[Gründe]

I.

Die Antragsgegnerin hat mit EU-Wettbewerbsbekanntmachung vom XXXXXX die Vergabe von Planungsleistungen für das Projekt XXXXXX europaweit bekanntgegeben. Es sollte ein Planungswettbewerb nach der Richtlinie für Planungswettbewerbe 2013 (RPW 2013) durchgeführt werden. Gem. Abschnitt IV.5.2) der Bekanntmachung sollten drei Preise durch ein Preisgericht vergeben werden.

Im Abschnitt IV.5.3) "Folgeaufträge" der Bekanntmachung war folgendes festgelegt:

"Ein Dienstleistungsauftrag infolge des Wettbewerbs wird an den bzw. an einen der Gewinner des Wettbewerbs vergeben: ja."

Gem. Abschnitt IV.5.4) der Bekanntmachung sollte die Entscheidung des Preisgerichts für den Auftraggeber nicht bindend sein.

Schließlich war im Abschnitt VI.2) der Bekanntmachung zu einem möglichen Folgeauftrag u. a. folgendes festgelegt:

[.....]

"Die Ausloberin erklärt, dass sie unter Würdigung der Empfehlungen des Preisgerichts und entsprechend der RPW 2013, § 8 (2) einen oder mehrere Preisträger mit der weiteren Bearbeitung der Planungsleistungen gemäß HOAI § 34 - mindestens Leistungsphasen 2 bis 4 und Teile von 5 (zum Beispiel Leitdetails) beauftragen wird (die Beauftragung erfolgt stufenweise), sofern des Projekt umgesetzt wird, soweit kein wichtiger Grund einer Beauftragung entgegensteht und soweit mindestens eines der teilnahmeberechtigten Büros, dessen Arbeit mit einem Preis ausgezeichnet wurde, eine einwandfrei Ausführung der zu übertragenden Leistung gewährleistet."

[.....]

Bis zum Ende der Teilnahmefrist am XXXXXX stellten insgesamt 37 Planungsbüros einen Antrag auf Teilnahme, von denen schließlich 12 von der Antragsgegnerin nach zuvor bekanntgegebenen Kriterien für das weitere Verfahren ausgewählt wurden. Den ausgewählten Bietern wurde eine Auslobungsunterlage zum hochbaulichen Realisierungswettbewerb zur Verfügung gestellt, in der die Aufgabenstellung näher erläutert und Hinweise zum weiteren Verfahren gegeben wurden. Die einzureichenden Konzepte sollten gem. Abschnitt 8.12 der Unterlage nach den Kriterien Formalleistungen, städtebauliche Qualität, hochbauliches Konzept und funktionales Konzept beurteilt werden. Zu jedem Kriterium wurden zudem jeweils zahlreiche Unterkriterien bekanntgegeben. Zum weiteren Verfahren wurde im Abschnitt 8.13 der Auslobungsunterlage u. a. folgender Hinweis gegeben:

[.....]

"Im Falle einer weiteren Bearbeitung werden durch das Verfahren bereits erbrachte Leistungen der Entwurfsverfasser bis zur Höhe der zuerkannten Preissumme nicht erneut vergütet, wenn der Entwurf in seinen wesentlichen Teilen unverändert der weiteren Bearbeitung zugrunde gelegt wird."

[.....]

Nachdem die vorgelegten Konzepte durch den von der Antragsgegnerin beauftragten Projektsteuerer einer formalen und inhaltlichen Vorprüfung unterzogen worden waren, bewertete das eingesetzte Preisgericht die Konzepte. Über die Preisgerichtssitzung wurde ein Protokoll mit Datum vom 27.05.2014 gefertigt. Danach gewann die Antragstellerin den mit XX.000,- € (netto) dotierten 1. Preis. Die Beigeladene gewann den mit XX.000,- € (netto) dotierten 3. Preis. Das Preisgericht empfahl einstimmig, die Antragstellerin mit der Weiterbearbeitung zu beauftragen. Hierbei sprach das Preisgericht einige Empfehlungen für die Überarbeitung des Konzeptes aus.

Mit Schreiben vom 17.06.2014 forderte die Antragsgegnerin alle drei Preisträger zur Angebotsabgabe auf. In dem Schreiben gab die Antragsgegnerin die Randbedingungen für die Angebotsabgabe bekannt, u. a. teilte sie unter Ziffer 5.1.1 des Schreibens mit, dass nach ihrer Auffassung Teile der Leistungsphasen 1 und 2 aus dem Leistungsbild des § 34 HOAI durch den Wettbewerb bereits erbracht seien. Gem. der Ziffer 5.1 des Schreibens war das Honorarangebot bis zum 07.07.2014 bei dem Projektsteuerer der Antragsgegnerin einzureichen. Schließlich lud die Antragsgegnerin die Bieter zu Verhandlungsgesprächen am 16.07.2014 ein, in dem diese ihre Konzepte anhand einer Powerpoint-Präsentation präsentieren sollten.

Dem Aufforderungsschreiben war eine Auswahlmatrix beigefügt nach der die Konzepte bewertet werden sollten. Hiernach sollte das Wettbewerbsergebnis mit 30 %, der fachliche Wert und die Qualität mit jeweils 20 % und der Kundendienst, der Ausführungszeitraum und das Honorar mit jeweils 10 % gewichtet werden. Pro Kriterium sollten jeweils 1 bis 10 Punkte vergeben werden. Nach welchen Aspekten im Einzelnen die Punktevergabe zu den verschiedenen Kriterien erfolgen sollte, gab die Antragsgegnerin nicht bekannt.

Über die Verhandlungsgespräche und die anschließende Bewertung der Angebote durch ein Auswahlgremium wurde ein Vermerk mit Datum vom 16.07.2014 gefertigt. Hinsichtlich der Bewertung des Kriteriums Honorar ist dem Vermerk zu entnehmen, dass die Punktevergabe nach einer zuvor nicht bekannt gegebenen rechnerischen Methode zur Honorarbewertung von Kaufhold, Meyerhofer und Reichel erfolgte, indem die Honorare zu einem sich rechnerisch ergebenden Durchschnittshonorar ins Verhältnis gesetzt wurden. Die Bewertung der übrigen Kriterien erfolgte verbal wertend, unter kurzer Darlegung der aus Sicht des Auswahlgremiums vorhandenen Vorzüge bzw. der zu Punktabzügen führenden Defizite der vorgelegten Planungen.

Dem Protokoll über das Verhandlungsgespräch mit der Antragstellerin ist zu entnehmen, dass es zwischen den Parteien unterschiedliche Auffassungen hinsichtlich des Leistungsumfanges der Leistungsphase 2 gab. Während die Antragstellerin die Meinung vertrat, diese voll zur Anrechnung bringen zu können, ging die Antragsgegnerin von einer Reduzierung dieser Leistungsphase bis zur Höhe des zuerkannten Preisgeldes aus, wie sie es im Abschnitt 8.13 der Auslobungsunterlage bekannt gegeben hatte.

In den Kriterien Wettbewerbsergebnis und fachlicher Wert erhielt das Angebot der Antragstellerin die Höchstpunkzahl von 10 Punkten. Hinsichtlich der Kriterien Qualität, Kundendienst und Ausführungszeitraum erhielt sie aus den im Vermerk näher bezeichneten Gründen Punktabzüge und wurde dort mit 8, 6 und 5 Punkten bewertet. Schließlich erhielt sie auch beim Kriterium Honorar Punktabzüge, da sie das höchste Honorar angeboten hatte. Zum Abschluss der Wertung wurden die vergebenen Punkte entsprechend der bekannt gegebenen Bewertungsmatrix gewichtet und aufaddiert. Danach belegte die Beigeladene mit 8,74 Punkten Rang 1, die Antragstellerin belegte mit 8,26 Punkten Rang 2.

Am 29.07.2017 teilte die Antragsgegnerin der Antragstellerin mit Informationsschreiben gem. § 101 a GWB mit, den Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen erteilen zu wollen, da dieses in den Kriterien Qualität, Kundendienst, Ausführungszeitraum und Honorar besser abgeschnitten habe.

Hierauf hin rügte die Antragstellerin mit Schreiben vom 31.07.2014 erstmals das Vergabeverfahren. Sie rügte, dass sie aus dem Informationsschreiben nicht habe entnehmen können was für Defizite ihr Angebot gehabt haben solle und insoweit einen Verstoß gegen das Transparenzgebot. Im Weiteren rügte sie, dass nicht bereits vor dem Planungswettbewerb bekannt gegeben wurde, dass nach dem wettbewerblichen Verfahren ein Verhandlungsverfahren durchgeführt werden sollte. Auch die erst mit der Aufforderung zur Angebotsabgabe bekannt gemachten Auswahlkriterien hätten nach ihrer Auffassung bereits in der Wettbewerbsbekanntmachung benannt werden müssen, ebenso wie der Umstand, dass das Wettbewerbsergebnis letztlich nur mit 30 % in die Wertung eingehen sollte. Schließlich rügte sie, dass nach Ziffer VI.2) der Bekanntmachung mindestens die Leistungsphasen 2 bis 4 beauftragt werden sollten. In dem Bietergespräch vom 16.07.2014 sei sie aber damit konfrontiert worden, dass die Leistungsphase 2 nun doch nicht mehr beauftragt werden solle und die dort erbrachten Leistungen bereits mit dem Preisgeld abgegolten sein sollen. Auch diese Änderung des vorher festgelegten Beschaffungsbedarfs sei nicht mit dem Vergaberecht zu vereinbaren.

Der Projektsteuerer der Antragsgegnerin wies die Rüge mit Schreiben vom 04.08.2014 zurück. Sowohl die VOF als auch die RPW 2013 sähen im Anschluss an einen Architektenwettbewerb die Durchführung eines Verhandlungsverfahrens vor. Es sei also nicht davon auszugehen gewesen, dass das im Wettbewerb mit dem ersten Preis ausgezeichnete Büro zwangsläufig den Auftrag über weitere Leistungen erhalten würde. Die Antragsgegnerin sei auch nicht verpflichtet gewesen, die Zuschlagskriterien und die Gewichtung des wettbewerblichen Verfahrens für das Verhandlungsverfahren bereits mit der Wettbewerbsbekanntmachung zu veröffentlichen. Die diesbezüglichen Rügen seien außerdem verfristet, da sie bis zur Angebotsabgabe hätten erhoben werden müssen. Hinsichtlich der Leistungsphase 2 habe sie bereits in der Auslobungsunterlage unter Punkt 8.13 darauf hingewiesen, dass im Falle einer Beauftragung weiterer Leistungen bereits erbrachte Leistungen bis zur Höhe der zuerkannten Preissumme nicht erneut vergütet würden, soweit der Entwurf in seinen wesentlichen Teilen der weiteren Bearbeitung zugrunde gelegt werden würde.

Hinsichtlich des Vorwurfs einer unvollständigen Bieterinformation gem. § 101 a GWB teilte der Projektsteuerer schließlich mit, aus welchen Gründen im Einzelnen die Antragstellerin Abwertungen hinsichtlich der Kriterien Qualität, Kundendienst, Ausführungszeitraum und Honorar im Vergleich zum Angebot der Beigeladenen erhalten habe und übersandte der Antragstellerin die abschließende Bewertung ihres Angebotes in Form einer bieterneutralen Bewertungsmatrix.

Nach der Rügezurückweisung beantragte die Antragstellerin mit Schriftsatz vom 08.08.2014 die Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens.

Der Antrag sei zulässig und auch begründet.

Die Antragsgegnerin habe gegen das vergaberechtliche Transparenzgebot verstoßen, indem sie erst nach Abschluss des Planungswettbewerbs die Zuschlagskriterien für das Verhandlungsverfahren bekannt gegeben habe, denn der Wettbewerb sei kein isoliertes Verfahren, sondern Teil eines Vergabeverfahrens, dessen Ziel die Auftragsvergabe sei. Hätte die Antragstellerin gewusst, dass das Wettbewerbsergebnis lediglich zu 30 % in die Wertung einfließen würde, hätte sie sich am Wettbewerb nicht beteiligt. Die Antragsgegnerin stelle es so dar, als sei es selbstverständlich, dass ein Verhandlungsverfahren folgen würde. Dem sei jedoch nicht so: § 15 Abs. 2 VOF besage, dass Planungswettbewerbe vor während oder ohne Verhandlungsverfahren ausgelobt werden könnten. Der unbefangene Leser der Wettbewerbsbekanntmachung habe davon ausgehen müssen, dass es mit dem Abschluss des Wettbewerbs sein Bewenden hätte. Jedenfalls habe nicht davon ausgegangen werden können, dass sich noch ein Verhandlungsverfahren mit ganz neuen anderen und anders gewichteten Auswahlkriterien an den Wettbewerb anschließen würde.

Sie sei mit ihren diesbezüglichen Einwänden auch nicht präkludiert. Nach Maßgabe der Rechtsprechung des EuGH vom 28.01.2010 sei davon auszugehen, dass die Rügeobliegenheit des § 107 Abs. 3 als Zulässigkeitsvoraussetzung gegen die Rechtsmittelrichtlinie verstoße und damit insgesamt gemeinschaftswidrig und damit unanwendbar sei. Zudem habe sie die beanstandeten Vergaberechtsverletzungen in dem anspruchsvollen Verhältnis zwischen Planungswettbewerb einerseits und Verhandlungsverfahren andererseits erst nach anwaltlicher Beratung als solche erkennen können. So liege der Fall hier. Die Antragstellerin habe anlässlich des Absageschreibens vom 29.07.2014 die Verfahrensbevollmächtigte eingeschaltet. Diese habe die Rechtslage aufgeklärt und sodann das Vergabeverfahren am 31.07.2014 unverzüglich gerügt.

Im Weiteren sei es intransparent und nicht nachvollziehbar, warum es bei den Kriterien Qualität, Kundendienst und Ausführungszeitraum entgegen der Entscheidung und Empfehlung des Preisgerichts zu Punkteabzügen gekommen sei. Hinsichtlich des Kriteriums "Qualität" habe sie die von der Antragsgegnerin geforderten Maßnahmen zur Nachhaltigkeit auf der Folie 52 sehr ausführlich behandelt und auch die Aspekte Termine und Kosten auf den Folien 51 bis 80 mehr als umfangreich dargelegt. Hinsichtlich des Kriteriums "Kundendienst" habe sie entgegen der Darstellung der Antragsgegnerin die zu erwartenden Qualitäten zur Besprechungskultur und Projektkommunikation auf den Folien 57 und 58 konkret und überzeugend dargestellt. Schließlich habe sie auch zum Kriterium "Ausführungszeitraum" einen profunden Rahmenterminplan erstellt und präsentiert, der die Anforderungen mehr als erfüllt habe, zumal die Antragsgegnerin in ihrem Anforderungsschreiben vom 17.06.2014 nur eine "grobe" Ablaufplanung gefordert habe. Die Punktabzüge seien insgesamt sachlich nicht zu rechtfertigen.

In Bezug auf die strittigen Aussagen zur Anrechnung des Preisgeldes auf das Honorar für die Leistungsphase 2 sei die Behauptung der Antragsgegnerin schlicht falsch, dass die Antragstellerin "von ihrer Honorarforderung einer doppelten Vergütung nicht abrückte". Eine Honorarforderung einer "doppelten Vergütung" sei nie geäußert worden und überdies auch abwegig.

Im Weiteren habe sich hinsichtlich der eigenen Punktabzüge beim Kriterium "Preis" aus der Akteneinsicht schließlich ergeben, dass sich diese aus der Unterschreitung der HOAI-Mindestsätze durch die beiden konkurrierenden Bieter erklärten. Aus Blatt 222 der Vergabeakte habe sich trotz der Schwärzungen ergeben, dass deren Honorarangebote sich zwischen XXXXXX € und XXXXXX € bewegten. Der letztgenannte Wert aber habe die Vorgabe der Antragsgegnerin dargestellt. Bereits bei der Honorarannahme der Antragsgegnerin sei ein Verstoß gegen die Mindestsätze der HOAI festzustellen. Auf Blatt 218 der Vergabeakte habe es zur Leistungsphase 2 geheißen, dass eine Leistungsreduzierung von 5% vorgenommen werde. Bereits durch diese Vorgabe würden die Mindestsätze der HOAI unterschritten und damit gegen zwingendes Preisrecht verstoßen.

Ein weiterer Verstoß in Bezug auf das Honorar liege darin begründet, dass die Vorgabe der Nebenkosten auf 3 % durch die Antragsgegnerin sowie durch das Angebot eines Konkurrenten auf 2 % der Nebenkosten in Anbetracht der Planungsaufgabe unauskömmlich seien. Vorliegend seien Prozentsätze unter 5 % für die Nebenkosten unauskömmlich.

Schließlich habe die Akteneinsicht ergeben, dass ein nach § 12 VOF geforderter zusammenhängender Vergabevermerk nicht existiere und insoweit ein weiterer Verstoß gegen das Transparenzgebot vorliege.

Die Antragstellerin beantragt:

Die Antragsgegnerin beantragt,

Der Antrag sei bereits unzulässig.

Der Antragstellerin seien die Durchführung eines Verhandlungsverfahrens, dessen Bedingungen, die Zuschlags- und Wertungskriterien, deren Gewichtung und die beabsichtigte Art der Punkteverteilung spätestens mit Zugang der Auswahlmatrix in der Angebotsaufforderung vom 17.06.2014 bekannt gewesen. Soweit die Antragstellerin der Meinung ist, dass diese unzulänglich, intransparent und wettbewerbswidrig seien, hätte sie dies bis zum Ablauf der Frist zur Angebotsabgabe am 07.07.2014 rügen müssen. Dies habe sie jedoch nicht getan, sondern ein Angebot eingereicht und die Bewertungskriterien akzeptiert. Insoweit sei die Antragstellerin mit ihrem Vortrag gem. § 107 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 GWB präkludiert.

Hinsichtlich der strittigen Anrechnung des Preisgeldes auf das Honorar für die Leistungsphase 2 habe sie zugunsten der Antragstellerin eine Vergleichsberechnung unter Anrechnung des erhaltenen Preisgeldes angestellt. Eine andere Vergabeentscheidung ergebe sich daraus jedoch nicht, so dass sie auch unter Annahme des von der Antragstellerin behaupteten, tatsächlich nicht zutreffenden Sachverhaltes, keine Chance auf die Zuschlagserteilung habe. Insoweit fehle ihr von daher die Antragsbefugnis.

Der Antrag sei darüber hinaus auch unbegründet.

Die Antragstellerin verkenne, dass sie aus dem Preiswettbewerb nach der RPW 2013 und ihrem errungenen 1. Preis keinen Anspruch auf Erteilung eines Architektenauftrages im Verhandlungsverfahren nach VOF habe. Die Auslobung von Preisen in einem Planungswettbewerb gem. § 15 Abs. 1 und 2 VOF sei strikt von der Vergabe eines Architektenvertrages im Wege des Verhandlungsverfahrens gem. § 3 VOF zu unterscheiden. Diesbezüglich habe die Antragsgegnerin bereits in Ziffer 8.13 der Auslobungsunterlage bekanntgegeben, dass Verhandlungen mit allen Preisträgern geführt werden sollten. Zudem habe die Angebotsaufforderung vom 17.06.2014 den Hinweis enthalten, dass gem. § 3 Abs. 4 lit. b) alle drei Preisträger zur Teilnahme am Verhandlungsverfahren aufgefordert wurden. Und schließlich sei bereits in der Wettbewerbsbekanntmachung unter Ziffer IV.5.4 darauf hingewiesen worden, dass die Entscheidung des Preisgerichts für den Auftraggeber nicht bindend sein sollte.

Im Weiteren habe die Antragsgegnerin auch die Wertungskriterien vergaberechtskonform aufgestellt, bekanntgegeben und berücksichtigt.

Die Antragsgegnerin habe als Zuschlagskriterien die Kriterien Wettbewerb, fachlicher Wert, Qualität, Kundendienst, Ausführungszeitraum und Honorar ausgewählt und deren jeweilige Gewichtung festgelegt. Hierbei handele es sich - vergaberechtskonform - ausschließlich um solche, die zur Auswahl des wirtschaftlichsten Angebotes dienen würden und durch den Auftragsgegenstand gerechtfertigt seien. Die ausgewählten Kriterien habe sie dann - ebenfalls vergaberechtskonform - gem. § 11 Abs. 4 VOF mit der Aufforderung zur Angebotsabgabe bekannt gegeben. Und Schließlich habe sie bei der Wertung alle vorgegebenen Kriterien berücksichtigt und auch nachträglich keine weiteren Kriterien ergänzt. Dies ergebe sich aus dem Vergabevermerk.

Die Antragstellerin habe in einigen Kriterien nicht die Maximalpunktzahl erhalten, da sie den Anforderungen an die Planungsaufgabe nicht in den entscheidenden Bewertungsmerkmalen gerecht wurde. Die Gründe für die erfolgten Abwertungen im Einzelnen habe sie - ebenfalls vergaberechtskonform - bereits in dem Vergabevermerk über die Bieterauswahl vom 16.07.2014 dokumentiert.

In Bezug auf die von der Antragstellerin behauptete Unterschreitung der Mindestsätze der HOAI durch ihre Konkurrenten sei nicht nachvollziehbar, wie sie zu dieser Schlussfolgerung gelangt sei. Der von der Antragstellerin in diesem Zusammenhang ins Feld geführte Abschlag bei der Leistungsphase 2 resultiere aus der bereits in den Vergabeunterlagen angekündigten Verwertung der im Wettbewerb erbrachten Leistungen. Die Antragsgegnerin habe die diesbezüglichen Bieterangaben anhand der Siemon-Tabelle Gebäude der HOAI 2013 geprüft und für richtig befunden.

Schließlich sei auch die Behauptung, dass angesichts der Planungsaufgabe Nebenkosten von unter 5 % unauskömmlich seien, rein spekulativ und unsubstantiiert.

Die Beigeladene beantragt,

In Bezug auf die Rechtmäßigkeit des Vergabeverfahrens und die verspäteten Rügen der Antragstellerin tritt sie dem Vorbringen der Antragsgegnerin bei.

Darüber hinaus trägt sie vor, dass sie auch kein Angebot unterhalb der Mindestsätze der HOAI angeboten habe. Die Antragsgegnerin habe unter der Ziffer 5.1.1 der Angebotsaufforderung mitgeteilt, dass aus ihrer Sicht Teile der Leistungsphase 1 und der überwiegende Teil der Leistungsphase 2 durch den Wettbewerb bereits erbracht seien. Dem entsprechend habe sie auch kein 100 %-Leistungsbild angeboten, sondern ein Leistungsbild von 91 %. Das angebotene Honorar entspreche diesem Leistungsbild. Eine Mindestsatzunterschreitung liege nicht vor.

Schließlich stelle auch die Vorgabe in Höhe von 3 % Nebenkosten keine HOAI-Mindestsatzunterschreitung dar. Dieser Satz sei auch auskömmlich, da die Nebenkosten in der Praxis zwischen 2 und 7 % variierten. Im Übrigen hätte die Antragstellerin auch diesen Umstand deutlich früher rügen müssen, da die Bekanntgabe der Nebenkostenpauschale mit der Aufforderung zur Angebotsabgabe bekannt gegeben wurde.

Wegen des übrigen Sachverhalts wird auf die Schriftsätze der Beteiligten, die Vergabeakte und das Protokoll der mündlichen Verhandlung Bezug genommen.

II.

Der Nachprüfungsantrag ist teilweise unzulässig, weil die Antragstellerin die aus der Bekanntmachung des Planungswettbewerbs, den nachfolgend übersandten Vergabeunterlagen hierzu und der Aufforderung zur Angebotsabgabe im nachfolgenden VOF Vergabeverfahren erkennbaren möglichen Rügen nicht bis zum Ablauf der Angebotsabgabefrist erhoben hat (nachfolgend zu 1). Die Antragsgegnerin hat bei der Wertung zwar die von ihr vorgesehene Variabilität der Zuschlagskriterien eingeschränkt, jedoch nicht in einer Weise, die zu einer Ungleichbehandlung der Anbieter geführt hat (nachfolgend zu 2a und 2b). Die weitere Wertung (nachfolgend zu 2c) und die Dokumentation (nachfolgend zu 2d) genügen den Anforderungen.

1. Der Nachprüfungsantrag ist teilweise zulässig. Bei dem Antragsgegner handelt es sich um eine private Klinik, die von einer Gebietskörperschaft weder unmittelbar noch mittelbar beherrscht wird, und die nach eigener Darstellung diesen Krankenhausbau überwiegend öffentlich finanzieren lässt, somit um einen öffentlichen Auftraggeber gemäß § 98 Nr. 5 GWB. Es liegt ein öffentlicher Auftrag gemäß § 99 GWB vor, da der Antragsgegner einen entgeltlichen Vertrag über Architektenleistungen zu schließen beabsichtigt.

Der streitbefangene Auftrag übersteigt auch den für die Zuständigkeit der Vergabekammer maßgeblichen Schwellenwert gemäß § 100 Abs. 1 GWB. Danach gilt der 4. Teil des GWB nur für solche Aufträge, die die Auftragswerte erreichen oder überschreiten, welche durch Rechtsverordnung gemäß § 127 GWB festgelegt sind. § 2 Abs. 1 Satz 1 der VgV enthält eine dynamische Verweisung auf die europarechtlich festgelegten Schwellenwerte, hier die Verordnung (EU) Nr. 1336/2013 vom 13.12.2013. Die in Artikel 2 Ziffer 1 b für allgemeine Dienstleistungsaufträge festgesetzte Schwelle von 207.000 € wird hier überschritten. Der Antragsgegner hat gemäß Ziffer II.2.1) der Bekanntmachung eine Schätzung bekanntgegeben und damit seine Verpflichtung aus § 12 Abs. 2 a VOF erfüllt.

Die Antragstellerin ist gemäß § 107 Abs. 1 GWB antragsbefugt, da sie als Bieterin ein Interesse am Auftrag hat und eine Verletzung eigener Rechte durch die beabsichtigte Erteilung des Zuschlages an die Beigeladene zu 1 geltend macht. Sie trägt sinngemäß vor, dass ihr Angebot zu Unrecht schlechter bewertet worden sei als das der Beigeladenen.

Voraussetzung für die Antragsbefugnis ist gemäß § 107 Abs. 2 GWB, dass das den Nachprüfungsantrag stellende Unternehmen einen durch die behauptete Rechtsverletzung entstandenen oder drohenden Schaden darlegt. Das bedeutet, dass die Antragstellerin diejenigen Umstände aufzeigen muss, aus denen sich schlüssig die Möglichkeit eines solchen Schadens ergibt (vgl. Boesen, Vergaberecht, 1. Auflage, § 107, Rdnr. 52). Die Antragstellerin hat als erste Preisträgerin aus dem Planungswettbewerb berechtigte und realistische Hoffnungen auf den Planungsauftrag.

Sie hat konkret dargelegt, dass sie aus dem Informationsschreiben nicht habe entnehmen können, was für Defizite ihr Angebot gehabt haben solle. Es sei fehlerhaft, das Wettbewerbsergebnis nur mit 30 % in die Wertung eingehen zu lassen. Nach Ziffer VI.2) der Bekanntmachung sollten mindestens die Leistungsphasen 2 bis 4 beauftragt werden. In dem Bietergespräch vom 16.07.2014 sei sie aber damit konfrontiert worden, dass die Leistungsphase 2 nun doch nicht mehr beauftragt werden solle und die dort erbrachten Leistungen bereits mit dem Preisgeld abgegolten sein sollen. Diese Änderung des vorher festgelegten Beschaffungsbedarfs sei nicht mit dem Vergaberecht zu vereinbaren.

Ob sich die dargestellte Rechtsverletzung bestätigt, ist keine Frage der Zulässigkeit, sondern eine Frage der Begründetheit des Antrages (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 27.07.2006, VII Verg 23/06, Ziff. 1a, zitiert nach VERIS).

Die Antragstellerin hat die mit ihrem Nachprüfungsantrag geltend gemachten Vergaberechtsverstöße nur teilweise rechtzeitig im Sinne des § 107 Abs. 3 GWB gerügt.

Gemäß § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB ist der Nachprüfungsantrag unzulässig, soweit der Antragsteller den gerügten Verstoß gegen Vergabevorschriften im Vergabeverfahren erkannt und gegenüber dem Auftraggeber nicht unverzüglich gerügt hat. Bei der Vorschrift des § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB handelt es sich um eine Präklusionsregel unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben. Der Bieter soll Vergabefehler nicht auf Vorrat sammeln. Die Rügepflicht gemäß § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB entsteht, sobald ein Bieter oder Bewerber im Vergabeverfahren einen vermeintlichen Fehler erkennt. Voraussetzung ist die positive Kenntnis des Bieters von den Tatsachen. Für die Antragstellerin war die schlechte Wertung ihres Angebots in groben Zügen erstmals aus der Information vom 29.07.2014 erkennbar. Die Rüge vom 31.07.2014 war auch nach veralteter strenger Rechtsprechung (vgl. VK Niedersachsen, Beschlüsse vom 17.04.2014, VgK-9/2014 und vom 13.08.2014 VgK-29/2014) rechtzeitig erhoben worden. Soweit die Antragstellerin mit der Zurückweisung der Rüge vom 04.08.2014 weitere Informationen zum Gegenstand der erhobenen Rügen erhalten hat, bedurfte es keiner weiteren Rüge. Sinn und Zweck der Rügeobliegenheit ist es, der Vergabestelle während des laufenden Vergabeverfahrens eine Korrektur vergaberechtswidrigen Verhaltens zu ermöglichen, um der Einleitung unnötiger Nachprüfungsverfahren entgegenzuwirken. Die Unternehmen werden durch die Rügeobliegenheit zu einem kooperativen Verhalten gegenüber der Vergabestelle angehalten (Hattig in Hattig/Maibaum, § 107 Rz. 49). Dieses Ziel war jedoch vorliegend mit einer weiteren Rüge der Antragstellerin erkennbar nicht zu erreichen gewesen, da die Antragsgegnerin innerhalb der gesetzten Abhilfefrist nichts an der beabsichtigten Zuschlagserteilung geändert hatte (vgl. OLG Frankfurt, Beschluss vom 04.06.2010 ,11 Verg 4/10, zitiert nach ibr-online). Auch aus Gründen eines effektiven Rechtsschutzes war eine erneute Rüge nicht erforderlich. Zwar soll grundsätzlich durch die Rügepflicht des § 107 Abs. 3 GWBunter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben der Einleitung unnötiger Nachprüfungsverfahren durch Spekulation mit Vergabefehlern entgegengewirkt werden. Sobald ein Bieter einen Verfahrensverstoß erkennt, soll er ihn gegenüber dem Auftraggeber unverzüglich (vgl. § 121 Abs. 1 Satz 1 BGB) rügen, damit jener den Fehler korrigieren und damit ein Nachprüfungsverfahren vermieden werden kann (vgl. nur OLG Celle, Beschluss vom 11.02.2010,13 Verg 16/09, zitiert nach ibr-online). Allerdings besteht keine erneute Rügepflicht, wenn der von dem Antragsteller beanstandete Sachverhalt derselbe ist wie vor dem Erhalt zusätzlicher Informationen durch die Vergabestelle.

Soweit sich der Nachprüfungsantrag daher auf die vorgenommene Wertung bezieht, insbesondere dass sie nicht sehe, warum ihr Angebot in den Kriterien Qualität, Kundendienst, Ausführungszeitraum und Preis/Honorar unterlegen sein soll, ist sie mit diesem Vorbringen nicht präkludiert. Gleiches gilt für die erst als Rüge in die mündliche Verhandlung eingeführte Darstellung, die Wertung des Kriteriums 1 Wettbewerb sei nicht unter Verwendung der von der Antragsgegnerin vorgegebenen Wertungsspanne erfolgt. Die dieser Darstellung zugrunde liegende Information erhielt die Antragstellerin erst in der mündlichen Verhandlung.

Die Antragstellerin ist dennoch mit wesentlichen Teilen ihres Vorbringens präkludiert. Gem. § 107 Abs. 3 Nr. 2, Nr. 3 GWB sind Verstöße gegen Vergabevorschriften, die auf Grund der Bekanntmachung oder aus den Vergabeunterlagen erkennbar sind, spätestens bis Ablauf der in der Bekanntmachung genannten Frist zur Angebotsabgabe gegenüber dem Auftraggeber zu rügen. Im vorliegenden Fall waren alle angeblichen Vergabeverstöße gemäß § 107 Abs. 3 Nr. 2 und Nr. 3 GWB, die also die aus der Vergabebekanntmachung oder den Vergabeunterlagen erkennbaren Vergaberechtsverstöße betrafen, spätestens bis zum 07.07.2014, der Angebotsabgabefrist, zu rügen. Eine solche Rüge hat die Antragstellerin nicht erhoben. Vielmehr stützt sie ihren Nachprüfungsantrag ausschließlich auf Rügen zur Wertung, die sie nach Erhalt der Bietervorinformation gemäß § 101a GWB erhoben hatte. Damit ist die Antragstellerin mit allem Vorbringen gegen die Vergabeunterlagen präkludiert.

Soweit die Antragstellerin vorträgt, es sei ein Verstoß gegen das Transparenzgebot, dass erst nach Abschluss des (Planungs) Wettbewerbs die Zuschlagskriterien für das (VOF- Verhandlungs-) Verfahren bekannt gegeben worden seien, hätte sie dies bereits mit Abgabe des Teilnahmeantrages im Planungswettbewerb, spätestens jedoch mit Ablauf der Frist zur Abgabe des Angebotes im VOF Verhandlungsverfahren rügen müssen.

Bereits aus der Vergabebekanntmachung zum Planungswettbewerb Ziffer IV5.3 und IV5.4 hat die Antragsgegnerin festgehalten, dass ein Dienstleistungsauftrag an den bzw. einen der Gewinner des Wettbewerbs vergeben wird. Ebenso ist dort festgehalten, dass die Entscheidung des Preisgerichts für den öffentlichen Auftraggeber nicht bindend ist. Daraus ergibt sich schon zwingend, dass nach dem Planungswettbewerb ein weiteres Verhandlungsverfahren durchzuführen ist. Wenn der Antragstellerin in den Teilnahmeunterlagen zu dem Preiswettbewerb nicht die Zuschlagskriterien für das nachfolgende Verfahren übermittelt worden sind, so war ihr dieser Mangel angeblich fehlender Zuschlagskriterien bereits zu diesem Zeitpunkt bekannt, sodass die Rügemöglichkeit und damit auch die Rügeobliegenheit entsteht.

Überdies wurde der Antragstellerin wie allen anderen Anbietern zu Beginn des Verhandlungsverfahrens mit der Aufforderung zur Angebotsabgabe auch die Auswahlmatrix übersandt, aus der sich die Kriterien sowie die Gewichtung in Prozentzahlen ergeben. Somit wusste die Antragstellerin zumindest mit Beginn des VOF- Verhandlungsverfahrens, dass das Wettbewerbsergebnis zu 30 % in die Wertung einfließt. Aus dem Ergebnis der mündlichen Verhandlung ist auch deutlich geworden, dass dieser Wertungsanteil von 30 % nicht unangemessen niedrig ist, wie von der Antragstellerin vorgetragen, sondern auch im VOF- Verhandlungsverfahren das Wertungsergebnis maßgeblich bestimmen kann, insbesondere wenn die Anbieter in der Wertung relativ dicht beieinander liegen. Es handelt sich um das gewichtungsstärkste Kriterium der Auswahlmatrix. Es war daher von der Vergabekammer in besonderem Maße auf eine angemessene Gewichtung hin zu überprüfen.

Gleiches gilt für die unterlassene Bekanntgabe der Unterkriterien der Wertung im VOF-Verhandlungsverfahren. Die Vergabekammer hat in der Vergangenheit bereits entschieden, dass die unterlassene Bekanntmachung von Unterkriterien den in § 11 Abs. 4 VOF enthaltenen Transparenzgrundsatz verletzt (Beschluss vom 13.02.2012 VgK -02/2012). Ging es in jenem Fall jedoch um die Anwendung nicht mitgeteilter und damit überraschender Eignungskriterien, so handelt es sich hier um die Konkretisierung bereits mit der Aufforderung zur Angebotsabgabe übermittelter Bewertungskriterien. Während eine von den geforderten Angaben abweichende Bewertung der Unterkriterien überraschend ist, daher erst nach Erhalt der Bieterinformationen gerügt werden kann und muss, beruft sich die Antragstellerin in diesem Fall darauf, dass Unterkriterien, die sie für die Abgabe eines auf die Anforderungen der Antragsgegnerin optimal zugeschnitten Angebotes benötigt hätte, gar nicht vorlagen. Dieses Fehlen von Unterkriterien ist im Gegensatz zur überraschenden nachträglichen Einführung nicht bekannt gemachter Unterkriterien bereits mit der Aufforderung zur Angebotsabgabe erkennbar, hätte daher spätestens bis zum Ablauf der Angebotsabgabefrist gerückt werden müssen.

Ebenso hat die Antragsgegnerin in angemessener Weise frühzeitig darauf hingewiesen, dass Sie bei der Leistungsphase 1 davon ausgeht, dass diese Kosten zum Teil vorher erbracht worden sind, zum Teil mit dem Preisgeld zu verrechnen sind. In der europaweiten Bekanntmachung zur Auslobung des Planungswettbewerbs hat die Antragsgegnerin unter Ziffer IV 5.1 dargestellt, dass drei Preise vergeben werden sollen, und dass beabsichtigt sei, einen Teil der Summe in Form eines Bearbeitungshonorars auszuschütten und zu gleichen Teilen auf die Teilnehmer für die Erfüllung der in der Auslobung definierten Leistungen zu verteilen. Unter IV.5.2 heißt es, als Aufwandsentschädigung stellt die Ausloberin eine Summe von XX.000 € netto zur Verfügung. Unter VI 2 heißt es, die Ausloberin werde einen oder mehrere Preisträger mit der weiteren Bearbeitung der Planungsleistungen gemäß § 34 HOAI mindestens den Leistungsphasen 2-4 und Teile von 5 beauftragen. Die Beauftragung erfolge stufenweise. In den Auslobungsunterlagen des planerischen Wettbewerbes heißt es auf Seite 41 unter 8.13 Abs. 2: "im Falle einer weiteren Bearbeitung werden durch das Verfahren bereits erbrachte Leistungen der Entwurfsverfasser bis zur Höhe der zuerkannten Preissumme nicht erneut vergütet, wenn der Entwurf in seinen wesentlichen Teilen unverändert der weiteren Bearbeitung zugrunde gelegt wird." Ebenso hat die Antragsgegnerin in der Aufforderung zur Angebotsabgabe darauf hingewiesen, dass nach Auffassung der Auftraggeberin Teile der Leistungsphase 1 und 2 aus dem Leistungsbild § 34 HOAI durch den Wettbewerb bereits erbracht sind. "Dies bezieht sich auf Leistungsphase 1 teilweise, und Leistungsphase 2 überwiegend. Im Falle einer Beauftragung werden bereits im Wettbewerbsverfahren erbrachte Leistungen der Entwurfsverfasser bis zur Höhe der zuerkannten Preissumme nicht erneut vergütet, wenn der Entwurf in seinen wesentlichen Teilen unverändert der weiteren Bearbeitung zugrunde gelegt wird. Diese Gegenrechnung der Preissumme wird beim Vergleich der Honorare nicht berücksichtigt." Die Antragstellerin war daher über die beabsichtigte Verrechnung der Antragsgegnerin ausreichend informiert, hätte somit einen von ihr gesehen Verstoß gegen Vergaberecht bis zum Ablauf der Angebotsabgabefrist rügen müssen.

2. Soweit der Nachprüfungsantrag zulässig ist, erweist er sich als unbegründet. Die Antragstellerin ist durch die Wertung der Antragsgegnerin nicht in ihren Rechten aus § 97 Abs. 1, Abs. 7 GWB verletzt.

a) Durchgreifende Bedenken gegen die von der Antragsgegnerin vorgenommene Bewertung kann die Vergabekammer in dem durch die Rügepräklusion eingeschränkten Prüfungsumfang nicht erkennen. Die Antragsgegnerin hat in der der Aufforderung zur Angebotsabgabe beigefügten Wertungsmatrix angegeben, dass sie die Kriterien mit der angegebenen Gewichtung zwischen 30 % und 10 % werten werde, und dass Sie jeweils eine Punkteskala von 1-10 der Bewertung zu Grunde legen werde. Das bedeutet nicht, dass die Antragsgegnerin die Punkteskala von 1-10 in jedem Fall ausschöpfen muss. Es erfordert aber, dass die Antragsgegnerin bei der Bewertung Maßstäbe anlegt, die es zumindest ermöglichen, die zur Verwendung vorgegebene Punkteskala auszuschöpfen.

Dies ist am einfachsten bei der Bewertung des Kriteriums 6, Preis, darzustellen. Die Antragsgegnerin hat für das preiswerteste Angebot zehn Punkte vorgesehen.

Sie hat diese Punkte an das Angebot der Beigeladenen vergeben. Nach Auffassung der Vergabekammer handelt es sich nicht um ein Angebot, welches von der Wertung auszuschließen war, weil es Mindestpreise nach der HOAI unterschreitet.

Zunächst gibt es in der VOF keine Regelung zu unangemessenen Preisen, somit keine Verpflichtung, besonders niedrige Preise auf Ihre Auskömmlichkeit hin zu untersuchen. Der Verzicht in der VOF auf eine solche Regelung ist keine planwidrige Regelungslücke, sondern wurde vom Normgeber bewusst in Kauf genommen, da er im Anwendungsbereich der VOF einen geringen Einfluss der Preise auf die Wertungsergebnisse sah, daher insoweit keinen Regelungsbedarf annahm (OLG München, Beschluss vom 9.2.2009, Verg 27/08).

§ 7 HOAI verweist in Abs. 1 auf die durch diese Verordnung festgesetzten Mindestsätze. Überschreiten die anrechenbaren Kosten die in der HOAI genannten Beträge, gibt es keinen Schutz durch die Mindestsätze der HOAI, die Honorare sind frei verhandelbar. Der von den Anbietern hier zugrunde gelegte Wert der anrechenbaren Kosten liegt im obersten Bereich der Honorartabelle zu § 35 HOAI, also kurz vor Wegfall der Mindestsätze. Auch bei Anrechnungswerten innerhalb der Honorartabellen erlaubt § 7 Abs. 3 HOAI Ausnahmen durch schriftliche Vereinbarung, auf deren Vorliegen sich hier niemand berufen hat.

Soweit die Antragstellerin in der von der Antragsgegnerin vorgenommenen Preiswertung einen Verstoß gegen Vergaberecht sieht, weil ihr die eigene Bewertung von 5,55 Punkten unklar sei, handelt es sich um die nach den obigen Ausführungen ausgeschlossene Darstellung zur Bekanntmachung der Unterkriterien.

Soweit sie meint, weder sie noch die Beigeladene haben wegen der verbindlichen Vergütungsvorgaben der HOAI auf das Honorar der Leistungsphase 2 verzichten dürfen, handelt es sich gleichfalls um einen Verstoß gegen bekannt gemachte und daher hier präkludierte Kriterien.

Nicht präkludiert ist lediglich die von der Antragstellerin erstmals im Nachprüfungsverfahren behauptete Forderung aus dem Präsentationsgespräch, auf Honorar der Leistungsphase 2 zu verzichten, insbesondere das Honorar für Landschaftsplanung nicht gesondert einzufordern. Das sind jedoch keine Einwände, die die Wertung des Angebotes der Beigeladenen mit zehn Punkten betreffen.

Soweit die Antragstellerin im weiteren Verlauf des Nachprüfungsverfahrens vorträgt, das Angebot der Beigeladenen unterschreite die Mindestsätze der HOAI, handelt es sich um die Vermutung, dass ein Angebot, welches das eigene unterbietet, die Mindestsätze unterschreite. Die Beigeladene hat jedoch nachvollziehbar dargestellt, dass es nicht notwendig ist, 100 % des Leistungsbildes anzusetzen, wenn nach den bekannt gegebenen Vorgaben die Leistungsphase 1 bereits in Teilen und die Leistungsphase 2 bereits überwiegend erbracht ist.

Die Leistungsphasen folgen aus § 34 Abs. 3 HOAI. Die Siemon Tabelle definiert die Leistungsphasen genauer. Da auch die Antragstellerin die Leistungsphase 1 Grundlagenermittlung nicht in ihr Angebot eingepreist hat, bedarf es keiner näheren Darlegung hierzu. In der Leistungsphase 2 sind die Vorplanungen enthalten, die nach der Siemon Tabelle wie folgt zu gliedern sind: a) Analysieren der Grundlagen, Abstimmung der Leistungen mit den fachlich an der Planung Beteiligten. b) Abstimmen der Zielvorstellungen, Hinweise auf Zielkonflikte c) Erarbeiten der Vorplanung, untersuchen, darstellen und bewerten von Varianten nach gleichen Anforderungen, Zeichnungen im Maßstab nach Art und Größe des Objektes d) Klären und erläutern der wesentlichen Zusammenhänge, Vorgaben und Bedingungen, zum Beispiel städtebauliche, gestalterische, funktionale, technische, wirtschaftliche, ökologische, bauphysikalische, energiewirtschaftliche, soziale, öffentlich-rechtliche) e) Bereitstellen der Arbeitsergebnisse als Grundlage für die anderen an der Planung fachlich Beteiligten sowie Koordination und Integration von deren Leistungen f) Vorverhandlungen über die Genehmigungsfähigkeit g) Kostenschätzungen nach DIN 276, Vergleich mit den finanziellen Rahmenbedingungen h) Erstellen eines Terminplans mit dem wesentlichen Vorgängen des Planungs- und Bauablaufs i) Zusammenfassen, erläutern und dokumentieren der Ergebnisse.

Hier sind mit den Arbeiten im Rahmen des architektonischen Wettbewerbes bereits die unter a), b) c) d) h) und i) dargestellten Inhalte der Leistungsphase 2 erbracht, so dass eine angemessene Kürzung des in der Leistungsphase 2 zu erbringenden Honorars bzw. eine Verrechnung mit dem bereits erhaltenen Preisgeld nach Auffassung der Vergabekammer unproblematisch ist. Es ist daher nachvollziehbar, dass hier kein hundertprozentiges Leistungsbild angeboten werden sollte, sondern eine angemessene Senkung des Leistungsbildes zulässig und aus wettbewerblichen Gründen überdies geboten war. Die Vergabekammer sieht keine Gründe, warum die Beigeladene das Leistungsbild nicht auf 91 % senken durfte. Auch die Aussage der Beigeladenen zu den Nebenkosten kann die Vergabekammer nachvollziehen.

Wenn die Antragstellerin die Vorgaben der Antragsgegnerin zur Verrechnung von Entgelten mit dem Preisgeld oder zur Annahme, dass bestimmte Leistungsphasen teilweise oder überwiegend bereits als erbracht zu gelten haben, als vergabewidrig ansieht, hat sie dies im Vorfeld durch eine Rüge darzustellen. Wenn die Antragstellerin diese Rügemöglichkeit versäumt, ist sie verpflichtet, dann die Vorgaben der Antragsgegnerin als für den Wettbewerb maßgeblich zu akzeptieren. Nur so kann sie ihre Chancen, an dem Wettbewerb erfolgreich teilzunehmen, wahren. Wenn sie als einzige Bewerberin diese Vorgaben nicht akzeptiert, sondern abweichend von diesen Vorgaben ein preislich höheres Angebot erstellt, mag das vergaberechtlich zulässig sein. Es schadet jedoch offenkundig der Antragstellerin bei ihrem Ziel, den Zuschlag im Verhandlungsverfahren zu erhalten.

Insofern konnte es für die Antragstellerin nicht verwunderlich sein, dass ein von den Vorgaben der Antragsgegnerin abweichendes Preisbild schlechter bewertet wird als eines, welches die Anforderungen erfüllt und geschickt umsetzt. Nach Verlust der Rügemöglichkeiten wäre es daher anzuraten, ein Angebot gemäß den Vorgaben der Leistungsbeschreibung abzugeben und die Diskussion über eine etwaige Unterschreitung des verbindlichen Mindesthonorars erst in der Vertragsphase zu führen.

Es ist auch zulässig, dass die Antragsgegnerin im Verhandlungsverfahren nach der VOF preisliche Forderungen stellt. Diese dürfen auch pointiert vorgetragen werden, um die subjektiv wahrgenommenen Spielräume bei der Festlegung der Mindesthonorare auszuschöpfen. Die Vergabekammer prüft sehr sensibel Unterschreitungen des Mindestlohnes, jedoch vor allem im Bereich des Niedersächsischen Gesetzes zur Sicherung von Tariftreue und Wettbewerb bei der Vergabe öffentlicher Aufträge (NTVergG). Regelmäßig ist das Thema bei Verträgen über Gebäudereinigung, in denen die konkrete Gefahr des Sozialdumpings besteht. Honorare vom oberen Tabellenende der HOAI 2013 gelten schon aufgrund der mittleren Honoraranpassung gegenüber der HOAI 2009 nicht als in diesem Sinne konkret schutzbedürftig (vgl. Amtliche Begründung Teil A am Ende zur HOAI).

Die Antragsgegnerin hat die Bemessungsmethode für die Abstufung der Preisangebote nicht vorab mitgeteilt. Das wäre aber im Sinne der Transparenz zu begrüßen gewesen. Nach dem Vermerk zur Bieterauswahl im Vergabeverfahren (Vergabeakte Blatt 205 ff, 209) hat sie die Methode erst nach Abschluss der Präsentationen zu Beginn der Wertung festgelegt. Die Methode zur Honorarbewertung von Kaufholt, Mayerhofer, Reichel hat die Antragsgegnerin in der mündlichen Verhandlung näher erläutert. Danach wird ein Durchschnittswert ermittelt, für den fünf Punkte festgelegt werden. Abweichungen von diesem Durchschnittswert werden um je 15 % nach oben und unten, insgesamt also 30 % wertend erfasst; weitere stärkere Abweichungen werden nicht in der Wertung gesondert berücksichtigt. Somit enthält ein Angebot, welches den Durchschnittswert um 15 % oder mehr unterbietet, zehn Punkte, ein Angebot, welches den Durchschnittswert um 15 % oder mehr überbietet, einen Punkt. Nach dieser vorläufigen Bewertung erhielten die hier eingehenden Angebote wegen ihrer Nähe zum Durchschnittswert zwischen 3,33 und sechs Punkten. Um die Punkteskala gemäß der Bewertungsmatrix voll ausschöpfen zu können, hat die Antragsgegnerin diese vorläufige Bewertung so abgeändert, dass das preisgünstigste Angebot zehn Punkte erhielt, die anderen Angebote linear abgestuft wurden. Die Antragstellerin als Höchstbietende erhielt nach dieser Bewertung 5,55 Punkte.

Diese Berechnungsmethode erscheint der Vergabekammer nachvollziehbar und plausibel. Sie führte legitimer weise dazu, dass auch geringe Preisunterschiede, wie sie aufgrund der Preisbeschränkungen gemäß § 7 Absatz 1 HOAI zu erwarten sind, relativ stark hervorgehoben werden. Durch die Umrechnung vergrößert sich der Abstand der Antragstellerin zur geringst bietenden Beigeladenen von 2,67 Punkten auf 4,45 Punkte. Das erscheint der Vergabekammer nicht unangemessen. Bei einer zum Vergleich von der Vergabekammer modellhaft vorgenommenen ausschließlich linearen Interpolation, ausgehend vom 1,15 fachen des Durchschnittswertes, beträgt der Abstand zwischen der Antragstellerin und der Beigeladenen 3,62 Punkte (9,73 zu 6,12), ist also in etwa vergleichbar. Die von der Antragsgegnerin verwendete Methode führt also nicht zu unerwarteten oder atypischen Ergebnissen. Es war auch zu erwarten, dass die Antragsgegnerin eine Berechnungsmethode verwenden würde, welche die zu erwartenden geringen Unterschiede so darstellt, dass die Punkteskala zumindest ausgeschöpft werden kann.

b) Die Bewertung des Kriteriums 1 Wettbewerbsergebnis ist nach den gleichen Kriterien zu prüfen. Die Antragsgegnerin hatte eine Bewertungsmethode anzulegen, die es zumindest ermöglicht, die von ihr zur Verwendung vorgesehene Punkteskala von 1-10 auszuschöpfen. Bei dem Wettbewerb handelt es sich wie bei dem Preis nicht um einen in der Präsentation erzeugten persönlichen individuellen Eindruck, sondern um die Auswertung eines bereits zuvor erzielten Ergebnisses, nämlich der Frage, welcher Preisträger im Planungswettbewerb welchen Rang belegt hat. Gleichwohl hat der Auftraggeber gerade bei der Wertung von freiberuflichen Leistungen einen weiten Beurteilungsspielraum. Dieser ist nur verletzt, wenn die Grenzen des Beurteilungsspielraums verkannt sind, also von einem unzutreffend oder unvollständig ermittelten Sachverhalt ausgegangen wird oder das vorgeschriebene Verfahren nicht beachtet oder die Bewertungsmaßstäbe nicht eingehalten worden sind (vgl. OLG München, Beschluss vom 05.04.2012 Verg 3/12). Das OLG München hat es sogar in einer besonderen Konstellation zugelassen, dass eine Vergabestelle die Rangfolge eines Preisgerichts verändert. In jenem Fall hatten Preisträger und Preisgericht die Vorgaben des Realisierungswettbewerbs missachtet.

Die Antragsgegnerin ist hier dem Preisgericht in der grundlegenden Wertung gefolgt und hat der Antragstellerin als erster Preisträgerin zehn Punkte erteilt, die weitere Abstufung jedoch nicht so vorgenommen, dass der zweite Preisträger fünf, der dritte Preisträger nur einen Punkt erhalten hat. Sie hat in ihrer Dokumentation keine Gründe niedergelegt, warum sie die Punkteskala nicht vollständig ausgeschöpft hat. Sie hat erst in der mündlichen Verhandlung, in der die Bewertung des Kriteriums 1 von der Vergabekammer kritisch hinterfragt wurde, ausgeführt, dass ihrer Auffassung nach alle Preisträger überdurchschnittliche Ergebnisse erzielt haben, dass sie, wie beim Preis, ein durchschnittliches Ergebnis mit fünf Punkten bewerten wollte, und dass sie sich deshalb dazu entschieden habe, die Preisträger mit 6, 8, und 10 Punkten zu bewerten.

Darüber hinaus handele es sich bei der Vergabestelle nicht um dasselbe Fachgremium, welches die Preise im Wettbewerb bewertet habe, sondern um ein vorwiegend aus Medizinern zusammengesetztes Gremium, dem eine andere Bewertung der Ergebnisse des Wettbewerbes zuzugestehen sei.

Die Vergabekammer hat in einer weiteren vor der mündlichen Verhandlung durchgeführten Modellrechnung festgestellt, dass die Art und Weise der Bewertung des Kriteriums "Wettbewerb" ausschlaggebend für die Rangfolge der Anbieter ist. Die Antragstellerin hätte den Zuschlag erhalten müssen, wenn es unter Berücksichtigung der obigen Entscheidungsspielräume keine andere vergaberechtlich zulässige Möglichkeit gibt, als das Wettbewerbsergebnis der Beigeladenen mit vier Punkten oder weniger zu bewerten.

Die Vergabekammer sieht eine erhebliche abstrakte Manipulationsgefahr, wenn der öffentliche Auftraggeber entgegen seinen Vorgaben in der Matrix die in einzelnen Wertungskriterien erzielbaren Punkte so vergibt, dass die volle Skala entweder nicht voll ausgeschöpft werden kann oder aber tatsächlich nicht voll ausgeschöpft wird. Hier droht ein Ungleichgewicht in der Variabilität der Zuschlagskriterien (vgl. VK Rheinland Pfalz, Beschluss vom 22.06.2010, VK 1-20/10, zit. nach VERIS; VK Sachsen, Beschluss vom 11.8.2006 1SVK/073-06 zit. nach ibr-online; VK Bund, Beschluss vom 10.8.2006 VK 1-55/06, zit. nach VERIS).

Hinzu kommt eine ausgesprochen dürftige Dokumentation dieser Bewertung in dem "Vermerk zur Bieterauswahl". Aufgrund der Darstellung der Antragsgegnerin in der mündlichen Verhandlung gelangt die Vergabekammer jedoch zu dem Ergebnis, dass diese abstrakte erhebliche Manipulationsgefahr sich hier nicht verwirklicht haben dürfte. Es ist nachvollziehbar, dass die vorwiegend ärztlich besetzte Vergabekommission sich bei der Bewertung des Wettbewerbes eine eigene Wertung vorbehalten wollte, also das Ergebnis der Fachkommission nicht nur übernehmen wollte. Es ist ebenso nachvollziehbar, dass alle Wertungen auf der Grundannahme beruhten, ein durchschnittliches Ergebnis mit fünf Punkten zu bewerten.

Bei keinem der Zuschlagskriterien wurde ein Wert unterhalb von fünf Punkten vergeben. Der berechtigte Einwand der Antragstellerin, die Antragsgegnerin habe mit ihrer Bewertung zwischen 6 und 10 Punkten die Wertigkeit des Kriteriums 1 faktisch von 30% auf 15% reduziert, lässt sich somit zumindest aus der Perspektive ex post auf alle Zuschlagskriterien übertragen, führt daher nicht zu einer erkennbaren Ungleichbehandlung in der Variabilität der Zuschlagskriterien und auch nicht zu einer Veränderung in der Rangfolge der Angebote.

Außerdem wurde die Bewertung der Kriterien 6 Preis/Honorar und 1 Wettbewerb zu Beginn der Wertung vorgenommen, also als noch nicht feststand, wie die Kriterien zu 2 bis 5 bewertet werden würden. Damit war auch noch nicht erkennbar, zu welchem Ergebnis eine enge oder weiter auseinanderliegende Bewertung der Preisträger führen würde. Die Bewertung in den Kriterien 1 und 6 ist daher nach Auffassung der Vergabekammer trotz erheblicher Probleme nicht rechtswidrig vorgenommen worden, insbesondere verletzt sie die Rechte der Antragstellerin nicht in Bereichen, in denen die Antragstellerin aufgrund ihrer unterlassenen Rüge zu den nicht bekannt gegebenen Unterkriterien nicht bereits präkludiert ist.

c) Die Vergabekammer sieht durch die Bewertung der Präsentation der Antragstellerin in den Kriterien 2 bis 5 keine Verstöße gegen das in § 11 Abs. 5 VOF enthaltene Transparenzgebot. Die Antragsgegnerin hat eine Beurteilungskommission aus 6 Personen gebildet, zusätzlich nicht nur das Beratungsbüro, sondern auch einen Mitarbeiter der Landesverwaltung in beratender Funktion hinzugezogen. Damit hat sie die Bewertungskommission weiter geöffnet als notwendig und bei Annahme einer Manipulationsabsicht dienlich. Somit hat die Antragsgegnerin mit der Zusammensetzung der Kommission eine nicht an objektiven Kriterien ausgerichtete Entscheidung deutlich erschwert.

Die Entscheidung der Kommission am 16.07.2014 über die Präsentation spricht für deren unvoreingenommene und objektive Wertung. Kommissionen treffen Verwaltungsentscheidungen, die auf nicht wiederholbaren Umständen beruhen, wie etwa Prüfungsentscheidungen. Gleiches gilt für Verwaltungsentscheidungen, die auf wissenschaftlichen oder spezialisierten, insbesondere künstlerischen Wertungen beruhen, und für die deshalb der Gesetzgeber die Entscheidung durch entsprechend sachkundige Personen, meist Gremien innerhalb der Verwaltung, vorsieht, sowie für Verwaltungsentscheidungen, die der Gesetzgeber von besonderen, fachkundig zusammengesetzten, meist mit Unabhängigkeit und Weisungsfreiheit ausgestatteten Kollegialorganen erlassen lässt, oder Verwaltungsentscheidungen, die auf Prognosen, sei es tatsächlicher oder wertender Art beruhen, wenn diese Prognosen sich auf über den Betroffenen hinaus gehende politische wirtschaftliche soziale oder kulturelle Entwicklungen beziehen (Quwaas/Zuck, Prozesse in Verwaltungssachen, 2. Auflage 2011, Rdnr. 163).

Um eine solche nicht ohne weiteres wiederholbare Entscheidung, die eine stark wertende, aber auch von Fachwissen geprägte Komponente enthält, handelt es sich auch bei der Entscheidung von Vergabekommissionen. Die Vergabekammer kann daher in Rahmen eines Nachprüfungsverfahrens die Entscheidung einer Kommission der Vergabestelle nur daraufhin überprüfen, ob sie die rechtlichen Grenzen ihres Beurteilungsspielraums überschritten hat (vgl. Weyand, Vergaberecht, § 97, Rdnr. 396, m. w. N.; OLG München, Beschluss vom 21.04.2006, Az.: Verg 8/06; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 05.10.2005, Az.: VII-Verg 55/05).

Eine Überschreitung des Beurteilungsspielraums ist regelmäßig (nur) anzunehmen, wenn das vorgegebene Vergabeverfahren nicht eingehalten worden ist, nicht von einem zutreffend und vollständig ermittelten Sachverhalt ausgegangen wird oder sachwidrige Erwägungen einbezogen werden, oder wenn der im Rahmen der Beurteilungsermächtigung einzuhaltende Beurteilungsmaßstab nicht zutreffend angewendet wird ( OLG Celle, Beschluss vom 01.03.2004, Az.: 13 Verg 3/04 und Beschluss vom 08.09.2011, 13 Verg 4/11; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 04.09.2002, Verg 37/02;VK Sachsen, 28.08.2013 - 1/SVK/026-13).

Die Antragstellerin hat einen Verstoß gegen die o.g. grundlegenden Entscheidungskriterien nicht vorgetragen.

Die Antragsgegnerin hat in der Bewertung der Kriterien 2-5 (Blatt 210 Vergabeakte) deutlich gemacht, dass sie die Angebote der Beigeladenen und der Antragstellerin entweder jeweils gleich gut bewertet (Kriterium 2) oder aber das Angebot der Antragstellerin etwas schlechter als das der Beigeladenen.

In Kriterium 2 wird beiden eine sehr überzeugende Projektaufbauorganisation bescheinigt. Beide sind professionell, fachlich kompetent und in der Zusammenarbeit erfahren.

Bei Kriterium 3 wertet die Antragsgegnerin die Darstellung der Beigeladenen als sehr überzeugend und projektbezogen. Sehr positiv seien auch die konkreten Überlegungen für Maßnahmen zur Gewährleistung der Nachhaltigkeit.

Die Präsentation der Antragstellerin wird dagegen etwas schlechter bewertet. Sie präsentiere eine nachvollziehbare Herangehensweise an die Planungsaufgaben sowie eine schlüssige Darstellung der Maßnahmen zur Gewährleistung von Qualitäten. Die Maßnahmen zur Termin- und Kosteneinhaltung wurden aus Sicht des Gremiums ausreichend dargestellt. Allerdings würden nur wenig konkrete Maßnahmen zur Gewährleistung der Nachhaltigkeit ersichtlich. Zudem seien die Auseinandersetzungen mit den Anmerkungen aus dem Preisgericht für das Gremium teilweise weniger nachvollziehbar dargestellt, werde der Schwerpunkt zu stark auf die Präsentation des ursprünglichen Entwurfes gelegt.

In Kriterium 4 heißt es zur Beigeladenen, diese biete eine besonders benutzerfreundliche Besprechungskultur mit konkreten Ideen zur Umsetzung eines dialogischen Prozesses an. Die Präsenz auf der Baustelle sei angemessen. Die konkrete Idee, aktuelle Planunterlagen auf einem Tisch auszubreiten und Veränderungen des Grundrisses mithilfe von Skizzen auf einer Skizzen Rolle zu besprechen, sei eine sehr überzeugende Maßnahme zur Erstellung von Plänen.

Die Antragstellerin präsentiere ebenfalls besonders die Präsenz auf der Baustelle während der Bauausführung überzeugend. Jedoch seien nach Auffassung des Gremiums die zu erwartenden Qualitäten bezüglich der Besprechungskultur und Projektkommunikation weniger überzeugend dargestellt. Dem Auswahlgremium erscheine speziell die Nutzerfreundlichkeit für das Projekt nicht angemessen ausgeprägt. In der Präsentation und der mündlichen Erläuterung des Bieters seien wenig projektspezifische und konkrete Vorschläge zur Umsetzung eines dialogischen Prozesses erkennbar gewesen. Es sei auch nicht erkennbar, welche der vorgestellten Kommunikationsinstrumente der Bieter konkret für das vorliegende Projekt als geeignet ansehe. Die Erreichbarkeit in der Leistungsdurchführung wurde größtenteils überzeugend dargelegt.

Zum Kriterium 5 hat die Vergabestelle festgehalten, dass die Beigeladene anhand der Präsentation der mündlichen Erläuterungen eine besonders nachvollziehbare und schlüssige Ablaufplanung in Bezug auf Zeitrahmen und Bauphase für das Projekt vorgestellt habe. Die Erläuterungen zu den veranschlagten Zeitrahmen lassen auf eine ambitionierte und realistische Planung schließen, die die Einhaltung der vorgegebenen Terminvorgaben erwarten lasse.

Die Antragstellerin hingegen habe die Ablaufplanung in Bezug auf Zeiträume und Bauphase für das Projekt am wenigsten überzeugend dargestellt. Die Erläuterungen zu dem veranschlagten Zeitrahmen von Planungsbeginn bis zur Fertigstellung erscheine teilweise wenig ambitioniert und die Einhaltung der vorgegebenen Terminvorgaben kritisch. Insbesondere die für den Juli 2015 vorgesehene Einreichung der HU-Bau erschien dem Auswahlgremium sehr spät terminiert und es sei nicht nachvollziehbar.

Diese Darstellungen mögen von den in der Präsentation anwesenden Verfahrensbeteiligten anders wahrgenommen worden sein, sind jedoch von der Vergabekammer als subjektiv empfundener Eindruck der Vergabestelle von der Präsentation hinzunehmen, weil nicht ersichtlich ist, dass die Vergabestelle gegen die oben genannten grundlegenden Vorgaben zur Bewertung von Präsentationen verstoßen hat.

Wie bereits in der mündlichen Verhandlung besprochen ist auch der Verweis auf eine innerhalb von 40 Minuten vorgestellte PowerPoint Präsentation von 80 Folien (30 Sekunden je Folie) nicht geeignet zu beweisen, dass die nicht als angemessen bewertet empfundenen Inhalte der Präsentation so vorgestellt worden sind, dass sie auch beim Zuhörer ankommen mussten. Hier handelt es sich jedoch um ein Zeitgeist Phänomen, in dem sich Antragstellerin und Beigeladene nicht wesentlich voneinander unterscheiden.

d) Die Antragsgegnerin hat nicht gegen ihre Dokumentationspflicht gemäß § 12 Abs. 2 VOF verstoßen. Die Vergabestelle hat gemäß § 12 Abs. 1 VOF das Vergabeverfahren von Anbeginn an fortlaufend zu dokumentieren, so dass die einzelnen Stufen des Verfahrens, die einzelnen Maßnahmen, sowie - hier relevant - die Begründung der einzelnen Entscheidungen festgehalten werden. Eines zusammenhängenden Vermerks bedarf es seit 2006 nicht mehr. Auf diesen Vermerk, der immer erst zum Ende der Vergabe erstellt wurde, sollten die Vergabestellen zugunsten einer zeitnahen Dokumentation verzichten.

Die Dokumentation ist überwiegend vorbildlich, allerdings mit Ausnahme der Dokumentation zu den Wertungskriterien 1 und 6. Beim Wettbewerb fehlte bis zur mündlichen Verhandlung der Maßstab für die Verteilung der Punkte, beim Preis fehlte eine überzeugende Darstellung zur Berechnungsgrundlage. Die beigefügte Grafik war nur verwirrend. Die Antragsgegnerin hat die Begründung in der mündlichen Verhandlung nachgeholt.

Nach der neueren Rechtsprechung zur Dokumentationspflicht und zum Beschleunigungsgrundsatz (BGH, Beschluss vom 08.02.2011, XZB 4/10, Rdnr. 71 bis 73; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 23.03.2011, Verg 63/10, Beschluss vom 08.09.2011, Verg. 48/11; OLG Celle, Beschluss vom 13.01.2011, 13 Verg 15/10; a. A. noch OLG Celle, Beschluss vom 11.02.2010 - 13 Verg 16/09) ist eine etwaige Wiederholung einer Wertung aufgrund von Dokumentationsmängeln nur geboten, wenn eine wettbewerbskonforme Auftragserteilung bei alleiniger Berücksichtigung der nachgeschobenen Dokumentation im Nachprüfungsverfahren zweifelhaft ist. Selbst wenn also ein Dokumentationsmangel vorliegen sollte, führt das in der Praxis eher selten zu einer Maßnahme nach § 114 GWB.

Die Vergabekammer Niedersachsen hat ergänzt (Beschluss vom 05.12.2013, VgK-39/2013), dass die Dokumentationspflicht auch in Ansehung der Rechtsprechung des BGH fortbesteht. Die Dokumentationspflichten der Vergabe- und Vertragsordnungen sind eine wesentliche Säule des vergaberechtlichen Transparenzgebotes gemäß § 97 Abs. 1 GWB. Sie wären völlig wirkungslos und überflüssig, wenn man den öffentlichen Auftraggebern die Möglichkeit einräumen wollte, jegliche fehlende Dokumentation, sei der betroffene Wertungsvorgang bzw. der zu dokumentierende Sachverhalt auch noch so wichtig, jederzeit erst aufgrund eines Nachprüfungsantrags einfach nachreichen zu können. Vielmehr ist der öffentliche Auftraggeber weiterhin gehalten, einen überhaupt nicht dokumentierten Wertungsabschnitt erneut oder ggf. erstmalig durchzuführen und dann zeitnah zu dokumentieren.

Hier liegen nur einzelne Dokumentationsmängel vor, die sich auf Punkte beziehen, die erst in der mündlichen Verhandlung und auf Anregung der Vergabekammer zum Verfahrensgegenstand wurden.

Gemäß § 12 Abs. 2b c VOF umfasst die Dokumentation u.a. mindestens die Gründe für die Auswahl der erfolgreichen Bieter bzw. die Ablehnung der nicht berücksichtigten Bewerber. Diese Voraussetzung ist erfüllt, auch wenn eine vertiefte Darstellung partiell überzeugender gewesen wäre.

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 128 GWB in der seit dem 24.04.2009 geltenden Fassung (Art. 1 Nr. 27 des Gesetzes zur Modernisierung des Vergaberechtes vom 20.04.2009, BGBl. I, S. 790).

Die in Ziffer 2 des Tenors festgesetzte Gebühr ergibt sich aus einer Interpolation des Auftragswertes innerhalb des Gebührenrahmens nach § 128 Abs. 2 GWB. Die von der Vergabekammer festzusetzende regelmäßige Mindestgebühr beträgt 2.500 €, die Höchstgebühr 50.000 € und die Höchstgebühr in Ausnahmefällen 100.000 €.

Die Gebührenermittlung erfolgt anhand einer Gebührentabelle des Bundeskartellamtes in der zzt. gültigen Fassung vom Dezember 2009. Hiernach wird der Mindestgebühr von 2.500 € (§ 128 Abs. 2 GWB) eine Ausschreibungssumme von bis zu 80.000 € zugeordnet und dem regelmäßigen Höchstwert von 50.000 € (§ 128 Abs. 2 GWB) eine Ausschreibungssumme von 70 Mio. € (höchste Summe der Nachprüfungsfälle 1996-1998) gegenübergestellt. Dazwischen wird interpoliert.

Der zu Grunde zu legende Auftragswert beträgt nach dem Angebot der Antragstellerin, hier der ungeprüften Gesamtsumme von XXXXXX € brutto. Dieser Betrag entspricht dem Interesse der Antragstellerin am Auftrag.

Bei einer Ausschreibungssumme von XXXXXX € brutto ergibt sich eine Gebühr in Höhe von XXXXXX €. Diese Gebühr schließt einen durchschnittlichen sachlichen und personellen Aufwand ein. Gutachterkosten oder Kosten durch Zeugenvernehmungen in der mündlichen Verhandlung sind nicht angefallen.

Die in Ziffer 3 des Tenors verfügte Kostentragungspflicht folgt aus § 128 Abs. 3 Satz 1 GWB. Danach hat ein Beteiligter, soweit er im Nachprüfungsverfahren unterliegt, die Kosten zu tragen. Für die Ermittlung des Unterliegens ist nicht auf einen etwaigen Antrag abzustellen. Gemäß § 114 GWB ist die Vergabekammer an Anträge nicht gebunden und kann auch unabhängig davon auf die Rechtmäßigkeit des Vergabeverfahrens einwirken. Da die Antragstellerin im Nachprüfungsverfahren unterlegen ist, hat sie die Kosten zu tragen.

Gemäß Ziffer 4 des Tenors hat die Antragstellerin der Auftraggeberin als Antragsgegnerin die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung entstandenen notwendigen Aufwendungen gemäß § 128 Abs. 4 GWB zu erstatten.

Die anwaltliche Vertretung der Auftraggeberin im Nachprüfungsverfahren gehört nicht grundsätzlich zu den notwendigen Aufwendungen der zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung. Grundsätzlich ist der Auftraggeber gehalten, im Rahmen seiner Möglichkeiten vorhandenes juristisch geschultes Personal auch im Nachprüfungsverfahren einzusetzen. Auftragsbezogene Rechtsfragen aus dem Bereich der EG-VOL/A oder EG-VOB/A wird regelmäßig das mit der Vergabe betraute Personal sachkundig beantworten können. Daher wird die Hinzuziehung eines Rechtsanwaltes regelmäßig nicht notwendig sein, wenn der öffentliche Auftraggeber in einer ex ante zu Beginn eines Nachprüfungsverfahrens (vgl. OLG Frankfurt, Beschluss vom 30.07.2013 - 11 Verg 7/13) zu erstellenden Prognose zu dem Ergebnis gelangt, dass auftragsbezogene Fragen Gegenstand des Nachprüfungsverfahrens sein werden (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 28.01.2011, Verg 60/10; OLG Celle, Beschluss vom 09.02.2011, 13 Verg 17/10; OLG Karlsruhe, Beschluss vom 16.06.2010, 15 Verg 4/10; OLG München, Beschluss vom 11.06.2008, Verg 6/08, und vom 28.02.2011, Verg 23/10; jetzt auch OLG Dresden, Beschluss vom 14.11.2012 - Verg 8/11). Andererseits ist das Vergaberecht eine komplexe Rechtsmaterie mit Vorschriften aus sowohl nationalem Recht als auch dem Europarecht, die nicht immer im Gleichklang stehen. Soweit der Gegenstand des Nachprüfungsverfahrens daher hauptsächlich rechtliche Probleme des GWB umfasst, ist im Einzelfall die anwaltliche Vertretung des Antragsgegners durchaus angemessen.

Hier ist die Antragsgegnerin eine regionale Privatklinik, die nur ausnahmsweise wegen der Finanzierung dieses einzelnen Projekts öffentlicher Auftraggeber ist. Es ist daher nicht zu erwarten, dass sie routinemäßig Fachkenntnisse im Vergaberecht vorhält. Die anwaltliche Vertretung der Antragsgegnerin war daher in diesem Fall zur Waffengleichheit geboten. Die Hinzuziehung eines Rechtsanwaltes war daher für die Auftraggeberin als notwendig anzuerkennen.

Gemäß Ziffer 5 des Tenors sind die Kosten der Beigeladenen erstattungsfähig. Nach § 128 Abs. 4 Satz 2 GWB sind Aufwendungen des Beigeladenen nur erstattungsfähig, wenn die Vergabekammer sie aus Billigkeitsgründen der unterlegenen Partei auferlegt. Dabei setzt die Erstattungsfähigkeit voraus, dass der Beigeladene sich mit demselben Rechtsschutzziel wie der obsiegende Verfahrensbeteiligte aktiv am Nachprüfungsverfahren beteiligt hat (OLG Brandenburg, Beschluss vom 9. Februar 2010 - Verg W 10/09, zitiert nach [...] Tz. 46; OLG Celle Beschluss vom 29.06.2010, 13 Verg 4710 zit. nach ibr-online) Die aktive Beteiligung sah die Rechtsprechung (BGH NZBau 2001, 151) ursprünglich erst dann als gegeben an, wenn der Beigeladene sich - entsprechend § 154 Abs. 3 VwGO - umgekehrt auch selbst einem Kostenrisiko ausgesetzt hatte, indem er selbst eigene Sachanträge gestellt hatte. Inzwischen muss lediglich eine dem Beitritt eines Streithelfers der ZPO vergleichbare Unterstützungshandlung erkennbar sein, an Hand derer festzustellen ist, welches (Rechtsschutz-)Ziel ein Beigeladener in der Sache verfolgt (OLG Celle, Beschluss vom 27. August 2008 - 13 Verg 2/08). Ist eine solche nicht ersichtlich, handelt es sich bei den entstandenen Aufwendungen des Beigeladenen nicht um solche zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung (OLG Celle Beschluss vom 29.06.2010, 13 Verg 4/10 zit. nach ibr-online). Hat sich die Beigeladene in einen bewussten Interessengegensatz zu der unterlegenen Partei gestellt und sich dadurch aktiv am Verfahren beteiligt, dass sie eigene Anträge gestellt und diese begründet oder das Verfahren sonst wesentlich gefördert hat, entspricht die Erstattung der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen regelmäßig billigem Ermessen (vgl. Brauer in Kulartz/Kus/Portz, GWB 3. Auflage 2014, § 128 Rdnr. 37; OLG Celle Beschluss vom 12.01.2012, 13 Verg 9/11).

Hier hat die Beigeladene zwar nur kurz, aber maßgeblich, das Verfahren gefördert, indem sie zur möglichen Senkung des Leistungsbildes vorgetragen hat. Außerdem hat sie in der mündlichen Verhandlung einen Antrag gestellt.

Die Antragstellerin wird aufgefordert, innerhalb einer Frist von einem Monat nach Rechtskraft dieses Beschlusses den Betrag von XXXXXX € unter Angabe des Kassenzeichens

XXXXXX

auf folgendes Konto zu überweisen:

XXXXXX

IV. Rechtsbehelf

...