Begründung

Mit Beschluss vom 28.05.2014 (VgK-13/2014) hatte die Vergabekammer den Nachprüfungsantrag der Antragstellerin zurückgewiesen und die Gebühr für das Verfahren vor der Vergabekammer der Antragstellerin auferlegt. Die Höhe der Gebühr in Höhe von xxxxxx € ergab sich aus dem Interesse der Antragstellerin an dem Auftrag. Dieses bemaß die Vergabekammer unter Ziffer III.2. des Beschlusses nach dem Angebotswert für die verbindlich festgelegte Vertragslaufzeit von 2 1/2 Jahren mit xxxxxx € und einer weiteren einseitigen Verlängerungsoption des Antragsgegners um weitere 3 Jahre bis zum Schuljahr 2019/2020. Diese Verlängerungszeit wurde unter Bezugnahme auf obergerichtliche Rechtsprechung als in vollem Umfang das Interesse der Antragstellerin steigerndes Auftragsvolumen berechnet. Somit gelangte die Vergabekammer zu einer Ausschreibungssumme von xxxxxx € und berechnete auf dieser Grundlage diese Gebühr von xxxxxx €.

Nach Zustellung des Beschlusses der Vergabekammer wies die Antragstellerin telefonisch darauf hin, dass der BGH mit Beschluss vom 18.03.2014, (X ZB 12/13), entschieden habe, die Vergütung für eine Verlängerungsoption sei nur zu 50 % anrechenbar. Eine Überprüfung durch die Vergabekammer ergab die Bestätigung dieser Rechtsprechung. Der BGH hat im obigen Beschluss unter Rdnr. 13 festgehalten, dass es unangemessen sei, bei der Wertbemessung auch den optional möglichen Verlängerungszeitraum zum vollen Schätzwert anzunehmen. Die Ungewissheit darüber, ob der Auftraggeber das Optionsrecht ausüben werde, sei mit einem angemessenen Abschlag vom vollen Auftragswert zu berücksichtigen, der rechnerisch während der optionalen Vertragslaufzeit erzielt werden könnte. Dieser Abschlag sei bei einer gebotenen verallgemeinernden Betrachtung im Regelfall mit 50 % zu veranschlagen.

Die Gebührenfestsetzung der Vergabekammer vom 28.05.2014 ist im Lichte dieser neuen Rechtsprechung überarbeitungsbedürftig. Eine Verletzung der Antragstellerin in ihren Rechten durch eine zu hoch festgesetzte Gebühr ist nicht beabsichtigt.

Gemäß § 114 Abs. 3 Satz 1 GWB entscheidet die Vergabekammer durch einen Verwaltungsakt. Soweit hinsichtlich der Rechtsmittel der Verfahrensbeteiligten in den §§ 116 ff. GWB besondere, die Rechtsmittel des VwVfG und der VwGO verdrängende Regelungen bestehen, lässt dies gleichwohl der Behörde den Weg offen, gemäß § 48 VwVfG auch ohne förmliches Rechtsmittel eine als rechtswidrig erkannte Entscheidung zurückzunehmen. Des kostenintensiven Umwegs einer Beschwerde gegen den Beschluss bedarf es hierzu nicht (vgl. VK Niedersachsen, Beschluss vom 14.11.2013, VgK-33/2013; a.A. grundsätzlich OLG Düsseldorf, Beschluss vom 12.05.2011, VII-Verg 32/11, jedoch mit Vorbehalt für Kostenbeschlüsse).

Der Antragsgegner ist durch eine Abänderungsentscheidung nicht in seinen Rechten verletzt (vgl. OLG Frankfurt, Beschluss vom 16.02.2009 - 11 Verg 17/08). Zwar reduziert die Vergabekammer mit der Berechnung der eigenen Gebühr den Auftragswert um ca. xxxxxx €, jedoch handelt es sich wegen des entfallenen Kostenfestsetzungsverfahrens (§ 128 Abs 4 Satz 5 GWB) nicht um eine den Antragsgegner unmittelbar belastende Maßnahme. Dieser hat den Streitwert für den zivilrechtlich geltend zu machenden Auslagenersatz selbständig zu berechnen, ist dabei unabhängig von der Entscheidung der Vergabekammer an die obige Rechtsprechung des BGH gebunden.

Da der Beschluss vom 28.05.2014 noch nicht bestandskräftig ist, bleibt die Vergabekammer gemäß § 48 Abs. 5 VwVfG sachlich zuständig.

Der Beschluss ist daher in Ausübung pflichtgemäßen Ermessens gemäß § 48 Abs. 1 Verwaltungsverfahrensgesetz insoweit zurückzunehmen, die Kosten neu festzusetzen. Es handelt sich um die geeignete Maßnahme mit der für alle Verfahrensbeteiligten geringsten Eingrifftiefe, um einen rechtmäßigen Zustand herzustellen. Die Abänderung ist auch nicht unverhältnismäßig.

Somit erhöht sich der für die feste Vertragslaufzeit zutreffend ermittelte Auftragswert von xxxxxx € nur im ersten Schritt um xxxxxx €. Dieser weitere Betrag ist gemäß der Rechtsprechung des BGH um 50 % auf xxxxxx € zu reduzieren, so dass der gesamte Auftragswert xxxxxx € beträgt. Bei einer Ausschreibungssumme von xxxxxx € brutto ergibt sich eine Gebühr in Höhe von xxxxxx €. Diese Gebühr schließt einen durchschnittlichen sachlichen und personellen Aufwand ein, wie er hier entstanden ist. Gutachterkosten oder Kosten durch Zeugenvernehmungen in der mündlichen Verhandlung sind nicht angefallen.

Für die Abänderungsentscheidung werden gemäß § 128 Abs. 3 Satz 6 GWB keine Gebühren erhoben.

Die Antragstellerin wird aufgefordert, innerhalb einer Frist von einem Monat nach Rechtskraft dieses Beschlusses den Betrag von xxxxxx € unter Angabe des Kassenzeichens

xxxxxx

auf folgendes Konto zu überweisen:

xxxxxx

IV. Rechtsbehelf

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