Begründung

I.

Die xxxxxx schrieb mit europaweiter Bekanntmachung vom xxxxxx.2013 im offenen Verfahren den Lieferauftrag "Telekommunikations-Anlage für das xxxxxx" in zwei Losen aus. Los 1 umfasst das gesamte TK-System für den Neubau und die auf dem gleichen Grundstück verbleibenden Gebäude des xxxxxx in xxxxxx, während sich Los 2 auf die TK-Systeme der 11 weiteren Krankenhäuser des xxxxxx bezieht. Die in beiden Losen ausgeschriebenen Systeme sollen standortbezogen jeweils als autarke Anlagen betrieben werden, die jedoch insgesamt zu einer homogenen, knotenübergreifenden Netzgruppe zusammengefasst werden. Die neu einzurichtende Netzgruppe ersetzt die an den bisherigen Standorten installierten Systeme. Los 1 wird im Rahmen der Erstellung des Neubaus des xxxxxx realisiert. Die Installation und Inbetriebnahme des TK-Systems ist bereits für Januar 2014 vorgesehen. Die Realisierung innerhalb der dem Los 2 zugeordneten 11 Krankenhäuser ist abhängig von der Bereitstellung der entsprechenden Investitionsmittel. Ziel der Ausschreibung ist der Abschluss einer Rahmenvereinbarung mit einem Anbieter für beide Lose. Die Laufzeit der Rahmenvereinbarung beträgt 48 Monate. Der Zuschlag soll auf das Angebot mit dem niedrigsten Preis erteilt werden.

Unter Ziffer III.2.3) der Bekanntmachung werden zum Nachweis der technischen Leistungsfähigkeit u.a folgende Mindestanforderungen bekanntgegeben:

a) Nachzuweisen ist mindestens eine Referenz, die die nachfolgenden Anforderungen erfüllt:

 Abgenommene Referenzinstallation im Krankenhaus-/Klinikbetrieb innerhalb der letzten 42 Monate (ab 1.1.2010 - 30.6.2013).

 Die Größenordnung der Systeme muss mindestens 1.000 Ports betragen und folgende Anforderungen erfüllen:

o Vernetzung von mind. 4 Standorten,

o Zentrales Managementsystem an einem Standort für Teilnehmer- und Anlagenmanagement aller Standorte,

o Einbindung von Alarmierungs-Servern für krankenhausspezifische Fälle wie Herzalarm oder Sectio-Alarm,

o Einbindung von Lösungen zum Schutz der Mitarbeiter vor Übergriffen.

Diese Anforderungen an den Nachweis der fachlichen Eignung werden in der Aufforderung zur Angebotsabgabe auf S. 9 der Vergabeunterlagen wörtlich wiederholt. Die als Eignungsnachweise vorzulegenden Unterlagen wurden in einer Übersicht zusammengestellt. Für die Angabe der geforderten Referenzen wurde ein Formblatt zur Verfügung gestellt.

Nach Maßgabe der Niederschrift über die Angebotseröffnung am xxxxxx.2013 waren vier Angebote fristgerecht eingegangen.

Zur Prüfung und Wertung nahm die Vergabestelle die Hilfe des Consultingbüros xxxxxx in Anspruch. Nach der rechnerischen Gesamtbewertung auf Seite 3 des Entwurfs zum Abschlussbericht vom 08.10.2013 liegt das Angebot der Antragstellerin bei beiden Losen nach Maßgabe des Kriteriums Preis auf Rang 3. In den bieterbezogenen Einzelbewertungen auf den S. 5 ff. folgen Feststellungen zu Angebotsmängeln, Unvollständigkeiten, Unklarheiten und Auffälligkeiten der eingegangenen Angebote.

Die Antragstellerin hatte insgesamt 4 Referenzen in Krankenhaus-/Klinikbetrieben benannt, hierunter das Projekt xxxxxx. Zum Angebot der Antragstellerin wird zusammenfassend auf Seite 13 des Berichtes festgestellt:

"xxxxxx erfüllt die Forderungen des Leistungsverzeichnisses. Sehr viele generelle Teilnahmebedingungen sind allerdings nicht erfüllt. Die fachliche Eignung ist nur teilweise nachgewiesen. Im Vergleich [...] ist xxxxxx der günstigere Anbieter unter Gesamtkostenbetrachtung für eine TK-Netzgruppe auf Basis von xxxxxx-Systemen. Allerdings sind teilweise Fremdprodukte angeboten, technische Einschränkungen sind zu erwarten bzw. erfüllen diese ggf. nicht vollständig den geforderten Leistungsumfang. Wir empfehlen eine vergleichende Betrachtung bei einheitlichen Produkten. Der Servicepreis sollte hinsichtlich "Auskömmlichkeit" hinterfragt werden."

Mit Schreiben vom 10.10.2013 wurde die Antragstellerin auf im Angebot fehlende Typen- und Preisangaben und auf Unklarheiten hingewiesen und bis zum 14.10.2013 um Ergänzung bzw. um Aufklärung gebeten. Außerdem wurden Ansprechpartner für die angegebenen Referenzen nachgefragt und es wurde um Erläuterung gebeten, ob bei der benannten Referenz Sectio-/Herzalarm und Systeme zum Schutz vor Übergriffen realisiert worden sind.

Mit Schreiben vom 11.10.2013 übersandte die Antragstellerin fehlende Nachweise, benannte vier Ansprechpartner für die von ihr benannten Referenzen und teilte bezüglich des nachgefragten Sectio-/Herzalarms und der Systeme zum Schutz vor Übergriffen mit:

"Die Funktionen Herzalarm/Sectionsalarm und Schutz der Mitarbeiter vor Übergriffen gemäß BGH sind Bestandteil/Erweiterungen des angebotenen xxxxxx Alarmierungsservers und bei unseren Kunden in unterschiedlicher Konfiguration im Einsatz. Natürlich werden diese Funktionen von fast allen Krankenhäusern genutzt, da der Alarmierungsserver vielfältige Möglichkeiten bietet."

Bezüglich fehlender Typen-Bezeichnungen und fehlender Preisangaben bat sie die Vergabestelle um konkretere Angaben und sagte nach deren Eingang Erledigung zu.

Das Consultingbüro wandte sich am 11.10.2013 per E-Mail an den Ansprechpartner des Referenzprojektes xxxxxx und bat ihn um Überprüfung der Angaben der Antragstellerin zu dieser Referenz und um Mitteilung, wie zufrieden der Referenzgeber mit der Umsetzung, mit der Reklamationsbehandlung und kaufmännischen Abwicklung und mit Service und Wartung durch die Antragstellerin ist.

Mit E-Mail vom 11.10.2013 äußerte sich der Referenzgeber zu den Angaben der Antragstellerin. Hierbei teilte er mit, dass Teile der Leistungen nicht von der Antragstellerin, sondern von der eigenen Tochtergesellschaft erbracht wurden. Umsetzung, Reklamationsbehandlung, kaufmännische Abwicklung, Service und Wartung durch die Antragstellerin bewertete er mit befriedigend bis knapp ausreichend.

Das Consultingbüro teilte in seiner E-Mail an die Vergabestelle vom 11.10.2013 mit, es handele sich um eine Negativ-Referenz. Neben der deutlich erkennbaren Unzufriedenheit sei auch ablesbar, dass die Antragstellerin viele Projektschritte nicht selbst umgesetzt habe.

Die Vergabeakte enthält für jedes Angebot gleichartig strukturierte undatierte Wertungstabellen, in denen die systematische Prüfung der Angebote dokumentiert ist. Im Vergleich der Eintragungen in diese Tabellen ist festzustellen, dass bezüglich der Referenzen bei keinem der Bieter die Erfüllung aller 6 Kriterien positiv festgestellt und dokumentiert wurde.

In der Wertungstabelle für das Angebot der Antragstellerin wurden folgende Merkmale als erfüllt markiert: "Abgenommene Referenz im Gesundheitswesen", "Mindestens 1.000 Ports", "Vernetzung von mindestens vier Standorten". Als nicht erfüllt wurde notiert: "Einbindung Alarmierungs-Server", "Lösung zum Schutz von MAB" und "Zentrales Management - zwei verschiedene Anlagentypen". Darüber hinaus wurden Auffälligkeiten bzw. Unvollständigkeiten des Angebotes vermerkt. Die Wertungstabelle endet mit der Feststellung, dass das Angebot ausgeschlossen wird.

Am xxxxxx.2013 fand eine Besprechung bezüglich der Vergabeentscheidung der TK-Ausschreibung statt. In dieser Besprechung stellte das Consultingbüro das Ergebnis seiner Angebotsprüfung und Wertung vor. Zur Wertbarkeit des Angebotes der Antragstellerin wurde im Protokoll vermerkt:

"Keine der beigebrachten Referenzen genügt den von der xxxxxx aufgestellten Anforderungen an ein Referenzprojekt im Gesundheitswesen. Auch das beigebrachte Referenzprojekt (xxxxxx) erwies sich auf Nachfrage als Negativ-Referenz. Insbesondere erfüllt das Projekt nicht die Anforderungen an eine Referenz, da die Anlage aus zwei Systemen besteht und kein Alarmierungsserver geliefert wurde und auch nicht durch xxxxxx betrieben wird. Erhebliche Teile des Leistungsverzeichnisses (Teile 10 und 11) wurden nicht ausgefüllt. Es sind teilweise Fremdprodukte angeboten, technische Einschränkungen sind zu erwarten bzw. erfüllen diese ggf. nicht vollständig im geforderten Leistungsumfang. Mithin fehlt xxxxxx für die Realisierung eines Projektes in dieser Größenordnung die fachliche Eignung und ist somit vom weiteren Vergabeprozess auszuschließen."

Für einen weiteren Bieter wurde ebenfalls eine nicht nachgewiesene Eignung festgestellt.

Die hiernach verbliebenen zwei Angebote waren nach den Feststellungen der Vergabestelle unvollständig und wiesen Änderungen der Vergabeunterlagen auf.

Das Protokoll schließt unter der Überschrift "Vergabeentscheidung" mit der Feststellung, dass keines der eingereichten Angebote die aufgestellten technischen bzw. formalen Anforderungen zu erfüllen vermag und daher eine Aufhebung des Ausschreibungsverfahrens aus vergaberechtlicher Sicht unumgänglich sei.

Mit Informationsschreiben gemäß § 101a GWB vom 18.10.2013 wurden die Bieter darüber informiert, dass alle Angebote ausgeschlossen werden mussten. Das Vergabeverfahren sei gemäß § 20 EG Abs. 1a VOL/A aufgehoben worden, da kein wertbares Angebot vorliege. Es sei beabsichtigt, ein neues Vergabeverfahren als Verhandlungsverfahren mit den Bietern durchzuführen, die ihre Eignung nachgewiesen haben.

Der Antragstellerin wurde mitgeteilt, dass ihr Angebot gemäß § 19 EG Abs. 5 VOL/A ausgeschlossen worden sei, weil sie die fachliche Eignung für die ausgeschriebene Leistung nicht hinreichend habe nachweisen können. Ihre Referenz erfülle nicht

die Forderung nach einem zentralen Managementsystem an einem Standort für Teilnehmer- und Anlagenmanagement aller Standorte,

die Einbindung von Alarmierungs-Servern für krankenhausspezifische Fälle wie Herzalarm oder Sectio-Alarm und

die Einbindung von Lösungen zum Schutz der Mitarbeiter vor Übergriffen.

Mit Schreiben vom 21.10.2013 rügte die Antragstellerin die Aufhebung des Verfahrens und hilfsweise ihren Ausschluss vom weiteren Verfahren. Der Ausschluss ihres Angebotes mangels fachlicher Eignung sei nicht haltbar, denn sie habe alle hierfür geforderten Nachweise vorgelegt. Aus den Äußerungen der Vergabestelle habe sie darauf schließen können, dass ihr Angebot in die Wertung gelangt sei und nicht bereits mangels ausreichender Referenzen in der Eignungsprüfung ausgeschlossen wurde.

Mit Schreiben vom 28.10.2013 wies die Antragsgegnerin die Rüge zurück. Sie teilte mit, der Ausschluss mangels Eignung sei gerechtfertigt, weil es sich bei ihrem Referenzprojekt um zwei verschiedene Anlagentypen handele, sodass die an eine Referenz gestellten Anforderungen nicht erfüllt seien.

Mit Nachprüfungsantrag vom 11.11.2013 wandte sich die Antragstellerin an die Vergabekammer. Sie beanstandet den aus ihrer Sicht vergaberechtswidrigen Ausschluss ihres Angebotes wegen vermeintlich fehlender Eignung. In den in Bekanntmachung und Vergabeunterlagen aufgeführten Anforderungen sei gar nicht festgelegt worden, dass es sich bei der Referenz nur um einen einzigen Anlagentyp handeln darf. Verlangt war, dass mindestens 4 Standorte miteinander vernetzt worden sind und dass für das Teilnehmer- und Anlagenmanagement dieser Mindestzahl von 4 Standorten ein zentrales Managementsystem eingerichtet worden ist. Mit ihrem Referenzprojekt xxxxxx erfülle sie diese Voraussetzungen, denn hier sei ein zentrales Managementsystem an einem Standort für 13 miteinander vernetzte Standorte desselben Anlagentyps eingerichtet worden. Ohne Belang sei, dass bei diesem Referenzprojekt auch noch 2 weitere Standorte einbezogen wurden, die über einen anderen Anlagentyp verfügen. Da ihr Angebot also den Bewerbungsbedingungen entspreche, hätte die Antragsgegnerin es nicht ausschließen dürfen, sondern weiter prüfen und ggf. hierauf den Zuschlag erteilen müssen.

Gründe für eine Aufhebung des Vergabeverfahrens gemäß § 20 EG Abs. 1 lit a VOL/A gebe es folglich nicht. Zudem lägen die Voraussetzungen für die Durchführung eines Verhandlungsverfahrens ohne vorherige Bekanntmachung gemäß § 3 EG abs. 4 VOL/A nicht vor.

Nach Akteneinsicht vertieft sie ihre Kritik an der vorgenommenen Prüfung und Wertung der Angebote.

Entgegen den Feststellungen der Vergabestelle in der Vergabeakte sei ihr Angebot vollständig. Die Teile 10 und 11 des Leistungsverzeichnisses seien, ordnungsgemäß ausgefüllt, Bestandteil ihres Angebotes. Die Vergabestelle habe ihre im Aufklärungsschreiben gestellte Frage, welche Typenangaben denn in ihrem Angebot als fehlend festgestellt worden seien, auch auf nochmalige Nachfrage nicht beantwortet. Soweit die Vergabestelle in der Vergabeakte für ihr Angebot negativ vermerkt habe, sie habe "Fremdprodukte" angeboten, sei dies nicht der Fall. Nach den Vorgaben der Ausschreibung wäre dies sogar möglich gewesen.

Die Eignungsprüfung sei fehlerhaft und zum Zeitpunkt der Entscheidung unvollständig gewesen. Die Vorgaben in den Teilnahmebedingungen seien dahingehend zu verstehen, dass die technische Leistungsfähigkeit "mit mindestens einer Referenz..." nachzuweisen sei. In der Bekanntmachung seien die geforderten Nachweise für die technische Leistungsfähigkeit nicht als Mindeststandards gekennzeichnet worden.

Sie habe vier Referenzen benannt, mit denen sie insgesamt die Erfüllung aller bekannt gegebenen Anforderungen an die Eignung nachgewiesen habe. Die Vergabestelle habe in ihrer Eignungsprüfung jedoch nur eine der vier Referenzen berücksichtigt und diese unzutreffend als Negativreferenz gewertet.

Falls die Vergabestelle ihre Anforderungen an den Nachweis der technischen Leistungsfähigkeit so verstanden wissen will, dass eine Referenz für sich allein alle bekanntgegebenen Anforderungen erfüllen müsse, müsse der Eindruck entstehen, dass die Anforderungen an den Nachweis eines Referenzauftrages bewusst so hoch gesetzt worden sind, dass sich nur ein bestimmtes Unternehmen am Vergabeverfahren beteiligen kann und dass ein echter Wettbewerb gar nicht gewünscht war. Abgesehen davon, dass hiermit die übrigen Bieter diskriminiert würden, waren die Vergabeunterlagen diesbezüglich unklar, was nicht zu Lasten der Bieter gehen dürfe. Eine solche Forderung stelle zudem eine unzulässige Einengung der mit den Regelungen unter § 7 EG Abs. 3 VOL/A gegebenen Nachweismöglichkeiten dar, sei durch den Auftragsgegenstand nicht gerechtfertigt und unverhältnismäßig. Gemäß § 7 Abs. 5 Satz 2 VOL/A durfte sie ihren Nachweis der technischen Leistungsfähigkeit auch anderweitig belegen.

Sollte die Aufhebungsentscheidung wider Erwarten nicht zu beanstanden sein, wäre die Antragstellerin gleichwohl am geplanten Verhandlungsverfahren zu beteiligen.

Die Antragstellerin beantragt

Die Antragsgegnerin beantragt

Sie hält den Nachprüfungsantrag mangels qualifizierter Rüge bereits für unzulässig. Die Antragstellerin habe sich in ihrer Rüge lediglich darauf berufen, im Verfahren eine verbindliche Auskunft erhalten zu haben, bereits als qualifizierter Bieter akzeptiert worden zu sein, sodass ein Ausschluss mangels Eignung nicht mehr in Betracht komme. Die Aufhebung des Verfahrens und ihren Ausschluss vom weiteren Verfahren habe sie dagegen nicht gerügt. Sie habe vor Stellung ihres Nachprüfungsantrages selbst nach Kenntnis der Rügeantwort vom 28.10.2013 nicht vorgetragen, dass die im Informationsschreiben mitgeteilten Ausschlussgründe unzutreffend seien.

Der Nachprüfungsantrag sei auch unbegründet, denn die Antragstellerin habe mit den von ihr benannten Referenzen die vorgegebenen Mindestanforderungen an die Eignung nicht erfüllen können. Nach dem Vortrag der Antragstellerin im Nachprüfungsverfahren müsse der Antragstellerin zwar zugestanden werden, dass ihre Referenz xxxxxx die Anforderungen bezüglich der Vernetzung und des zentralen Managementsystems erfüllt, es stehe jedoch eindeutig fest, dass die geforderte Einbindung von Alarmierungs-Servern nicht durch die Antragstellerin erfolgt ist, sodass auch diese Referenz nicht alle gestellten Mindestanforderungen erfüllt. Daher sei der Ausschluss mangels nachgewiesener Eignung nach wie vor gerechtfertigt.

Da keines der im offenen Verfahren vorgelegten Angebote wertbar sei, lägen auch die Voraussetzungen für eine Aufhebung des Verfahrens gemäß § 20 EG Abs. 1 lit a VOL/A vor.

Gemäß § 3 EG Abs. 3 lit a VOL/A sei sie auch berechtigt, ohne vorherigen Teilnahmewettbewerb mit allen Bietern, die die Voraussetzung an Fachkunde, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit erfüllen, ein Verhandlungsverfahren zur Vergabe der Leistungen durchzuführen.

Aus Anlass der Kritik der Antragstellerin an der Eignungsprüfung legte sie mit Schriftsatz vom 06.12.2013 Unterlagen einer weiteren Eignungsprüfung vor. Den Unterlagen ist zu entnehmen, dass zwei Bieter mit den von ihnen benannten Referenzen alle gestellten Anforderungen erfüllen. Aus den Unterlagen für das Angebot der Antragstellerin geht hervor, dass alle 4 benannten Referenzen überprüft wurden, dass aber keine der von der Antragstellerin benannten Referenzen alle gestellten Anforderungen erfüllt.

Wegen des übrigen Sachverhaltes wird auf die Schriftsätze der Beteiligten, die Vergabeakte und das Protokoll der mündlichen Verhandlung am 09.12.2013 Bezug genommen.

II.

Der Nachprüfungsantrag ist zulässig, aber unbegründet. Die Antragstellerin ist durch die Entscheidung der Antragsgegnerin, das verfahrensgegenständliche offene Vergabeverfahren in Ermangelung von Angeboten, die den Bewerbungsbedingungen entsprechen, gemäß § 20 EG Abs. 1 lit. a VOL/A aufzuheben und die Beschaffung im Wege eines Verhandlungsverfahrens ohne vorherigen Teilnahmewettbewerb unter ausschließlicher Berücksichtigung der im offenen Verfahren für geeignet befundenen Bewerber gemäß § 3 EG Abs. 3 lit. a 2. Alternative VOL/A durchzuführen, nicht in ihren Rechten im Sinne des § 97 Abs. 7 GWB verletzt. Die Antragsgegnerin hat das Angebot der Antragstellerin zu Recht gemäß § 19 EG Abs. 3 lit. a VOL/A i. V. m. § 7 EGVOL/A von der Angebotswertung ausgeschlossen, weil keine der von der Antragstellerin zum Eignungsnachweis vorgelegten Referenzen sämtliche von der Antragsgegnerin unter Ziffer 3.2.3 der Bekanntmachung festgelegten Mindestanforderungen erfüllt.

1. Der Nachprüfungsantrag ist zulässig. Bei der Antragsgegnerin handelt es sich um die xxxxxx, deren Anteile zu 100 % von der xxxxxx gehalten werden. Die Antragsgegnerin ist eine öffentliche Auftraggeberin im Sinne des § 98 Nr. 2 GWB. Der streitbefangene Auftrag übersteigt auch den für die Zuständigkeit der Vergabekammer maßgeblichen Schwellenwert gemäß § 100 Abs. 1 GWB. Danach gilt der 4. Teil des GWB nur für solche Aufträge, die die Auftragswerte erreichen oder überschreiten, die durch Rechtsverordnung nach § 127 GWB festgelegt sind. Bei den verfahrensgegenständlichen Leistungen handelt es sich um die Vergabe der Neueinrichtung einer Telekommunikationsnetzgruppe und damit um einen Liefer- und Dienstleistungsauftrag, für den gemäß § 2 Nr. 2 der Vergabeverordnung (VgV) in der zurzeit geltenden Fassung ein Schwellenwert von 200.000 € gilt. Der Wert des streitbefangenen Auftrags überschreitet ausweislich der in der Vergabeakte dokumentierten rechnerischen Gesamtbewertung (Abschlussbericht vom 08.10.2013, S. 3) unter Zugrundelegung der eingegangenen Angebote sowohl als Gesamtauftrag als auch hinsichtlich der jeweils einzelnen Lose bei weitem diesen Schwellenwert.

Die Antragstellerin ist auch gemäß § 107 Abs. 2 GWB antragsbefugt, da sie als Bieterin im Vergabeverfahren ein Interesse am Auftrag hat und die Verletzung von Rechten durch die Nichtbeachtung von Vergabevorschriften geltend macht, indem sie die Auffassung vertritt, dass die Antragsgegnerin das Vergabeverfahren zu Unrecht aufgehoben hat. Die Voraussetzungen für eine Aufhebung des Verfahrens gemäß § 20 EG Abs. 1 lit. a VOL/A liegen ihrer Auffassung nach nicht vor, da zumindest sie selbst ein Angebot abgegeben habe, das den Bewerbungsbedingungen vollständig entspreche und damit zuschlagsfähig sei.

Die Antragsbefugnis entfällt nicht bereits deswegen, weil die Antragsgegnerin das streitbefangene Vergabeverfahren bereits vor Stellung des Nachprüfungsantrags unter Berufung auf § 20 EG Abs. 1 lit. a VOL/A aufgehoben hat. Nach dem Beschluss des BGH vom 18.02.2003, Az.: X ZB 43/02 ("Jugendstrafanstalt"; vgl. VergabeR 3/2003, S. 313 ff.) kann ein Bieter auch dann, wenn ein öffentlicher Auftraggeber die Ausschreibung für einen öffentlichen Auftrag bereits aufgehoben hat, noch in zulässigerweise die Vergabekammer anrufen und geltend machen, durch Nichtbeachtung der die Aufhebung der Ausschreibung betreffenden Vergabevorschrift in seinen Rechten nach § 97 Abs. 7 GWB verletzt zu sein. Zwar kann auch nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nur in Ausnahmefällen eine "Aufhebung der Aufhebung" erreicht werden. Eine solche Rückgängigmachung der Aufhebung kommt nur bei fortbestehendem Vergabewillen des Auftraggebers in Betracht. Diese Auffassung stützt der Bundesgerichtshof maßgeblich auf die Feststellung, dass ein Auftraggeber nach wie vor zumindest regelmäßig nicht zur Zuschlagserteilung gezwungen werden kann und darf, selbst wenn er im Ergebnis nach den maßgeblichen Vorschriften keinen Grund zur Aufhebung des Ausschreibungsverfahrens hat (vgl. OLG Celle, Beschluss vom 22.05.2003, Az.: 13 Verg 9/03; OLG Koblenz, Beschluss vom 23.12.2003, Az.: 1 Verg 8/03).

Daher kann eine Nachprüfungsinstanz grundsätzlich nur dann eine "Aufhebung der Aufhebung" anordnen, wenn der Vergabewille der Vergabestelle unverändert fortbesteht (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 03.01.2005, Az.: VII-Verg 72/04). Vorliegend hält die Antragsgegnerin unverändert an ihrer Beschaffungsabsicht fest und hat entschieden, von § 3 EG Abs. 3 lit. a 2. Alternative VOL/A Gebrauch zu machen, und die Beschaffung im Wege eines Verhandlungsverfahrens ohne vorherigen Teilnahmewettbewerb unter ausschließlicher Berücksichtigung der von ihr im offenen Verfahren für geeignet befundenen Bieter und damit unter Ausschluss der Antragstellerin durchzuführen. Die Antragstellerin hat deshalb hilfsweise beantragt, die Vergabekammer möge feststellen, dass das Verhandlungsverfahren unter Berücksichtigung der Antragstellerin durchzuführen ist.

Voraussetzung für die Antragsbefugnis gemäß § 107 Abs. 2 GWB ist, dass das Antrag stellende Unternehmen einen durch die behauptete Rechtsverletzung entstandenen oder drohenden Schaden darlegt. Das bedeutet, dass der Antragstellerin diejenigen Umstände aufzeigen muss, aus denen sich schlüssig die Möglichkeit eines solchen Schadens ergibt (vgl. Boesen, Vergaberecht, § 107, Rdnr. 52). Nach herrschender Auffassung und Rechtsprechung sind an diese Voraussetzung keine zu hohen Anforderungen zu stellen (vgl. Byok/Jaeger, Vergaberecht, 2. Auflage, § 107, Rdnr. 954). Es genügt für die Zulässigkeit eines Nachprüfungsantrages, wenn der Bieter schlüssig einen durch die Rechtsverletzung drohenden oder eingetretenen Schaden behauptet, also darlegt, dass durch den behaupteten Vergaberechtsverstoß seine Chancen auf den Zuschlag zumindest verschlechtert sein können (vgl. BVerfG, Urteil vom 29.07.2004 - 2 BvR 2248/04; Möllenkamp in: Kulartz/Kus/Portz, GWB-Vergaberecht, § 107, Rdnr. 35 ff.). Ob tatsächlich der vom Bieter behauptete Schaden droht, ist eine Frage der Begründetheit (vgl. BGH, Beschluss vom 29.06.2006 - X ZB 14/06, zitiert nach VERIS). Die Antragstellerin hat eine mögliche Beeinträchtigung ihrer Chancen auf einen Zuschlag und damit einen möglichen Schaden schlüssig dargelegt, da sie sowohl vom inzwischen aufgehobenen offenen Verfahren als auch vom von der Antragsgegnerin im Anschluss daran vorgesehenen Verhandlungsverfahren aufgrund der vermeintlich unzureichenden Eignungsnachweise ausgeschlossen wurde.

Die Antragstellerin ist auch ihrer Pflicht gemäß § 107 Abs. 2 Nr. 1 GWB nachgekommen, vor Anrufung der Vergabekammer den geltend gemachten Verstoß gegen die Vergabevorschriften bereits im Vergabeverfahren gegenüber dem Auftraggeber unverzüglich zu rügen. Bei der Vorschrift des § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB handelt es sich um eine Präklusionsregel unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben. Der Bieter soll Vergabefehler nicht auf Vorrat sammeln. Die Rügepflicht gemäß § 107 Abs. 3 Nr. 1 GWB entsteht, sobald ein Bieter oder Bewerber im Vergabeverfahren einen vermeintlichen Fehler erkennt. Vorausgesetzt ist die positive Kenntnis des Bieters von den Tatsachen. Die Antragstellerin wurde durch die Antragsgegnerin mit Schreiben vom 18.10.2013 gemäß § 101a GWB darüber informiert, dass ihr Angebot gemäß § 19 EG Abs. 5 VOL/A ausgeschlossen worden sei, weil sie mit den von ihr vorgelegten Referenzen die fachliche Eignung für die ausgeschriebene Leistung nicht hinreichend habe nachweisen können. Das Vergabeverfahren sei gemäß § 20 EG Abs. 1 lit. a VOL/A aufgehoben worden, da kein wertbares Angebot vorliege. Es sei beabsichtigt, ein neues Vergabeverfahren als Verhandlungsverfahren mit den Bietern durchzuführen, die ihre Eignung nachgewiesen haben. Bereits drei Tage darauf, mit Schreiben vom 21.10.2013, rügte die Antragstellerin die Aufhebung des Verfahrens und hilfsweise ihren Ausschluss vom weiteren Verfahren. Ihr Ausschluss mangels fachlicher Eignung sei nicht haltbar, weil sie hierfür alle geforderten Nachweise vorgelegt habe. Zudem habe sie auch aus den vorangegangenen Nachfragen und Äußerungen der Vergabestellen darauf schließen können, dass ihr Angebot in die Wertung gelangt sei und nicht bereits mangels ausreichender Referenzen in der Eignungsprüfung ausgeschlossen wurde. Diese nur innerhalb von drei Tagen nach Erhalt der Information der Antragsgegnerin abgesetzte Rüge erfolgte unverzüglich im Sinne des § 107 Abs. 3 Nr. 1 GWB.

2. Der Nachprüfungsantrag ist jedoch unbegründet. Die Antragsgegnerin hat das Angebot der Antragstellerin zu Recht gemäß § 19 EG Abs. 3 lit. a VOL/A i. V. m. § 7 EGVOL/A von der Angebotswertung ausgeschlossen, weil keine der von ihr mit Angebotsabgabe vorgelegten Referenzen sämtliche von der Antragsgegnerin bereits in der Bekanntmachung festgelegten Mindestanforderungen erfüllt. Auch die Entscheidung der Antragsgegnerin, das offene Vergabeverfahren gemäß § 20 EG Abs. 1 lit. a VOL/A aufzuheben, weil nach ihren Feststellungen kein Angebot den Bewerbungsbedingungen entsprach, verletzt die Antragstellerin nicht in ihren Rechten im Sinne des § 97 Abs. 7 GWB (im Folgenden a). In der Folge war und ist die Antragsgegnerin auch berechtigt, die verfahrensgegenständliche Beschaffung im Wege eines Verhandlungsverfahrens ohne Teilnahmewettbewerb gemäß § 3 EG Abs. 3 lit. a 2. Alternative VOL/A unter ausschließlicher Berücksichtigung der für geeignet befundenen Bewerber durchzuführen (im Folgenden b).

a) Die Antragsgegnerin hat das Angebot der Antragstellerin zu Recht gemäß § 19 EG Abs. 3 lit. a VOL/A von der Angebotswertung ausgeschlossen, weil die Antragstellerin zum Nachweis ihrer Eignung im Sinne des § 19 EG Abs. 5 VOL/A ihrem Angebot keine Referenz beigefügt hat, die sämtliche von der Antragsgegnerin bereits in der Vergabebekanntmachung festgelegte und noch einmal mit Aufforderung zur Angebotsabgabe wiederholten Mindestanforderungen erfüllt. Entgegen der Auffassung der Antragstellerin war die entsprechende Festlegung des Eignungsnachweises gemäß § 7 EGVOL/A aus der Sicht eines fachkundigen Bieters nur so zu verstehen, dass sämtliche von der Antragsgegnerin formulierten Mindestanforderungen innerhalb eines Referenzprojektes nachgewiesen werden musste. Ein kumulativer Nachweis sämtlicher Anforderungen, verteilt auf mehrere Referenzen, genügte ausdrücklich nicht.

Gemäß § 7 EG Abs. 1 VOL/A dürfen die Auftraggeber von den Unternehmen zum Nachweis ihrer Fachkunde, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit (Eignung) nur Unterlagen und Angaben fordern, die durch den Gegenstand des Auftrags gerechtfertigt sind. Dabei sind grundsätzlich Eigenerklärungen zu verlangen. Die Forderung von anderen Nachweisen als Eigenerklärungen haben die Auftraggeber in der Dokumentation zu begründen (§ 7 EG Abs. 1 Satz 3 VOL/A). Die Abs. 2 und 3 des § 7 EGVOL/A enthalten für diesen Fall abschließende Auflistungen hinsichtlich der möglichen Eignungsnachweise für die wirtschaftliche und finanzielle sowie die technische und fachliche Leistungsfähigkeit (vgl. Kulartz/Kus/Portz/Prieß, VOL/A, 2. Auflage, § 7 EG, Rdnr. 21, 46; Müller-Wrede, VOL/A, 3. Auflage, § 7 EG, Rdnr. 34). Der Auftraggeber hat ein Ermessen hinsichtlich der Frage, welche Angaben und Nachweise durch den Gegenstand des Auftrags gerechtfertigt sind. Da die Prüfung der Eignung eines Unternehmens ein wertender Vorgang ist, in den zahlreiche Einzelumstände einfließen, ist davon auszugehen, dass diese Begriffe den Auftraggebern einen Beurteilungsspielraum einräumen, der nur einer eingeschränkten Kontrolle durch die Nachprüfungsinstanzen zugänglich ist. Die Vergabekammer kann im Rahmen des Nachprüfungsantrags die Entscheidung der Vergabestelle über die Eignung des Unternehmens folglich nur daraufhin überprüfen, ob die rechtlichen Grenzen dieses Beurteilungsspielraums überschritten sind (vgl. Weyand, ibr-online-Kommentar Vergaberecht, Stand: 26.11.2012, GWB § 97, Rdnr. 612, 618, 621, m. w. N.; OLG München, Beschluss vom 21.04.2006, Az.: Verg 8/06; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 05.10.2005, Az.: VII-Verg 55/05). Eine Überschreitung dieses Beurteilungsspielraumes ist regelmäßig (nur) anzunehmen, wenn

- das vorgeschriebene Vergabeverfahren nicht eingehalten wird,

- nicht von einem zutreffend und vollständig ermittelten Sachverhalt ausgegangen wird,

- sachwidrige Erwägungen einbezogen werden oder

- der sich im Rahmen der Beurteilungsermächtigung haltende Beurteilungsmaßstab nicht zutreffend angewendet wird

Weder die Antragstellerin noch die übrigen Bieter im Vergabeverfahren haben die Referenzanforderungen der Antragsgegnerin gerügt und haben mit ihrem Angebot Referenzen benannt, die aus ihrer Sicht die Anforderungen erfüllten. Die Forderung von Referenzbenennungen im Wege der Eigenerklärung oder sogar die ausdrückliche Forderung der Vorlage von Referenzen ist gemäß § 7 EGVOL/A ein grundsätzlich zulässiger und geeigneter Eignungsnachweis. Gemäß § 7 EG Abs. 3 lit. a VOL/A kann das Bieterunternehmen in fachlicher und technischer Hinsicht je nach Art, Menge und Verwendungszweck der zu erbringenden Leistung seine Leistungsfähigkeit durch eine Liste der wesentlichen in den letzten drei Jahren erbrachten Leistungen mit Angabe des Rechnungswertes, der Leistungszeit sowie der öffentlichen und privaten Auftraggeber erbringen. Bei Leistungen an öffentliche Auftraggeber kann dies durch eine von der zuständigen Behörde ausgestellte oder beglaubigte Bescheinigung erfolgen. Die Antragsgegnerin hatte in der Bekanntmachung vom xxxxxx.2013 unter III.2.3 folgende Eignungsnachweise zur technischen Leistungsfähigkeit gefordert:

"a) Nachzuweisen ist mindestens eine Referenz, die die nachfolgenden Anforderungen erfüllt:

- Abgenommene Referenzinstallation im Krankenhaus-/Klinikbetrieb innerhalb der letzten 42 Monate (ab 01.01.2010 bis 30.06.2013).

- Die Größenordnung der Systeme muss mindestens 1000 Ports betragen und folgende Anforderungen erfüllen:

- Vernetzung von mindestens vier Standorten,

- zentrales Managementsystem an einem Standort für Teilnehmer- und Anlagenmanagement aller Standorte,

- Einbindung von Alarmierungsservern für krankenhausspezifische Fälle wie Herzalarm oder Sectio-Alarm,

- Einbindung von Lösungen zum Schutz der Mitarbeiter vor Übergriffen."

(Hervorhebung durch die Vergabekammer)

Diese Mindestanforderungen an den Nachweis der fachlichen Eignung hat die Antragsgegnerin dann noch einmal auf Seite 9 der mit der Aufforderung zur Angebotsabgabe übersandten Vergabeunterlagen wörtlich wiederholt. Auf Seite 10 der Vergabeunterlagen hatte die Antragsgegnerin für die Eignungsnachweise folgenden Hinweis aufgenommen:

"Es sind formlose Eigenerklärungen ausreichend. Die Auftragserteilung kann von der Vorlage weiterer Nachweise abhängig gemacht werden. Bei Bietergemeinschaften sind die entsprechenden Erklärungen durch jedes Mitglied der Bietergemeinschaft zu erbringen. Sollten Angaben, Unterlagen und/oder Erklärungen fehlen, behält sich die Vergabestelle vor, diese schriftlich nachzufordern. Nicht fristgerecht nachgereichte Angaben, Unterlagen und/oder Erklärungen werden nicht berücksichtigt. Die zusammengefassten Eignungsnachweise sind in der als Anlage beigefügten Übersicht nochmals zusammengefasst."

Für die Referenzangaben hatte die Antragsgegnerin den Vergabeunterlagen ein von den Bietern auszufüllendes Referenzdatenblatt als Anlage 2 beigefügt. Die Antragsgegnerin hat im Zuge des Nachprüfungsverfahrens schriftsätzlich und in der mündlichen Verhandlung ausgeführt, dass es ihr angesichts der Komplexität des Projektes darauf ankam, dass die Bieter sämtliche festgelegten Mindestanforderungen bereits innerhalb eines Referenzprojektes realisiert haben. Sie hält diese entsprechende Anforderung vorliegend auch für sachgerecht, da die Antragstellerin über 12 Standorte verfügt, die mit der TK-Anlage auszustatten sind. Die Forderung nach Alarmserverinstallationen stelle vor dem Hintergrund von zwei großen Psychiatrien mit einer forensischen Abteilung einen geschäftskritischen Aspekt in dem Unternehmen der Antragsgegnerin dar. Hieraus ergebe sich die Anforderung des Nachweises von Alarmserverinstallationen mit einer gleichzeitigen Installation in der von der Antragsgegnerin geforderten Größenordnung der TK-Anlage (Anzahl Ports, Vernetzung, Zentrales Management, Alarmserver, Schutz von Mitarbeitern). Diese Ausführungen der Antragsgegnerin decken sich mit den Ausführungen der Antragsgegnerin zur Beschreibung des Projektes und des Auftragsgegenstandes auf Seite 3 und 4 zur Aufforderung zur Angebotsabgabe. Dort wird hervorgehoben, dass die Antragsgegnerin im Rahmen dieses Vergabeverfahrens einen Vertragspartner für die Neueinrichtung einer Telekommunikationsnetzgruppe für die von ihr an 12 Standorten betriebenen Einrichtungen mit rd. 3.400 Betten und 8.500 Mitarbeitern sucht. Insgesamt würden an den 12 Standorten rd. 135.000 Patienten stationär und weitere 180.000 Ambulanzfälle behandelt werden. Weiter heißt es dort:

"Die in beiden Losen ausgeschriebenen Systeme werden standortbezogen jeweils als autarke Anlagen betrieben, die jedoch insgesamt zu einer homogenen, knotenübergreifenden Netzgruppe zusammengefasst werden. Die neu einzurichtende Netzgruppe ersetzt die an den bisherigen Standorten installierten Systeme." ...

Die Antragsgegnerin hat in der mündlichen Verhandlung darauf hingewiesen, dass sie im Vorfeld der Ausschreibung eine Markterhebung und Evaluierung zu diesem Anforderungsprofil durchgeführt hat, die ergeben habe, dass auf dem Markt mehrere Anbieter vorhanden sind, die sämtliche Anforderungen hinsichtlich der Vernetzung der TK-Systeme über mehrere Standorte im Klinikumumfeld, Zentrales Management aller angebundenen TK-Systeme und Applikationen, Einbindung von Alarmservern an den Klinikstandorten und Einbindung von Lösungen zum Schutz der Mitarbeiter vor Übergriffen erfüllen können und auch schon in Großprojekten realisiert haben. Die Antragsgegnerin hat auf Anforderung der Vergabekammer in der mündlichen Verhandlung mit Schriftsatz vom 12.12.2013 ein entsprechendes Protokoll über ein am 06.06.2013 durchgeführtes Projektmeeting von mit dem Projekt befassten Mitarbeitern der Antragsgegnerin und dem beauftragten Büro xxxxxx über die Durchsprache und Abstimmung zu den technologischen Anforderungen für die Ausschreibung zur Neubeschaffung TK-Netzgruppe für die xxxxxx vorgelegt, die diesen Vortrag der Antragsgegnerin bestätigt. Dort heißt es u. a.:

"Die Markterhebung und vorhandene Expertise aus anderen durchgeführten Projekten hat gezeigt, dass verschiedene Hersteller und Lieferanten die gestellten Anforderungen erfüllen können. Hierzu sind beispielsweise folgende Anbieter und Anlagensysteme für den Bereich der Großkunden zu nennen: ..."

Es folgt eine Auflistung von vier Anbietern. Weiter heißt es dort:

"In verschiedenen Projekten und Referenzinstallationen wurden die oben angegebenen Anlagensysteme mit dem geforderten Leistungsumfang eingesetzt. Beispiele hierfür sind ..."

Es folgt eine Auflistung der Projekte unter Angabe des jeweiligen Anbieters. Die Antragsgegnerin hat sich daher im Rahmen des ihr durch § 7 EG und § 19 EG Abs. 5 VOL/A eingeräumten Ermessens gehalten, als sie angesichts der Komplexität und der Bedeutung des verfahrensgegenständlichen Auftrags von den Bietern zum Nachweis der Eignung die Angabe mindestens eines Referenzprojektes verlangt hat, in dem der jeweilige Bieter sämtliche Anforderungen realisiert hat. Die Antragstellerin hat unstreitig kein Referenzprojekt benannt, in dem sie bereits einmal alle von der Antragsgegnerin festgelegten Anforderungen realisiert hat. Lediglich die von ihr benannte zweite und dritte Referenz zusammengenommen bildet die Realisierung sämtlicher Anforderungen ab. Dies genügte nach den von der Antragsgegnerin eindeutig festgelegten Mindestanforderungen nicht. Grundsätzlich steht dem Auftraggeber bei der Prüfung und Bewertung der Eignung der Bieter ein weiter Ermessensspielraum zu. Dieser engt sich jedoch dann ein, wenn der Auftraggeber selbst dieses weite Ermessen durch Angabe von Mindestvoraussetzungen einschränkt. Er ist dann an die Voraussetzungen gebunden und darf nicht nachträglich von ihnen abweichen (vgl. VK Sachsen, Beschluss vom 06.05.2002, Az.: 1/SVK/034-02). Das Setzen von Mindestvoraussetzungen ist ihm grundsätzlich nicht verwehrt (BayObLG, Beschluss vom 20.12.1999, Az.: 8/99 = BauR 2000, S. 558 ff., 560).

Legt ein Bieter mit seinem Angebot, wie im vorliegenden Fall, Eignungsnachweise vor, die den vom Auftraggeber festgelegten Anforderungen nicht entsprechen, so kann sein Angebot bei der Auswahl der Angebote, die für den Zuschlag in Betracht kommen, nicht berücksichtigt werden. Denn gemäß § 19 EG Abs. 6 VOL/A sind ausdrücklich nur Bieter zu berücksichtigen, die die für die Erfüllung der vertraglichen Verpflichtungen erforderliche Eignung besitzen. Zwar führen fehlende Nachweise nach der geltenden VOL/A in der Fassung vom 20.11.2009 nicht automatisch zum zwingenden Angebotsausschluss. Denn gemäß § 19 EG Abs. 3 lit. a VOL/A sind nur solche Angebote zwingend auszuschließen, die nicht die geforderten oder nachgeforderten Erklärungen und Nachweise enthalten. Gemäß § 19 EG Abs. 2 Satz 1 VOL/A können Erklärungen und Nachweise, die auf Anforderung der Auftraggeber bis zum Ablauf der Angebotsfrist nicht vorgelegt wurden, bis zum Ablauf einer zu bestimmenden Nachfrist nachgefordert werden. Diese Vorgabe greift § 7 EG Abs. 13 VOL/A für die Eignungsnachweise noch einmal ausdrücklich auf. Denn danach können Auftraggeber Unternehmen auffordern, die vorgelegten Nachweise zu vervollständigen oder zu erläutern.

§ 19 EG Abs. 2 VOL/A berechtigt den Auftraggeber jedoch nur, fehlende Erklärungen und Nachweise nachzufordern. Dies gilt aber nicht für Nachweise, die vom Bieter zwar vorgelegt wurden, aber nicht den Vorgaben des Auftraggebers entsprechen. Ein Nachweis fehlt, wenn er entweder nicht vorgelegt worden ist oder formale Mängel aufweist (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 20.12.2012 - VII-Verg 108/11, zitiert nach ibr-online). Der Auftraggeber ist nicht gefordert, im Rahmen der Prüfung, ob die Angebote formal vollständig sind, eine materiell-rechtliche Prüfung der mit dem Angebot vorgelegten Unterlagen vorzunehmen. Daraus folgt, dass eine Nachforderungspflicht - und folglich auch ein Nachforderungsrecht - des Auftraggebers im Hinblick auf körperlich vorhandene Erklärungen und/oder Nachweise nur besteht, wenn sie in formaler Hinsicht von den Anforderungen abweichen (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 17.03.2011, VII-Verg 56/10; OLG München, Beschluss vom 15.03.2012 - Verg 2/12; OLG Koblenz, Beschluss vom 30.03.2012 - 1 Verg 1/12, jeweils zitiert nach ibr-online). Auch § 7 EG Abs. 13 VOL/A erweitert diese Nachforderungsmöglichkeiten nicht. Diese Norm bezieht sich ausdrücklich auf nur bereits vorgelegten Nachweise und deren Vervollständigung oder Erläuterung, nicht aber auf deren Austausch durch andere, "bessere" Nachweise (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 12.09.2012 - Verg 108/11; VK Münster, Beschluss vom 17.01.2012 - VK 22/12, zitiert nach ibr-online). Von der Möglichkeit des Auftraggebers, einen Bewerber zur Vervollständigung oder Erläuterung vorgelegter Bescheinigungen aufzufordern, ist daher die Aufforderung zur Vorlage gänzlich neuer Nachweise nicht eingeschlossen (vgl. Hausmann/von Hoff in: Kulartz/Marx/Portz/Prieß, VOL/A, 2. Auflage, § 7 EG, Rdnr. 103, m. w. N.). Das folgt bereits daraus, dass der Anwendungsbereich der Regelung durch allgemeine vergaberechtliche Prinzipien beschränkt ist. Es muss u.a. berücksichtigt werden, dass die gewissenhaft und sorgfältig handelnden Bewerber/Bieter, die rechtzeitig ein vollständiges Angebot bzw. einen vollständigen Teilnahmeantrag einreichen, nicht benachteiligt werden. Auch die Vorschrift des § 7 EG Abs. 13 VOL/A ist daher nicht als Durchbrechung des Gleichbehandlungsgrundsatzes zu sehen, sondern ist durch diesen in seinem Anwendungsbereich beschränkt (vgl. Hausmann/von Hoff, a. a. O.).

Die Antragsgegnerin hat das Angebot der Antragstellerin daher zu Recht gemäß § 19 EG Abs. 3 lit. a VOL/A von der Angebotswertung ausgeschlossen.

Die Antragsgegnerin war vorliegend auch berechtigt, das offene Vergabeverfahren gemäß § 20 EG Abs. 1 lit. a VOL/A aufzuheben. Nach dieser Vorschrift können die Vergabeverfahren ganz oder bei Vergabe nach Losen auch teilweise aufgehoben werden, wenn kein Angebot eingegangen ist, dass den Bewerbungsbedingungen entspricht. Die Aufhebung eines Vergabeverfahrens ist eine von den Nachprüfungsinstanzen nur eingeschränkt überprüfbare Ermessensentscheidung (vgl. VK Nordbayern, Beschluss vom 27.06.2008, 21 VK-3194-23/08; OLG Celle, Beschluss vom 10.06.2010 - 13 Verg 18/09). In vollem Umfang überprüfbar sind allerdings die Voraussetzungen, von denen § 20 EGVOL/A die Aufhebung einer Ausschreibung abhängig macht. Diese Voraussetzungen liegen objektiv entweder vor oder nicht vor. Nur falls ein Aufhebungsgrund objektiv tatbestandlich vorliegt, kommt danach ein Ermessen des Auftraggebers auf der Rechtsfolgenseite überhaupt nur in Betracht (vgl. Fett in: Willenbruch/ Wieddekind, Vergaberecht, 2. Auflage, 8. Los, § 17 VOB/A, Rdnr. 11). Dabei ist stets zu beachten, dass die Aufhebung einer Ausschreibung aufgrund des zu beachtenden Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes immer nur das letzte Mittel sein darf. Die Antragsgegnerin hat die Aufhebung der Ausschreibung vorliegend damit begründet, dass im Zuge des offenen Verfahrens kein Angebot eingegangen ist, dass den Bewerbungsbedingungen entspricht. Die Antragsgegnerin hat in der Vergabeakte (Einlegeblatt 10) in einem Protokoll zur Besprechung bezüglich der Vergabeentscheidung der TK-Ausschreibung vom xxxxxx.2013 erläutert, dass ihrer Auffassung nach eine Aufhebung des Verfahrens vorgenommen werden muss, da von keinem Anbieter ein wertbares Angebot vorliegt. Hinsichtlich des Angebotes der Antragstellerin wird dies mit den oben erörterten, unzureichenden Eignungsnachweisen begründet. Auch das Angebot eines weiteren Bieters wurde ausgeschlossen, weil dieser, ebenso wie die Antragstellerin, keine Referenz in der von der Antragsgegnerin geforderten Größenordnung vorgelegt hat. Bei den übrigen beiden im offenen Verfahren beteiligten Bietern wurden dagegen Mängel im Angebot selbst festgestellt. In einem Fall wurden technische Mängel der angebotenen Telefonanlage im Hinblick auf das Kriterium der unterbrechungsfreien Kommunikation festgestellt. Im anderen Fall wurde festgestellt, dass das Angebot zwar alle von der Antragsgegnerin abgefragten technischen Anforderungen erfüllt, jedoch habe der Bieter die von der Vergabestelle der Antragsgegnerin ausgegebenen Vergabeunterlagen verändert, was gemäß § 19 EG Abs. 3 lit. d VOL/A den zwingenden Angebotsausschluss zur Folge hat. Abgesehen von der Antragstellerin, deren Angebot, wie oben festgestellt, rechtmäßig ausgeschlossen wurde, haben im Übrigen alle Bieter den Ausschluss ihrer Angebote und die nachfolgende Aufhebung ungerügt akzeptiert. Es liegt somit ein sachlicher Grund für die Aufhebung gemäß § 20 EG Abs. 1 lit. a VOL/A vor.

b) In der Folge war und ist die Antragsgegnerin auch berechtigt, die verfahrensgegenständliche Beschaffung im Wege eines Verhandlungsverfahrens ohne Teilnahmewettbewerb gemäß § 3 EG Abs. 3 lit. a 2. Alternative VOL/A unter ausschließlicher Berücksichtigung der für geeignet befundenen Bewerber und damit unter Ausschluss der Antragstellerin durchzuführen. Gemäß § 3 EG Abs. 3 lit. a VOL/A können Aufträge im Verhandlungsverfahren mit vorheriger öffentlicher Aufforderung zur Teilnahme (Teilnahmewettbewerb) vergeben werden, wenn in einem offenen oder einem nicht offenen Verfahren oder einem wettbewerblichen Dialog nur Angebote abgegeben worden sind, die ausgeschlossen wurden, sofern die ursprünglichen Bedingungen des Auftrags nicht grundlegend geändert werden. Die Auftraggeber können in diesen Fällen nach dieser Regelung jedoch ausdrücklich von einem Teilnahmewettbewerb auch absehen, wenn sie in das Verhandlungsverfahren alle Unternehmen einbeziehen, die die Voraussetzungen an Fachkunde, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit erfüllen und form- und fristgerechte Angebote - im vorangegangenen Verfahren - abgegeben haben. § 3 EG Abs. 3 lit. a VOL/A setzt Art. 30 Abs. 1 lit. a der VKR um und schöpft nunmehr den durch den Richtliniengeber gewährten Regelungsspielraum aus, in dem die Vorschrift zur Anwendung eines Verhandlungsverfahrens kommt, wenn bei einem vorangegangenen Vergabeverfahren nur Angebote abgegeben worden sind, die ausgeschlossen wurden (vgl. Kulartz in: Kulartz/Marx/Portz/Prieß, VOL/A, 2. Auflage, § 3 EG, Rdnr. 50). Auf den Teilnahmewettbewerb dürfen die Auftraggeber in diesen Fällen aber nur verzichten, wenn sie in das betreffende Verhandlungsverfahren sämtlich und ausschließlich die Bieter einbeziehen, die die Eignungskriterien des vorlaufenden Verfahrens erfüllt hatten und die im Verlauf des vorangegangenen Verfahrens Angebote eingereicht haben, die form- und fristgerecht waren. Das Verhandlungsverfahren darf in diesen Fällen also nur mit den Bietern durchgeführt werden, die im vorangegangenen, aufgehobenen Verfahren nicht wegen unzureichender Eignungsnachweise, sondern wegen eines mangelhaften oder von den Vertragsunterlagen abweichenden Angebotes ausgeschlossen wurden. Die Antragsgegnerin beabsichtigt, die ursprünglich im offenen Verfahren ausgeschriebenen Liefer- und Dienstleistungen unverändert im Wege des Verhandlungsverfahrens zu vergeben. Sie hat die Bieter mit Informationsschreiben gemäß § 101a GWB vom 18.10.2013 darauf hingewiesen, dass das Vergabeverfahren gemäß § 20 EG Abs. 1 lit. a VOL/A aufgehoben wurde, da kein wertbares Angebot vorliege. Es sei beabsichtigt, ein neues Vergabeverfahren als Verhandlungsverfahren mit den Bietern durchzuführen, die ihre Eignung nachgewiesen haben. Ausweislich der Dokumentation in der Vergabeakte hatte sie festgestellt, dass zwei der im Vergabeverfahren beteiligten Bieter die Eignungsanforderungen erfüllen. Auf den Vorhalt der Vergabekammer mit verfahrensbegleitendem Hinweis vom 04.12.2013, dass nach Aktenlage zwar hinsichtlich der Antragstellerin Fragen zu ihren Referenzen gestellt wurden, ansonsten aber nicht aus der Vergabeakte erkennbar sei, dass entsprechende Referenzabfragen bei den nicht wegen fehlender Eignung ausgeschlossenen Bietern zu einer Bestätigung der Erfüllung aller sechs Kriterien geführt haben könnten, hat die Antragsgegnerin mit Schriftsatz vom 06.12.2013 erklärt, dass für alle Bieter eine Eignungsprüfung durchgeführt wurde. Nach der durchgeführten Eignungsprüfung sei mehr als ein Bieter als geeignet befunden worden. Diese Bieter seien in das Verhandlungsverfahren einbezogen worden. Sie habe nochmals Unterlagen zusammengestellt, die das Ergebnis dieser Eignungsprüfung bestätigen und sie ihrem Schriftsatz beigefügt. Sie hat daher für jedes Angebot vollständig ausgefüllte Wertungsblätter hinsichtlich der Eignungsnachweise vorgelegt und erläutert, dass bei einem Bieter, der nach wie vor auch im Verhandlungsverfahren berücksichtigt werden soll, auf eine Nachfrage bei der Referenz verzichtet wurde, da in dem Referenzschreiben alle relevanten Punkte aufgeführt wurden. Im Falle des zweiten Bieters, der berücksichtigt werden soll, wurde die Referenz zum Auswertungszeitpunkt 09.10.2013 nachgefragt und seinerzeit mündlich bestätigt. Auf nochmalige Nachfrage am 05.12.2013 habe der benannte Auftraggeber noch einmal schriftlich bestätigt, dass die Referenz allen Anforderungen genügt.

Die Antragsgegnerin ist somit nicht gehindert, das Verhandlungsverfahren ausschließlich mit den im vorangegangenen, aufgehobenen offenen Vergabeverfahren beteiligten Bietern durchzuführen, deren Eignungsnachweise die dortigen Mindestanforderungen erfüllen. Der Nachprüfungsantrag war daher als unbegründet zurückzuweisen.

III. Kosten

Die Kostenentscheidung folgt aus § 128 GWB in der seit dem 24.04.2009 geltenden Fassung (Art. 1 Nr. 27 des Gesetzes zur Modernisierung des Vergaberechts vom 20.04.2009, BGBl. I, S. 790). Die von der Vergabekammer festzusetzende regelmäßige Mindestgebühr beträgt nach wie vor 2.500 €, die Höchstgebühr nunmehr 50.000 € und die Höchstgebühr in Ausnahmefällen 100.000 €.

Es wird eine Gebühr in Höhe von xxxxxx € gemäß § 128 Abs. 2 GWB festgesetzt.

Der zu Grunde zu legende Auftragswert beträgt xxxxxx € (brutto). Dieser Wert entspricht dem Angebotspreis der Antragstellerin für beide verfahrensgegenständlichen Lose und damit ihrem Interesse am Auftrag.

Die Gebührenermittlung erfolgt anhand einer Gebührentabelle des Bundeskartellamtes in der zzt. gültigen Fassung vom Dezember 2009. Hiernach wird der Mindestgebühr von 2.500 € (§ 128 (2) GWB) eine Ausschreibungssumme von bis zu 80.000 € zugeordnet und dem regelmäßigen Höchstwert von 50.000 € (§ 128 Abs. 2 GWB) eine Ausschreibungssumme von 70 Mio. € (höchste Summe der Nachprüfungsfälle 1996-1998) gegenübergestellt.

Bei einem Auftragswert von xxxxxx € ergibt sich eine Gebühr in Höhe von xxxxxx €.

Diese Gebühr schließt einen durchschnittlichen sachlichen und personellen Aufwand ein. Gutachterkosten und Kosten für Zeugenvernehmungen sind nicht angefallen.

Die in Ziffer 3 des Tenors geregelte Kostentragungspflicht folgt aus § 128 Abs. 3 Satz 1 GWB. Danach hat ein Beteiligter, soweit er im Verfahren unterliegt, die Kosten zu tragen. Hier war zu berücksichtigen, dass der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin keinen Erfolg hatte.

Kosten der Antragsgegnerin

Die Erstattungspflicht der Antragstellerin bezüglich der Kosten der Antragsgegnerin, die dieser zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung entstanden sind, folgt aus § 128 Abs. 4 GWB i. V. m. § 80 VwVfG. Danach war festzustellen, dass die Hinzuziehung eines Rechtsanwaltes durch die Antragsgegnerin im konkreten Verfahren erforderlich war. Auch wenn man von öffentlichen Auftraggebern grundsätzlich verlangen darf, dass sie über das notwendige personelle Know-how bezüglich der für eine Ausschreibung erforderlichen Rechtsgrundlagen, insbesondere der VOL/A und der VOB/A verfügen, bedurfte die Antragsgegnerin für eine angemessene Reaktion in der auch für einen erfahrenen öffentlichen Auftraggeber ungewohnten Situation eines vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahrens besonderen rechtskundigen Beistandes.

Nach den zu § 80 VwVfG geltenden Grundsätzen ist die Hinzuziehung eines Rechtsanwaltes dann notwendig, wenn sie vom Standpunkt eines verständigen Beteiligten für erforderlich gehalten werden durfte (BVerwGE 55, 299, 306). Dies ist nach der herrschenden Lehre nicht nur in schwierigen und umfangreichen Verfahren zu bejahen, sondern entspricht der Regel (Kopp/Ramsauer, VwVfG, 7. Aufl., § 80, Rdnr. 45; Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 5. Aufl., § 80, Rdnr. 81). Dieser Grundsatz soll allerdings nur im Verhältnis des Bürgers zum Staat gelten. Zugunsten der Ausgangsbehörde im Verwaltungsverfahren wird demgegenüber die Notwendigkeit der Hinzuziehung eines Bevollmächtigten nur in besonders gelagerten Einzelfällen angenommen, da die Ausgangsbehörde in der Regel mit eigenem Fachpersonal so gut ausgestattet sein muss, dass sie ihre Verwaltungstätigkeit, zu der auch die Mitwirkung im Vorverfahren (Widerspruchsverfahren) gehört, ohne fremde Unterstützung ausführen kann. Diese für die Situation der Ausgangsbehörde in einem Widerspruchsverfahren zutreffende Auffassung kann jedoch nicht auf das vergaberechtliche Nachprüfungsverfahren übertragen werden. Schon beim materiellen Vergaberecht handelt es sich um eine überdurchschnittlich komplizierte Materie, die nicht nur in kurzer Zeit zahlreiche Veränderungen und Neuregelungen erfahren hat, sondern auch durch komplexe gemeinschaftsrechtliche Fragen überlagert ist. Entscheidend aber ist, dass das Nachprüfungsverfahren gerichtsähnlich ausgebildet ist, die Beteiligten also auch prozessuale Kenntnisse haben müssen, um ihre Rechte umfassend zu wahren. Deshalb ist im vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahren die nach § 80 VwVfG gebotene Rechtspraxis zur Erstattung der Rechtsanwaltskosten nicht übertragbar (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 09.11.2001, Az.: Verg 1/01; OLG Stuttgart, Beschluss v. 19.07.2000, 2 Verg 4/00, NZBau 11/2000, S. 543 ff.). Denn durch seinen Charakter als gerichtsähnlich ausgestaltetes Verfahren unterscheidet sich das Vergabenachprüfungsverfahren vor der Vergabekammer eben grundlegend von dem Widerspruchsverfahren nach der VwGO.

Ob die Hinzuziehung eines Rechtsanwalts durch einen öffentlichen Auftraggeber notwendig war und dessen Kosten im Vergabeverfahren deshalb nach § 128 Abs. 4 Satz 2 und 3 GWB i. V. m. § 80 Abs. 2 VwVfG bzw. § 120 GWB i. V. m. § 78 Satz 1 GWB zu erstatten sind, kann aber nicht allgemein, sondern nur an Hand der Umstände des Einzelfalles entschieden werden und richtet sich nach den objektiv anzuerkennenden Erfordernissen im jeweiligen Einzelfall nach einer ex-ante-Prognose (vgl. OLG Celle, Beschluss vom 09.02.2011 - 13 Verg 17/10, zitiert nach ibr-online; Beschluss vom 04.05.2011 -13 Verg 1/11). Bei der Abwägung der Einzelfallumstände ist zu berücksichtigen, ob die Problematik des Nachprüfungsverfahrens mehr auf auftragsbezogenen Sach- und Rechtsfragen beruht und der öffentliche Auftraggeber über juristisch hinreichend geschultes Personal verfügt, welches zur Bearbeitung der im jeweiligen Nachprüfungsverfahren relevanten Sach- und Rechtsfragen in der Lage ist; dann soll eher keine Notwendigkeit bestehen. Wenn aber zu den auftragsbezogenen Rechtsfragen weitere, nicht einfach gelagerte Rechtsfragen hinzutreten, spricht dies wieder eher für die Notwendigkeit der Hinzuziehung eines Rechtsanwalts. Grundsätzlich trifft es auch immer noch zu, dass die Nachprüfungsverfahren unter einem enormen Beschleunigungs- und Zeitdruck stehen und das Vergaberecht eine komplexe Rechtsmaterie mit Vorschriften aus dem nationalen Recht und dem Europarecht darstellt, welche nicht immer im Gleichklang stehen. Auf der anderen Seite wird die Beauftragung eines Rechtsanwalts zur Vertretung des Auftraggebers vor der Vergabekammer regelmäßig eher nicht notwendig sein, wenn sich die darin aufgeworfenen Probleme in der Auseinandersetzung darüber erschöpfen, ob die Vergabestelle das von ihr im Rahmen des streitbefangenen Vergabeverfahrens ohnehin zu beachtende "materielle" Vergaberecht zutreffend angewandt hat, d. h. im Wesentlichen die Bestimmungen der Verdingungsordnung eingehalten sind. Denn dann ist - zumindest bei größeren Auftraggebern, die Vergaben nicht nur in Einzelfällen ausführen, der Kernbereich der Tätigkeit betroffen, deren Ergebnisse zu rechtfertigen eine Vergabestelle grundsätzlich auch ohne anwaltlichen Beistand in der Lage sein muss (vgl. OLG Dresden, Beschluss vom 22. Februar 2010 - WVerg 0001/10, zitiert nach [...], Tz 15 f.; OLG Karlsruhe, Beschluss vom 16. Juni 2010 - 15 Verg 4/10, zitiert nach [...], Tz 54; OLG München, Beschluss vom 11. Juni 2008 - Verg 6/08, zitiert nach [...], Tz 13).

Nach dieser Maßgabe war es für die Antragsgegnerin im vorliegenden Vergabeverfahren notwendig, einen Bevollmächtigten zu beauftragen. Denn der Nachprüfungsantrag betraf nicht allein Probleme des gewöhnlichen materiellen, in den Vergabe- und Vertragsordnungen geregelten Vergaberechts, das eine Vergabestelle nach der oben zitierten aktuellen Rechtsprechung zumindest in der Regel auch ohne anwaltlichen Beistand rechtlich bewerten, einordnen und vertreten muss. Streitgegenstand waren hier insbesondere auch das weitere Procedere nach Aufhebung eines förmlichen Vergabeverfahrens bei unverändertem Beschaffungsbedarf sowie die verfahrensrechtlichen Regelungen des GWB und dort insbesondere die inhaltlichen Anforderungen an eine rechtzeitige Rüge gemäß § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB. Die Antragsgegnerin bedurfte daher anwaltlicher Unterstützung.

Die Antragstellerin wird aufgefordert, innerhalb einer Frist von einem Monat nach Rechtskraft dieses Beschlusses den Betrag von xxxxxx € unter Angabe des Kassenzeichens

xxxxxx

auf folgendes Konto zu überweisen:

xxxxxx.

IV. Rechtsbehelf

...