Entscheidungsgründe

Die zulässige Berufung ist unbegründet.

I.

Die Berufungsbeklagte ist als Erbin des ursprünglichen Klägers dessen Rechtsnachfolgerin und damit aktiv legitimiert. Sie hat das Verfahren durch die Erklärung in der Berufungsschrift gemäß § 250 ZPO aufgenommen. Die Berufung ist statthaft und frist- sowie formgerecht eingelegt und begründet worden und damit insgesamt zulässig (§§ 64, 66 ArbGG und §§ 519, 520 ZPO).

II.

Die Berufung ist aber unbegründet.

Das Arbeitsgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen. Der Berufungsklägerin steht ein Entschädigungsanspruch gegen die Beklagte nicht zu. Ein solcher Anspruch ergibt sich insbesondere nicht aus § 15 Abs. 1, 2 AGG iVm. § 1922 BGB, da ein Entschädigungsanspruch des ursprünglichen Klägers nicht bestanden hat.

1.

Der Kläger hat den Entschädigungsanspruch den Vorgaben von § 15 Abs. 4 AGG sowie § 61b Abs. 1 ArbGG entsprechend geltend gemacht und eingeklagt.

Er hat den Entschädigungsanspruch mit dem Schreiben vom 19. November 2019 formgerecht und innerhalb der Frist des § 15 Abs. 4 S 1 AGG geltend gemacht. Die Frist begann frühestens mit Zugang des Schreibens vom 6. September 2019. Zu einem Zugang des Schreibens vor dem vom Kläger vorgetragenen Zeitpunkt am 19. September 2019 hat die Beklagte nicht vorgetragen.

Die Klage ist gem. § 61b Abs. 1 ArbGG innerhalb von 3 Monaten nach der schriftlichen Geltendmachung des Anspruches erhoben worden.

2.

Ein Anspruch auf Entschädigung gem. § 15 Abs. 2 AGG besteht aber nicht, da die Voraussetzungen des § 15 Abs. 2 AGG nicht vorliegen.

Die Beklagte hat den Kläger nicht entgegen den Vorgaben des § 7 Abs. 1 AGG wegen eines in § 1 genannten Grundes benachteiligt.

a.

In dem Schreiben vom 6. September 2019 ist eine, hier ausschließlich in Betracht kommende, unmittelbare Benachteiligung des Klägers gem. § 3 Abs. 1 AGG nicht zu sehen.

Nach § 3 Abs. 1 S. 1 AGG liegt eine unmittelbare Benachteiligung vor, wenn eine Person wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes eine weniger günstige Behandlung erfährt, als eine andere Person in einer vergleichbaren Situation erfährt, erfahren hat oder erfahren würde. Wie der Begriff "erfahren würde" verdeutlicht, muss nach dieser Bestimmung die Vergleichsperson nicht eine reale, sondern kann auch eine fiktive bzw. hypothetische sein; vgl. BAG, 27.08.2020, 8 AZR 62/19, juris, Rn. 25.

Allerdings kann eine Benachteiligung vorliegend nicht mit der Begründung ausgeschlossen werden, das Schreiben entfalte keine Rechtswirkungen. Es ist in jedem Fall eine Behandlung des Klägers, denn es ist ein ihm gegenüber durch die Beklagte an den Tag gelegtes Verhalten. Es stellt auch eine weniger günstigere Behandlung als die Entscheidung, von einem Schreiben abzusehen, dar. Es weist zumindest darauf hin, dass die Beklagte im Hinblick auf die Fehlzeiten Maßnahmen in Erwägung zieht und diese können auch für den Kläger negativ sein.

Es stellt aber keine weniger günstige Behandlung dar, als eine andere Person in einer vergleichbaren Situation erfährt, erfahren hat oder erfahren würde.

Als vergleichbare Person heranzuziehen sind nicht behinderte Beschäftigte der Beklagten, die Fehlzeiten bzw. Fehltage im gleichen Umfang wie der Kläger aufweisen. Eine geeignete Vergleichsperson im bestehenden Arbeitsverhältnis muss identisch oder im Wesentlichen gleichartige Tätigkeiten wie der Anspruchsteller ausüben, dies ist anhand eines Gesamtvergleichs aller vertraglich geschuldeten Tätigkeiten festzustellen. Außer hinsichtlich des Merkmals gem. § 1 (AGG) darf es zwischen der Vergleichsperson und dem Anspruchsteller keine wesentlichen Unterschiede geben; vgl. Erfurter Kommentar - Schlachter, 21. Aufl. 2021, AGG § 3 Rn. 4 m.w.N.

Gegenüber den so verstandenen Vergleichspersonen hat der Kläger keine Benachteiligung erfahren. Nach den von der Berufungsbeklagten nicht angegriffenen Feststellungen des Arbeitsgerichts versendet die Beklagte an alle Beschäftigten, die Fehlzeiten in dem Umfang wie der Kläger aufweisen ein Schreiben mit dem Inhalt des Schreibens vom 6. September 2019. Unabhängig von dem Bestehen seiner Behinderung hat der Kläger also die gleiche Behandlung erfahren, die ein anderer Mitarbeiter in dieser Situation erfahren hätte. Eine unmittelbare Benachteiligung ist damit ausgeschlossen.

b.

Das Schreiben vom 6. September 2019 stellt auch keine Belästigung gem. § 3 AGG dar.

Nach § 3 Abs. 3 AGG ist eine Belästigung eine Benachteiligung, wenn unerwünschte Verhaltensweisen, die mit einem in § 1 AGG genannten Grund im Zusammenhang stehen, bezwecken oder bewirken, dass die Würde der betreffenden Person verletzt und ein von Einschüchterungen, Anfeindungen, Erniedrigungen, Entwürdigungen oder Beleidigungen gekennzeichnetes Umfeld geschaffen wird. Danach bedarf es sowohl einer bezweckten oder tatsächlich bewirkten Würdeverletzung als auch der Schaffung eines sog. feindlichen Umfelds als Synonym für "ein von Einschüchterungen, Anfeindungen, Erniedrigungen, Entwürdigungen oder Beleidigungen gekennzeichnetes Umfeld". Beide Voraussetzungen müssen kumulativ vorliegen. Da ein durch unerwünschte Handlungen gekennzeichnetes Umfeld aber in der Regel nicht durch ein einmaliges, sondern durch ein fortdauerndes Verfahren geschaffen wird, in dem fortlaufend neue Tatsachen eintreten, die für die Annahme einer Benachteiligung i.S.v. § 3 Abs. 3 AGG von Bedeutung sind, sind zugunsten der durch diese Bestimmung geschützten Personen alle Handlungen oder Verhaltensweisen, die diesen Prozess der Schaffung eines bestimmten Umfeldes zuzuordnen sind, in die Betrachtung mit einzubeziehen; vgl, BAG, 18.05.2017, 8 AZR 74/16, juris, Rn. 97 und 98.

Weitere Handlungen der Beklagten außer dem Schreiben vom 6. September 2019 sind weder vorgetragen noch ersichtlich. Das Schreiben vom 6. September 2019 allein reicht aber nicht aus, um von einer Belästigung auszugehen. Zwar mag der Berufungsklägerin zuzugeben sein, dass eine einmalige Handlung ausreichen kann, wenn die gerügte Verhaltensweise bewirkt, dass die Würde des Arbeitnehmers verletzt werden soll, insbesondere durch Erniedrigung oder Einschüchterung. Es mag sein, dass aus einem Einzelfall, der in sich diskriminierend, einschüchternd, anfeindend oder erniedrigend ist auf Belästigung geschlossen werden kann. Das Schreiben vom 6. September 2019 ist aber weder diskriminierend, noch einschüchternd, noch anfeindend oder erniedrigend.

Wie oben gezeigt, liegt eine Ungleichbehandlung wegen der Behinderung des Klägers in dem Schreiben vom 6. September 2019 nicht. Es ist auch nicht ersichtlich, dass das Schreiben einschüchternd ist. Einschüchternd bedeutet, jemandem Angst machen oder jemanden unsicher machen, Synonyme sind angsteinflößend/einjagend, ängstigen, Angst machen, bedrohen, dominieren, entmutigen, erschrecken, in Angst versetzen, knebeln, mürbemachen oder terrorisieren. Anfeinden bedeutet jemandem feindlich begegnen, Synonyme sind angehen, angreifen, ankämpfen oder attackieren. Erniedrigen bedeutet jemanden moralisch abstufen, abwerten oder demütigen.

Das Schreiben vom 6. September 2019 enthält keinen Hinweis darauf, dass es eine dieser Funktionen erfüllen soll. Das Schreiben ist in sachlichem Ton abgefasst und enthält lediglich den Hinweis auf die erhebliche Anzahl von Fehltagen und darauf, dass sich die Beklagte arbeitsrechtliche Konsequenzen vorbehalte. Dass der Kläger eine erhebliche Anzahl von Fehltagen aufwies, ist zwischen den Parteien nicht im Streit. Einen Hinweis darauf, dass die Beklagte dem Kläger arbeitsrechtliche Pflichtverletzungen im Zusammenhang mit seinen Fehlzeiten vorwerfen wollte, enthält das Schreiben nicht. Selbstverständlich trifft die Ansicht der Berufungsbeklagten, das Fehlen wegen Arbeitsunfähigkeit sei nicht pflichtwidrig, zu. Er ergibt sich aber kein Anhaltspunkt dafür, dass die Beklagte dies anders sieht.

Der Hinweis auf den Vorbehalt arbeitsrechtlicher Konsequenzen ist nicht geeignet, den Kläger einzuschüchtern oder in seiner Würde zu verletzen. Konkrete arbeitsrechtliche Konsequenzen sind in dem Schreiben nicht genannt. Es mag sein, dass eine mögliche Konsequenz die personenbedingte Kündigung des Arbeitsverhältnisses sein könnte. Es mag weiter sein, dass die Androhung einer Kündigung des Arbeitsverhältnisses geeignet sein könnte, den Kläger unter Druck zu setzen. Die personenbedingte Kündigung ist aber nur eine mögliche Konsequenz und es ist keineswegs sicher, dass diese ausschließlich gemeint ist. Auf die Frage, ob die Beklagte eine Kündigung wirksam hätte aussprechen können, kommt es danach nicht an.

III.

Auch das weitere Vorbringen des Klägers, auf das in diesem Urteil nicht mehr besonders eingegangen wird, weil die Entscheidungsgründe gem. § 313 Abs. 3 ZPO lediglich eine kurze Zusammenfassung der tragenden Erwägungen enthalten sollen, führt nicht zu einem abweichenden Ergebnis.

IV.

Die Entscheidung über die Kosten folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Gründe, gem. § 72 Abs. 2 ArbGG die Revision zuzulassen, bestehen nicht.