[Gründe]

I.

Im Rahmen seiner Maßnahmen zur Modernisierung der Verwaltung hat der Antragsgegner mit Bekanntmachung vom xxxxxx.2013 für das Rahmenprojekt C das Vergabeverfahren "IT-Beratungsleistungen für die Umstellung der Verwaltungsarbeit auf elektronische Aktenführung und -bearbeitung" als VOL-Verhandlungsverfahren europaweit ausgeschrieben. Gefunden werden soll ein Dienstleister, der über einen Zeitraum von zwei Jahren das Projekt koordiniert, steuert und dokumentiert, die notwendigen Analysen des Ist-Zustandes vornimmt, ein Konzept zur Umsetzung eines einheitlichen elektronischen Verwaltungsverfahrens entwickelt, ggf. überarbeitet und in Zusammenarbeit mit der Verwaltung umsetzt.

Nach Abschluss des Teilnahmewettbewerbs wurden drei Bewerber aufgefordert, ein Angebot auf Basis der übersandten Vergabeunterlagen (Stand: 20.12.2013) zu erarbeiten und bis zum xxxxxx.2014 vorzulegen. Die Vergabeunterlagen bestehen aus

- Teil A - den allgemeinen Bedingungen für die Auftragsvergabe,

- Teil B - der Leistungsbeschreibung mit den Anlagen 1 bis 34,

- Teil C - dem Entwurf eines IT-Dienstleistungsvertrages mit Anlage und

- Teil D - Formblättern für das Vertragsangebot.

Unter Ziffer 6 (S. 15 bis 22) der Leistungsbeschreibung werden die konkret zu erfüllenden Aufgaben dargestellt, Ziffer 8 (S. 26) enthält Anforderungen an den Auftragnehmer bei Leistungserbringung. Mit den Anlagen 5 bis 18 werden die Bieter detailliert über die zu digitalisierenden Verwaltungsaufgaben informiert. Anlage 20 der Vergabeunterlagen ist die Rahmenplanung Verwaltungsentwicklung 2011 - 2014, die unter Ziffer 5 (S. 16 bis 29) die Detailplanung für das Rahmenprojekt C enthält, hierunter auch Angaben zum personellen Ressourcenbedarf für die gesamte Maßnahme und für die Teilaufgaben.

Der Entwurf des IT-Dienstleistungsvertrages nach dem Formblatt EVB IT enthält keinerlei Eintragungen des Antragsgegners, dem Formblatt sind die Ergänzenden Vertragsbedingungen für die Beschaffung von IT-Dienstleistungen - EVB-IT Dienstleistungen - beigefügt. Unter Ziffer 5 ist zu Mitwirkungsleistungen des Auftraggebers geregelt:

"Der Auftraggeber wird dem Auftragnehmer bei der Erbringung der vertraglichen Leistungen in angemessenem Umfang unterstützen. Er wird ihm insbesondere die erforderlichen Informationen und Unterlagen vollständig und rechtzeitig zur Verfügung stellen. Darüber hinausgehende Mitwirkungsleistungen bedürfen der gesonderten Vereinbarung im Vertrag."

Nach den Vorgaben zur Wertung im Teil A der Vergabeunterlagen soll auf das Angebot mit dem niedrigsten Preis die hierfür vorgesehene maximale Punktzahl vergeben werden. Die Punktwerte aller weiteren Angebote vermindern sich in dem Verhältnis, in dem der Preis gegenüber dem günstigsten Angebot erhöht ist. Angebote, deren Preise den günstigsten Preis um 100 % überschreiten, werden beim Kriterium Preis mit 0 Punkten bewertet. Bei der Wertung des Kriteriums Qualität soll die Summe der Punktwerte in referenzierte Punkte umgerechnet werden.

Alle 3 Bieter legten fristgerecht ein erstes Angebot vor.

Im Rahmen des ersten Verhandlungsgespräches am 03.03.2014 wies die Antragstellerin darauf hin, dass die in den Vergabeunterlagen beschriebene Methode zur Bewertung des Preises nach der aktuellen Rechtsprechung vergaberechtswidrig sei, weil ein so ermitteltes Wertungsergebnis u. U. unzulässig vom Angebotspreis eines Dritten beeinflusst werde und dann nicht mehr die nur von Preis und Leistung bestimmte Wirtschaftlichkeit des zu wertenden Angebotes abbilde. Der Antragsgegner erkannte diesbezüglich keinen Vergaberechtsverstoß.

Zum 1. Verhandlungsgespräch hatte die Antragstellerin zwei Fragen zu den Mitwirkungsleistungen des Antragsgegners gestellt, die im Gespräch beantwortet worden sind. Die Antworten wurden in das Protokoll aufgenommen.

Mit Schreiben vom 17.03.2014 wurden die Bieter zur Vorlage eines optimierten Angebotes bis zum 07.04.2014 aufgefordert. Mit der Aufforderung erhielten sie die Protokolle zum 1. Verhandlungsgespräch.

Am 21.03.2014 wandte sich die Antragstellerin mit mehreren Fragen zum Vergabeverfahren an den Auftraggeber. Hierbei wiederholte sie ihre Kritik an der vorgesehenen Wertungssystematik. Unter Bezugnahme auf ergänzend übersandte Informationen zum Projektvorhaben stellte sie unter Hinweis auf § 16 VgV die Frage, inwieweit sich vorbefasste Unternehmen als Bieter am Vergabeverfahren beteiligt haben und mit welchen Maßnahmen der Auftraggeber ggf. entsprechende Interessenkonflikte verhindert habe. Des Weiteren stellte sie eine Frage zum Umgang mit dem - auch nach der Verhandlungsrunde nicht ausgefüllten - EVB-IT Dienstvertrag und wies darauf hin, dass ohne entsprechende Eintragungen des Antragsgegners in die Formblätter die abgegebenen verbindlichen Angebote möglicherweise unterschiedliche Vertragsentwürfe enthalten könnten.

Mit Schreiben vom 25.03.2014 teilte der Auftraggeber bezüglich der Projektantenproblematik gem. § 16 VgV mit, dass in der Vergangenheit bereits Beratungsleistungen zur Digitalisierung erbracht worden seien, die betreffenden Unternehmen aber nicht an der Vorbereitung und Durchführung dieses Vergabeverfahrens beteiligt seien. Ein vormals beauftragtes Unternehmen habe sich aber auch an diesem Vergabeverfahren beteiligt. Die übersandten Unterlagen enthielten Ergebnisse eines in der Vergangenheit von diesem Unternehmen bearbeiteten Projektes. Etwaige Wettbewerbsvorteile habe man durch die sehr umfangreichen Vergabeunterlagen und deren Anlagen ausgeglichen. Zur Frage nach dem Umgang mit den nicht ausgefüllten - EVB-IT Dienstverträgen teilte der Antragsgegner mit, dass er nicht davon ausgehe, dass die Bieter unterschiedliche Vertragsentwürfe einreichen werden.

Mit gesondertem Antwortschreiben vom 25.03.2014 teilte er der Antragstellerin mit, dass er ihrer wiederholten Rüge der Wertungssystematik nicht abhelfen werde.

Die Antragstellerin und die Beigeladene legten fristgerecht optimierte Angebote vor, der dritte Bieter beteiligte sich nicht weiter am Verfahren.

In der zweiten Verhandlungsrunde am 16.04.2014 wurden die optimierten Angebote erläutert, Fragen des Antragsgegners beantwortet und der Vertragsentwurf erörtert. Die Verhandlungen wurden protokolliert. Die Protokolle wurden jedoch nicht an die Bieter versandt.

Das Protokoll wurde später auf Verlangen der Antragstellerin korrigiert. Nach Maßgabe des korrigierten Protokolls war der Umfang von Mitwirkungsleistungen des Auftraggebers nicht Inhalt der Verhandlungsgespräche mit der Antragstellerin, außerdem wurde festgehalten, dass die Antragstellerin den Vertragsentwurf für üblich und bewährt hält.

Der Auftraggeber nahm eine Wertung der optimierten Angebote vor und entschied, den Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen zu erteilen, das die höchste Punktzahl erreicht hatte.

Mit Informationsschreiben vom 24.04.2014 wurde die Antragstellerin darüber informiert, dass sie mit ihrem optimierten Angebot den 2. Platz erreicht habe und dass das Angebot der Beigeladenen bezuschlagt werden soll.

Mit Schreiben vom 30.04.2014 rügte die Antragstellerin die mitgeteilte Entscheidung, da der Auftraggeber von den in der Leistungsbeschreibung unter Ziffer 2.4 festgelegten Verfahrensregeln abgewichen sei. Nach diesen Verfahrensregeln sollten die Bieter nach den Verhandlungen in Phase 2 Gelegenheit erhalten, ihre Angebote nochmals zu präzisieren und zu optimieren. Diese Möglichkeit sei ihr vergaberechtswidrig genommen worden.

Vor Eingang einer Rügeantwort wandte sie sich am 05.05.2014 mit einem Nachprüfungsantrag an die Vergabekammer.

Nachdem der Auftraggeber in seiner Rügeantwort mitgeteilt hatte, dass er der Forderung der Antragstellerin zur Fortsetzung des Vergabeverfahrens entsprechen werde, erklärte die Antragstellerin diesen Nachprüfungsantrag für erledigt.

Unter Beifügung eines Formblattes für das letzte, beste Vertragsangebot wurden die Bieter mit Schreiben vom 19.05.2014 aufgefordert, bis zum 26.05.2014 ein letztverbindliches Angebot vorzulegen. Anlage zum Formblatt war ein vom Auftraggeber ausgefüllter EVB-IT Dienstvertrag. Mit der Aufforderung übersandt wurde das (später auf Verlangen der Antragstellerin korrigierte) Protokoll der 2. Verhandlungsrunde.

Mit Schreiben vom 21.05.2014 beanstandete die Antragstellerin die Vergabeunterlagen für das letztverbindliche Angebot als unzureichend und missverständlich. Mit ihnen könne nicht sichergestellt werden, dass vergleichbare Angebote vorgelegt werden.

Es sei bereits unklar, welche Teile des Vertrages die Bieter auszufüllen hätten. Es fehle an kalkulationsrelevanten Festlegungen des Auftraggebers zum Umfang der Dienstleistungen (Nr. 3.2.1), zum Ort der Dienstleistungen (Nr. 4.1), zu Zeiten der Dienstleistungen (Nr. 4.2), zu den Vergütungsmodalitäten (Nrn. 5.1/5.2/5.3), und zu den Mitwirkungsleistungen des Auftraggebers (Nr. 8). In Nr. 2.1 des EVB-IT Dienstvertrages sei nicht festgelegt, welche Anlagen Bestandteil des Vertrages werden.

Für die Kalkulation fehlten Angaben zu konkreten Inhalten der fünf Fachkonzepte und zu Inhalt, Umfang und Mitwirkungsleistungen des Auftraggebers bei den geforderten 10 Schulungen und den 5 Kurzanleitungen. Die Aussagen zum Projektmanagement seinen unvollständig und nicht quantifizierbar. Bezüglich der Beratung der Fachgruppen könne nicht eingeschätzt werden, welche Qualifizierung der einzusetzende Berater haben müsse.

Der Name des im Rahmen eines Vorprojektes beauftragten externen Beraters müsse den Bietern bekannt gegeben werden. Da mit der Erweiterung auf 81 zu untersuchende Geschäftsprozesse das zu kalkulierende Leistungsangebot zum letztverbindlichen Angebot extrem erweitert worden sei, reiche eine Angebotsfrist von nur 5 Tagen nicht aus. Sie verlangte eine Verlängerung der gesetzten Frist um 3 Wochen.

Mit Bieterrundschreiben vom 23.05.2014 machte der Antragsgegner Angaben zum Ort der Dienstleistungen, übersandte ein ergänztes Vertragsformular und verlängerte die Angebotsfrist um eine Woche bis zum 02.06.2014.

Der Antragstellerin teilte er in seiner Rügeantwort vom 26.05.2014 ergänzend mit, dass er den weiteren Rügen nicht abhelfen werde. Diese seien unbegründet und z. T. präkludiert, da die gerügten Sachverhalte bereits aus den ersten Vergabeunterlagen bekannt und - ungerügt - bereits Grundlage der ersten Angebote gewesen seien.

Mit Rügeschreiben vom 28.05.2014 bekräftigte die Antragstellerin ihre bisherigen Rügen, wies die Annahme einer Präklusion zurück und verlangte nochmals eine Verlängerung der ursprünglich gesetzten Angebotsfrist um drei Wochen.

Der Antragsgegner wies die nochmaligen Rügen der Antragstellerin mit Schreiben vom 30.05.2014 zurück.

Am 30.05.2014 legte die Antragstellerin trotz ihrer Rügen ein letztverbindliches Angebot vor.

Am 07.06.2014 wandte sie sich mit einem weiteren Nachprüfungsantrag an die Vergabekammer, um zu erreichen, dass das Verfahren in den Stand vor Aufforderung zur Abgabe eines letzten und besten Angebotes zurückversetzt wird. Ihren Antrag begründete sie mit den von ihr gerügten Unklarheiten der Vergabeunterlagen und der unzureichenden Bereitschaft des Antragsgegners, die von ihr gerügten Mängel auszuräumen und für eine Vergleichbarkeit der zu wertenden Angebote Sorge zu tragen.

Aus Anlass von Hinweisen der Vergabekammer nahm sie ihren Nachprüfungsantrag am 24.06.2014 zurück, um ggf. einen erneuten Antrag zu stellen, wenn sich erweisen sollte, dass die gerügten Mängel in der laufenden Wertung zu Verletzungen ihrer Bieterrechte geführt haben.

Nach Maßgabe der Niederschrift über die Submission lagen zum Angebotsschluss am 02.06.2014 letztverbindliche Angebote der Antragstellerin und der Beigeladenen vor. Für das Angebot der Antragstellerin wurde ein deutlich niedrigerer Angebotspreis vermerkt als für das Angebot der Beigeladenen.

Über die Prüfung der beiden Angebote fertigte der Antragsgegner einen Vermerk vom 13.06.2014. Er stellte die Wertbarkeit des Angebotes der Beigeladenen fest und vermerkte zum Angebot der Antragstellerin, es sei unklar, ob die Antragstellerin alle geforderten Leistungen anbiete und ob das angebotene Entgelt auskömmlich sei.

Mit Schreiben vom 13.06.2014 wurde die Antragstellerin um Aufklärung von Angebot und Kalkulation gebeten, da der Erläuterungsbericht zum Angebot unterschiedliche Angaben zum Leistungsumfang enthalte. Daher bestünden Zweifel, dass bei Erarbeitung und Umsetzung des Gesamtkonzeptes und der 5 Fachkonzepte - wie vorgegeben - Analyse, Bearbeitung und Umsetzung von 81 Geschäftsprozessen angeboten und mit dem erforderlichen Personalaufwand einkalkuliert worden sind. Außerdem wurde die Antragstellerin zur Pos. 2.4 "Abstimmung und Umsetzung des Gesamtkonzeptes und der 5 Fachkonzepte inklusive 10 Schulungen" - unter Hinweis auf die Kalkulation ihrer früheren Angebote - um Aufklärung bzw. Offenlegung der Kalkulation ihres letztverbindlichen Angebotes gebeten.

Die Antragstellerin beantwortete das Aufklärungsersuchen mit Schreiben vom 17.06.2014. Sie entschuldigte die widersprüchlichen Angaben zum Leistungsumfang im Erläuterungsbericht mit der engen Terminsetzung und bestätigte, dass ihr Angebot die Erarbeitung und Umsetzung des Gesamtkonzeptes sowie der 5 Fachkonzepte mit 81 Geschäftsprozessen umfasst. Bezüglich der Kalkulation zu Pos. 2.4 erklärte sie, sie habe zum letztverbindlichen Angebot den konzeptionellen Ansatz für die Bearbeitung von 81 Geschäftsprozessen geändert. Der anschließenden Darlegung ihrer Kalkulation folgt der Hinweis:

"Vorsorglich weisen wir darauf hin, dass die Voraussetzungen einer Preisprüfung gemäß § 19 EG Abs. 6 VOL/A nicht gegeben sind. Der Zuschlag darf auf Angebote nur dann nicht erteilt werden, wenn deren Preise in offenbarem Missverhältnis zur Leistung stehen, vgl. § 19 EG Absatz 6 Satz 2 VOL/A. Der im Angebot vom 30.05.2014 kalkulierte Preis steht hingegen nicht in einem Missverhältnis zur angebotenen Leistung. Der Preis für das angebotene Leistungskontingent ist auskömmlich kalkuliert. Vielmehr basiert die angebotene Leistung wegen fehlender Angaben innerhalb der Leistungsbeschreibung auf Annahmen zu den Mitwirkungsleistungen der Auftraggeberin. Sollten die im Verfahren verbliebenen Bieter diesbezüglich unterschiedliche Annahmen getroffen haben, sind die abgegebenen Angebote offensichtlich nicht miteinander vergleichbar. Keines der abgegebenen Angebote dürfte insoweit gemäß § 19 EG Abs. 6 VOL/A vom weiteren Verfahren ausgeschlossen werden. Denn eine Prüfung der Qualität/Quantität der angebotenen Leistung sieht § 19 EG VOL/A nicht vor. Vielmehr ist diese offensichtliche Lücke in der Leistungsbeschreibung zu schließen."

Mit Schreiben vom 19.06.2014 erklärte sie ergänzend, ihr letztverbindliches Angebot berücksichtige, dass bei der Erarbeitung und Umsetzung des Gesamtkonzepts und der fünf Fachkonzepte 81 Geschäftsprozesse zu analysieren, zu bearbeiten und mit den Mitarbeitern des Auftraggebers umzusetzen sind. Der Kalkulation des hierzu erforderlichen Personalaufwandes liege die in ihrem Angebot beschriebene Vorgehensweise zugrunde. Nochmals rügte sie die Statthaftigkeit einer Prüfung der Angemessenheit ihres Preises.

Der Antragsgegner sah seine Zweifel durch die Erklärungen der Antragstellerin bestätigt und entschied, das Angebot der Antragstellerin auszuschließen, weil die Antragstellerin - abweichend von der konkretisierten Leistungsbeschreibung - die Absicht habe, bei der Umsetzung des/der Projekte lediglich als Gesprächspartner und Impulsgeber tätig zu sein und vermehrt Aufgaben der Umsetzung durch den Auftraggeber selbst wahrnehmen zu lassen. Zudem habe sie ihr Angebot unter den Vorbehalt gestellt, die Leistungen nach Maßgabe der eigenen Annahmen zu erbringen. An einer einwandfreien und störungsfreien Leistungserbringung sei auch deshalb zu zweifeln, weil die Antragstellerin den Vertrag für unvollständig und widersprüchlich halte und hiernach nicht klar sei, auf welcher Basis sie ihr Angebot kalkuliert habe. Schließlich habe sie im Rahmen der Aufklärung auch ihre Kalkulation nicht plausibel dargelegt, sodass ein offenbares Missverhältnis zwischen Preis und Leistung nicht auszuschließen sei. Dagegen sei das Angebot der Beigeladenen wertbar und wirtschaftlich und daher zu bezuschlagen.

Mit Informationsschreiben vom 09.07.2014 wurde die Antragstellerin über den beabsichtigten Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen und den Ausschluss ihres eigenen Angebotes und die Gründe hierfür informiert.

Am 15.07.2014 rügte die Antragstellerin sowohl Zuschlagsentscheidung als auch Angebotsausschluss. Der Ausschluss ihres eigenen Angebotes sei vergaberechtswidrig.

Der Antragsgegner habe es versäumt, in den Vergabeunterlagen seine für die Leistungserbringung zwingend erforderlichen Mitwirkungsleistungen eindeutig und erschöpfend zu regeln. Ohne Mitwirkungsleistungen des Auftraggebers sei die ausgeschriebene Leistung für jeden Auftragnehmer subjektiv unmöglich zu erbringen.

Da der Antragsgegner die mit mehrfacher Rüge aufgezeigten Lücken der kalkulationsbestimmenden Faktoren nicht selbst durch konkrete Angaben zu den notwendigen Mitwirkungsleistungen geschlossen habe, habe sie selbst und jeder andere Bieter diese Lücken zwangsläufig mit einem eigenen Vorgehensansatz ausfüllen müssen, um nicht eine unmögliche Leistung anzubieten. Hierin liege keine einen Angebotsausschluss rechtfertigende Abweichung von der Leistungsbeschreibung, zumal ein durch einen gerügten Fehler des Antragsgegners erzwungenes Handeln nicht der Antragstellerin angelastet werden dürfe.

In Folge der unterschiedlichen Vorgehensansätze dürften aber die vorgelegten Angebote bereits nicht mehr vergleichbar sein.

Es könne auch keine Rede davon sein, dass ihr Angebot unter Bedingungen gestellt worden sei, denn sie werde die ausgeschriebene Leistung zu den in ihrem Angebot dargelegten Modalitäten erbringen und habe dies im Rahmen der Aufklärung auch ausdrücklich bestätigt. Soweit der Antragsgegner im vorliegenden Fall eine Auftragserteilung für unzumutbar halte, weil er Zweifel an einer einwandfreien und störungsfreien Leistungserbringung habe, habe er dies aufgrund seiner unzureichenden Vergabeunterlagen und seines Verhaltens selbst zu vertreten.

Soweit sich der Antragsgegner bezüglich des Vortrags der Antragstellerin zu den Unzulänglichkeiten der Vergabeunterlagen auf Präklusion berufen wolle, sei dies im Hinblick auf seine mangelnde Bereitschaft, vom Bieter aufgezeigte Mängel und Unklarheiten auszuräumen, um die Vergleichbarkeit der Angebote sicherzustellen, rechtsmissbräuchlich.

Nach den Maßstäben des Antragsgegners könne auch das Angebot der Beigeladenen nicht zuschlagfähig sein, denn diese habe entweder die Leistungen ohne Mitwirkungsleistungen des Auftraggebers - und damit etwas Unmögliches - angeboten, oder sie habe, wie die Antragstellerin auch, eigene Annahmen zu den Mitwirkungsleistungen getroffen, möglicherweise ohne hierzu in ihrem Angebot genaue Angaben zu machen.

Im Falle eines Ausschlusses gemäß § 19 EG Abs. 6 VOL/A trage der Antragsgegner die Beweislast. Im vorliegenden Fall habe der Antragsgegner aber nicht einmal dargelegt, inwieweit eine Überprüfung der Preisangemessenheit überhaupt statthaft war.

Dennoch habe sie selbst im Rahmen der Aufklärung ihre Kalkulation offengelegt und nachgewiesen, dass ihr Angebot auskömmlich kalkuliert ist und ihre niedrig erscheinende Angebotssumme darauf beruht, dass sie von einer Erhebung von Informationen durch Mitarbeiter des Antragsgegners ausgegangen sei. Sie vermute, dass der Antragsgegner eine Prüfung der Preisangemessenheit nur für das preislich niedrige Angebot der Antragstellerin durchgeführt habe, obwohl bei nur zwei Angeboten durchaus Anlass bestanden hätte zu prüfen, ob der Angebotspreis der Beigeladenen nicht ungewöhnlich hoch sei.

Unklar sei schließlich, wie der Antragsgegner bei nur einem einzigen wertbaren Angebot mit seinen Vorgaben zur Wertung umgegangen sei, die im Grunde mehrere wertbare Angebote voraussetzen.

Mit Schreiben vom 21.07.2014 wies der Antragsgegner die Rügen vollumfänglich zurück.

Am 23.07.2014 wandte sich die Antragstellerin mit einem Nachprüfungsantrag an die Vergabekammer. Unter Bezugnahme auf ihre Rügen beanstandet sie die mitgeteilte Entscheidung über den Zuschlag und den Ausschluss ihres Angebotes als vergaberechtswidrig.

Der Antragsgegner habe eine Zuschlagsentscheidung über nicht vergleichbare Angebote getroffen und beabsichtige, den Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen zu erteilen, mit dem entweder unmöglichen Leistungen angeboten würden oder das aus anderen Gründen des § 19 EG VOL/A, insbesondere unzulässiger Änderungen der Vertragsbedingungen und wegen eines offenbaren Missverhältnisses zwischen Preis und Leistung, nicht zuschlagsfähig sei. Die vorgenommene Wertung könne im Übrigen - bei nur einem wertbaren Angebot - auch nicht den Vorgaben der Ausschreibung entsprochen haben. Die Ausschlussgründe für das Angebot der Antragstellerin hätten aus den in der Rüge dargelegten Gründen unter Berücksichtigung des Gleichbehandlungsgebotes keinen Bestand.

Der Antragsgegner habe sie in diesem Verfahren vielfach gegenüber der Beigeladenen diskriminiert. So sei er, obwohl er um einen Ausgleich der Wissensvorsprünge der Beigeladenen hätte bemüht sein müssen, ihren Aufforderungen zu Konkretisierungen und zur Ausräumung von Unklarheiten nur zögerlich und unvollständig nachgekommen, habe das Verfahren zu Gunsten der Beigeladenen verkürzen wollen und habe ihr mit den unzulänglichen Vergabeunterlagen und der zu kurzen Angebotsfrist ein besonderes Risiko zugemutet.

Aus ihrer Sicht könne eine vergaberechtskonforme Entscheidung in diesem Verfahren nicht mehr getroffen werden. Ein Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen sei aus den genannten Gründen nicht möglich und der Ausschluss ihres eigenen Angebotes nicht statthaft. Für eine Beauftragung ihres eigenen Angebotes fehle es an einer Geschäftsgrundlage, denn der Antragsgegner sei nicht bereit, das Erfordernis von Mitwirkungsleistungen anzuerkennen, diese Mitwirkungsleistungen näher zu definieren und vertraglich zu fixieren.

Die Antragstellerin beantragt

Der Antragsgegner beantragt

Er hält den Nachprüfungsantrag für unzulässig.

Die Antragstellerin sei mit sämtlichen im Nachprüfungsverfahren vorgetragenen Vergaberechtsverstößen präkludiert. Ihr Vortrag basiere auf der Behauptung, es fehlten vertragliche Festlegungen zum Aspekt der Mitwirkungsleistungen des Antragsgegners. Dies sei unzutreffend, denn der Vertragsentwurf zum letztverbindlichen Angebot enthalte Festlegungen zu den Mitwirkungsleistungen. Deren Umfang sei bereits in den im Dezember 2013 zur 1. Runde zur Verfügung gestellten Vergabeunterlagen erkennbar gewesen. Eine entsprechende Rüge habe die Antragstellerin aber erstmals am 21.05.2014 - und damit lange nach Ablauf der 1. Angebotsfrist - vorgetragen. In gleicher Weise präkludiert sei die Antragstellerin mit ihrer Beanstandung der ebenfalls im Dezember 2013 bekannt gegebenen Bewertungsmethode. Ihre jüngste Rüge sei erst 6 Tage nach Erhalt des Informationsschreibens gemäß § 101a GWB abgesandt und damit nicht unverzüglich vorgetragen worden.

Ihr Vortrag in Bezug auf das Angebot der Beigeladenen basiere auf Unterstellungen und sei unsubstantiiert. Da es bei nur einem wertbaren Angebot keine Auswahlentscheidung geben könne, bleibe ein vermeintlicher Fehler der auf Basis der Vorgaben zur Ausschreibung durchgeführten Punktvergabe ohne Belang.

Die Antragstellerin sei auch nicht antragsbefugt, denn sie habe sowohl in ihrem Rügeschreiben vom 15.07.2014 als auch im Nachprüfungsantrag deutlich genug ausgedrückt, dass sie am Erhalt des Auftrags kein ernsthaftes Interesse habe, sondern die Aufhebung des Vergabeverfahrens anstrebe. Sie habe selbst vorgetragen, dass ihr Angebot nicht zuschlagsfähig ist. Der Ausschluss ihres Angebotes sei zu Recht erfolgt.

Die Antragstellerin habe rechtsmissbräuchlich versucht, das Vergabeverfahrens durch eine Vielzahl vorsätzlich oder grob fahrlässig vorgetragener falscher Angaben zu behindern und sei möglicherweise nur an einer finanziellen Einigung mit dem Antragsgegner über eine Antragsrücknahme interessiert.

Der Nachprüfungsantrag sei auch unbegründet.

Anders als die Antragstellerin unter Ziffer 1 ihrer Rüge vom 15.07.2014 behaupte, sei das Angebot der Beigeladenen im Gegensatz zum Angebot der Antragstellerin wertbar und zuschlagfähig. Soweit die Antragstellerin ihre Probleme auf eine unzureichende Leistungsbeschreibung zurückführen wolle, sei dem entgegenzuhalten, dass die Frage der Mitwirkungsleistungen in den Vertrags- und Vergabeunterlagen hinreichend deutlich beschrieben und geregelt sei. Gemäß Ziffer 8 des EVB-IT Dienstvertrages stelle der Antragsgegner die für Besprechungen und Schulungen erforderlichen Räumlichkeiten kostenfrei zur Verfügung. Bereits im Vorfeld des ersten Verhandlungsgesprächs sei die Antragstellerin mit Schreiben vom 20.02.2014 gefragt worden, welche Ressourcen des Antragsgegners zur Leistungserbringung benötigt würden.

Die Antragstellerin habe hieraufhin vier Punkte benannt: Zeitliche Verfügbarkeit von Mitarbeitern für Interviews und Workshops, Bereitstellung vorhandener Dokumentationen und Daten, schnelle Abstimmung von Arbeitsergebnissen und Nutzung von Räumlichkeiten vor Ort beim Auftraggeber. Im Bietergespräch am 03.03.2014 habe der Antragsgegner die Mitwirkung zu allen vier Punkten zugesagt. Da Art und Umfang dieser Mitwirkungspflichten maßgeblich von der konkreten Ausgestaltung des jeweiligen Angebotes abhängen würden, sei aber - bis auf die Nutzung von Räumlichkeiten des Auftraggebers - auf die Aufnahme dieser Punkte in Ziffer 8 des EVB-IT Dienstvertrages verzichtet worden.

Da die Leistungsbeschreibung, anders als die Antragstellerin meine, hinsichtlich der Mitwirkungspflichten keine Lücken enthalte, seien die Angebote bei ansonsten ordnungsgemäßer Angebotslegung entgegen der Auffassung der Antragstellerin auch miteinander vergleichbar.

Soweit die Antragstellerin unter Ziffer 2 ihrer Rüge behaupte, die Zuschlagsentscheidung zugunsten der Beigeladenen basiere auf einem Angebot mit unmöglichen Leistungen, handele es sich um eine Wiederholung der unter Ziffer 1 vorgetragenen Rüge. Eine Lücke in der Leistungsbeschreibung hinsichtlich der Mitwirkungspflichten des Auftraggebers bestehe nicht. Die Beigeladene habe ein prüf- und wertfähiges Angebot abgegeben.

Soweit die Antragstellerin unter Ziffer 3 der Rügeschrift behaupte, dass das Angebot der Beigeladenen gem. § 19 Abs. 3 lit. d) VOL/A EG wegen unzulässiger Änderungen der Vertragsbedingungen und im Weiteren wegen eines offenbaren Missverhältnisses zwischen Preis und Leistung hätte ausgeschlossen werden müssen, handele es sich um bloße Vermutungen ins Blaue hinein und sei unsubstantiiert und deshalb unbeachtlich. Gleiches gelte für die unter Ziffer 5 der Rügeschrift vorgetragene Vermutung, die Zuschlagsentscheidung beruhe auf einer nicht ordnungsgemäß dokumentierten Vergabe und verstoße gegen § 24 VOL/A-EG.

Soweit die Antragstellerin unter Ziffer 4 ihrer Rügeschrift vortrage, dass die Zuschlagsentscheidung zugunsten der Beigeladenen gegen § 19 Abs. 8 VOL/A-EG verstoße, da die mit den Vergabeunterlagen bekanntgegebene Bewertungsmethode vorliegend nicht zur Anwendung kommen könne, wenn - wie vorliegend - nur noch ein wertungsfähiges Angebot vorliege, sei dieser Vortrag ebenfalls unbegründet. Eine Bewertungsmatrix, welche zum Ziel habe, unter mehreren Angeboten nach bestimmten vorher festgelegten Kriterien das wirtschaftlichste Angebot zu ermitteln, setze konstitutiv voraus, dass mehrere wertbare Angebote vorlägen. Liege hingegen nur noch ein zuschlagsfähiges Angebot vor, so müsse naturgemäß eine Auswahlentscheidung nicht mehr getroffen werden. Falls dieses nicht aus anderen Gründen ausgeschlossen oder das Vergabeverfahren aufgehoben werde, erhalte dieses Angebot den Zuschlag.

Schließlich sei der Ausschluss des Angebotes der Antragstellerin entgegen der von ihr unter Ziffer 6 der Rügeschrift vorgetragenen Auffassung vergaberechtskonform erfolgt. Das Angebot enthalte Abweichungen von der Leistungsbeschreibung und sei daher gem. § 19 Abs. 3 lit. d) VOL/A-EG auszuschließen. Das Angebot sei dadurch geprägt, dass die Antragstellerin bei der Ausführung lediglich als Gesprächspartner und Impulsgeber zur Verfügung stehen wolle. Sie habe diesbezüglich mit Schreiben vom 17.06.2014 erklärt, dass insbesondere in der Umsetzungsphase die Aufgaben vermehrt durch den Auftraggeber selbst wahrgenommen werden müssten. Damit weiche das Angebot von der ausgeschriebenen Leistung ab. Denn der nach der Leistungsbeschreibung vom Auftragnehmer erwartete Leistungsumfang gehe signifikant über die von der Antragstellerin angebotene Leistung hinaus. Die Rolle des Auftragnehmers beschränke sich gerade nicht auf die eines Gesprächspartners und Impulsgebers.

Das Angebot der Antragstellerin sei auch vergaberechtskonform auch gem. § 19 Abs. 3 lit. d) VOL/A-EG ausgeschlossen worden, da es unter Bedingungen gestellt wurde. Die Antragstellerin habe in ihrem Schreiben vom 17.06.2014 erklärt, dass sie die Leistungen nur "innerhalb dieses Umfanges" anbiete. Dies sei unzulässig.

Im Weiteren sei es dem Antragsgegner nicht zuzumuten, einem Bieter einen Auftrag zu erteilen, der behaupte, der der beabsichtigten Beauftragung zugrund liegende Vertrag sei widersprüchlich, die Leistungsbeschreibung sei lückenhaft und weise Unklarheiten hinsichtlich kalkulatorischer Faktoren auf. Der Antragsgegner müsse diesbezüglich davon ausgehen, dass sich die Antragstellerin nach Auftragserteilung auf diese Vorbehalte beziehen werde und entweder die geschuldete Leistung nicht oder nicht ordnungsgemäß erbringe oder Nachforderungen stelle.

Schließlich sei das Angebot vergaberechtskonform nach § 19 Abs. 6 Satz 2 VOL/A-EG ausgeschlossen worden. Hiernach dürfe auf Angebote, deren Preise in einem offenbaren Missverhältnis zur Leistung ständen, der Zuschlag nicht erteilt werden. Diese Gefahr sei im vorliegenden Fall gegeben. Die Antragstellerin habe die Position "Abstimmung und Umsetzung des Gesamtkonzepts und der fünf Fachkonzepte mit 81 Geschäftsprozessen inklusive 10 Schulungen" in ihren Angeboten vom 04.04.2014 und 30.05.2014 hinsichtlich des geforderten Preises und der notwendigen Personentage unverändert angeboten, obwohl sie im Nachprüfungsantrag auf S. 23 erklärt habe, in ihrem Angebot vom 30.05.2014 gegenüber dem vorangegangenen Angebot einen 15-fach höheren Leistungsumfang vorgesehen zu haben. Es sei deshalb nicht nachvollziehbar, wie die Antragstellerin die geforderten Leistungen mit dem von ihr vorgesehenen Personalaufwand und den von ihr angebotenen Preisen erbringen könne.

Die Verfahrensbeteiligten haben der Entscheidung im schriftlichen Verfahren zugestimmt. Wegen des übrigen Sachverhalts wird auf die Schriftsätze der Beteiligten und die Vergabeakte Bezug genommen.

II.

Der Nachprüfungsantrag ist überwiegend unzulässig, im Übrigen unbegründet. Die Antragstellerin hat die angeblichen Unklarheiten der Vergabeunterlagen nicht rechtzeitig bis zum Ablauf der Frist zur Angebotsabgabe im Januar 2014 gerügt. Damit ist sie über weite Strecken präkludiert. Mit dem Verzicht auf die Rüge ist die Antragstellerin gezwungen, sich den Vorgaben der Vergabeunterlagen zu beugen (nachfolgend zu 1). Der Ausschluss des Angebotes der Antragstellerin war berechtigt, weil sie die vom Antragsgegner geforderte und von ihr angebotene Begleitung in einer Weise interpretiert hat, die vom Wortlaut des Begriffs nicht mehr gedeckt ist. Das steht einer Änderung der Vergabeunterlagen gleich (nachfolgend zu 2a). Mit der präkludierten Berufung auf Unklarheiten in den Vergabeunterlagen und der einseitigen Interpretation der Mitwirkungspflichten des Antragsgegners ändert die Antragstellerin gleichfalls die Vergabeunterlagen einseitig ab. Das öffentliche Vergaberecht beruht auf dem Konzept des Zuschlags auf eines von mehreren Angeboten. Dies funktioniert nur, wenn der Anbieter die Vorgaben des Auftraggebers entweder frühzeitig rügt oder vorbehaltlos akzeptiert. (nachfolgend zu 2b). Dagegen hat die Antragstellerin kein Angebot abgegeben, dessen Preis und Leistung in einem Missverhältnis stehen (nachfolgend zu 2c). Die Dokumentation des Antragsgegners ist nicht mangelhaft (nachfolgend zu 2d).

1. Der Antragsgegner ist eine Gebietskörperschaft gemäß § 98 Nr. 1 GWB, somit öffentlicher Auftraggeber i. S. d. 4. Teils des GWB. Er möchte über die Dienstleistung "Einführung der elektronischen Aktenführung" einen entgeltlichen Vertrag, somit einen öffentlichen Auftrag gemäß § 99 Abs. 4 GWB vergeben.

Der Auftrag übersteigt gemäß der Vergabedokumentation Teil 1 c) (Vergabeakte Ordner 1 Stand 30.10.2013) den für die Zuständigkeit der Vergabekammer maßgeblichen Schwellenwert gemäß § 100 Abs. 1 GWB. Danach gilt der 4. Teil des GWB nur für Aufträge, welche die Auftragswerte erreichen oder überschreiten, die durch Rechtsverordnung nach § 127 GWB festgelegt sind. § 2 Abs. 1 Satz 1 der VgV enthält eine dynamische Verweisung auf die europarechtlich festgelegten Schwellenwerte. Die Verordnung (EU) Nr. 1336/2013 vom 13.12.2013 war zum Zeitpunkt der europaweiten Veröffentlichung der Vergabe im November 2013 noch nicht in Kraft, daher galt damals der alte Schwellenwert von 200.000 €. Dieser wird hier nach der Schätzung aus der Sicht ex ante überschritten. Darauf, dass das Angebot der Antragstellerin den Schwellenwert unterschreitet, kommt es nicht an.

Die Antragstellerin ist grundsätzlich im Sinne des § 107 Abs. 2 GWB antragsbefugt. Nach dieser Vorschrift darf jedes Unternehmen einen Nachprüfungsantrag stellen, das ein Interesse am Auftrag hat und eine Verletzung in seinen Rechten nach § 97 Abs. 7 GWB durch Nichtbeachtung von Vergabevorschriften geltend macht. Dabei ist darzulegen, dass dem Unternehmen durch die behauptete Verletzung der Vergabevorschriften ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht. Die Antragstellerin hat durch Vorlage von drei fortlaufend modifizierten Angeboten und die Nachprüfungsverfahren ihr ernsthaftes Interesse am Auftrag deutlich gemacht hat. Skeptische Bemerkungen im dritten Nachprüfungsverfahren sind durchaus nachvollziehbar und führen nicht zum Wegfall der Antragsbefugnis.

Soweit sich die Antragstellerin allerdings zum Angebot der Beigeladenen äußert, fehlt der Antragstellerin die für die Begründung der Antragsbefugnis erforderliche Sachverhaltsdarstellung. Somit fehlt der Antragstellerin hinsichtlich dieses Vortrags die Antragsbefugnis gemäß § 107 Abs. 2 GWB. Gemäß § 108 Abs. 2 GWB muss die Begründung eines Nachprüfungsantrags zwingend eine Beschreibung der behaupteten Rechtsverletzung mit zugehöriger Sachverhaltsdarstellung enthalten. Um den Zugang zum Nachprüfungsverfahren zu eröffnen, bedarf es der Darlegung zumindest einer konkreten, nicht völlig vagen und pauschal behaupteten Vergaberechtsverletzung. Eine aufs Geradewohl oder ins Blaue hinein aufgestellte Behauptung ist unzulässig und damit unbeachtlich (vgl. OLG Frankfurt Beschluss vom 08.12.09, Az. 11 Verg 06/09; VK Brandenburg, Beschluss vom 06.12.2011 - VK 52/11). Das OLG München (Beschluss vom 07.08.07, Verg 08/07) führt ergänzend aus, dass reine Vermutungen zu eventuellen Vergabeverstößen nicht ausreichen. Die Zulassung pauschaler und unsubstantiierter Behauptungen in der Erwartung, die Amtsermittlungspflicht der Vergabekammer werde zum Nachweis eines Vergabeverstoßes führen, sei abzulehnen. Denn bei einem Vortrag "ins Blaue hinein" ist die Vergabekammer von der Notwendigkeit einer vollständigen Sachaufklärung von Amts wegen gem. § 110 Abs. 1 Satz 2 GWB entbunden (vgl. 1. VK Sachsen, Beschluss v. 24.03.2003, Az.: 1/SVK/018-03). Rügen sind jedenfalls dann unzureichend, wenn sie nur "ins Blaue hinein" erhobene Vorwürfe enthalten, denen keinerlei konkrete tatsächliche Anhaltspunkte für einen möglichen Vergaberechtsverstoß zugrunde liegen (vgl. OLG München, Beschluss v. 26.06.2007, Az.: Verg 6/07). Rügen dürfen nicht lediglich völlig pauschal und undifferenziert sein (OLG Naumburg, Beschluss v. 14.12.2004, Az.: 1 Verg 17/04). Durch die Reform des § 110 GWB aus dem Jahr 2009, insbesondere durch den neu eingefügten § 110 Abs. 1 Satz 2 GWB ist die Pflicht der Beteiligten zu einem substantiierten Vortrag erhöht worden. Andererseits kann Maßstab für die Anforderungen an den inhaltlichen Gehalt einer Rüge stets nur der Grad der Kenntnis des Bieters von der dem geltend gemachten Vergaberechtsverstoß zugrunde liegenden Tatsachenlage sein.

Dabei ist zugunsten der Antragstellerin zu berücksichtigen, dass die Antragstellerin bis zur Bieterinformation gemäß § 101a GWB, wie in der Regel alle Bieter in einem Vergabeverfahren nach EG-VOL/A, keine Kenntnis von den Konkurrenten erhält. Auch im Verfahren nach EG-VOB/A erhält der Bieter im Submissionstermin lediglich Kenntnis von den Konkurrenten und deren ungeprüfter Angebotssumme. Über den Inhalt der Angebote der Konkurrenz erhalten die Bieter im Zuge jedes Vergabeverfahrens keine Kenntnis. Selbst im Rahmen eines Nachprüfungsverfahrens wird im Zuge der Akteneinsicht gem. § 111 GWB kein Einblick in die Originalangebote gewährt. Um den effektiven Rechtsschutz nicht zu vereiteln, muss es der Antragstellerin daher möglich sein, auch auf der Basis von auf Anhaltspunkte gestützten Behauptungen einen Nachprüfungsantrag zu stellen (vgl. BGH, Beschluss vom 26.09.2006, XZB 14/06, Rz. 39; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 13.04.2011 - Verg 58/10).

Hier fehlt es aber selbst an Anhaltspunkten. Die Antragstellerin trägt u. a. vor, das Angebot der Beigeladenen sei nicht vergleichbar, die Zuschlagsentscheidung erfolge daher aufgrund nicht vergleichbarer Angebote, die Beigeladene habe unmögliche Leistungen angeboten, der Zuschlag zugunsten der Beigeladenen verstoße gegen § 19 EG Abs. 1 bis Abs. 4 VOL/A, die Beigeladene habe die Vertragsbedingungen ändern müssen, weil die Antragstellerin dies jedenfalls nach Auffassung des Antragsgegners auch getan habe.

In der vorgelegten Form sind diese Einwände zum Angebot der Beigeladenen nicht hinreichend substantiiert. Sie übertragen vielmehr stets die eigene Kritik an den Vergabeunterlagen oder die Kritik des Antragsgegners am Angebot der Antragstellerin auf das Angebot der Beigeladenen. Die Projektion der auf das eigene Angebot bezogenen Kritik auf Dritte ersetzt aber nicht die substantiierte Sachverhaltsdarstellung. Solange die Antragstellerin daher nicht vorzutragen weiß, dass die Beigeladene bestimmte Anforderungen der Eignung nicht erfüllt, oder deren Angebot gegen bestimmte Anforderungen der Leistungsbeschreibung verstößt, etwa weil ihr technische Ausrüstung fehlt, ist dies nicht geeignet, eine Antragsbefugnis herzuleiten.

Hinsichtlich der angeblichen Dokumentationsmängel besteht zum Zeitpunkt der Entscheidung der Vergabekammer eine Antragsbefugnis, weil die Antragstellerin den Vorwurf der unzureichenden Dokumentation nach der eingeschränkten Akteneinsicht vertieft hat. Der Versuch, den angeblichen Dokumentationsmangel bereits vor der Akteneinsicht, also vor erstmöglicher Kenntnis der Dokumentation zu rügen, war dagegen nicht geeignet, eine Antragsbefugnis zu begründen. Der Anbieter darf Rügen nicht ohne ausreichende Tatsachenbasis erheben.

Es ist für die eigene Antragsbefugnis nicht erforderlich, dass die Antragstellerin schlüssig darlegt, dass sie den Zuschlag bei vergabekonformem Verhalten des Antragsgegners auch tatsächlich erhalten hätte. Ob sich die dargestellte Rechtsverletzung bestätigt, ist keine Frage der Zulässigkeit, sondern der Begründetheit des Antrags (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 27.07.2006, VII-Verg 23/06, Ziff. 1a, zitiert nach VERIS). Erst wenn die Zuschlagserteilung auf das Angebot der jeweiligen Antragstellerin von vornherein und offensichtlich ausgeschlossen ist, weil z.B. Gründe zum Ausschluss der Antragstellerin evident vorliegen, führt dies zum Wegfall der Antragsbefugnis gemäß § 107 Abs. 2 GWB (Kadenbach in: Willenbruch/Wieddekind, Vergaberecht-Kompaktkommentar, 3. Auflage, 11. Los, § 107, Rdnr. 39). Eine solche Evidenz ist hier aber gegeben, weil die Antragstellerin gemäß den nachfolgenden Ausführungen lange präkludierten Vortrag wiederholt.

Die Antragstellerin hat zu derselben Vergabe nun den dritten Nachprüfungsantrag vorgelegt. Im Rahmen der Präklusionsprüfung gemäß § 107 Abs. 3 GWB ist zu berücksichtigen, dass der Gesetzgeber diese Fallkonstellation bei der Gestaltung der Rügepräklusion nicht im Blick hatte. Gleichwohl gibt es durch § 107 Abs. 3 Nr. 2 und 3 GWB zunehmend Fälle, in denen die Anbieter schon frühzeitig zu Rügen verpflichtet sind. Bei einer Nichtabhilfeentscheidung des Auftraggebers müssen sie gemäß § 107 Abs. 3 Nr. 4 GWB anschließend zu einem sehr frühen Zeitpunkt, einen Vergabenachprüfungsantrag vor der Vergabekammer stellen, um nicht ihre Rechte zu verlieren. Die ohnehin nicht einfache Entscheidung, ob ein Vortrag gemäß § 107 Abs. 3 GWB präkludiert ist, wird durch diese Staffelung verschiedener Nachprüfungsverfahren wegen einer Vergabe gerade für die Bieter zusätzlich erheblich erschwert.

Im vorliegenden Fall waren alle angeblichen Vergabeverstöße gemäß § 107 Abs. 3 Nr. 2 und Nr. 3 GWB, die also die aus der Vergabebekanntmachung oder den Vergabeunterlagen erkennbaren Vergaberechtsverstöße betrafen, spätestens bis zum 24.11.2013, dem Schlusstermin für den Eingang der Teilnahmeanträge, oder bis zum Datum der Angebotsabgabefrist 25.1.2014 zu rügen. Eine solche Rüge hat die Antragstellerin nicht erhoben. Vielmehr stützte sie schon ihren ersten Nachprüfungsantrag ausschließlich auf Rügen zur Wertung, die sie nach Erhalt der Bietervorinformation gemäß § 101a GWB erhoben hatte. Damit ist die Antragstellerin mit allem Vorbringen gegen die Vergabeunterlagen präkludiert.

Diese Annahme gilt allerdings nicht uneingeschränkt. Sie gilt nicht ohne weiteres für Rügen, die sich auf nachträgliche Änderungen der Vergabeunterlagen beziehen. Die Bekanntmachung wurde nach Abgabe der Teilnahmeanträge nicht geändert. Hinsichtlich der erhobenen Rügen zu den Nachträgen der Vergabeunterlagen ist im Einzelfall zu prüfen, ob diese Rüge bereits Gegenstand eines der vorhergehenden Vergabenachprüfungsverfahrens geworden ist. In diesem Fall teilt die jeweilige Rüge das Schicksal jenes Vergabenachprüfungsantrags.

In diesem Vergabenachprüfungsverfahren prüft die Vergabekammer nur Rügen, die sich unmittelbar auf die nicht von der Antragsrücknahme des Antragsgegners vom 24.06.2014 erfasste Neubewertung beziehen. Außerdem ist auch die neue Wertung daraufhin zu prüfen, ob angebliche Fehler dieser Entscheidung unter Beachtung des § 107 Abs. 3 GWB gerügt worden sind.

Die Antragstellerin hat in ihrem aktuellen Nachprüfungsantrag fünf Gründe genannt, danach sechs zuvor gerügte Gründe aufgezählt, auf die sie sich stützt. Die Vergabekammer folgt in ihrer Gliederung der tatsächlichen Aufzählung.

Soweit die Antragstellerin unter Ziffer eins vorträgt, die Zuschlagsentscheidung erfolge aufgrund nicht vergleichbarer Angebote kann sich dies nur auf den Vergleich der letztverbindlichen Angebote beziehen, also den Vergleich des Angebotes der Antragstellerin vom 30.05.2014 mit dem Angebot der Beigeladenen vom 28.05.2014. Zusätzlich ist es erforderlich, dass die Angebote in einer Position unklar oder nicht vergleichbar sein mussten, welche die Antragstellerin nicht vorher hätte rügen müssen.

Tatsächlich hat die Antragstellerin ihr letztverbindliches Angebot vom 30.05.2014 aufgrund der Unterlagen in der geänderten Fassung vom 23.05.2014 erstellt. Der Antragsgegner hat die Leistungsbeschreibung am 23.05.2014 in folgenden Punkten geändert. Das Formblatt BAFO enthält keine materiellen Änderungen. Es bietet nur eine Übersicht über die nachfolgenden Änderungen in den Vergabeunterlagen. Das Formblatt EVB-IT- Dienstvertrag enthält auf Seite 1 nur die inzwischen ausgefüllten Felder zu Ziff. 1.3 und 2.1, aber keine Änderungen dieser Unterlagen. Gleiches gilt auf Seite 2, Ziff. 3.1.1, 3.1.2, 3.1.3 und 3.1.4. Unter Ziff. 3.2.1 werden Formalia aufgeführt und auf die Dokumente in der Reihenfolge Anlage 1-5 und Anlage 6 verwiesen. Auch im Weiteren handelt es sich nicht um Änderungen der Struktur des EVB-IT-Dienstvertrages, sondern um die Ausfüllung des Formulars. Gemäß Ziff. 4.2 soll die Dienstleistung im Zeitraum vom 01.07.2014 bis zum 30.06.2016 erbracht werden. Gemäß Ziff. 5.1 des Vertrages soll in dem Angebot für die Vergütung nach Aufwand für Leistungen, die nicht mit der Pauschale unter 5.2 abgegolten sind, eine Obergrenze für max. 60 Personentage genannt werden. Unter Ziff. 5.2 ist ein Festpreis zu benennen. Unter 5.3 ist aufgeführt, dass Reisekosten nicht gesondert vergütet werden und Nebenkosten ebenfalls nicht. Unter Ziff. 8 des EVB-IT-Dienstvertrages ist ausgefüllt, dass der Auftraggeber dem Landkreis für Besprechungen und Schulungen Räume in der Kreisverwaltung kostenfrei zur Verfügung stellt. Es handelt sich also lediglich um die nunmehr ausgefüllten Formblätter. Dabei ist Ziff. 8 insoweit missverständlich, als Auftraggeber und Landkreis identisch sind. Hierbei handelt es sich jedoch um eine offenkundige Falschbezeichnung, da aus dem Text eindeutig erkennbar wird, dass der Auftraggeber dem Auftragnehmer die dort genannten Räume zur Verfügung stellt.

Alle Rügen gegen die aus diesen geänderten und angeblich unklaren Vergabeunterlagen resultierende Nichtvergleichbarkeit der eingehenden Angebote hätten daher Gegenstand des Nachprüfungsantrags vom 07.06.2014 (VgK-18/2014) sein müssen, bzw. waren auch tatsächlich Gegenstand dieses Nachprüfungsantrags. In beiden Fällen sind sie durch die Rücknahme des Nachprüfungsantrags vom 24.6.2014 erledigt, daher von der Vergabekammer in diesem neuen Nachprüfungsverfahren nicht mehr aufzugreifen.

Die von der Antragstellerin in diesem Nachprüfungsverfahren thematisierte Frage, ob die Leistungsbeschreibung eindeutig und erschöpfend war, hätte gemäß § 107 Abs. 3 Nr. 3 GWB spätestens bis zum Datum der Angebotsabgabefrist 25.01.2014 von ihr abschließend gerügt werden müssen, wenn sie hier eine Verletzung ihrer Rechte sieht.

Gleiches gilt für die Darstellung zu Ziffer zwei, die Zuschlagsentscheidung zu Gunsten der Beigeladenen basiere auf einem Angebot der Beigeladenen mit unmöglichen Leistungen. Obgleich insoweit bereits die Antragsbefugnis fehlt (s. o.) prüft die Vergabekammer dies auch unter dem Gesichtspunkt der Rügepräklusion. Die angeblich unmöglichen Leistungen beschreibt die Antragstellerin als die Folge der nach ihrer Auffassung unklaren Leistungsbeschreibung.

Mit Ausnahme der Ziffer 8 des EVB-IT Dienstvertrags und des Anlagenverweises ist kein Inhalt der Vergabeunterlagen verändert worden, auf die die Antragstellerin ihren Nachprüfungsantrag stützt. Eine neu entstandene Unklarheit aus diesen nunmehr ausgefüllten Vertragsformularen ist der Vergabekammer nicht ersichtlich, weil sich die Antragstellerin weder in der Rüge vom 15.07.2014, noch in ihrem Nachprüfungsantrag strukturiert mit diesen geänderten Vergabeunterlagen befasst. Vielmehr wiederholt sie die aus den vergangenen Nachprüfungsverfahren bekannten allgemeinen Einwendungen. Da die Leistungsbeschreibung im Übrigen nicht geändert worden war, hätten die angeblichen Mängel der Leistungsbeschreibung wie oben beschrieben gemäß § 107 Abs. 3 Nr. 3 GWB spätestens bis zum Datum der Angebotsabgabefrist 25.01.2014 gerügt werden müssen.

Die weitere Darstellung unter Ziffer drei, der Zuschlag zugunsten der Beigeladenen verstoße gegen § 19 EG Abs. 1 bis Abs. 4 VOL/A, fasst ein breites Spektrum sehr unterschiedlicher Tatbestände in einer Behauptung zusammen. Gleichwohl bemüht sich die Vergabekammer, diesen Vortrag der anwaltlich vertretenen Antragstellerin aufzuschlüsseln.

Die Behauptung, die Beigeladene habe die Vertragsbedingungen ändern müssen, weil die Antragstellerin dies jedenfalls nach Auffassung des Antragsgegners auch getan habe, ist unsubstantiiert, und somit schon nicht geeignet, eine Antragsbefugnis der Antragstellerin darzulegen (s. o.). Bei der weiteren Darstellung, das Angebot der Beigeladenen hätte ausgeschlossen werden müssen, weil es hinsichtlich seines Leistungsinhaltes ungenau sei, handelt es sich um eine Variante des Vorwurfs, die Leistungsbeschreibung sei nicht eindeutig und erschöpfend.

Gleiches gilt für den Einwand, der angeblich ungewöhnlich hohe Preis der Beigeladenen resultiere daraus, weil sie unmögliche Leistungen anbieten müsse. Dies bezieht sich wiederum auf Mängel der Leistungsbeschreibung, unterfällt daher der unter erstens geschilderten Präklusion. Überdies ist unklar, warum eine Kalkulation unter der Annahme, dass der Auftraggeber nicht an der Auftragserfüllung mitwirke, unmöglich sein müsse.

Mit Einwand Ziffer vier, die Zuschlagsentscheidung verstoße gegen § 19 EG Abs. 8 VOL/A bezieht sich die Antragstellerin auf die Bewertungsmethode gemäß Kapitel 5 der Vergabeunterlagen. Dieser Abschnitt der Vergabeunterlagen ist seit Beginn der Vergabe unverändert. Daher ist die Antragstellerin mit etwaigen Einwendungen gegen die Berechnungsformeln präkludiert, da sie dies nicht gemäß § 107 Abs. 3 Nr. 3 GWB spätestens bis zum Datum der Angebotsabgabefrist 25.01.2014 gerügt hat.

Die Darstellung zu Ziffer fünf, es liege ein Dokumentationsmangel vor, ist vor Akteneinsicht nicht präkludiert, gleichwohl zu diesem Zeitpunkt abwegig, überdies nach Akteneinsicht nicht mit konkretem Sachverhalt unterlegt worden.

Dagegen sind die unter Ziffer sechs dargestellten Einwendungen gegen die Prüfergebnisse des Auftraggebers formal nicht präkludiert, da sich hier um Einwendungen handelt, die sich ausschließlich auf die Vorabinformation des Antragsgegners vom 09.07.2014 beziehen, also auf eine neue Wertung, auf die sich die Antragsrücknahme vom 24.6.2014 nicht bezieht. Dabei ist es unerheblich, dass der Antragsgegner die Wertung bereits am 23.06.2014, also einen Tag vor Antragsrücknahme durchgeführt hat. Die Rüge vom 15.07.2014 ist unverzüglich im Sinne des § 107 Abs. 3 Satz eins Nr. 1 GWB erfolgt.

Die Antragstellerin hat die von ihr im Nachprüfungsantrag unter Ziffer sechs des Nachprüfungsantrags geltend gemachten Vergabeverstöße zur Wertung des eigenen optimierten Angebots somit formal rechtzeitig im Sinne des § 107 Abs. 3 GWB gerügt. Gemäß § 107 Abs. 3 Nr. 1 GWB ist der Nachprüfungsantrag unzulässig, soweit der Antragsteller den gerügten Verstoß gegen Vergabevorschriften im Vergabeverfahren erkannt und gegenüber dem Auftraggeber nicht unverzüglich gerügt hat. Die Rügepflicht gemäß § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB entsteht, sobald ein Bieter oder Bewerber im Vergabeverfahren einen vermeintlichen Fehler positiv erkennt. Der Grund ihres Ausschlusses und den beabsichtigten Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen konnte die Antragstellerin erstmals mit Erhalt der jeweiligen Bieterinformation am 09.07.2014 bekannt werden. Darauf hat sie binnen 6 Tagen am 15.07.2014 eine Rüge erhoben.

Als unverzüglich galt früher grundsätzlich ein Zeitraum von ein bis drei Tagen ab Erkennbarkeit (vgl. OLG Koblenz, Beschluss vom 18.09.2003, Az.: 1 Verg 3/03; Bechtold, GWB, § 107, Rdnr. 2). Bei Einschaltung eines Anwaltes bzw. Prüfung schwieriger Rechtsfragen wurde die Frist regelmäßig auf eine Woche ausgedehnt (vgl. VK Nordbayern, Beschluss vom 08.06.2011 - 21.VK3194-14/11; OLG Dresden, Beschluss vom 07.05.2010, WVerg 6/10; OLG München, Beschluss vom 15.03.2012, Verg 2/2; VK Bund, Beschluss vom 17.01.2008, VK1-152/07). Inzwischen nimmt das OLG München eine Rügefrist von sieben Werktagen an (OLG München, Beschluss vom 19.12.2013 - Verg 12/13), das OLG Düsseldorf von 11 Tagen (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 12.06.2013 - Verg 7/13). Die europäische Kommission ist bei ihrer Überprüfung der deutschen Vorschriften zum Ergebnis gelangt, dass die Unbestimmtheit der Vorschrift die Rechtsmittelrichtlinie und die Gebote der Transparenz, Rechtssicherheit und Nichtdiskriminierung verletze. Sie hat daraufhin im Juli 2013 ein informelles Vorverfahren eingeleitet. Die Bundesrepublik hat zugesagt, im Rahmen der Reform des GWB zur Umsetzung der neuen EU-Vergaberichtlinien auch die Vorschrift des § 107 GWB an die europarechtlichen Vorgaben anzupassen. Bis zur Anpassung der Rügefrist auf 10 bzw. 15 Kalendertage dürfte, obgleich die Umsetzungsfrist der neuen EU-Vergaberichtlinien bis zum 17.4.2016 läuft, die Vorschrift des § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB wegen der verfassungsrechtlich verbürgten Rechtsschutzgarantie nicht mehr abweichend anzuwenden sein, ohne die Frage vorher dem EuGH oder dem BGH vorzulegen (s. dazu auch Werkstattbeitrag von Eydner, ibr-online, vpr 2014, 2673, eingestellt am 08.04.2014; VK Niedersachsen, Beschluss vom 17.04.2014, VgK-9/2014). Der europäischen Kommission folgend legt die Vergabekammer unter Übernahme der Mindestüberlegungsfristen des Art. 2c Rechtsmittelrichtlinie 89/665/EWG eine Rügefrist von 10 bzw. 15 Tagen ab Erkennbarkeit zugrunde. Die Antragstellerin hat ihren Ausschluss somit unverzüglich gemäß § 107 Abs. 3 Nr. 1 GWB gerügt.

In der Rüge zur neu vorgenommenen Wertung, die als Ziffer 6 a) bis d) Eingang in den Nachprüfungsantrag gefunden hat, sind Wiederholungen früherer Rügen enthalten, die wiederum gemäß § 107 Abs 3 Nr. 2, Nr. 3 GWB präkludiert sind. Die im verfahrensbegleitenden Schreiben vom 19.06.2014 aufgezeigte Möglichkeit, Rechtsverletzungen aus dem weiteren Verlauf des Verfahrens geltend zu machen, hat die Antragstellerin nur eingeschränkt zu nutzen vermocht. Daher hat die Vergabekammer nur eingeschränkt eine Möglichkeit zu einer inhaltlichen Auseinandersetzung mit der Wertung des Antragsgegners.

In Ziffer sechs a) stellt die Antragstellerin drei inhaltlich nicht zusammenhängende angebliche Mängel der Wertung des Antragsgegners dar.

Eingangs moniert sie, die Angebotsfrist sei zu kurz bemessen worden. Dies war Gegenstand des Vergabenachprüfungsverfahrens VgK-18/2014, dort auch des verfahrensbegleitenden Schreibens vom 19.06.2014 und kann daher nach Antragsrücknahme nicht erneut Gegenstand eines weiteren Vergabenachprüfungsverfahrens sein, auch nicht mit der neuen Begründung, mit mehr Zeit hätte man sorgfältiger arbeiten können und mit Qualitätssicherungsmaßnahmen die zum Ausschluss des Angebots führenden Defizite vermieden.

Der Vortrag aus dem Nachprüfungsantrag, es liege keine Abweichung von der Leistungsbeschreibung vor, eröffnet erstmals die Gelegenheit zu einer inhaltlichen Auseinandersetzung mit der Wertung des Antragsgegners. Leider war dieser durchaus wichtige Absatz des Nachprüfungsantrags in der Rüge nicht enthalten. Es fehlt somit an der Rüge als Zulässigkeitsvoraussetzung für den Nachprüfungsantrag gemäß § 107 Abs. 3 GWB.

Die im Vertragsentwurf angeblich unterschlagenen zwingend notwendigen Mitwirkungsleistungen des Auftraggebers hat dieser zuletzt am 19.05.2014 Ziffer 8 des EVB-IT Dienstvertrags geringfügig modifiziert. Die Antragstellerin hat das am 21.05.2014 gerügt, dies zum Gegenstand des Vergabenachprüfungsantrags VgK-18/2014 gemacht, zuvor aber trotz der angeblich unklaren und zwingend notwendigen Mitwirkungsleistungen ein Angebot abgegeben. Nach Antragsrücknahme kann dies nicht erneut Gegenstand eines Vergabenachprüfungsverfahrens sein.

Unter Ziffer sechs b) stellt die Antragstellerin dar, sie habe ihr Angebot vom 30.05.2014 nicht unter Bedingungen erstellt, wie der Antragsgegner dies in seiner Vorabmitteilung vom 09.07.2014 meint. Damit handelt es sich um einen neuen Gesichtspunkt, der auch Gegenstand der jüngsten Rüge war, daher in diesem Vergabenachprüfungsverfahren inhaltlich zu erörtern ist.

Gleiches gilt für die unter Ziffer sechs c) angesprochene angebliche Unzumutbarkeit der Auftragserteilung, wenn der Anbieter mit Angebotsabgabe erklärt, der Vertrag sei widersprüchlich. Es ist allerdings nicht möglich, unter diesem Titel die Argumente zu den Mitwirkungsleistungen in das Nachprüfungsverfahren einzubringen. Jene Argumentationen sind wie oben beschrieben ausgeschlossen. Die Vergabekammer muss daher die diesbezüglichen Verweise aus der Antragsschrift unberücksichtigt lassen.

Die Vergabekammer hat die Möglichkeit, sich mit dem unter Ziffer sechs d) angesprochenen Missverhältnis von Preis und Leistung inhaltlich auseinanderzusetzen. Das ist neu, das wurde gerügt, also kann die Vergabekammer insoweit eine inhaltliche Entscheidung treffen.

2. Von den vier Ausschlussgründen des Antragsgegners erweisen sich drei als begründet.

a) Der Antragsgegner war berechtigt, das Angebot der Antragstellerin gemäß § 19 EG Abs. 3d) VOL/A auszuschließen, weil das Angebot der Antragstellerin objektiv von der Leistungsbeschreibung abweicht. Ziffer 1 des Vorabinformationsschreibens vom 09.07.2014 ist begründet, Ziffer sechs c) des Nachprüfungsantrags ist daher unbegründet.

Nach § 19 EG Abs. 3d) VOL/A werden Angebote ausgeschlossen, bei denen Änderungen oder Ergänzungen an den Vertragsunterlagen vorgenommen worden sind. Gemäß § 16 EG Abs 4 VOL/A sind Änderungen an den Vergabeunterlagen unzulässig. Die Vorschriften dienen dazu, vergleichbare Angebote zu erhalten, die wegen des identischen Angebotsinhaltes einfach und transparent anhand der Preise und anderer Zuschlagskriterien miteinander verglichen werden können. Der Auftragnehmer soll keinesfalls berechtigt sein, eigenmächtig Änderungen an dem vom Auftraggeber festgelegten Beschaffungsbedarf vorzunehmen. Die Vorschrift ist auf konventionelle Leistungsbeschreibungen zugeschnitten, in denen der Auftraggeber dem jeweiligen Auftragnehmer die Leistung detailliert und ohne eigene Gestaltungsmöglichkeit vorschreibt.

Der Antragsgegner hat stattdessen eine funktionale Leistungsbeschreibung gewählt, in der nur die zu erreichenden Ziele verbindlich vorgegeben werden müssen. Der jeweilige Anbieter erhält die Möglichkeit, den Weg dorthin eigenständig zu beschreiten. Der Vorteil der funktionalen Leistungsbeschreibung liegt darin, dass die Fachkompetenz der Bieter in die Angebotserstellung einfließt und der Auftraggeber die Möglichkeit hat, noch während des Vergabeverfahrens Lösungen zu berücksichtigen, die in die Leistungsbeschreibung nicht einflossen, weil sie zu Anfang nicht bekannt waren. Gerade bei Vergabegegenständen mit einem erheblichen geistig-schöpferischen Anteil, bei denen die Leistungsbeschreibung möglicherweise ohnehin nicht hinreichend genau festgelegt werden kann, also etwa im Grenzbereich zur VOF hat die funktionale Leistungsbeschreibung wegen dieser inhaltlichen Offenheit deutliche Vorteile gegenüber der konventionellen deskriptiven Leistungsbeschreibung.

Der Nachteil der funktionalen Leistungsbeschreibung besteht wie bei zugelassenen Nebenangeboten in der Gefahr einer Unterwanderung des vorgestellten Beschaffungsziels durch formal den Anforderungen genügende, inhaltlich aber unzureichende Angebote. Diese Gefahr erhöht sich bei einer Mischung qualitativer und monetärer Zuschlagskriterien mit einem hohen Wertungsanteil des Preises. Hier kann gerade bei einer formal nicht vergabewidrigen Abmagerung der angebotenen Leistungen ein Angebot mit einem besonders günstigen Preis in der Lage sein, erhebliche qualitative Mängel nicht nur auszugleichen, sondern sogar qualitativ deutlich bessere Angebote in der Wertung zu übertreffen. Die Vergabestelle ist daher grundsätzlich gut beraten, ein aufgrund der funktionalen Leistungsbeschreibung offenes und ungeschütztes Wertungssystem mit qualitativen Mindestkriterien unter Verweis auf einzuhaltende Normen oder selbstgefertigte nichtdiskriminierende Vorgaben vor einem solchen Vorgehen zu schützen. Dabei wird sie in Kauf nehmen müssen, die mit der funktionalen Leistungsbeschreibung vollzogene Öffnung für neue Lösungsmöglichkeiten teilweise wieder aufzugeben. Allerdings tragen qualitative Mindestkriterien erheblich dazu bei, dass die eingehenden Angebote miteinander vergleichbar sind. Solche Vorgaben sind zum Beispiel bei Reinigungsverträgen durch die Vorgabe von Leistungswerten oder Höchstflächen, die je Reinigungskraft innerhalb einer Stunde zu reinigen sind (vgl. VK Niedersachsen, Beschluss vom 14.12.2012, VgK-48/2012), oder bei Bauaufträgen durch die Vorgabe, bestimmte technische Regelwerke einzuhalten (vgl. VK Niedersachsen, Beschluss vom 08.11.2013, VgK-34/2013), üblich.

Die Wertungskriterien des Antragsgegners enthalten keine qualitativen Mindestvoraussetzungen. Die Vergabekammer teilt daher die erstmals nach dem Abschluss der ersten Wertung vorgetragenen gravierenden Bedenken der Antragstellerin, ob die eingehenden Angebote vergleichbar sind. Die Antragstellerin hätte diese Bedenken aber bis zum Ende der ersten Angebotsabgabefrist geltend machen müssen. Es ist nachvollziehbar, wenn ein Anbieter, der Kenntnis über Vergabefehler erlangt hat, von einer Rüge absieht, weil er seine Chance auf den Zuschlag ohne Rüge als am Höchsten einschätzt. Er liefert sich aber damit dem Auftraggeber aus, weil in diesem Fall die Rügepräklusion greift. Insoweit ist der Nachprüfungsantrag unzulässig, weil gemäß § 107 Abs. 3 Nr. 3 GWB präkludiert.

Der Antragsgegner hat lediglich auf den Blättern 500 ff seiner "Vergabeunterlagen Teile A bis D" Formblätter für das Vertragsangebot vorgegeben, die zu beachten und auszufüllen waren. Diese betreffen jedoch keine materiellen Angebotsinhalte. Für die Anlage 1 des Vertragsangebotes, den Erläuterungsbericht, gab es keine inhaltlichen Vorgaben, so dass die Antragstellerin mit ihrer freien Gestaltung dieses Erläuterungsberichtes weder Änderungen, noch Ergänzungen den Vertragsunterlagen vorgenommen hat.

Der Änderung der Vergabeunterlagen steht es jedoch gleich, wenn ein Bieter in einem Begleitschreiben zum Angebot Vorbehalte formuliert, mit denen er Inhalte des ohne Streichungen oder ähnliche förmlich sichtbare Änderungen an den Vergabeunterlagen abgegebenen Angebots verändern möchte. Typischerweise werden hierfür Verweise auf allgemeine Geschäftsbedingungen, die mit den Vergabeunterlagen nicht übereinstimmen genannt (Stolz in Willenbruch / Wieddekind Vergaberecht Kompaktkommentar 3. Auflage 7. Los § 19 EG VOL/A Rdnr. 41). Der Antragsgegner sieht in dem fortgesetzten Beharren der Antragstellerin auf Mängeln seiner Leistungsbeschreibung einen Vorbehalt, die Leistung nach Maßgabe der von der Antragstellerin selbst aufgestellten und von den Vorgaben der Leistungsbeschreibung abweichenden Kriterien erbringen zu wollen.

Der Antragsgegner stellt den Bietern laut Ziffer 6.4.1 der Aufgabenbeschreibung auf Blatt 36 der Vergabeunterlagen im Teilprojekt 7 die Aufgabe: "Fachkonzept und Teilkonzepte erstellen", eine "Einführung und Umsetzung" und die "Begleitung der ersten Phase mit anschließender Evaluation". Unter Ziffer 2.3.1 auf Seite 27 des Angebotes vom 30.05.2014 schreibt die Antragstellerin, dass sich aus den Verdingungsunterlagen der konkrete Inhalt und Umfang der fünf Fachkonzepte nicht abschließend ermitteln lasse.

Die Antragstellerin hat in ihrem Aufklärungsschreiben vom 17.06.2014 Blatt 2 (Ordner 4 Unterlage 10.9) zu ihrem Angebot ausgeführt, dass insbesondere in der Umsetzungsfrist die Aufgaben vermehrt durch den Auftraggeber selbst wahrgenommen werden müssen. In der Umsetzungsphase solle alle zwei Wochen ein Vor-Ort-Termin angeboten werden.

Angesichts der in diesem Punkt sehr allgemein gehaltenen Leistungsbeschreibung sieht die Vergabekammer hierin formal keine Änderung an den Vertragsunterlagen, weil die Antragstellerin dort nichts gestrichen hat. Aber sie hat die Begrifflichkeit der geforderten "Begleitung der ersten Phase mit anschließender Evaluation" in einer Weise interpretiert, die aus dem objektiven Wortsinn nicht mehr abzuleiten ist. Zwischen dem Angebot und der Erwartung des Antragsgegners wird damit ein angelegter schwerwiegender inhaltlicher Dissens des Angebotsinhaltes zu den Vergabeunterlagen geschaffen. Dieser wirkt sich aufgrund der Rügepräklusion und der nicht mehr dem Wortsinn entnehmbaren Interpretation des Begriffs der "Begleitung" zu Lasten der Antragstellerin aus.

Der Antragsgegner will begleitet werden. Das ist objektiv ein kontinuierlicher Vorgang, der das Gefühl, allein zurückgelassen zu werden, vermeidet. Die Antragstellerin will diese Begleitung vollständig abdecken, indem sie alle zwei Wochen mit einer Person allen 149 betroffenen Mitarbeitern in 8 Verwaltungseinheiten (Ziffer 4.3 bis 4.54 der Aufgabenbeschreibung) für einen Tag ihre Dienstleistung anbietet. Das sind 3,2 Minuten je Mitarbeiter oder bei zusammengefasster Betreuung je Verwaltungseinheit eine Stunde für etwa 20 bis 30 Personen. Das ist vom Wortlaut des Begriffs "Begleitung" ebenso wenig gedeckt wie das Angebot, einen alten Familienangehörigen alle zwei Wochen im Altenheim zu besuchen, im Übrigen aber allein zu lassen.

Dieser Dissens schließt schon eine übereinstimmende Willenserklärung, wie sie für jeden Vertrag erforderlich ist, erst recht aber ein tragfähiges Vertrauensverhältnis faktisch aus. Ein solcher Dissens aufgrund einer vom Wortsinn nicht mehr gedeckten abweichenden Interpretation des Wortes "Begleitung" steht einer Abänderung der Vergabeunterlagen gleich.

b) Der Antragsgegner war berechtigt, das Angebot der Antragstellerin gemäß § 19 EG Abs. 3d) VOL/A auszuschließen, weil die Antragstellerin ihr Angebot unter Bedingungen erstellt hat. Die Ausschlussgründe in Ziffer 2 und Ziffer 3 des Vorabinformationsschreibens vom 09.07.2014 sind daher begründet, Ziffer sechs b) des Nachprüfungsantrags ist daher unbegründet.

Die Antragstellerin hat die Vergabeunterlagen nicht frühzeitig gerügt, ist daher an deren Inhalt einschließlich der darin enthaltenen etwaigen Mängel gebunden. Die Darlegung auf Blatt 27 des Angebotes vom 30.05.2014, dass sich aus den Verdingungsunterlagen der konkrete Inhalt und Umfang der fünf Fachkonzepte nicht abschließend ermitteln lasse, rechtfertigt nicht die einseitige Annahme von Mitwirkungspflichten des Antragsgegners, die dieser in den Vergabeunterlagen nicht ausdrücklich zugesichert hat. Soweit sie in Regelungen der Vergabeunterlagen eine Unklarheit oder ein Risiko sieht, das sie nicht zu tragen bereit ist, darf sie sich nach Verlust der Rügemöglichkeit an der Vergabe nicht beteiligen. Dennoch hat die Antragstellerin ein Angebot abgegeben. Dann hat sie sich aber dem Inhalt der Vergabeunterlagen zu beugen, darf deren Inhalt nicht nach den eigenen Vorbehalten interpretieren. Soweit der Antragsgegner also unter Ziffer 8 des EVB-IT Dienstvertrags keine eigenen Leistungen angegeben hat, darf sie diese nicht annehmen oder anderweitig zugrunde legen. Dadurch wird das zu kalkulierende Angebot teurer, die Kalkulation aber nicht unmöglich. Die Annahme von Mitwirkungsleistungen des Antragsgegners steht einer eigenmächtigen Abänderung der Vergabeunterlagen gleich und rechtfertigt den Ausschluss des Angebots.

c) Der Antragsgegner war nicht berechtigt, das Angebot der Antragstellerin gemäß § 19 EG Abs. 6 Satz 2 VOL/A wegen eines Missverhältnisses von Preis und Leistung auszuschließen. Mit Ziffer sechs d) des Nachprüfungsantrags wendet sich die Antragstellerin zu Recht gegen den Ausschluss aus Ziffer 4 des Vorabinformationsschreibens vom 09.07.2014. Gemäß § 19 EG Abs. 6 Satz 2 VOL/A darf auf Angebote, deren Preise in offenbarem Missverhältnis zur Leistung stehen, der Zuschlag nicht erteilt werden. Der Antragsgegner hat frühzeitig festgestellt, dass das Angebot der Antragstellerin preislich deutlich niedriger lag, als das der Beigeladenen. Er hat im April 2014 eine Aufklärung durchgeführt (Ordner 3 Ziffer 7.15 Seite 2) die zu dem Ergebnis kam, dass die Stundensätze, die die Antragstellerin zu Grunde legte, sich nicht wesentlich von denen der Beigeladenen unterschieden. Die Antragstellerin hat ihr Angebot vom 04.04.2014 nach der Wertung des Antragsgegners mit 96 Personentagen in 700 Kalendertagen konzipiert, die Beigeladene setzt etwa die vierfache Zahl von Personentagen in der Hälfte der Zeit ein. Da der Antragsgegner in den Vergabeunterlagen keine qualitativen Mindestkriterien eingebaut hat, konnte er das Angebot der Antragstellerin trotz des erkennbaren Minderleistungsansatzes gegenüber dem Angebot der Beigeladenen nicht ausschließen. Es war der Antragstellerin daher möglich, aufgrund des eigenen vom Antragsgegner zugestandenen Ermessens ein im Vergleich zum Angebot der Beigeladenen geringes Schulungsangebot zusammenzustellen. Entscheidend ist nur, dass die Antragstellerin zuversichtlich ist, mit dem von ihr vorgelegten Schulungskonzept den vorgegebenen Erfolg erzielen zu können.

Das Angebot der Beigeladenen setzt darauf, mit einem wuchtigen Schulungsangebot in kurzer Zeit einen erheblichen Erfolg zu erzeugen. Je nach Sichtweise kann man das als hochwertige Leistung begrüßen oder die Überforderung der Mitarbeiter befürchten. Die Vergabeunterlagen setzen keine inhaltlichen Vorgaben für oder gegen ein bestimmtes Konzept. Die Antragstellerin verfolgt ein Konzept der langfristig hineinwachsenden und langsam zurückweichenden Schulung und Beratung. Je nach Sichtweise kann man dies als moderierende Förderung des Umstellungsprozesses ansehen, ggf. unterstützt durch ein intuitiv und leicht lernbares Konzept oder als den Versuch, die Selbstheilungskräfte einer funktionierenden Verwaltung für den gewünschten Erfolg bei der Einführung der elektronischen Aktenführung zu nutzen. Der Angebotsausschluss des Antragsgegners legt ex post eine bestimmte Sicht bei der Wertung nahe. Dies rechtfertigt aber wegen der in den Vergabeunterlagen belassenen weiten, durch Mindestkriterien nicht eingeschränkten Spielräume nicht den Angebotsausschluss gemäß § 19 EG Abs. 6 Satz 2 VOL/A. Im Verhältnis zur angebotenen Leistung besteht bei der Antragstellerin nicht die Gefahr eines Missverhältnisses von Preis und Leistung im Sinne eines Unterkostenangebots.

Obwohl das Angebot vom 30.05.2014 hinsichtlich der fünf Fachkonzepte von je einem Geschäftsprozess auf 81 Geschäftsprozesse ausgedehnt werden sollte (Ziffer 2.3 des Formblattes BAFO im jeweiligen Angebot), hat die Antragstellerin weder diesen Einzelpreis, noch den Gesamtpreis in dem vom Antragsgegner erwarteten Umfang erhöht. Das ist ungewöhnlich, rechtfertigt eine kritische Aufklärung. Allerdings hat auch die Beigeladene ihr Angebot nicht in dem vom Antragsgegner für die Antragstellerin erwarteten Umfang erhöht. Insofern sieht die Vergabekammer trotz des nachvollziehbar unbefriedigenden Ergebnisses der Aufklärung vom 13.06.2014 keinen Grund für einen einseitigen Ausschluss des Angebots der Antragstellerin.

d) Der Antragsgegner hat nicht gegen die Dokumentationspflichten aus § 24 EG-VOL/A verstoßen. Der Vorwurf der unzureichenden Dokumentation betrifft nur Dinge, die nicht niedergelegt worden sind, obwohl sie gemäß § 24 EG-VOL/A hätten niedergelegt werden müssen. Die Antragstellerin hat sich unter Ziffer 5 ihres Schriftsatzes vom 19.08.2014 erstmals substantiiert gegen die Art der Dokumentation der Bewertungen gewandt.

Es sei unklar, wer die Bewertung vorgenommen habe. Entgegen der Auffassung der Antragstellerin wird durch die Unterschrift der Verwaltungsmitarbeiterin deutlich, wer die Bewertung durchgeführt hat, nämlich die Verwaltung ohne Beteiligung der politischen Gremien. Die Vergabekammer hält das für unproblematisch, wenn zu Beginn des Vergabeverfahrens bei der Ausübung des Leistungsbestimmungsrechts die gemäß den hausinternen Wertgrenzen zuständigen Gremien entschieden haben. Der politische Einfluss z.B. eines Kreisausschusses ist zu Beginn des Vergabeverfahrens aufgrund des Leistungsbestimmungsrechts (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 27.06.2012 - Verg 7/12); beträchtlich. Der politische Einfluss gegen Abschluss des Vergabeverfahrens wird neben den verbindlichen und europaweit bekanntgegebenen Vorfestlegungen in der Bekanntmachung und Leistungsbeschreibung durch die justiziablen Rechte unterlegener Bieter aus § 97 Abs, 1, 2 und Abs. 7 GWB, auf ein transparentes, nicht diskriminierendes Vergabeverfahren erheblich begrenzt. Es ist daher völlig unproblematisch, wenn ein Auftraggeber etwaige Gremienentscheidungen über die abschließende Auftragsvergabe gemäß § 76 Abs. 5 NKomVG auf den Hauptverwaltungsbeamten und dessen Mitarbeiter delegiert, wenn das zuständige Gremium zu Beginn des Vergabeverfahrens die notwendigen Entscheidungen getroffen hat. In der Vergabedokumentation ist in Ordner 1 ein Vermerk vom 13.12.2013 vorgeheftet, wonach auf der Grundlage eines Beschlusses des Kreisausschusses ein konkreter Betrag für diese Vergabe im Haushalt 2014 eingeplant sei. Das genügt der Vergabekammer zur Dokumentation.

Der Antragstellerin ist zuzustimmen, dass eine vergleichende Bewertung der Angebote von Antragstellerin und Beigeladener nicht ausschließlich durch Punkte erfolgen darf, ohne die Gründe für die eingeschränkte Punktevergabe darzustellen. Nach der Rechtsprechung zur Dokumentation (VK Hamburg, Beschluss vom 07.04.2010, VK BSU 2/10) bedarf es einer stichwortartigen Begründung, welche die Wertungsentscheidung den Grundzügen nach vollziehbar macht. Ebenso geht die VK Brandenburg (Beschluss vom 12.11.2008, VK 35/08) davon aus, dass eine aussagekräftige Begründung hinsichtlich der Punktvergabe erforderlich ist, soweit der Auftraggeber Unterschiede feststellt und diesen Unterschieden auch in der Punktezumessung Ausdruck verleiht. Die Vergabekammer Sachsen (Beschluss vom 24.03.2011 - 1/SVK/005-11) betont, dass der Auftraggeber auch im Rahmen eines Verhandlungsverfahrens zur zeitnahen und fortlaufenden fortgeschriebenen Dokumentation verpflichtet ist. Diese Dokumentationspflicht erfasst eine Fixierung der verwendeten Punktmatrix. Der Auftraggeber hat einen Bewertungsmaßstab zu entwickeln, der es im Nachgang ermöglicht, schlüssig nachzuvollziehen, anhand welcher Kriterien die Vergabeentscheidung getroffen worden ist. Hierzu fordert die Vergabekammer Sachsen, dass die Matrix spätestens bis zur Eröffnung der Teilnahmeanträge erstellt und diese Erstellung auch dokumentiert wird.

Das alles ist hier nicht erkennbar, weil es keinen Vergleich gab. Das Angebot der Antragstellerin wurde vor dem direkten Vergleich mit dem Angebot der Beigeladenen bereits auf der dritten Wertungsstufe ausgeschlossen. Der Vergabevermerk enthält auf Blatt 4 einen in der Aktenübersendung an die Antragstellerin geschwärzten Passus "Angebotswertung" der sich kurz aber ausreichend mit dem Angebot der Beigeladenen befasst.

Es ist zutreffend, dass die Gründe für den Ausschluss des dritten Angebots auch schon für das zweite Angebot hätten herangezogen werden können. Eine Verschlechterung der Chancen der Antragstellerin auf den Zuschlag vermag die Vergabekammer darin jedoch nicht zu erkennen.

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 128 GWB in der seit dem 24.04.2009 geltenden Fassung (Art. 1 Nr. 27 des Gesetzes zur Modernisierung des Vergaberechtes vom 20.04.2009, BGBl. I, S. 790).

Die in Ziffer 2 des Tenors festgesetzte Gebühr ergibt sich aus einer Interpolation des Auftragswertes innerhalb des Gebührenrahmens nach § 128 Abs. 2 GWB. Die von der Vergabekammer festzusetzende regelmäßige Mindestgebühr beträgt 2.500 €, die Höchstgebühr 50.000 € und die Höchstgebühr in Ausnahmefällen 100.000 €.

Die Gebührenermittlung erfolgt anhand einer Gebührentabelle des Bundeskartellamtes in der zzt. gültigen Fassung vom Dezember 2009. Hiernach wird der Mindestgebühr von 2.500 € (§ 128 Abs. 2 GWB) eine Ausschreibungssumme von bis zu 80.000 € zugeordnet und dem regelmäßigen Höchstwert von 50.000 € (§ 128 Abs. 2 GWB) eine Ausschreibungssumme von 70 Mio. € (höchste Summe der Nachprüfungsfälle 1996-1998) gegenübergestellt. Dazwischen wird interpoliert.

Der zu Grunde zu legende Auftragswert beträgt nach dem Angebot der Antragstellerin xxxxxx € netto, also xxxxxx € brutto. Dieser Betrag entspricht dem Interesse der Antragstellerin am Auftrag.

Bei einer Ausschreibungssumme von xxxxxx € brutto ergibt sich eine Gebühr in Höhe von xxxxxx €. Diese Gebühr schließt einen durchschnittlichen sachlichen und personellen Aufwand ein. Gutachterkosten oder Kosten durch Zeugenvernehmungen in der mündlichen Verhandlung sind nicht angefallen.

Die in Ziffer 3 des Tenors verfügte Kostentragungspflicht folgt aus § 128 Abs. 3 Satz 1 GWB. Danach hat ein Beteiligter, soweit er im Nachprüfungsverfahren unterliegt, die Kosten zu tragen. Für die Ermittlung des Unterliegens ist nicht auf einen etwaigen Antrag abzustellen. Gemäß § 114 GWB ist die Vergabekammer an Anträge nicht gebunden und kann auch unabhängig davon auf die Rechtmäßigkeit des Vergabeverfahrens einwirken. Da die Antragstellerin im Nachprüfungsverfahren unterlegen ist, die Vergabekammer sie zuvor im verfahrensbegleitenden Schreiben darauf hingewiesen hat, dass auch ein einziger durchgreifender Ausschlussgrund ausreicht, um den Ausschluss in Gänze zu rechtfertigen, hat sie die Kosten vollständig zu tragen.

Gemäß Ziffer 4 des Tenors hat die Antragstellerin dem Antragsgegner die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung entstandenen notwendigen Aufwendungen gemäß § 128 Abs. 4 GWB zu erstatten.

Die anwaltliche Vertretung des Auftraggebers im Nachprüfungsverfahren gehört nicht grundsätzlich zu den notwendigen Aufwendungen der zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung. Grundsätzlich ist der Auftraggeber gehalten, im Rahmen seiner Möglichkeiten vorhandenes juristisch geschultes Personal auch im Nachprüfungsverfahren einzusetzen. Auftragsbezogene Rechtsfragen aus dem Bereich der EG-VOL/A oder EG-VOB/A wird regelmäßig das mit der Vergabe betraute Personal sachkundig beantworten können. Daher wird die Hinzuziehung eines Rechtsanwaltes regelmäßig nicht notwendig sein, wenn der öffentliche Auftraggeber in einer ex ante zu Beginn eines Nachprüfungsverfahrens (vgl. OLG Frankfurt, Beschluss vom 30.07.2013 - 11 Verg 7/13) zu erstellenden Prognose zu dem Ergebnis gelangt, dass auftragsbezogene Fragen Gegenstand des Nachprüfungsverfahrens sein werden (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 28.01.2011, Verg 60/10; OLG Celle, Beschluss vom 09.02.2011, 13 Verg 17/10; OLG Karlsruhe, Beschluss vom 16.06.2010, 15 Verg 4/10; OLG München, Beschluss vom 11.06.2008, Verg 6/08, und vom 28.02.2011, Verg 23/10; jetzt auch OLG Dresden, Beschluss vom 14.11.2012 - Verg 8/11). Andererseits ist das Vergaberecht eine komplexe Rechtsmaterie mit Vorschriften aus sowohl nationalem Recht als auch dem Europarecht, die nicht immer im Gleichklang stehen. Soweit der Gegenstand des Nachprüfungsverfahrens daher hauptsächlich rechtliche Probleme des GWB umfasst, ist im Einzelfall die anwaltliche Vertretung des Antragsgegners durchaus angemessen.

Hier verfügt der Antragsgegner über ein eigenes Rechtsamt mit Juristen, ist daher personell grundsätzlich ausreichend aufgestellt, um vergaberechtliche Fragen selbst bearbeiten zu können. Rechtlich handelt es sich hier um schwierige Fragen zur EG-VOL/A, welche den Ausschluss eines Angebots betreffen, aber auch zu Obliegenheiten der Bieter zum kooperativen Verhalten sowie dem Verhältnis aus Rügeobliegenheit einerseits und der Möglichkeit, anstelle einer Rüge erkannte Mängel in den Vergabeunterlagen zum Gegenstand eines zuschlagsfähigen Angebotes zu machen. Es kommt die Verschachtelung von drei Nachprüfungsverfahren erschwerend hinzu. Die anwaltliche Vertretung des Antragsgegners war daher in diesem Fall geboten. Die Hinzuziehung eines Rechtsanwaltes war daher für den Auftraggeber als notwendig anzuerkennen.

Etwaige Kosten der Beigeladenen sind nicht erstattungsfähig. Nach § 128 Abs. 4 Satz 2 GWB sind Aufwendungen des Beigeladenen nur erstattungsfähig, wenn die Vergabekammer sie aus Billigkeitsgründen der unterlegenen Partei auferlegt. Dabei setzt die Erstattungsfähigkeit voraus, dass der Beigeladene sich mit demselben Rechtsschutzziel wie der obsiegende Verfahrensbeteiligte aktiv am Nachprüfungsverfahren beteiligt hat (OLG Brandenburg, Beschluss vom 9. Februar 2010 - Verg W 10/09, zitiert nach [...] Tz. 46; OLG Celle Beschluss vom 29.06.2010, 13 Verg 4710 zit. nach ibr-online) Hier hat die Beigeladene das Nachprüfungsverfahren passiv begleitet. Ein Anspruch auf Kostenerstattung folgt daraus nicht.

Die Antragstellerin wird aufgefordert, innerhalb einer Frist von einem Monat nach Rechtskraft dieses Beschlusses den Betrag von xxxxxx € unter Angabe des Kassenzeichens xxxxxx auf folgendes Konto zu überweisen:

xxxxxx

IV. Rechtsbehelf