Gründe

I.

Die Antragstellerin leitete mit Antrag vom 6. Januar 2014 ein Nachprüfungsverfahren bei der Vergabekammer Niedersachsen gegen den Antragsgegner ein, mit dem sie sich gegen die Durchführung eines Vergabeverfahrens zur öffentlichen Ausschreibung gemeinwirtschaftlicher Verkehrsleistungen (G. B. Celle S./R.") wandte. Sie hat geltend gemacht, sie habe sich an der Ausschreibung beteiligt, um sich die Chancen auf Erhalt des Auftrages zu sichern. Gleichwohl ziehe sie es vor, den Linienverkehr in Stadt und Landkreis C... eigenwirtschaftlich zu erbringen, da ihr in diesem Rahmen unternehmerische Freiheiten zustehen würden, die im Rahmen der gemeinwirtschaftlichen Erbringung reduziert seien. Sie hielt die öffentliche Ausschreibung gemeinwirtschaftlicher Verkehrsleistungen unter Berücksichtigung des Vorrangs der Eigenwirtschaftlichkeit für vergaberechtswidrig.

Die Vergabekammer hat den Nachprüfungsantrag durch Beschluss vom 28. Februar 2014 zurückgewiesen, die Kosten des Nachprüfungsverfahrens der Antragstellerin auferlegt und die Gebühr nach § 128 Abs. 1, 2 GWB auf 40.176 Euro festgesetzt. Hiergegen richtete sich die sofortige Beschwerde der Antragstellerin vom 19. März 2014. Sie beantragt, die Kostenentscheidung der Vergabekammer beim Niedersächsischen Ministerium für Wirtschaft, Arbeit und Verkehr vom 28. Februar 2014, Az. VgK-01/2014, aufzuheben und den Streitwert auf 420.900 Euro festzusetzen.

II.

Die sofortige Beschwerde ist statthaft und auch sonst zulässig.

Ihrem Wortlaut nach begehrt die Antragstellerin zwar die Festsetzung eines Streitwertes für das Nachprüfungsverfahren. Eine solche selbständige Festsetzung des Streitwertes ist nicht vorgesehen (jurisPK-Vergaberecht/Summa, 4. Aufl., VT 2 zu § 128 Rn. 5). Im Zusammenhang mit der Beschwerdebegründung ergibt sich jedoch, dass die Antragstellerin nicht das Fehlen einer Streitwertfestsetzung beanstandet sondern sich vielmehr gegen die Festsetzung einer Gebühr nach § 128 Abs. 1, 2 GWB auf 40.176 Euro wendet und die Änderung dieser Festsetzung unter Berücksichtigung eines Wertes in Höhe von 420.900 Euro sowie unter Berücksichtigung der weiteren vorgetragenen Einwendungen begehrt. Die danach vorliegende sofortige Beschwerde gegen die Kostenentscheidung, mit der die Vergabekammer Gebühren und Auslagen nach § 128 Abs. 1 GWB festgesetzt hat, ist statthaft (vgl. BGH, Beschluss vom 25. Oktober 2011 - X ZB 5/10, [...] Tz. 9).

Die weitergehende Kostenentscheidung, mit der die Vergabekammer der Antragstellerin die Kosten des Nachprüfungsverfahrens auferlegt hat, greift die Antragstellerin entgegen dem Wortlaut des Antrags der Sache nach nicht an.

III.

Die sofortige Beschwerde ist unbegründet.

Gemäß § 128 Abs. 1 GWB erhebt die Vergabekammer Kosten zur Deckung des Verwaltungsaufwandes im Nachprüfungsverfahren, mit denen die Beteiligten nach Maßgabe des § 128 Abs. 3 GWB belastet werden. Die Entscheidung über den Gebührenansatz liegt gemäß § 128 Abs. 2 GWB im pflichtgemäßen Ermessen der Vergabekammer. Im Beschwerdeverfahren wird die Gebührenentscheidung nur auf Ermessensfehler hin überprüft (BGH, a.a.O., Tz. 12). Solche Ermessensfehler der Vergabekammer liegen nicht vor.

1. Die Höhe der Gebühr ist nach § 128 Abs. 1 Satz 2 GWB, § 3 Satz 1 VwKostG in der am 14. August 2013 geltenden Fassung so zu bemessen, dass zwischen der den Verwaltungsaufwand berücksichtigten Höhe der Gebühr einerseits und der Bedeutung, dem wirtschaftlichen Wert oder dem sonstigen Nutzen der Amtshandlung andererseits ein angemessenes Verhältnis besteht. Dabei ist vom Wert des Verfahrensgegenstandes auszugehen (BGH, a.a.O., Tz. 14). Die wirtschaftliche Bedeutung des Verfahrensgegenstandes spiegelt sich nach der auch § 50 Abs. 2 GKG zugrunde liegenden gesetzlichen Wertung in dem Auftragswert wieder (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 5. März 2012 - VII-Verg 23/11, [...] Tz. 6). § 50 Abs. 2 GKG enthält den auch im Nachprüfungsverfahren seinem Rechtsgedanken nach anzuwendenden Grundsatz, dass das Interesse des Antragstellers aus Gründen der Rechtssicherheit und -klarheit generalisierend anknüpfend an die "Auftragssumme" zu bewerten ist (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 3. Juli 2000 - Verg 22/00, [...] Tz. 18).

a) Obwohl das Interesse der Antragstellerin der Sache nach letztlich darauf zielte, die ausgeschriebenen Dienstleistungen im eigenwirtschaftlichen Verfahren zu erbringen, war es hier nicht ermessensfehlerhaft, die Gebührenfestsetzung an einen zu schätzenden Bruttoauftragswert des ausgeschriebenen Personenbeförderungsvertrages im gemeinwirtschaftlichen Verfahren zu knüpfen, weil der Umfang des ausgeschriebenen Auftrags im Wesentlichen dem Umfang der von der Antragstellerin schon bisher durchgeführten Personenbeförderung im eigenwirtschaftlichen Verfahren entsprach.

Die Antragstellerin hat an einer Durchführung der Personenbeförderung im eigenwirtschaftlichen Verfahren offensichtlich auch ein wenigstens ebenso hohes Interesse wie an einer Durchführung im gemeinwirtschaftlichen Verfahren.

b) Den jährlichen Bruttoauftragswert der ausgeschriebenen Personenbeförderungsleistung in gemeinwirtschaftlichen Verfahren hat die Vergabekammer ermessensfehlerfrei auf 11.456.804,60 € geschätzt.

aa) Zutreffend ist zunächst, dass sie hierbei die Summe der Vergütungen, also Fahrgelderlöse, gesetzliche Ausgleichszahlungen und Erstattungen und Zuschusszahlungen des Landkreises zum Ausgleich der gemeinwirtschaftlichen Verpflichtungen berücksichtigt hat. Hier gegen wendet sich die Beschwerde zu Recht auch nicht.

bb) Entgegen der Auffassung der Beschwerde sind die zu erwartenden Fahrgelderlöse nicht bloß mit einem Anteil von 30 % anzusetzen. Der Beschwerde ist zwar zuzugeben, dass die Prognose von Fahrgeldeinnahmen Unsicherheiten begegnet. Fahrgeldeinnahmen mögen erheblich schwanken. Im gleichen Maße wie ein Rückgang aufgrund der von der Beschwerde aufgezeigten Umstände ist jedoch ein Anstieg denkbar. Es ist deshalb jedenfalls nicht ermessensfehlerhaft, Fahrgelderlöse im vollen Umfang so zu berücksichtigen, wie sie zum jetzigen Zeitpunkt vorhersehbar sind. Die Entscheidung des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 20. Juli 2005 (Verg 102/04, [...] Tz. 5), auf die sich die Beschwerde bezieht, betrifft einen besonders gelagerten Sachverhalt und nicht die hier in Frage stehende Schätzung des Auftragswertes eines ausgeschriebenen Personenbeförderungsvertrages.

cc) Die Vergabekammer hat den Bruttoauftragswert unter Berücksichtigung der Annahmen des Antragsgegners in dessen Schriftsätzen vom 18. Februar 2014, sowie (der Antragstellerin nicht offengelegt) vom 19. Februar 2014 ermessensfehlerfrei auf netto 10.947.617,00 € und brutto 11.456.804,60 € jährlich geschätzt.

Dieser Schätzung liegt zunächst der - wie dargelegt - methodisch richtige Ansatz zugrunde, sämtliche Einnahmen aus Fahrgeldern, gesetzlichen Ausgleichszahlungen und Erstattungen und Zuschusszahlungen des Landkreises zum Ausgleich der gemeinwirtschaftlichen Verpflichtungen zu berücksichtigen.

Hat der Antragsteller - wie vorliegend - noch kein mit Preisen versehenes Angebot abgegeben, kommt es auf die mutmaßliche Auftragssumme der beschwerdeführenden Partei an. Sie kann - sofern nicht anderweitige Anhaltspunkte vorliegen - anhand einer (verantwortlichen) Vergütungsschätzung des öffentlichen Auftraggebers ermittelt werden (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 20. April 2004 - Verg 9/04, [...] Tz. 8).

Anhaltspunkte dafür, dass die bezeichnete Vergütungsschätzung des Antragsgegners unplausibel wäre, bestehen nicht. Zwar hat der Antragsgegner nicht dargelegt, wie er die in seiner Schätzung näher bezeichneten Einzelposten ermittelt hat. Auch begegnet es Zweifeln, die Antragstellerin an ihrer Formulierung in der Antragschrift (Seite 4), "entsprechend" der Basiskalkulation des Antragsgegners sei von einem Gesamtfinanzierungsbedarf von 2,5 Millionen Euro pro Vertragsjahr auszugehen, als eigener Schätzung und nicht nur als Wiedergabe einer Schätzung des Antragsgegners festzuhalten. Allerdings hat die Antragstellerin die ihr mitgeteilte Summe der geschätzten Einnahmen nicht konkret angegriffen und insbesondere auch keine eigene Schätzung vorgenommen. Zwar ist nicht zu verkennen, dass eine solche Schätzung gerade im jetzigen Verfahrensstadium mit erheblichen Unsicherheiten belastet ist. Es ist aber auch nicht zu erkennen, dass der Antragstellerin als demjenigen Unternehmen, das derzeit die ausgeschriebenen Leistungen durchführt, zumindest grundlegende Schätzungen nicht möglichen wären.

Insbesondere bestätigt die Zugrundelegung eines jährlichen Umsatzvolumens in Höhe von ca. 4.209.000,00 € pro Jahr durch die Antragstellerin (S. 7 f. der Beschwerdeschrift) für die Durchführung der Personenbeförderung im eigenwirtschaftlichen Verfahren - die allerdings pauschaler als die vorbezeichnete Schätzung des Antragsgegners ist - in groben Zügen dessen vorbezeichnete Schätzung. In der Angabe der Antragstellerin sind voraussichtliche Fahrentgelte nur mit einem Bruchteil von 30 % berücksichtigt. Berücksichtigte man in der Schätzung des Antragsgegners die voraussichtlichen Fahrentgelte ebenfalls nur mit einem solchen Bruchteil, so ergäbe sich ein Bruttoauftragswert, der zwar über dem von der Antragstellerin genannten Betrag liegt, diesen jedoch nicht derart erheblich übersteigt, dass hieraus der Schluss auf eine unverantwortliche oder sonst fehlerhafte Schätzung des Antragsgegners gezogen werden könnte. Darüber hinaus sieht die Antragstellerin selbst weitere Vorteile des eigenwirtschaftlichen Verfahrens - insbesondere wohl auch geringere Kosten - sodass es plausibel ist, dass der Bruttoauftragswert der Personenbeförderungen im gemeinwirtschaftlichen Verfahren die geschätzten Einnahmen der Personenbeförderungen im eigenwirtschaftlichen Verfahren in einem gewissen Maß übersteigt.

c) Bei der Ermittlung der Gebühr unter Zugrundelegung der Gebührentabelle des Bundeskartellamtes hat die Vergabekammer weiter zu Recht den 10-fachen Betrag des geschätzten jährlichen Bruttoauftragswertes zugrunde gelegt. Über die angegriffene Ausschreibung sollte ein Vertrag mit einer festen Laufzeit von 10 Jahren geschlossen werden. Bei Dienstleistungsverträgen mit mehrjähriger Laufzeit ist der gesamte Vertragszeitraum auch dann zu berücksichtigten, wenn kein Gesamtpreis angegeben ist (jurisPK-Vergaberecht/Summa, 4. Auflage, VT 2 zu § 128 Rn. 18 m.w.N.). Eine Begrenzung auf den vierfachen Jahresbetrag in entsprechender Anwendung von § 3 Abs. 4 Nr. 2 VgV kommt nicht in Betracht. Zwar hat das Oberlandesgericht München eine solche analoge Anwendung in einem vergleichbaren Fall vorgenommen (Beschluss vom 12. August 2008 - Verg 6/08, [...] Tz. 16; ablehnend bereits u.a. OLG Brandenburg, Beschluss vom 15. Dezember 2010 - Verg W 12/10, [...] Tz. 16 ff. m.w.N. [allerdings zu § 3 VgV a.F.]; Summa a.a.O.; vgl. in der Sache bereits OLG Düsseldorf, Beschluss vom 30. Dezember 2002 - Verg 42/01, [...] Tz. 17). Dieser Auffassung ist der Bundesgerichtshof jedoch in der Sache entgegengetreten. Die vorgesehene feste Laufzeit bei der Bemessung des Streitwertes nur deswegen zu kappen, weil der Preis nicht endgültig im Sinne eines Gesamtpreises feststehe und der Bruttoauftragswert geschätzt werden müsse, sei nicht sachgerecht, auch wenn § 3 Abs. 4 Nr. 2 VgV entsprechendes für die Schätzung der Auftragswerte vor Einleitung eines Vergabeverfahrens vorsehe (BGH, Beschluss vom 18. März 2014 - X ZB 12/13, [...] Tz. 8; entgegen OLG München, Beschluss vom 28. Juni 2013 - Verg 32/12, [...]). Eine Ausnahme gelte dann, wenn Gegenstand des Nachprüfungsverfahrens vordergründig die Nichtigerklärung eines im Wege einer De-facto-Vergabe geschlossenen Vertrages sei, der Antragsteller aber nicht am Gegenstand dieses Vertrages interessiert und es ungewiss sei, wann und mit welchen Modalitäten ein zukünftiges Vergabeverfahren zur Durchführung anstehe (BGH a.a.O. Tz. 9; Beschluss vom 19. Juli 2011 - X ZB 4/10; [...] Tz. 4). Der vorliegende Sachverhalt ist mit einem solchen Ausnahmefall nicht vergleichbar. Hätte die Antragstellerin mit ihrem Nachprüfungsantrag in der Sache obsiegt, wäre es weder ungewiss, wann, noch mit welchen Modalitäten ein zukünftiges Vergabeverfahren durchgeführt worden wäre. Vielmehr wäre allein die Entscheidung über den Antrag auf Erbringung der Beförderungsleistungen im eigenwirtschaftlichen Verfahren abzuwarten gewesen. Anhaltspunkte dafür, dass im Falle dessen ablehnender Bescheidung das Beschaffungsinteresse von dem Antragsgegner wesentlich anders hätte beurteilt werden können, gibt es nicht. Insbesondere ist nicht ersichtlich, dass der Antragsgegner in diesem Fall nicht erneut eine Ausschreibung für eine 10-jährige Vertragsdauer vorgenommen hätte.

Aus denselben Gründen kommt eine entsprechende Anwendung der inhaltsgleichen Regelung des § 2 Abs. 4 Nr. 2 SektVO nicht in Betracht.

d) Ausgehend von dieser in dem Bruttoauftragswert von insgesamt 114.568.046 € zum Ausdruck kommenden wirtschaftlichen Bedeutung hat die Vergabekammer unter Zugrundelegung der Gebührentabelle des Bundeskartellamtes ermessensfehlerfrei eine Gebühr in Höhe von 80.351,87 € ermittelt und der weiteren Gebührenfestsetzung im Ausgangspunkt zugrunde gelegt.

2. Eine Korrektur der nach diesem Maßstab ermittelten Gebühr ist aufgrund des § 3 VwKostG a.F. weiter zugrunde liegenden Kostendeckungsprinzipes geboten, wenn der personelle und sachliche Aufwand im einzelnen Fall außer Verhältnis zum Wert des Verfahrensgegenstandes steht (BGH Beschluss vom 25. Oktober 2011 - X ZB 5/10, [...] Tz. 14 a.E.). Nach Auffassung des Oberlandesgerichts Hamburg ist die nach der Gebührentabelle ermittelte Basisgebühr beispielsweise in einem Fall um ein Drittel zu reduzieren, in dem die Akten der Vergabestelle nicht beizuziehen waren und die Sache nicht mündlich verhandelt werden musste; eine weitergehende Ermäßigung sei im Hinblick darauf, dass § 128 Abs. 3 GWB eine Reduzierung auf die Hälfte nur bei Rücknahme des Antrages vorsehe, nicht geboten (OLG Hamburg, Beschluss vom 3. November 2008 - 1 Verg 3/08, [...] Tz. 8). Im vorliegenden Fall hat die Vergabekammer darüber hinaus sogar eine Ermäßigung auf die Hälfte vorgenommen. Diese Ermäßigung war ausreichend, um einen geringeren personellen und sachlichen Bedarf angemessen zu berücksichtigen. Einerseits war hier die Durchführung einer mündlichen Verhandlung nicht geboten. Andererseits hatte das Vergabeverfahren einen eher überdurchschnittlichen Schwierigkeitsgrad, auch wenn der Nachprüfungsantrag letztlich als unzulässig zurückzuweisen war.

Allein unter Berücksichtigung der dargelegten formalen Grundsätze erscheint dem Senat die Ermäßigung der Basisgebühr auf die Hälfte zur Berücksichtigung eines geringeren sachlichen und personellen Aufwandes zwar auch in Anbetracht der § 128 Abs. 3 GWB zugrundeliegenden Wertung als recht weitgehend. Einen Ermessensfehler (zugunsten der Antragstellerin) sieht er hierin allerdings nicht. Vielmehr lässt sich die Ermäßigung damit rechtfertigen, dass die Gebührenerhebung keine prohibitive Wirkung entfalten soll und die Gebühr bei einer Ermäßigung der sich unter strikter Anwendung der Gebührentabelle des Bundeskartellamtes ergebenden Gebühr um lediglich rund ein Drittel noch bei etwa 50.000,00 € und damit an der oberen Grenze des regelmäßigen Gebührenrahmens nach § 128 Abs. 2 S. 2 GWB läge.

3. Dass sich das Vergabeverfahren bei Stellung des Nachprüfungsantrages noch in einem frühen Verfahrensstadium befand, rechtfertigt entgegen der Auffassung der Antragstellerin keine weitergehende Ermäßigung der Gebühr (vgl. etwa OLG Düsseldorf, Beschluss vom 7. Januar 2004 - Verg 55/02, [...] Tz. 10 ff.; Senat, Beschluss vom 12. März 2014 - 13 Verg 1/14, sub. II.2.a) a.E.; Weyand, Vergaberecht, 4. Auflage, § 128 Rn. 35).

Die Auffassung der Beschwerde, bei Nachprüfungen in einem frühen Verfahrensstadium könne ohnehin nur ein Gegenstandswert von 2,5 % des Bruttoauftragswertes angesetzt werden, berücksichtigt zudem nicht, dass das Oberlandesgericht München in der in Bezug genommenen Entscheidung vom 22. November 2012 (Verg 24/12, [...] Tz. 95) in einem ohnehin schon in der Sache nicht vergleichbaren Fall eine Ermäßigung des sich aus § 50 Abs. 2 GKG ergebenden Streitwertes auf die Hälfte vorgenommen hat. Eine solche Ermäßigung hat hier aber auch die Vergabekammer - wenn auch aus anderen Gründen - vorgenommen.

IV.

In entsprechender Anwendung von § 66 Abs. 8, § 68 Abs. 3 GKG ergeht die Entscheidung über eine Beschwerde gegen die Festsetzung der Gebühr nach § 128 Abs. 1, 2 GWB gerichtsgebührenfrei; außergerichtliche Kosten werden nicht erstattet (BGH, Beschluss vom 25. Oktober 2011 - X ZB 5/10, [...] Tz. 22 ff.).