Begründung

I.

Mit europaweiter Bekanntmachung vom xxxxxx.2013 schrieb die xxxxxx als beauftragte externe Vergabestelle für die xxxxxxbetriebe der Stadt xxxxxx Reinigungsleistungen in der Stadt xxxxxx für einen Vertragszeitraum vom 01.01.2014 bis zum 31.12.2016 im offenen Verfahren aus. Die Leistungen wurden der Dienstleistungskategorie Nr. 27 zugeordnet und mit der CPV-Nr. 90611000 (Straßenreinigung) spezifiziert. Der Auftrag umfasst die wöchentliche Straßenreinigung auf ca. 272 Kehrkilometern, die wöchentliche Reinigung von 4.000 m² zusammenhängenden Gehweg- und Parkplatzflächen und die dreimal jährliche Reinigung von 8.200 Straßenabläufen. Einziges Zuschlagskriterium ist der Preis. Die Teilnahmebedingungen unter III.2) enthalten keine Vorgaben an die Eignung, es wurden auch keine Eignungsnachweise angegeben.

In der Aufforderung zur Angebotsabgabe wird unter Ziffer 2 "Angaben zum Unternehmen, Referenzen, Nachweise Leistungsfähigkeit/Zuverlässigkeit; § 9 Abs. 4 EGVOL/A" u.a. verlangt, im Formblatt "Bietererklärung" eine Ansprechperson nebst Vertretung zu benennen, Angaben zum Unternehmen einzutragen und 5 Referenzen in den letzten Jahren erbrachter Leistungen anzugeben. Das Formblatt "Bietererklärung" enthält unter Ziffer 3 " Referenzen/Leistungsfähigkeit" den Hinweis: "In die Referenzliste sind 5 vergleichbare Lieferungen/Leistungen der ausgeschriebenen Kategorie der letzten zwei Jahre einzutragen." Als Angebot vorzulegen waren das Angebotsschreiben, das Leistungsverzeichnis und die im Formblatt abzugebenden Bietererklärungen.

Nach Maßgabe der Vergabeakte wurden die Vorgaben der Ausschreibung von keinem der Bieter gerügt.

Nach Maßgabe der Niederschrift über die Angebotseröffnung am 10.10.2013 waren vier Angebote fristgerecht eingegangen. Nach den eingetragenen Angebotssummen hat die Beigeladene das preislich niedrigste Angebot vorgelegt, auf Rang 2 folgt das Angebot der Antragstellerin.

Die Antragsgegnerin hat die Leistungsfähigkeit der Beigeladenen selbst überprüft. Im Vermerk vom 24.10.2013 hielt sie nach Abfrage der von der Beigeladenen angegebenen Referenzen fest, die Beigeladene habe keine Referenz über eine vergleichbare Straßenreinigung vorgelegt. Sie habe auf tel. Nachfrage mitgeteilt, dass sie auch nicht über eine zur wöchentlichen Straßenreinigung erforderliche Kehrmaschine verfüge und auch keine entsprechende Anschaffung geplant sei. Der Umsatz der Beigeladenen sei sehr gering und lasse ebenfalls auf eine nicht vorhandene Leistungsfähigkeit schließen. In ihrem Angebot falle zudem der sehr geringe Preis für die 3 x jährliche Reinigung der Straßenabläufe auf, der bei Erfüllung der ausgeschriebenen Reinigungsleistung nicht auskömmlich sein könne. Die Antragsgegnerin kommt zu dem Ergebnis, dass das Angebot der Beigeladenen nicht in die Wertung einbezogen werden soll.

Die Vergabestelle nahm diese Einschätzung der Antragsgegnerin in ihre Vergabedokumentation auf und stellte anhand der eingereichten Bietererklärungen fest, dass alle anderen Bieter geeignet sind. Bei Wertung der Angebote nach Maßgabe des Kriteriums Preis wurde festgestellt, dass die Antragstellerin das wirtschaftlichste Angebot abgegeben hat und daher den Zuschlag erhalten soll.

Mit Informationsschreiben vom 15.11.2013 informierte die Vergabestelle die Bieter darüber, dass der Zuschlag auf das Angebot der Antragstellerin erteilt werden soll. Der Beigeladenen wurde mitgeteilt, dass ihr Angebot wegen fehlender Eignung von der Wertung ausgeschlossen wurde.

Mit Rüge vom 18.11.2013 beanstandete die Beigeladene den Ausschluss ihres Angebotes aufgrund mangelnder Eignung. Sie stellte die tel. Nachfrage der Antragsgegnerin zur technischen Ausrüstung in Abrede und legte im Schreiben vom 18.11.2013 zu ihrer Leistungsfähigkeit dar, dass von ihr zwei Leistungen erbracht worden seien, die ihre Eignung belegen können. Zur Erbringung der ausgeschriebenen Leistungen sei als Ergänzung des vorhandenen Fuhrparks eine weitere Kehrmaschine eingeplant und kalkuliert.

In einem Gespräch am 21.11.2013 erörterten Antragsgegnerin und Vergabestelle die Ausschlussgründe mit der Beigeladenen. Die Beigeladene erklärte, dass die erforderliche Kehrmaschine im Falle eines Zuschlages beschafft werde. Mit Schreiben vom 22.11.2013 stellte sie ergänzend ihr detailliertes Konzept zur Leistungserbringung vor.

Im Vermerk vom 25.11.2013 stellte die Vergabestelle fest, dass die Leistungsfähigkeit der Beigeladenen nachgewiesen sei und daher die Wertung unter Einbeziehung des Angebotes der Beigeladenen zu wiederholen sei. In der Vergabedokumentation vom 25.11.2013 wird festgehalten, dass alle Bieter geeignet und zuverlässig sind und nunmehr das Angebot der Beigeladenen zu bezuschlagen sei, da diese den niedrigsten Gesamtpreis angeboten habe.

Das Vorgehen und die Erwägungen bei der nochmaligen Prüfung der Leistungsfähigkeit der Beigeladenen wurden von der Vergabestelle im Vermerk vom 26.11.2013 dokumentiert. Zur Eignung der Beigeladenen wurde festgestellt, dass die von ihr benannten Referenzen zwar nicht exakt, jedoch noch hinreichend mit den ausgeschriebenen Leistungen vergleichbar seien. Gegenwärtig verfüge die Beigeladene noch nicht über die erforderliche technische Ausstattung. Nach der aktuellen Rechtsprechung reiche es aber aus, wenn ein Bieter in der Lage sei, diese im Falle eines Zuschlages so kurzfristig zu erwerben, dass sie bei Leistungsbeginn zur Verfügung stehe.

Die Beigeladene habe erklärt, dass die telefonisch gegebene Auskunft ihres Mitarbeiters auf einem Missverständnis der Nachfrage beruhe. Sie habe dargelegt, dass im Falle eines Zuschlages die erforderliche Kehrmaschine innerhalb kurzer Zeit und damit rechtzeitig zum Leistungsbeginn beschafft werde und auch im Falle eines Ausfalls der Maschinen die ordnungsgemäße Erbringung der Leistungen sichergestellt sei. Die Darlegungen der Beigeladenen zum Umsatz und zur wirtschaftlichen Lage seien zum Nachweis der Eignung ebenfalls ausreichend gewesen, sodass die Leistungsfähigkeit der Beigeladenen bestätigt werden kann. Die Beigeladene habe auch den auffälligen Preis für die Reinigung der Straßenabläufe aufgeklärt. Das Angebot sei daher in die Wertung einzubeziehen.

Mit Schreiben vom 26.11.2013 informierte die Vergabestelle die Bieter darüber, dass aufgrund einer begründeten Bieterrüge die Wertung überprüft und die Entscheidung über den Zuschlag geändert worden sei. Der Zuschlag solle nunmehr auf das Angebot der Beigeladenen erteilt werden, da diese die Leistungen zum niedrigsten Preis angeboten habe.

Mit anwaltlichem Rügeschreiben vom 02.12.2013 beanstandete die Antragstellerin den beabsichtigten Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen als vergaberechtswidrig und forderte die Antragsgegnerin auf, das mitgeteilte Ergebnis zu revidieren.

Erst nach Inanspruchnahme anwaltlicher Beratung habe sie erkennen können, dass mit der europaweiten Bekanntmachung vergaberechtswidrig keinerlei Eignungskriterien bzw. Erklärungen und Nachweise zur Überprüfung der Eignung der Bieter bekannt gegeben worden seien. Vergaberechtswidrig sei offensichtlich gar keine Eignungsprüfung durchgeführt worden. Die Beigeladene verfüge nicht über die für die Leistungserbringung erforderliche Eignung. Sie sei ein Kleinstbetrieb, der im Handelsregister mit dem Geschäftszweck Gebäudereinigung eingetragen ist und bislang auch nur in dieser Branche tätig war. Die hier ausgeschriebene kommunale Straßenreinigung sei dagegen der Branche Abfallwirtschaft, Straßenreinigung und Winterdienst zuzuordnen. In dieser Branche habe die Beigeladene bislang keine vergleichbaren Aufträge ausgeführt. Sie verfüge auch nicht über die hierzu erforderlichen Maschinen und ihre wirtschaftliche Leistungsfähigkeit sei vor dem Hintergrund ihrer Geschäftsergebnisse der vergangenen Jahre in Frage zu stellen.

Mit Schreiben vom 05.12.2013 wies die Vergabestelle die Rügen der Antragstellerin zurück.

Mit ihrer Rüge der unterlassenen Bekanntgabe von Eignungskriterien und Eignungsnachweisen sei die Antragstellerin gemäß § 107 Abs. 3 Nr. 2 GWB präkludiert. Ihr Vorhalt, es habe keine Eignungsprüfung stattgefunden, sei unzutreffend. Das Angebot der Beigeladenen sei zunächst wegen Zweifeln an ihrer Eignung nicht in die Wertung einbezogen worden. Dies habe die Beigeladene gerügt. Im Rahmen der erneuten Überprüfung habe sie ihre Leistungsfähigkeit glaubhaft dargelegt und man habe entschieden, dass der Zuschlag auf ihr Angebot erteilt werden müsse. Auch unter Würdigung des Rügevortrages der Antragstellerin, zu dem die Beigeladene befragt worden sei, habe man keine stichhaltigen Zweifel an der Leistungsfähigkeit der Beigeladenen.

Mit Nachprüfungsantrag vom 06.12.2013 wandte sich die Antragstellerin an die Vergabekammer. Unter Vortrag des Inhalts ihrer Rügen beanstandet sie den beabsichtigten Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen als vergaberechtswidrig, denn die Beigeladene sei zur Erbringung der ausgeschriebenen Leistungen nicht geeignet.

Aufgrund der fehlenden Bekanntgabe von Eignungskriterien und Eignungsnachweisen gebe es keine Basis für eine ordnungsgemäße Eignungsprüfung. Dieser Verstoß sei so gravierend, dass er von der Vergabekammer auch ohne eine Rüge der Antragstellerin aufgegriffen werden müsse. Der Rügeantwort vom 05.12.2013 sei auch nicht zu entnehmen, wie und anhand welcher Kriterien eine Eignungsprüfung durchgeführt worden sei. Maßgeblich für die Prüfung der Eignung seien die Verhältnisse zum Zeitpunkt der Angebotsabgabe. Wolle eine Vergabestelle hiervon abweichen, müsse sie dies unter Berücksichtigung des Gebotes zur Gleichbehandlung allen Bietern in der Bekanntmachung/der Aufforderung zur Angebotsabgabe mitteilen, was im vorliegenden Fall nicht geschehen sei.

Die Beigeladene verfüge derzeit weder über das zur Leistungserbringung erforderliche Personal noch über die erforderliche technische Ausrüstung. Die Vergabestelle dürfe eine Erklärung der Beigeladenen, dass ihr im Falle des Zuschlages Personal und Technik rechtzeitig zur Leistungserbringung zur Verfügung stehen werden, aus den vorgenannten Gründen nicht als Nachweis akzeptieren. Sie gehe davon aus, dass die Beigeladene auch keine Referenzen benannt habe, anhand derer ihre Zuverlässigkeit hätte geprüft werden können.

Nach Akteneinsicht trägt sie ergänzend vor, es bleibe unklar, aus welchen Gründen die Antragsgegnerin ihre ursprünglich negative Einschätzung der Leistungsfähigkeit der Beigeladenen revidiert habe. So sei nicht erkennbar, wie die Beigeladene nachgewiesen habe, zum Leistungsbeginn über die erforderlichen Maschinen verfügen zu können. Auch bleibe unklar, warum zunächst als nicht vergleichbar eingestufte Referenzleistungen schließlich doch als Nachweis der Leistungsfähigkeit akzeptiert worden seien. Ein Nachreichen von Referenzen sei von § 19 EG Abs. 2 Satz 1 VOL/A nicht gedeckt und daher unzulässig, auch das von der Beigeladenen nachträglich vorgelegte Konzept zur Leistungserbringung dürfe nicht berücksichtigt werden.

Zur Angebotsabgabe als Referenzen anzugeben waren 5 vergleichbare Leistungen der ausgeschriebenen Kategorie während der letzten zwei Jahre. Wesentlicher Bestandteil der Ausschreibung - und damit Maßstab für die Vergleichbarkeit - sei die maschinelle Straßenreinigung auf ca. 272 Kehrkilometern. Sie müsse in Abrede stellen, dass die Beigeladene vergleichbare maschinelle Straßenreinigungsleistungen nachgewiesen habe, da sie nicht über eine Straßengroßkehrmaschine verfüge.

Zur Ausfallsicherheit, zumindest aber für die ergänzende wöchentliche Straßenreinigung im Herbst, sei zudem eine zweite Großkehrmaschine erforderlich. Die Beigeladene dürfte zu einer kurzfristigen Anschaffung des erforderlichen Gerätes kaum in der Lage sein.

Schließlich müsse sie nach der Dokumentation auch bezweifeln, dass die Auskömmlichkeit des Angebotes der Beigeladenen ordnungsgemäß geprüft worden sei.

Die Antragstellerin beantragt,

Die Antragsgegnerin beantragt,

Sie hält den Antrag, soweit er sich auf die verspätete Rüge der fehlenden Bekanntgabe von Eignungsnachweisen und Eignungskriterien in der Bekanntmachung bezieht, für unzulässig und im Übrigen für unbegründet. Die Eignung der Beigeladenen sei vollumfänglich geprüft worden, die einzelnen Prüfschritte und Prüfergebnisse seien in der Vergabeakte dokumentiert. Die Leistungsfähigkeit der Beigeladenen sei zwar zunächst verneint worden. Bei aufgrund einer Rüge der Beigeladenen vorgenommener erneuter Überprüfung, bei der auch ein Aufklärungsgespräch geführt worden sei, habe die Beigeladene darlegen können, dass sie zum Leistungsbeginn in der Lage sein wird, die ausgeschriebenen Reinigungsleistungen zu erbringen. Der Vortrag der Antragstellerin im Nachprüfungsverfahren biete keinen Anlass für stichhaltige Zweifel an der Leistungsfähigkeit der Beigeladenen.

Die Beigeladene hat keinen Antrag gestellt.

Die Vergabekammer hat mit Verfügung des Vorsitzenden vom 06.01.2014 gemäß § 113 Abs. 1 Satz 2 GWB die Frist für die abschließende Entscheidung der Vergabekammer in diesem Nachprüfungsverfahren über die gesetzliche 5-Wochen-Frist (§ 113 Abs. 1 Satz 1 GWB) hinaus bis zum 22.01.2014 verlängert.

Wegen des übrigen Sachverhalts wird auf die Schriftsätze der Beteiligten, die Vergabeakte und das Protokoll der mündlichen Verhandlung am 14.01.2014 Bezug genommen.

II.

Der Nachprüfungsantrag ist zulässig und begründet. Die Antragstellerin ist in ihren Rechten gemäß § 97 Abs. 7 GWB verletzt, weil die Antragsgegnerin das Angebot der Beigeladenen bei der Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebotes berücksichtigt hat, obwohl die Beigeladene nicht den mit Angebotsabgabe geforderten Eignungsnachweis gemäß § 7 EGVOL/A erbracht hat. Die Beigeladene hatte nicht, wie von der Antragsgegnerin im auszufüllenden Formblatt Bietererklärung verlangt, in die Referenzliste fünf vergleichbare Lieferungen/Leistungen der ausgeschriebenen Kategorie eingetragen. Die Antragsgegnerin war und ist daher gehalten, das Angebot der Beigeladenen gemäß § 19 EG Abs. 5 VOL/A von der Angebotswertung auszuschließen.

1. Der Nachprüfungsantrag ist zulässig. Bei der Antragsgegnerin handelt es sich um die als Eigenbetrieb organisierten xxxxxxbetriebe der Stadt xxxxxx und damit um einen öffentlichen Auftraggeber im Sinne des § 98 Nr. 1 GWB. Der streitbefangene Auftrag übersteigt auch den für die Zuständigkeit der Vergabekammer maßgeblichen Schwellenwert gemäß § 100 Abs. 1 GWB. Danach gilt der 4. Teil des GWB nur für solche Aufträge, die die Auftragswerte erreichen oder überschreiten, die durch Rechtsverordnung nach § 127 GWB festgelegt sind. Bei den verfahrensgegenständlichen Leistungen handelt es sich um die Straßenreinigung auf dem Gebiet der Stadt xxxxxx auf ca. 272 Kehrkilometern. Namentlich um die Reinigung von zusammenhängenden Gehweg- und Parkplatzflächen und die Reinigung von Straßenabläufen für den Vertragszeitraum von drei Jahren und damit um einen Dienstleistungsauftrag, für den gemäß § 2 Nr. 2 der Vergabeverordnung (VgV) in der zum Zeitpunkt der EU-weiten Bekanntmachung vom xxxxxx.2013 geltenden Fassung ein Schwellenwert von 200.000 € gilt. Dieser Schwellenwert wird ausweislich der Dokumentation in der Vergabeakte überschritten. Im vorliegenden Vergabevermerk vom 25.11.2013 ist festgehalten, dass die Antragsgegnerin den Gesamtwert des Auftrages gemäß § 3 VgV auf xxxxxx € geschätzt hat.

Die Antragstellerin ist auch antragsbefugt im Sinne des § 107 Abs. 2 GWB, da sie als Bieterin ein Interesse am Auftrag hat und eine Verletzung von Rechten durch Nichtbeachtung von Vergabevorschriften geltend macht, indem sie die Auffassung vertritt, die Antragsgegnerin habe unter Verstoß gegen § 19 EG Abs. 3a VOL/A und § 19 EG Abs. 5 VOL/A das Angebot der Beigeladenen bei der Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebotes berücksichtigt, obwohl die Beigeladene nicht über die erforderliche Eignung für die ausgeschriebenen Dienstleitungen verfüge und auch nicht die mit Angebotsabgabe im Rahmen der geforderten Bietererklärung zu benennenden fünf Referenzen für vergleichbare Leistungen der ausgeschriebenen Kategorie vorgelegt habe. Darüber hinaus verfüge die Beigeladene nicht über die für die Dienstleistungserbringung erforderlichen Großkehrmaschinen. Voraussetzung für die Antragsbefugnis nach § 107 Abs. 2 GWB ist, dass das Antrag stellende Unternehmen einen durch die behauptete Rechtsverletzung entstandenen oder drohenden Schaden darlegt. Das bedeutet, dass der Antragsteller die Umstände aufzeigen muss, aus denen sich die Möglichkeit eines solchen Schadens ergibt. Die diesbezüglichen Anforderungen an die Darlegungslast dürfen aber nicht überspannt werden (vgl. Byok/Jaeger, Vergaberecht, 2. Auflage, § 107 GWB, Rdnr. 954). Es genügt für die Zulässigkeit eines Nachprüfungsantrages, wenn der Bieter schlüssig einen durch die Rechtsverletzung drohenden oder eingetretenen Schaden behauptet, also darlegt, dass durch den behaupteten Vergaberechtsverstoß seine Chancen auf den Zuschlag zumindest verschlechtert sein können (vgl. BVerfG, Urteil vom 29.07.2004 - 2 VR 2248/04; Möllenkamp in: Kulartz/Kus/Portz, GWB-Vergaberecht, § 107, Rdnr. 35 ff.). Ob tatsächlich der vom Bieter behauptete Schaden droht, ist eine Frage der Begründetheit (vgl. BHG, Beschluss vom 29.06.2006 - X ZB 14/06, zitiert nach VERIS). Die Antragstellerin hat eine mögliche Beeinträchtigung ihrer Chancen auf den Zuschlag und damit einen möglichen Schaden schlüssig dargelegt, da sie im Falle des begehrten Ausschlusses des Angebots der Beigeladenen das wirtschaftlichste Angebot abgegeben hätte.

Die Antragstellerin ist auch ihrer Pflicht gemäß § 107 Abs. 2 Nr. 1 GWB nachgekommen, vor Anrufung der Vergabekammer den geltend gemachten Verstoß gegen die Vergabevorschriften bereits im Vergabeverfahren gegenüber dem Auftraggeber unverzüglich zu rügen. Bei der Vorschrift des § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB handelt es sich um eine Präklusionsregel unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben. Der Bieter soll Vergabefehler nicht auf Vorrat sammeln. Die Rügepflicht gemäß § 107 Abs. 3 Nr. 1 GWB entsteht, sobald ein Bieter oder Bewerber im Vergabeverfahren einen vermeintlichen Fehler erkennt. Vorausgesetzt ist die positive Kenntnis des Bieters von den Tatsachen. Die Antragstellerin wurde durch die Antragsgegnerin mit Schreiben vom 26.11.2013 per E-Mail gemäß § 101a GWB darüber informiert, dass aufgrund einer begründeten Bieterrüge die Wertung überprüft und die Entscheidung über den Zuschlag geändert worden sei. Entgegen der ursprünglichen, mit Informationsschreiben vom 15.11.2013 mitgeteilten Entscheidung zugunsten der Antragstellerin solle der Zuschlag nunmehr auf das Angebot der Beigeladenen erteilt werden, da diese die Leistungen zum niedrigsten Preis angeboten habe. Mit anwaltlichem Rügeschreiben vom 02.12.2013 beanstandete die Antragstellerin daraufhin den beabsichtigten Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen als vergaberechtswidrig und forderte die Antragsgegnerin auf, das mitgeteilte Ergebnis zu revidieren. Die Rüge erfolgte somit erst sechs Tage nach Erhalt des Informationsschreibens gemäß § 101a GWB. Nach der Rechtsprechung des OLG Koblenz (Beschluss vom 24.04.2003 - 1 Verg 2/03, zitiert nach VERIS, und Beschluss vom 18.09.2003 - 1 Verg 4/03 = VergabeR 2003, S. 709, 111) muss die Rüge grundsätzlich innerhalb von ein bis drei Tagen nach Kenntnisnahme vom vermeintlichen Vergaberechtsverstoß erfolgen. Die Ausschöpfung der maximalen Rügefrist von zwei Wochen kann einem Antragsteller nach einhelliger Auffassung allenfalls dann zugestanden werden, wenn eine verständliche Abfassung der Rüge durch eine schwierige Sach- und/oder Rechtslage erschwert wird und die Inanspruchnahme fachkundiger Unterstützung erfordert (vgl. Byok in: Byok/Jaeger, Vergaberecht, 3. Auflage, § 107 GWB, Rdnr. 61, m. w. N.). Es kann jedoch unter Berücksichtigung der aktuellen Rechtsprechung des OLG München (Beschluss vom 19.12.2013 - Verg 12/13, zitiert nach ibr-online) vorliegend dahinstehen, ob die Präklusionsregel gemäß § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des EuGH (vgl. Urteile vom 28.01.2010 in den Rs. C-406/08 und C-456/08) überhaupt noch anwendbar ist (bejahend OLG Dresden, Beschluss vom 07.05.2010, Az.: WVerg 6/010, und OLG Rostock, Beschluss vom 20.10.2010, Az.: 17 Verg 5/10, zitiert nach ibr-online; offen gelassen noch OLG Celle, Beschluss vom 16.09.2010, Az.: 13 Verg 8/10). Bei diesen beiden zum irischen und englischen Recht ergangenen Entscheidungen des EuGH ging es um die Frage, ob ein Nachprüfungsantrag zulässig ist, wenn das Verfahren nicht unverzüglich eingeleitet wird. Der EuGH hat in den dortigen Entscheidungen den Unverzüglichkeitsbegriff als zu unbestimmt bewertet. Das OLG München hat in seiner aktuellen Entscheidung vom 19.12.2013 - Verg 12/13 - offen gelassen, ob die Präklusionsregel des § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB nach diesen Entscheidungen des EuGH noch anwendbar ist oder dem Europarecht widerspricht. Zumindest aber lasse sich den EuGH-Entscheidungen entnehmen, dass der Primärrechtschutz nicht durch zu unklare Anforderungen verhindert werden soll. Das bedeutet auch, dass bei einer Auslegung von unbestimmten Rechtsbegriffen nicht zu kleinlich zu verfahren ist (ebenso bereits OLG München, Beschluss vom 06.08.2012 - Verg 14/12, zitiert nach ibr-online). Im Ergebnis hat das OLG München eine innerhalb von sieben Werktagen nach Kenntniserlangung vom gerügten Sachverhalt erfolgte Rüge noch als unverzüglich im Sinne des § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 GWB gewertet. Zur Begründung hat das OLG betont, dass in der vergaberechtlichen Rechtsprechung anerkannt ist, dass zur Abklärung, ob eine Rüge - und damit nachfolgend ein Nachprüfungsantrag - eingereicht werden soll, der Rat eines Anwalts eingeholt werden darf bzw. dem Bieter eine Überlegungsfrist zuzubilligen ist. Dies ist in Anbetracht der nicht leicht durchschaubaren rechtlichen Fragen und der nicht unerheblichen finanziellen Folgen, welche sich an die Durchführung eines Nachprüfungsverfahrens knüpfen, auch berechtigt. Unter Berücksichtigung dieser aktuellen obergerichtlichen Rechtsprechung und unter Berücksichtigung der Tatsache, dass auch die Antragstellerin nach Erhalt des zweiten Informationsschreibens der Antragsgegnerin zunächst eine Rechtsanwältin konsultiert und diese mit der Absetzung der Rüge beauftragt hat, bewertet die Vergabekammer die vorliegend innerhalb von sechs Kalendertagen an die Antragsgegnerin übersandte Rüge noch als unverzüglich und damit rechtzeitig im Sinne des § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB.

2. Der Nachprüfungsantrag ist auch begründet. Die Antragstellerin ist durch die Entscheidung der Antragsgegnerin, den Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen zu erteilen, in ihren Rechten gemäß § 97 Abs. 7 GWB verletzt. Die Antragsgegnerin hat sich im Zuge der erneuten Eignungsprüfung nicht im Rahmen ihres durch § 19 EG Abs. 5 VOL/A eingeräumten Beurteilungsspielraums gehalten, als sie die Eignung der Beigeladenen für den verfahrensgegenständlichen Auftrag unter Berücksichtigung der mit Angebotsabgabe zu benennenden Referenzen und unter Berücksichtigung des mit der Beigeladenen geführten Aufklärungsgesprächs positiv bewertet hat. Bei den von der Beigeladenen mit der abgeforderten Bietererklärung benannten fünf Referenzaufträgen handelt es sich nicht, wie von der Antragsgegnerin im Formblatt Bietererklärung gefordert, um vergleichbare Leistungen der ausgeschriebenen Kategorie. Das Angebot der Beigeladenen war daher, wie die Antragsgegnerin im Rahmen der ersten Prüfung in nicht zu beanstandender Weise selbst festgestellt hatte, von der Angebotswertung auszuschließen, weil es nicht die geforderten Eignungsnachweise enthielt (im Folgenden a). Es ist daher vorliegend nicht entscheidungserheblich, dass die Beigeladene im Rahmen des Aufklärungsgesprächs gegenüber der Antragsgegnerin in nicht zu beanstandender Weise erläutert hat, dass sie in der Lage ist, die für den Auftrag benötigten Großkehrmaschinen im Falle des Zuschlags rechtzeitig zu beschaffen (im Folgenden b). Es ist darum auch nicht entscheidungserheblich, ob die Antragsgegnerin - wovon die Antragstellerin ausgeht - vorliegend angesichts des deutlichen Preisabstandes zum nächstplatzierten Angebot und insbesondere aufgrund des ungewöhnlich niedrigen Einheitspreises für die Reinigung der Straßenabläufe die Angemessenheit des von der Beigeladenen angebotenen Preises in einer den Anforderungen des § 19 EG Abs. 6 Satz 1 VOL/A genügenden Weise zu prüfen und zu dokumentieren hatte. Diesbezüglich ist die Antragsgegnerin allerdings zu Recht davon ausgegangen, dass für die Angemessenheitsprüfung auf die Plausibilität des Gesamtpreises und nicht allein auf den unstreitig ungewöhnlich niedrigen Einheitspreis für die Reinigung der Straßenabläufe abzustellen ist (im Folgenden c).

a) Die Antragsgegnerin hatte das Angebot der Beigeladenen zu Recht auf der Grundlage der im Vergabevermerk vom 24.10.2013 in der Vergabeakte dokumentierten ursprünglichen Eignungsprüfung gemäß § 19 EG Abs. 5 VOL/A von der Angebotswertung ausgeschlossen, weil die Beigeladene nicht die von der Antragsgegnerin mit Aufforderung zur Angebotsabgabe geforderten Eignungsnachweise vorgelegt hat. Gemäß § 7 EG Abs. 1 VOL/A dürfen die Auftraggeber von den Unternehmen zum Nachweis ihrer Fachkunde, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit (Eignung) nur Unterlagen und Angaben fordern, die durch den Gegenstand des Auftrags gerechtfertigt sind. Dabei sind grundsätzlich Eigenerklärungen zu verlangen. Die Forderung von anderen Nachweisen als Eigenerklärungen haben die Auftraggeber in der Dokumentation zu begründen (§ 7 EG Abs. 1 Satz 3 VOL/A). Die Abs. 2 und 3 des § 7 EGVOL/A enthalten für diesen Fall abschließende Auflistungen hinsichtlich der möglichen Eignungsnachweise für die wirtschaftliche und finanzielle sowie die technische und fachliche Leistungsfähigkeit (vgl. Kulartz/Kus/Portz/Prieß, VOL/A, 2. Auflage, § 7 EG, Rdnr. 21, 46; Müller-Wrede, VOL/A, 3. Auflage, § 7 EG, Rdnr. 34). Der Auftraggeber hat ein Ermessen hinsichtlich der Frage, welche Angaben und Nachweise durch den Gegenstand des Auftrags gerechtfertigt sind. Da die Prüfung der Eignung eines Unternehmens ein wertender Vorgang ist, in den zahlreiche Einzelumstände einfließen, ist davon auszugehen, dass diese Begriffe den Auftraggebern einen Beurteilungsspielraum einräumen, der nur einer eingeschränkten Kontrolle durch die Nachprüfungsinstanzen zugänglich ist. Die Vergabekammer kann im Rahmen des Nachprüfungsantrags die Entscheidung der Vergabestelle über die Eignung des Unternehmens folglich nur daraufhin überprüfen, ob die rechtlichen Grenzen dieses Beurteilungsspielraums überschritten sind (vgl. Weyand, ibr-online-Kommentar Vergaberecht, Stand: 26.11.2012, GWB § 97, Rdnr. 612, 618, 621, m. w. N.; OLG München, Beschluss vom 21.04.2006, Az.: Verg 8/06; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 05.10.2005, Az.: VII-Verg 55/05). Eine Überschreitung dieses Beurteilungsspielraumes ist regelmäßig (nur) anzunehmen, wenn

- das vorgeschriebene Vergabeverfahren nicht eingehalten wird,

- nicht von einem zutreffend und vollständig ermittelten Sachverhalt ausgegangen wird,

- sachwidrige Erwägungen einbezogen werden oder

- der sich im Rahmen der Beurteilungsermächtigung haltende Beurteilungsmaßstab nicht zutreffend angewendet wird

(vgl. OLG Celle, Beschluss vom 11.03.2004, Az.: 13 Verg 3/04; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 04.09.2002, Az.: Verg 37/02). Hinsichtlich der Forderung von Eignungsnachweisen kommt es daher darauf an, ob der Auftraggeber aus verständiger Sicht ein berechtigtes Interesse hinsichtlich der verlangten Angaben haben durfte, die Forderung der Angaben also sachlich gerechtfertigt und verhältnismäßig erscheint und den Bieterwettbewerb nicht unnötig beeinträchtigt bzw. einzelne Bieter ohne sachlichen Grund diskriminiert (vgl. Kulartz/Kus/Portz/Prieß, VOL/A, 2. Auflage, § 7 EG, Rdnr. 22). § 7 EG Abs. 1 Satz 2 VOL/A verpflichtet die Auftraggeber ausdrücklich, grundsätzlich (nur) Eigenerklärungen als Eignungsnachweis zu verlangen. Die Forderung von anderen Nachweisen als Eigenerklärungen hat der Auftraggeber gemäß §§ 7 EG Abs. 1 Satz 3, 24 EG Abs. 2 lit. i VOL/A zu begründen und zu dokumentieren. Die von der Antragsgegnerin erstmalig in der Aufforderung zur Angebotsabgabe geforderte Referenzliste mit "fünf vergleichbaren Leistungen der ausgeschriebenen Kategorie der letzten zwei Jahre" hatten die Bieter ausdrücklich im Rahmen ihrer Bietererklärung und damit einer Eigenerklärung im Sinne des § 7 Abs. 1 Satz 2 VOL/A mit Angebotsabgabe vorzulegen. Sämtliche Bieter haben vorliegend das Formblatt Bietererklärung ausgefüllt und ihrem Angebot rügelos beigefügt, obgleich die Antragsgegnerin es entgegen der Vorgabe des § 7 EG Abs. 5 Satz 1 VOL/A versäumt hatte, bereits in der Bekanntmachung anzugeben, welche Nachweise vorzulegen sind. Da die Bieter die fehlende Bekanntmachung der Eignungsnachweise nicht gerügt und entsprechende Bietererklärungen abgegeben haben, war die Antragsgegnerin vorliegend nicht gehindert, die Eignungsprüfung auf der Grundlage dieser mit Angebotsabgabe vorgelegten Eigenerklärungen durchzuführen. Denn gemäß § 2 EG Abs. 1 VOL/A und § 97 Abs. 4 Satz 1 GWB werden Aufträge (ausschließlich) an fachkundige, leistungsfähige sowie gesetzestreue und zuverlässige Unternehmen vergeben. In der Konsequenz regelt § 19 EG Abs. 5 VOL/A ausdrücklich, dass bei der Auswahl der Angebote, die für den Zuschlag in Betracht kommen, nur Bieter zu berücksichtigen sind, die die für die Erfüllung der vertraglichen Verpflichtungen erforderliche Eignung besitzen.

Legt ein Bieter mit seinem Angebot Eignungsnachweise vor, die den vom Auftraggeber festgelegten Anforderungen nicht entsprechen, so kann sein Angebot bei der Auswahl der Angebote, die für den Zuschlag in Betracht kommen, nicht berücksichtigt werden. Denn gemäß § 19 EG Abs. 6 VOL/A sind ausdrücklich nur Bieter zu berücksichtigen, die die für die Erfüllung der vertraglichen Verpflichtungen erforderliche Eignung besitzen. Zwar führen fehlende Nachweise nach der geltenden VOL/A in der Fassung vom 20.11.2009 nicht automatisch zum zwingenden Angebotsausschluss. Denn gemäß § 19 EG Abs. 3 lit. a VOL/A sind nur solche Angebote zwingend auszuschließen, die nicht die geforderten oder nachgeforderten Erklärungen und Nachweise enthalten. Gemäß § 19 EG Abs. 2 Satz 1 VOL/A können Erklärungen und Nachweise, die auf Anforderung der Auftraggeber bis zum Ablauf der Angebotsfrist nicht vorgelegt wurden, bis zum Ablauf einer zu bestimmenden Nachfrist nachgefordert werden. Diese Vorgabe greift § 7 EG Abs. 13 VOL/A für die Eignungsnachweise noch einmal ausdrücklich auf. Denn danach können Auftraggeber Unternehmen auffordern, die vorgelegten Nachweise zu vervollständigen oder zu erläutern.

§ 19 EG Abs. 2 VOL/A berechtigt den Auftraggeber jedoch nur, fehlende Erklärungen und Nachweise nachzufordern. Dies gilt aber nicht für Nachweise, die vom Bieter zwar vorgelegt wurden, aber nicht den Vorgaben des Auftraggebers entsprechen. Ein Nachweis fehlt, wenn er entweder nicht vorgelegt worden ist oder formale Mängel aufweist (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 12.09.2012 - VII-Verg 108/11, zitiert nach ibr-online). Der Auftraggeber ist nicht gefordert, im Rahmen der Prüfung, ob die Angebote formal vollständig sind, eine materiell-rechtliche Prüfung der mit dem Angebot vorgelegten Unterlagen vorzunehmen. Daraus folgt, dass eine Nachforderungspflicht - und folglich auch ein Nachforderungsrecht - des Auftraggebers im Hinblick auf körperlich vorhandene Erklärungen und/oder Nachweise nur besteht, wenn sie in formaler Hinsicht von den Anforderungen abweichen (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 17.03.2011, Az.: VII-Verg 56/10; OLG München, Beschluss vom 15.03.2012 - Verg 2/12; OLG Koblenz, Beschluss vom 30.03.2012 - 1 Verg 1/12, jeweils zitiert nach ibr-online). Auch § 7 EG Abs. 13 VOL/A erweitert diese Nachforderungsmöglichkeiten nicht. Diese Norm bezieht sich ausdrücklich nur auf bereits vorgelegte Nachweise und deren Vervollständigung oder Erläuterung, nicht aber auf deren Austausch durch andere, "bessere" Nachweise (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 12.09.2012 - Verg 108/11; VK Münster, Beschluss vom 17.01.2013 - VK 22/12, zitiert nach ibr-online). Von der Möglichkeit des Auftraggebers, einen Bewerber zur Vervollständigung oder Erläuterung vorgelegter Bescheinigungen aufzufordern, ist daher die Aufforderung zur Vorlage gänzlich neuer Nachweise nicht eingeschlossen (vgl. Hausmann/von Hoff in: Kulartz/Marx/Portz/Prieß, VOL/A, 2. Auflage, § 7 EG, Rdnr. 103, m. w. N.).

Die Antragsgegnerin hatte in ihrer Aufforderung zur Angebotsabgabe unter Ziffer 2 die Anforderungen an die Eignungsnachweise wie folgt festgelegt:

"Angaben zum Unternehmen, Referenzen, Nachweise Leistungsfähigkeit/Zuverlässigkeit; § 9 Abs. 4 EGVOL/A:

Der Bieter hat in dem Vordruck "Bietererklärung" namentlich eine Ansprechperson nebst Vertretung zu benennen. Ferner muss er in dem Vordruck Angaben zum Unternehmen und eine Darstellung fünf in den letzten Jahren erbrachter Leistungen in die Referenzliste eintragen."

Die Antragsgegnerin hatte den Vergabeunterlagen den Vordruck einer entsprechenden Bietererklärung beigefügt. Dort hat sie die entsprechenden Referenzanforderungen konkretisiert. Unter Ziffer 3 "Referenzen/Leistungsfähigkeit" heißt es:

"Hinweis: In die Referenzliste sind fünf vergleichbare Lieferungen/Leistungen der ausgeschriebenen Kategorie während der letzten zwei Jahre einzutragen."

In der europaweiten Bekanntmachung hatte die Antragsgegnerin unter II.1.2 (Art des Auftrags und Ort der Ausführung, Lieferung bzw. Dienstleistung) angegeben, dass es sich vorliegend um Dienstleistungen der Dienstleistungskategorie Nr. 27 und damit um "sonstige Dienstleistungen" im Sinne des Teil B des Anhangs I zur VOL/A handelt. Unter II.2.6 (Gemeinsames Vokabular für öffentliche Aufträge (CPV)) hat die Antragsgegnerin dagegen angegeben, dass es sich bei dem Hauptgegenstand der Leistung um einen Auftrag gemäß CPV Nr. 90611000 handelt. Dienstleistungen mit dieser CPV-Referenznummer gehören zur Kategorie 16 "Abfall- und Abwasserbeseitigung, sanitäre und ähnliche Dienstleistungen" des Abschnitts 2 der Richtlinie 2004/18EG und des Teils A des Anhangs I zur VOL/A. Die Bieter waren somit aufgefordert, fünf Dienstleistungsaufträge aus den letzten zwei Jahren in die Referenzliste einzutragen, die nicht nur mit den ausgeschriebenen Leistungen "vergleichbar" sein mussten, sondern auch ausdrücklich der ausgeschriebenen Kategorie entsprechen mussten. Diese Leistungen hatte die Antragsgegnerin bereits in der Bekanntmachung unter II.2.1 wie folgt beschrieben:

"271,876 Kehrkilometer Straßenreinigung
einmal wöchentliche Straßenreinigung laut Besonderer Vertragsbedingungen der Stadt xxxxxx bei Unternehmerreinigung
271,876 Kehrkilometer Straßenreinigung
ergänzende wöchentliche Straßenreinigung im Herbst laut Besonderer Vertragsbedingungen der Stadt xxxxxx bei Unternehmerreinigung
4.000 m² Flächenreinigung/Woche
zusammenhängende Gehweg- und Parkplatzflächen in sechs verschiedenen Bereichen mittels Kleinkehrmaschine
1.000 m Sonderreinigung, 1.000 m/Woche; Aufteilung in maximal 20 Streckenabschnitte laut Besonderer Vertragsbedingungen der Stadt xxxxxx bei Unternehmerreinigung
8.200 Straßenabläufe, Reinigung der Straßenabläufe
dreimal jährliche Reinigung der Straßenabläufe laut Besonderer Vertragsbedingungen der Stadt xxxxxx bei Unternehmerreinigung"

Die Antragsgegnerin hatte ihren Vergabeunterlagen die in der Bekanntmachung angekündigten Besonderen Vertragsbedingungen beigefügt, die auf 6 Seiten detailliert Bedingungen und Modalitäten der Dienstleistungserbringung regeln. In § 5 der Besonderen Vertragsbedingungen wird auf die mit einer Straßenreinigung im laufenden Verkehr verbundenen, möglichen Erschwernisse hingewiesen. Dort heißt es:

"Die nach § 1 des Vertrages übertragene Straßenreinigung umfasst die Reinigung der Fahrbahnen und der Gossen sowie der Wendeplatten, der Park- und Haltebuchten (ausgenommen sind Park- und Parkbuchten mit Rasenfugenpflaster) und Verkehrsinseln. Durch Baustellen oder dergleichen besonders verschmutzte Straßen werden normal gereinigt, d.h. eine gründliche Säuberung obliegt dem Verursacher der besonderen Verschmutzung. Bis auf die vorhandenen Halteverbotsschilder zum Zwecke Reinigung werden keine zusätzlichen Halteverbotsschilder aufgestellt. Der Unternehmer verpflichtet sich jedoch, Straßen/Straßenabschnitte, die regelmäßig zum Zeitpunkt der Reinigung zugeparkt sind, im Rahmen seiner betrieblichen Möglichkeiten zu einer anderen Zeit noch einmal anzufahren bzw. den Zeitpunkt der Reinigung so zu wählen, dass eine möglichst effektive Reinigung erzielt wird. Die Park- und Haltebuchten sowie die Wendeplatten sind bei Bedarf von Hand bzw. mit entsprechenden technischen Hilfsmitteln auszufegen, wenn diese Bereiche durch parkende Fahrzeuge zugestellt sind ..."

Die Beigeladene, die ausdrücklich als "Gebäudereinigung" firmiert, hat mit ihrer ihrem Angebot beigefügten Bietererklärung zwar fünf Referenzaufträge benannt. Diese Referenzaufträge sind jedoch mit Ausnahme eines Auftrages über die Reinigung von Parkplatzflächen nicht mit den ausgeschriebenen Straßenreinigungsdienstleistungen gemäß der in der Bekanntmachung festgelegten Referenznummer 90611000 des Gemeinsamen Vokabulars für öffentliche Aufträge (CPV) vergleichbar. Dies hatte die Antragsgegnerin im Rahmen ihrer ersten Überprüfung der Leistungsfähigkeit der Beigeladenen mit Vermerk vom 24.10.2013 in nicht zu beanstandender Weise ursprünglich selbst festgestellt. Dort heißt es:

"Die Überprüfung der Kunden Nr. 1 bis 5 ergab keine vergleichbare Straßenreinigung. Es handelt sich in allen Fällen um gelegentliche Flächenreinigungen und im Falle der Straßenmeisterei xxxxxx um eine Radwegereinigung mit kleiner Reinigungsmaschine. In xxxxxx ist eine wöchentliche Straßenreinigung mit einer großen Kehrmaschine erforderlich. Dabei ist das Fahrzeug täglich wechselnd in verschiedenen Stadtteilen einzusetzen. Die wöchentliche geforderte Reinigungsstrecke beträgt 271,876 Kilometer!"

Zwar wäre es im Hinblick auf den Wettbewerbsgrundsatz nicht mehr hinnehmbar, wenn der Auftraggeber die Angabe identischer Leistungen verlangen würde. Vergleichbarkeit erfordert nicht die Angabe einer identischen Leistung. Es genügt vielmehr, wenn die Referenzleistungen dem zu vergebenden Auftrag nahekommen (vgl. OLG Frankfurt a. Main, Beschluss vom 24.10.2006 - 11 Verg 8/06 = NZBau 2007, S. 468 ff., 469). Dafür müssen die Referenzen aber einen tragfähigen Rückschluss auf die Leistungsfähigkeit des Unternehmens in Bezug auf den zu vergebenden Auftrag eröffnen (vgl. Müller-Wrede, VOL/A, 4. Auflage, § 7 EG, Rdnr. 58, m. w. N.).

An der fehlenden Benennung einer den ausgeschriebenen Leistungen vergleichbaren Referenz für die Straßenreinigung von ca. 272 Kehrkilometern ändert sich auch nichts unter Berücksichtigung der von der Antragstellerin mit Rügeschreiben vom 18.11.2013 auf den ursprünglichen, mit Informationsschreiben gemäß § 101a GWB vom 15.11.2013 bekannt gegebenen Angebotsausschluss von der Beigeladenen hervorgehobenen Reinigung von ca. 168.000 m Fahrradwege für die Straßenmeisterei xxxxxx und die - in ihrer Referenzliste nicht aufgeführte - Reinigung von 3.000 Stück Straßenabläufen für die Straßenmeisterei xxxxxx. Zwar steht einer Vergleichbarkeit der von der Beigeladenen angeführten Referenzleistungen mit den ausgeschriebenen Reinigungsleistungen nicht entgegen, dass die Beigeladene bislang noch keine so große Reinigungsstrecke bedient hat. Entscheidend für die fehlende Vergleichbarkeit ist vielmehr, dass die Beigeladene noch nicht, wie für den ausgeschriebenen Auftrag im Kern erforderlich, überhaupt eine Straßenreinigung im öffentlichen Verkehr mit den dort anfallenden verkehrsbedingten Erschwernissen und unter Einsatz einer Großkehrmaschine durchgeführt hat. Auch die von der Beigeladenen durchgeführte und benannte Radwegereinigung ist daher mit der ausgeschriebenen wöchentlichen Straßenverkehrsreinigung von 272 Kehrkilometern nicht vergleichbar.

An diesen von der Antragsgegnerin gemäß Aktenvermerk vom 24.10.2013 ursprünglich zutreffend festgestellten mangelnden Vergleichbarkeiten der Referenzdienstleistungen mit den ausgeschriebenen Dienstleistungen hat nach Aktenlage offenbar auch das mit der Beigeladenen auf ihre Rüge vom 18.11.2013 durchgeführte Aufklärungsgespräch vom 21.11.2013 nichts geändert. Weder aus dem diesbezüglichen Aktenvermerk vom 25.11.2013 noch aus dem von der xxxxxx gefertigten Vermerk vom 26.11.2013 über die Prüfung der Leistungsfähigkeit der Beigeladenen ergibt sich, warum die Antragsgegnerin die von der Beigeladenen bislang erbrachten Reinigungsdienstleistungen nunmehr für vergleichbar hält. Im Vermerk der xxxxxx vom 26.11.2013 heißt es dazu lediglich:

"Nach ausführlicher Erörterung aller vorgetragenen Umstände waren die Vertreter der xxxxxxbetriebe der Stadt xxxxxx und die ausschreibende Stelle einvernehmlich der Auffassung, dass die bislang von der Firma xxxxxx erbrachten Reinigungsdienstleistungen zwar nicht exakt mit den ausgeschriebenen Reinigungsdienstleistungen vergleichbar sind, jedoch hinreichend vergleichbar. Ein Ausschlussgrund wegen dieses Kriteriums ist aufgrund der vorgetragenen Umstände nicht (mehr) gegeben."

Im Vermerk vom 25.11.2013 über das Aufklärungsgespräch vom 21.11.2013 heißt es dagegen nach wie vor:

"Es wurden bisher keine vergleichbaren Reinigungsleistungen dieser Größenordnung erbracht."

Die Antragsgegnerin ist im Rahmen der Neubewertung der Leistungsfähigkeit zugunsten der Beigeladenen hinsichtlich der Anforderungen an die zu benennenden fünf vergleichbaren Leistungen der ausgeschriebenen Kategorie abgewichen und hat damit zugleich auch den Beurteilungsspielraum verlassen, der den öffentlichen Auftraggebern im Rahmen der Eignungsprüfung durch § 19 EG Abs. 5 VOL/A zugebilligt wird. Denn dem Auftraggeber steht bei der Prüfung und Bewertung der Eignung der Bieter grundsätzlich ein weiter Ermessensspielraum zu. Dieser engt sich jedoch dann ein, wenn ein Auftraggeber selbst dieses weite Ermessen durch Angabe von Mindestvoraussetzungen einschränkt. Er ist dann an die Voraussetzungen gebunden und darf nicht nachträglich von ihnen abweichen (vgl. VK Sachsen, Beschluss vom 06.05.2002, Az.: 1/SVK/034-02; BayObLG, Beschluss vom 20.12.1999, Az.: 8/99 = BauR 2000, S. 558 ff., 560). Das Angebot der Beigeladenen darf somit bei der Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebotes gemäß § 19 EG Abs. 5 VOL/A nicht berücksichtigt werden.

b) Es ist daher vorliegend nicht entscheidungserheblich, ob die Beigeladene im Falle einer Zuschlagserteilung rechtzeitig in der Lage wäre, die für den Auftrag unstreitig benötigten Großkehrmaschinen rechtzeitig zu beschaffen. Die Vergabekammer vertritt im Ergebnis mit der Antragsgegnerin aber die Auffassung, dass ein Auftraggeber im Rahmen des ihm durch § 19 EG Abs. 5 VOL/A eingeräumten Beurteilungsspielraums im Hinblick auf die technische Leistungsfähigkeit eines Bieters eine positive Prognose auch dann treffen kann, wenn der Bieter zwar im Zeitpunkt der Angebotsabgabe noch nicht über die für die ausgeschriebenen Dienstleistungen erforderlichen Fahrzeuge, Werkzeuge oder die erforderliche Anzahl an qualifizierten Mitarbeitern verfügt, sofern der Bieter gegenüber dem Auftraggeber plausibel darlegt, dass er über die entsprechende Ausstattung im Zuschlagsfall rechtzeitig zum Zeitpunkt der Ausführung des Auftrags verfügen wird. Gemäß § 7 EG Abs. 3b VOL/A kann ein Unternehmen in fachlicher und technischer Hinsicht je nach Art, Menge und Verwendungszweck der zu erbringenden Leistung seine Leistungsfähigkeit u. a. auch durch die Beschreibung der technischen Ausrüstung des Unternehmens nachweisen. Die technische Leistungsfähigkeit umfasst die technische Ausstattung, also das Vorhandensein der für die Durchführung des konkreten Auftrags erforderlichen Maschinen, Werkzeuge etc. Als Nachweis der entsprechenden technischen Leistungsfähigkeit kann der Auftraggeber z.B. Auftragsbescheinigungen, Ausrüstungsbeschreibungen, Angaben zur technischen Leitung und Qualitätskontrolle oder Muster und Beschreibungen der zu erbringenden Leistung fordern (vgl. Hausmann/von Hoff in: Kulartz/Marx/Portz/Prieß, VOL/A, 2. Auflage, § 7 EG, Rdnr. 56, m. w. N.).

Entsprechende Nachweise hatte die Antragsgegnerin im vorliegenden Fall zwar nicht gefordert. Aus der Bekanntmachung, der Leistungsbeschreibung und den Vertragsbedingungen ergibt sich aber, dass es sich vorliegend um maschinelle Reinigungsdienstleistungen handelt. Unstrittig ist auch, dass der Auftragnehmer für die ausgeschriebenen Leistungen über Großkehrmaschinen verfügen muss, so dass die entsprechende Ausrüstung mit diesen Maschinen zur technischen Leistungsfähigkeit erforderlich ist. Zwar ist nicht unumstritten, ab welchem Zeitpunkt die entsprechende Ausrüstung vorliegen muss, teilweise wurde gefordert, dass der Bewerber bereits zum Zeitpunkt der Angebotsabgabe die jeweilige Ausrüstung besitzen müsse (vgl. so noch OLG Düsseldorf, Beschluss vom 25.02.2004 - VII-Verg 77/03; VK Bund, Beschluss vom 07.07.2005 - VK2-66/05). Nach anderer Auffassung genügt es jedoch, wenn der Bewerber plausibel erklärt, dass er in der Lage und willens ist, die entsprechende Ausrüstung bei Bedarf kurzfristig zu erwerben und somit zum Zeitpunkt der Ausführung des Auftrags über die entsprechende Ausrüstung verfügt. Danach muss ein Bieter nicht von Anfang an sämtliche technischen und personellen Mittel für eine Auftragsdurchführung vorhalten. Es genügt auch die konkrete und berechtigte Erwartung, dass der Bieter aufgrund seiner technischen, organisatorischen und finanziellen Ausstattung bereit und in der Lage ist. den Auftrag zu erfüllen (vgl. OLG München, Beschluss vom 21.08.2008 - Verg 13/08; VK Nordbayern, Beschluss vom 18.09.2008 - 21.VK-3194-43/08; VK Südbayern, Beschluss vom 05.03.2001 - 02-02/01). Diese Auffassung verdient nach Auffassung der Vergabekammer im Interesse eines möglichst breit angelegten Wettbewerbes und damit des vergaberechtlichen Wettbewerbsgrundsatzes gemäß § 97 Abs. 1 GWB den Vorzug, da andernfalls der Kreis der potentiellen Bieterunternehmen unnötig eingeschränkt wäre.

Die Antragsgegnerin durfte daher in Übereinstimmung mit § 19 EG Abs. 5 VOL/A und § 7 EG Abs. 3b VOL/A auf der Grundlage der entsprechenden Erklärung der Beigeladenen vom 18.11.2013 und unter Berücksichtigung des in den Vermerken vom 25.11.2013 und 26.11.2013 dokumentierten Aufklärungsgesprächs vom 21.11.2013 grundsätzlich davon ausgehen, dass die Beigeladene im Falle des Zuschlags in der Lage sein wird, sich die benötigten Großkehrmaschinen zu beschaffen. Die im Rahmen der Aufklärung und der mündlichen Verhandlung erfolgte Erklärung der Beigeladenen, sie habe hinsichtlich der Beschaffung der Maschinen schon Gespräche mit mehreren Anbietern von Großkehrmaschinen geführt und habe mit der Fa. xxxxxx den Ankauf einer Vorführgroßkehrmaschine im Falle der Zuschlagserteilung vereinbart, ist zumindest plausibel. Gleiches gilt für die Erklärung der Beigeladenen, dass sie im Falle eines Ausfalls der benötigten Großkehrmaschine entsprechende Vereinbarungen mit der Fa. xxxxxx getroffen habe, die ihrer Firma bei Bedarf geeignete Ersatzfahrzeuge gegen entsprechendes Entgelt zur Verfügung stelle. Der Beigeladenen kann nicht abgesprochen werden, dass sie im Zuschlagsfalle die Finanzierung der Großkehrmaschinen im Wege eines Bankdarlehens sicherstellen könnte. Der Nachweis der Eignung scheitert daher vorher nicht an der - noch - fehlenden technischen Ausrüstung, sondern, wie unter II.1.a dargelegt, an den fehlenden vergleichbaren Referenzdienstleistungen.

c) Es ist darum auch nicht entscheidungserheblich, ob die Antragsgegnerin - wovon die Antragstellerin ausgeht - vorliegend angesichts des deutlichen Preisabstandes zum nächstplatzierten Angebot und insbesondere aufgrund des ungewöhnlich niedrigen Einheitspreises für die Reinigung der Straßenabläufe die Angemessenheit des von der Beigeladenen angebotenen Preises in einer den Anforderungen des § 19 EG Abs. 6 Satz 1 VOL/A genügenden Weise zu prüfen und zu dokumentieren hatte. Gemäß § 19 EG Abs. 6 Satz 2 VOL/A darf auf Angebote, deren Preise im offenbaren Missverhältnis zur Leistung stehen, der Zuschlag nicht erteilt werden. Erscheint dem Auftraggeber ein Angebot im Verhältnis zu der zu erbringenden Leistung ungewöhnlich niedrig, so hat er gemäß § 19 EG Abs. 6 Satz 2 VOL/A vom Bieter Aufklärung zu verlangen. Die Prüfung der Angemessenheit der Preise auf der dritten Wertungsstufe verfolgt den Zweck, auf der vierten und letzten Stufe, die die abschließende Angebotswertung zum Gegenstand hat, nur ernsthaft kalkulierte Angebote zuzulassen (vgl. Horn in: Müller-Wrede, VOL/A, 3. Auflage, § 19 EG, Rdnr. 172). Zu diesem Zweck muss der Auftraggeber vom Bieter die Erläuterung der Kalkulation des Angebotes verlangen und bei der Entscheidung über die Berücksichtigungsfähigkeit des Angebotes das Ergebnis dieser Überprüfung berücksichtigen. Der Eindruck eines unangemessen niedrigen Preises kann aufgrund eines Vergleichs mit Preisen eingegangener Konkurrenzangebote, aber auch auf der Grundlage von Erfahrungswerten bei wettbewerblicher Preisbildung - z.B. anhand früherer vergleichbarer Ausschreibungen - gewonnen werden (vgl. Dicks in: Kulartz/Marx/Portz/Prieß, VOL/A, 2. Auflage, § 16, Rdnr. 213, und § 19 EG, Rdnr. 225).

Die Frage, ab welchem Preisabstand der Auftraggeber Anlass zu Zweifeln an der Angemessenheit des Preises haben muss, hängt vom Einzelfall, insbesondere vom Auftragsgegenstand und von der Marktsituation ab. Bezugspunkt für die prozentuale Abweichung ist das nächsthöhere Angebot (= 100 %). Eine Vereinheitlichung dieser Werte ist allerdings nicht geboten. Es kommt vielmehr auf den Einzelfall an (vgl. Horn, a. a. O., § 19 EG, Rdnr. 178). Gemäß § 5 Abs. 1 des bis zum 31.12.2013 noch geltenden niedersächsischen Landesvergabegesetzes (LVergabeG) in der Fassung vom 15.12.2008 (Nds. GVBl., S. 411) kann die Vergabestelle die Kalkulation eines unangemessen niedrigen Angebotes, auf das der Zuschlag erteilt werden könnte, überprüfen; bei einer Abweichung von mindesten 10 v. H. vom nächsthöheren Angebot ist sie dazu verpflichtet. Das Landesvergabegesetz galt jedoch ausweislich seiner Präambel und seiner Regelung in § 2 Abs. 1 Landesvergabegesetz ausdrücklich nur für öffentliche Bauaufträge. Für Liefer- und Dienstleistungen im Sinne der VOL/A gab es zum Zeitpunkt der Einleitung des vorliegenden Vergabeverfahrens eine derartig verbindliche Aufgreifschwelle nicht. Rechtsprechung und Schrifttum orientieren sich zumindest für den Liefer- und Dienstleistungsbereich mehrheitlich an einer 20-%-Schwelle (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 23.03.2005, VII-Verg 77/04; OLG Frankfurt/Main, Beschluss vom 30.03.2004, Az.: 11 Verg 4/04; BayObLG, VergabeR 2004, S. 242 ff., Dicks in: Kulatz/Marx/Portz/Prieß, VOL/A, 2. Auflage, § 16, Rdnr. 215, m. w. N.; Horn in: Müller-Wrede, a. a. O., § 19, Rdnr. 178). Das OLG Düsseldorf hat mit Beschluss vom 23.01.2008 - VII-Verg 36/07 - ebenfalls entschieden, dass in einem Fall, in dem der Abstand des Angebotes der dort erstplatzierten Beigeladenen zu 1 zu dem nächsthöheren Angebot der dortigen Beigeladenen zu 2 sowie der Abstand zwischen diesem und dem nächstplatzierten Angebot eines dritten Bieters weniger als 20 % betrug, die Aufgreifschwelle, die einen im Verhältnis zu der angebotenen Leistung ungewöhnlich niedrigen Angebotspreis indiziert, nicht erreicht ist.

Vorliegend ergibt sich aus der tabellarischen Dokumentation der geprüften Angebotspreise in Anlage 2 zur Vergabedokumentation vom 25.11.2013, dass der Abstand zwischen dem preislich niedrigsten Angebot der Beigeladenen und dem nächsthöheren Angebot der Antragstellerin noch deutlich unter der in der Rechtsprechung anerkannten Aufgreifschwelle von 20 % liegt. Die Antragsgegnerin war daher vorliegend nicht gehalten, die Angemessenheit des von der Beigeladenen angebotenen Preises zu prüfen. Es ist aber nicht zu beanstanden, dass die Antragsgegnerin den von der Beigeladenen angebotenen, unstreitig sehr niedrigen Einheitspreis für die dreimal jährlich zu reinigenden Straßenabläufe im Zuge des Aufklärungsgesprächs mit der Beigeladenen auf seine Plausibilität überprüft und Prüfung und Ergebnis im Vermerk über die Prüfung der Leistungsfähigkeit der Beigeladenen vom 26.11.2013 in der Vergabeakte dokumentiert hat. Anlass für eine Prüfung der Angemessenheit des Gesamtpreises im Sinne des § 19 EG Abs. 6 VOL/A bietet dieser Einheitspreis jedoch nicht.

Gemäß § 114 Abs. 1 GWB trifft die Vergabekammer die geeigneten Maßnahmen, um eine Rechtsverletzung zu beseitigen und eine Schädigung der betroffenen Interessen zu verhindern. Sie ist dabei an Anträge nicht gebunden und kann auch unabhängig davon auf die Rechtmäßigkeit des Vergabeverfahrens einwirken. Aufgrund der unter II.2.a festgestellten Tatsache, dass sich die Antragsgegnerin im Rahmen ihrer erneuten Eignungsprüfung zugunsten der Beigeladenen nicht im Rahmen ihres durch § 19 EG Abs. 5 VOL/A eingeräumten Beurteilungsspielraums gehalten hat, als sie die Eignung der Beigeladenen unter Berücksichtigung von nicht mit den ausgeschriebenen Dienstleistungen vergleichbaren Referenzaufträgen positiv bewertet hat, war die Antragsgegnerin zu verpflichten, erneut in die Angebotswertung einzutreten, die Eignungsprüfung erneut durchzuführen und das wirtschaftlichste Angebot unter Ausschluss des Angebotes der Beigeladenen zu ermitteln.

III. Kosten

Die Kostenentscheidung folgt aus § 128 GWB in der seit dem 24.04.2009 geltenden Fassung (Art. 1 Nr. 27 des Gesetzes zur Modernisierung des Vergaberechtes vom 20.04.2009, BGBl. I, S. 790).

Die in Ziffer 3 des Tenors festgesetzte Gebühr ergibt sich aus einer Interpolation des Auftragswertes innerhalb des Gebührenrahmens nach § 128 Abs. 2 GWB. Die von der Vergabekammer festzusetzende regelmäßige Mindestgebühr beträgt 2.500 €, die Höchstgebühr 50.000 € und die Höchstgebühr in Ausnahmefällen 100.000 €.

Die Gebührenermittlung erfolgt anhand einer Gebührentabelle des Bundeskartellamtes in der zzt. gültigen Fassung aus Dezember 2009. Hiernach wird der Mindestgebühr von 2.500 € (§ 128 Abs. 2 GWB) eine Ausschreibungssumme von bis zu 80.000 € zugeordnet und dem regelmäßigen Höchstwert von 50.000 € (§ 128 Abs. 2 GWB) eine Ausschreibungssumme von 70 Mio. € (höchste Summe der Nachprüfungsfälle 1996-1998) gegenübergestellt. Dazwischen wird interpoliert.

Der zu Grunde zu legende Auftragswert beträgt nach dem von der Antragsgegnerin geprüften Angebot der Antragstellerin xxxxxx € brutto über die gesamte dreijährige Vertragslaufzeit. Dieser Betrag entspricht dem Interesse der Antragstellerin am Auftrag.

Bei einer Ausschreibungssumme von xxxxxx € brutto ergibt sich eine Gebühr in Höhe von xxxxxx €. Diese Gebühr schließt einen durchschnittlichen sachlichen und personellen Aufwand ein. Gutachterkosten oder Kosten durch Zeugenvernehmungen in der mündlichen Verhandlung sind nicht angefallen.

Die in Ziffer 2 des Tenors verfügte Kostentragungspflicht folgt aus § 128 Abs. 3 Satz 1 GWB. Danach hat ein Beteiligter, soweit er im Nachprüfungsverfahren unterliegt, die Kosten zu tragen. Hier war zu berücksichtigen, dass der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin begründet ist und zur Verpflichtung der Antragsgegnerin zum Wiedereintritt in die Wertung geführt hat.

Die Antragsgegnerin ist jedoch von der Pflicht zur Entrichtung ihres Kostenanteils gemäß § 128 Abs. 1 GWB i. V. m. § 8 Abs. 1 Nr. 3 BVwKostG befreit (vgl. OLG Celle, Beschluss vom 13.07.2005, Az.: 13 Verg 9/05; OLG Dresden, Beschluss vom 25. 01. 2005, Az.: WVerg 0014/04).

Gemäß Ziffer 4 des Tenors hat die Antragsgegnerin der Antragstellerin die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung entstandenen notwendigen Aufwendungen gemäß § 128 Abs. 4 GWB zu erstatten. Gemäß § 128 Abs. 4 GWB i. V. m. § 80 Abs. 2 VwVfG in entsprechender Anwendung war auf den Antrag der Antragstellerin gem. Ziffer 4 des Tenors auszusprechen, dass die Zuziehung eines Rechtsanwalts im Nachprüfungsverfahren für die Antragstellerin notwendig war. Ungeachtet der Tatsache, dass das GWB für das Nachprüfungsverfahren 1. Instanz vor der Vergabekammer keine rechtsanwaltliche Vertretung vorschreibt, bedurfte die Antragstellerin gleichwohl wegen der Komplexität des Vergaberechts und des das Nachprüfungsverfahren regelnden Verfahrensrechts einerseits sowie auch der Komplexität des konkreten streitbefangenen Vergabeverfahrens rechtsanwaltlicher Beratung und Begleitung.

Angesichts der Tatsache, dass die Antragsgegnerin im Nachprüfungsverfahren unterlegen ist, hat sie die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung erforderlichen Kosten der Antragstellerin zu tragen. Die Beigeladene hat keine eigenen Anträge gestellt und wird daher nicht anteilig an den Kosten beteiligt.