeweis.

d)

Nicht nachvollziehbar ist das Argument, durch die Arbeitslosmeldung hätte dem Kläger ein Imageschaden gedroht. Es ist schon nicht ersichtlich, weshalb der Kläger verpflichtet sein sollte, eine Arbeitslosmeldung in seinem Lebenslauf zu erwähnen, wenn, wie vorliegend, das Arbeitsverhältnis der Parteien ungekündigt fortbesteht. Erklärungsbedürftig wären allenfalls Lücken im Lebenslauf wie längere Zeiten der Arbeitslosigkeit. Solche Lücken können durch die Arbeitslosmeldung und die dadurch ausgelöste Vermittlungstätigkeit der Agentur für Arbeit jedoch eher vermieden werden als durch deren Unterlassen.

e)

Die vom Kläger behaupteten eigenen Initiativen zur Stellensuche führen zu keinem anderen Ergebnis. Abgesehen davon, dass der Kläger einerseits behauptet, aus seiner Sicht zumutbare Positionen würden ausschließlich über "Headhunter" vermittelt, er aber nach der Kündigung keinen solchen mehr kontaktierte, können eigene Aktivitäten zur Stellensuche zwar zusätzlich erforderlich sein, um die Anrechnung fiktiven Einkommens nach § 11 Satz 1 Nr. 2 KSchG zu vermeiden (ErfK/Kiel, 22. Aufl. 2022, § 11 KSchG Rn. 8a mwN). Ein solches eigenes Tätigwerden kann jedoch die Arbeitslosmeldung nicht ersetzen, sondern nur ergänzen.

f)

Anhaltspunkte dafür, dass die Agentur für Arbeit dem Kläger im Falle einer rechtzeitigen Arbeitslosmeldung nur Stellen mit einem geringeren Einkommen nachgewiesen hätte, liegen nicht vor. Daher muss die Anrechnung in voller Höhe der vorliegend geltend gemachten Vergütung erfolgen. Im Ergebnis steht dem Kläger mithin ein Anspruch gegen die Beklagte nicht zu.

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 91 Abs. 1 Satz 1, 92 Abs. 1 Satz 1 ZPO.

IV.

Die Zulassung der Revision folgt aus der grundsätzlichen Bedeutung der entscheidungserheblichen Rechtsfragen, § 72 Abs. 2 Ziff. 1 ArbGG.