Begründung

I.

Die Antragsgegnerin und Auftraggeberin hat mit Bekanntmachung vom xxxxxx.2013, veröffentlicht am xxxxxx.2013, zur Teilnahme am Verhandlungsverfahren aufgerufen, um einen Partner für die Textile Vollversorgung bei zwei ihrer Klinken zu finden. Eine Aufteilung in Lose war nicht vorgesehen. Nebenangebote/Alternativvorschläge waren ebenso nicht zugelassen wie Optionen.

Hinsichtlich der Zuschlagskriterien wies sie darauf hin, dass das wirtschaftlich günstigste Angebot den Zuschlag aufgrund der Kriterien erhalten soll, die in den Unterlagen zum Verhandlungsverfahren aufgeführt sind. Dort waren im Informationsmemorandum, Stand: April 2013, noch keine näheren Angaben enthalten.

Hinsichtlich der persönlichen Eignung, der wirtschaftlichen und finanziellen sowie der technischen Leistungsfähigkeit wurden verschiedene Angaben und Nachweise von den Bietern gefordert.

Bei der Auswertung der Teilnahmeanträge ergab sich, dass von acht Teilnehmern sechs zur Abgabe eines indikativen Angebotes aufgefordert wurden, unter ihnen die Antragstellerin und die beiden Beigeladenen. In den Verdingungsunterlagen für die Abgabe eines indikativen Angebotes, Stand: 24.05.2013, wurden erstmals die Zuschlagskriterien und ihre Gewichtung genannt.

Danach sollte das Zuschlagskriterium Gesamtpreis mit einer Gewichtung von 60 % in die Gesamtwertung einfließen. Ferner sollten verschiedene von den Bietern einzureichende Konzepte (angepasstes EDV-gestütztes Controlling-Konzept, Optimierungskonzept Wäscheeinsatz, angepasstes Versorgungs- und Logistikkonzept inkl. Anforderungs- und Abrechnungssystem, angepasstes Übernahmekonzept) mit einer Gesamtgewichtung von 20 % sowie die "Funktionelle Qualität und ggf. Ästhetik der Textilien in Mietwäsche (Musterkollektion)" mit ebenfalls 20 % bei der Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebotes berücksichtigt werden.

Unter Ziffer 5.3 legte die Antragsgegnerin fest, wie sie die eingereichten indikativen Angebote und Musterkollektionen, die die Mindestanforderungen erfüllen, werten will. Den Bietern wurde im Vorfeld zur Abgabe des indikativen Angebotes die Möglichkeit eingeräumt, an einer Ortsbesichtigung teilzunehmen und Fragen zur Ausschreibung zu stellen. Die Fragen der Bieter und deren Antworten wurden in anonymisierter Form vom beauftragten Beratungsbüro mit E-Mail vom 05.07.2013 an alle Bieter versandt. Offenbar wurden nur von der Antragstellerin und den beiden Beigeladenen indikative Angebote eingereicht, da nur die Angebote dieser drei Bieter gewertet worden sind. Auf der Basis der Angebote wurden mit den drei Bietern Gespräche geführt. In der Vergabeakte befindet sich für jedes Bietergespräch ein Gesprächsleitfaden mit den Punkten, die mit den Bietern am 19.07.2013 angesprochen werden sollen. Ein Protokoll über die einzelnen Aufklärungsgespräche ist in der Vergabeakte nicht enthalten.

Eine Bewertung der Angebote auf der Grundlage der bekannt gemachten Kriterien erfolgte zu diesem Zeitpunkt noch nicht.

Mit Datum vom 24.07.2013 ergänzte/aktualisierte die Antragsgegnerin die Verdingungsunterlagen. Der Niederschrift über die Öffnung der finalen Angebote am xxxxxx.2013 ist zu entnehmen, dass alle drei Bieter ihr Angebot fristgerecht eingereicht hatten. Bei der Abgabe dieser finalen Angebote mussten die Bieter u. a. auch erstmals ihr Optimierungskonzept zum Wäscheeinsatz vorstellen.

Die Auswertung ergab, dass die Antragstellerin nach Auffassung der Antragsgegnerin das wirtschaftlichste Angebot eingereicht hatte. Aufgrund der Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens vor der Vergabekammer durch die jetzige Beigeladene zu 1 entschied die Antragsgegnerin, ihre Entscheidung aufzuheben und Teile des Vergabeverfahrens zu wiederholen. Dies teilte die Antragsgegnerin den drei Bietern mit Schreiben vom 24.09.2013 mit.

Die Antragsgegnerin forderte mit Schreiben vom 21.10.2013 die drei im Verfahren gebliebenen Bieter erneut zur Abgabe eines finalen Angebotes auf. Sie führte u. a. aus:

"Bitte berücksichtigen Sie, dass sie mit ihrem finalen Angebot darüber hinaus weitere Anlagen zu den Verträgen sowie sonstige Unterlagen (insbesondere diverse Konzepte) einzureichen haben."

Sie erklärte ferner, dass ein letztverbindliches Angebot zu der Variante 1 (Dezentrale Versorgung) bis zum 04.11.2013 abzugeben ist. Der Aufforderung fügte sie nochmals die Anlagen 1 bis 15 bei, die u. a. auch neue Preisblätter enthielten. Grundlage waren wieder die am 24.07.2013 bekannt gemachten Zuschlagskriterien. Die Antragsgegnerin erläuterte auch, wie sie grundsätzlich die Angebote werten will.

Offenbar hat keiner der Bieter die aus dem bisherigen Vergabeverfahren übernommenen Zuschlagskriterien hinterfragt oder beanstandet.

Die Antragstellerin bot einen pauschalierten Preis für weitere Wäschestücke an, jedoch unter einer anderen Lastenverteilung als von der Antragsgegnerin im Vertragsentwurf vorgesehen.

Die Beigeladene zu 2 hatte in ihrem Angebot unter Anlage 15, 2. Angebotsumfang, auf Folgendes hingewiesen:

"sämtliche Konzepte liegen vor (Angebot 14.08.2013)

Optimierungskonzept ist ergänzt bzw. neu erstellt (Anlage)."

Beim Optimierungskonzept sieht sie bei verschiedenen Wäscheartikeln Reduzierungsmöglichkeiten die sich auf das Budget auswirken. Einen vergleichbaren Ansatz zur Optimierung bot die Beigeladene zu 1 auch an.

In ihrem vom November 2013 datierten Vergabevermerk hielten die Bevollmächtigten der Antragsgegnerin fest, dass alle drei Bieter fristgerecht zum 04.11.2013 ihr Angebot eingereicht haben.

Ferner wurde vermerkt, dass das Angebot der Antragstellerin aus formalen Gründen von der weiteren Wertung ausgeschlossen werden muss. Laut Vergabevermerk der Bevollmächtigten der Antragsgegnerin war bei einer Überschreitung des Budgets gemäß § 13 Abs. 4 des Vertragsentwurfs eine Kostenteilung von 30 % zulasten der Antragsgegnerin vorgesehen. Die Antragstellern habe jedoch eine hälftige Kostenteilung in dem Fall angeboten. Es wurde ferner festgehalten, dass das Angebot der Beigeladenen zu 2 aus anderen formalen Gründen ebenfalls von der weiteren Wertung ausgeschlossen werden kann. Die Antragsgegnerin hat trotzdem beide Angebote hilfsweise weiter gewertet. Dabei ergab sich, dass die Antragstellerin mit insgesamt 90,95 Punkten das wirtschaftlichste Angebot eingereicht hätte, die Beigeladene zu 1 erzielte 86,65 und die Beigeladene zu 2 hätte 83,43 Punkte erhalten. Die Bevollmächtigten der Antragsgegnerin schlugen nach Prüfung und Wertung der Angebote vor, den Zuschlag auf das letztverbindliche Angebot der Beigeladenen zu 1 zu erteilen.

Mit Schreiben vom 26.11.2013 informierte die Auftraggeberin die Antragstellerin, dass ihr Angebot bereits aus formalen Gründen auszuschließen ist, da ihr Optimierungskonzept zum Wäscheeinsatz im Widerspruch zu der Regelung in § 13 Abs. 4 des Vertragsentwurfs stehe. Abschließend forderte sie - irrtümlich -die Beigeladene zu 2 auf, den Empfang zu bestätigen. Nachdem die Antragstellerin den Ausschluss ihres Angebotes gegenüber der Antragsgegnerin rügte und dieses Rügeschreiben durch ihren Bevollmächtigten am 28.11.2013 ergänzte, korrigierte diese mit Schreiben vom 29.11.2013 ihre Information nach § 101a GWB dahin gehend, dass sie jetzt bei identischem Text von der Antragstellerin den Empfang bestätigt haben wollte.

Mit Schreiben vom 02.12.2013 nahm die Antragsgegnerin zu den Ausführungen der Antragstellerin vom 27.11.2013 am 28.12.2013 Stellung und wies darauf hin, dass das Angebot nur hilfsweise auf der vierten Stufe gewertet wurde, da ein formaler Ausschlussgrund vorliegt. Die Antragstellerin wiederholte mit Schreiben vom 03.12.2013 ihre Rügen.

Mit Schreiben vom 05.12.2013 versandte die Antragsgegnerin eine neue Information nach § 101a GWB. Sie erklärte, dass in den ersten Vorabinformationen Übertragungsfehler enthalten waren und die neue Vorabinformation eine erneute Rügepflicht auslöse. Ferner erklärte sie, dass die alten Rügeschreiben der Bieter nicht mehr beantwortet würden und hinfällig seien.

Die Antragstellerin rügte mit Fax vom 06.12.2013 gegenüber der Antragsgegnerin die beabsichtigte Vergabe und den Ausschluss ihres Angebotes. Zur Begründung bezog sie sich inhaltlich auf ihre vorherigen Rügeschreiben. Nachdem die Antragsgegnerin erklärte, den Rügen nicht abhelfen zu wollen, beantragte die Antragstellerin mit Telefax vom 13.12.2013, eingegangen in der Vergabekammer am selben Tage, die Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens. Sie begründete ihren Antrag unter Wiederholung und Vertiefung ihrer Ausführungen in den o. g. Rügeschreiben.

Ihrer Meinung nach liegen die Voraussetzungen für einen Ausschluss aus formalen Gründen nicht vor. Sie habe lediglich ein weiteres "Optimierungskonzept Wäscheeinsatz" angeboten. Dieses stelle weitere Optimierungsmöglichkeiten dar, die über die im Zusammenhang mit den Budgetsummen und den Kalkulationen in Verbindung mit den Preisblättern erfolgten Optimierungsmöglichkeiten hinausgehen. Diese Optimierungsmöglichkeiten habe sie zusätzlich angeboten. Eine Abweichung zu den Budgetregelungen in § 13 Abs. 4 des Vertragsentwurfes liege nicht vor.

Aus ihren ausgefüllten Preisblättern ergäbe sich bei einer Gegenüberstellung des Gesamtpreises gemäß Einzelpreiskalkulation zum Budget p. a. eindeutig, dass sie die im Vertragsentwurf vorgegebene Kostenteilung bei einer Budgetüberschreitung einhalte.

Die Antragstellerin beantragt,

Weiterhin beantragt sie,

Die Antragsgegnerin beantragt,

Die Antragsgegnerin tritt den Behauptungen und der Rechtsauffassung der Antragstellerin entgegen. Sie hält den Nachprüfungsantrag bereits für unzulässig, da das Angebot aus formalen Gründen von der weiteren Wertung auszuschließen war. Die Antragstellerin habe ein formal fehlerhaftes Angebot eingereicht. Sie habe im Aufforderungsschreiben darauf hingewiesen, dass der Vertrag nicht verändert werden dürfe. Die Antragstellerin habe jedoch in ihrem finalen Angebot eine vom Vertragsentwurf abweichende Kostenverteilung angeboten. Ein nicht annahmefähiges Angebot dürfe nicht durch Aufklärung annahmefähig gemacht werden.

Soweit der Nachprüfungsantrag nicht unzulässig ist, sei er aber unbegründet. Im Vertragsentwurf ist vorgesehen, dass das sog. Jahresbudget mit dem obsiegenden Bieter vereinbart werde. Bei einer Überschreitung des Jahresbudgets sollten 70 % der zusätzlichen Kosten zulasten des künftigen Auftragnehmers und zu 30 % zulasten der Auftraggeberin gehen. Die Antragstellerin habe jedoch im Optimierungskonzept eine vom Vertragsentwurf abweichende Kostenverteilung angeboten, indem sie bei einer Überschreitung des Jahresbudgets eine hälftige Kostenverteilung vorsieht. Die anderen Bieter mussten bei der Kalkulation jedoch von einer Kostentragung von 70 % zu ihren Lasten ausgehen. Würde das Angebot der Antragstellerin gewertet werden, läge eine Ungleichbehandlung der Bieter vor.

Aus ihrer Sicht ist es unerheblich, dass durch diese Optimierungsvorschläge weitere Einsparungsmöglichkeiten angeboten wurden. In der Sache hätte eine Kostentragung von 50 % jedenfalls zu Mehrkosten führen können.

Die Antragsgegnerin weist darauf hin, dass soweit die Antragstellerin vorträgt, zwei Optimierungskonzepte abgegeben zu haben, sei auch dies unzulässig, da Alternativen bzw. Nebenangebote nicht zulässig waren.

Die Beigeladene zu 1 hat keine Anträge gestellt. Sie unterstützt den Vortrag der Antragsgegnerin hinsichtlich der Unzulässigkeit des Nachprüfungsantrags. Ihrer Meinung nach fehlt der Antragstellerin die Antragsbefugnis, da sie sie Änderungen an den Vertragsunterlagen vorgenommen habe.

Soweit der Nachprüfungsantrag nicht unzulässig ist, sei er aber unbegründet. Auch in diesen Punkt unterstützt sie den Vortrag der Antragsgegnerin. Sie äußert auch, dass die Antragstellerin nicht in ihren Rechten verletzt ist.

Die Beigeladene zu 2 hat keine Anträge gestellt und sich auch nicht zum Verfahren geäußert.

Die Vergabekammer hat mit Verfügung des Vorsitzenden vom 10.01.2014 gemäß § 113 Abs. 1 Satz 2 GWB die Frist für die abschließende Entscheidung der Vergabekammer in diesem Nachprüfungsverfahren über die gesetzliche 5-Wochen-Frist hinaus bis zum 14.02.2014 verlängert.

Wegen des übrigen Sachverhalts wird auf die Vergabeakte, die Schriftsätze der Beteiligten und das Protokoll über die mündliche Verhandlung vom 24.01.2014 Bezug genommen.

II.

Der Nachprüfungsantrag ist zulässig, aber unbegründet. Die Antragstellerin hat kein zuschlagsfähiges finales Angebot abgegeben. Die Antragsgegnerin hat zu Recht das Angebot der Antragstellerin gemäß § 19 EG Abs. 3 lit. d VOL/A i. V. m. § 16 EG Abs. 4 Satz 1 VOL/A wegen Abweichung von den Vorgaben der Vergabeunterlagen ausgeschlossen. Dort hatte die Antragsgegnerin in § 13 Abs. 4 des Vertragsentwurfs vorgesehen, dass sog. Jahresbudgets mit dem obsiegenden Bieter vereinbart werden und bei einer Überschreitung des Jahresbudgets 70 % der zusätzlichen Kosten zulasten des künftigen Auftragnehmers und 30 % zulasten der Antragsgegnerin gehen sollen. Die Antragstellerin hatte demgegenüber in ihrem mit dem finalen Angebot vom 31.10.2013 übersandten Optimierungskonzept Wäscheeinsatz in Abweichung dazu vorgesehen, dass Überschreitungen der Budgetgrenzen zwischen Auftragnehmer und Auftraggeber zu je 50 % geteilt werden. Da das Optimierungskonzept Wäscheeinsatz von der Antragsgegnerin für die finalen Angebote nicht nur als Zuschlagskriterium festgelegt wurde, sondern im Zuschlagsfalle auch Vertragsgegenstand wird, hat die Antragstellerin in vergaberechtlich unzulässigerweise Vertragsunterlagen geändert, was zum zwingenden Angebotsauschluss führt.

1. Der Nachprüfungsantrag ist zulässig. Bei der Antragsgegnerin handelt es sich um die in Trägerschaft der Stadt xxxxxx stehende xxxxxx und damit um einen öffentlichen Auftraggeber im Sinne des § 98 Nr. 2 GWB.

Der streitbefangene Auftrag übersteigt auch den für die Zuständigkeit der Vergabekammer maßgeblichen Schwellenwert gemäß § 100 Abs. 1 GWB. Danach gilt der 4. Teil des GWB nur für solche Aufträge, die die Auftragswerte erreichen oder überschreiten, die durch Rechtsverordnung nach § 127 GWB festgelegt sind. Bei den ausgeschriebenen Leistungen handelt es sich um die Textile Vollversorgung für zwei der von der Antragsgegnerin betriebenen Kliniken mit einer Vertragslaufzeit von 36 Monaten. Es handelt sich somit um einen Dienstleistungs- und Lieferauftrag im Sinne des § 1 EG VOL/A, für den gemäß §§ 2 Nr. 2, 3 Abs. 7 VgV ein Schwellenwert von 200.000 € gilt. Zwar ist in der Vergabeakte nicht dokumentiert, auf welchen Auftragswert die Antragsgegnerin den Gesamtauftrag gemäß § 3 VgV geschätzt hat. Ausweislich der in der Vergabeakte dokumentierten Angebotswertung wird der Schwellenwert jedoch auch unter Zugrundelegung des von der Antragsgegnerin als preislich niedrigstes Angebot ermittelten Angebotes der Beigeladenen zu 2 deutlich überschritten.

Die Antragstellerin ist auch gemäß § 107 Abs. 2 GWB antragsbefugt, da sie als Bieterin im Vergabeverfahren ein Interesse am Auftrag hat und die Verletzung von Rechten durch die Nichtbeachtung von Vergabevorschriften geltend macht, indem sie die Auffassung vertritt, die Antragsgegnerin habe ihr Angebot zu Unrecht ausgeschlossen. Sie habe keine Änderungen an den Vertragsunterlagen im Sinne des § 19 EG Abs. 3 lit. d VOL/A vorgenommen. Sie habe in ihrem eigentlichen Angebot zur Aufteilung von Budgetüberschreitungen keinerlei Erläuterungen vorgenommen und sich daher nicht in Widerspruch zu den in § 13 Abs. 3 des Vertragsentwurfs geregelten Vorgaben der Antragsgegnerin gesetzt. Ihr ergänzendes Optimierungskonzept gehe von ganz anderen Budgetobergrenzen aus, solle eben nur ein weiteres Optimierungspotenzial im Rahmen einer eigenständigen Vereinbarung aufzeigen.

Voraussetzung für die Antragsbefugnis nach § 107 Abs. 2 GWB ist, dass das Antrag stellende Unternehmen einen durch die behauptete Rechtsverletzung entstandenen oder drohenden Schaden darlegt. Das bedeutet, dass der Antragsteller die Umstände aufzeigen muss, aus denen sich die Möglichkeit eines solchen Schadens ergibt. Die diesbezüglichen Anforderungen an die Darlegungslast dürfen aber nicht überspannt werden (vgl. Byok/Jaeger, Vergaberecht, 3. Auflage, § 107 GWB, Rdnr. 38, 44, 46, m. w. N.). Es genügt für die Zulässigkeit eines Nachprüfungsantrages, wenn der Bieter schlüssig einen durch die Rechtsverletzung drohenden oder eingetretenen Schaden behauptet, also darlegt, dass durch den behaupteten Vergaberechtsverstoß seine Chancen auf den Zuschlag zumindest verschlechtert sein können (vgl. BVerfG, Urteil vom 29.07.2004 - 2 BvR 2248/04; Möllenkamp in: Kulartz/Kus/Portz, GWB-Vergaberecht, § 107, Rdnr. 35 ff.). Ob tatsächlich der vom Bieter behauptete Schaden droht, ist eine Frage der Begründetheit (vgl. BGH, Beschluss vom 29.06.2006 - X ZB 14/06, zitiert nach VERIS). Die Antragstellerin hat eine mögliche Beeinträchtigung ihrer Chancen auf den Zuschlag und damit einen möglichen Schaden schlüssig dargelegt, indem sie die Auffassung vertritt, dass ihr Angebot zu Unrecht von der Angebotswertung ausgeschlossen wurde. Es ist nicht erforderlich, dass ein Antragsteller auch schlüssig darlegt, dass er bei vergabekonformem Verhalten des Auftraggebers den Zuschlag auch tatsächlich erhalten würde (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 13.04.1999 - Verg 1/99).

Die Antragstellerin ist hinsichtlich der von ihr im Nachprüfungsverfahren geltend gemachten, vermeintlichen Vergabeverstöße auch ihrer Rügepflicht gemäß § 107 Abs. 3 GWB nachgekommen. Gemäß § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB ist ein Antrag unzulässig, soweit der Antragsteller den gerügten Verstoß gegen Vergabevorschriften im Vergabeverfahren erkannt und gegenüber dem Auftraggeber nicht unverzüglich gerügt hat. Bei der Vorschrift des § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB handelt es sich um eine Präklusionsregel unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben. Der Bieter soll Vergabefehler nicht auf Vorrat sammeln. Die Rügepflicht gemäß § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB entsteht, sobald ein Bieter oder Bewerber im Vergabeverfahren einen vermeintlichen Fehler erkennt. Voraussetzung ist die positive Kenntnis des Bieters von den Tatsachen. Die Antragstellerin wurde erstmals mit Informationsschreiben gemäß § 101a GWB vom 26.11.2013 darüber informiert, dass ihr Angebot aus formalen Gründen auszuschließen sei, da ihr Optimierungskonzept zum Wäscheeinsatz im Widerspruch zu der Regelung in § 13 Abs. 4 des Vertragsentwurfs stehe. Bereits am Tag darauf, mit Schreiben vom 27.11.2013, rügte die Antragstellerin daraufhin gegenüber der Antragsgegnerin den Angebotsausschluss und erläuterte noch einmal den Sinn und Zweck ihres Optimierungskonzeptes. Diese nur innerhalb eines Tages nach Erhalt des ersten Informationsschreibens gemäß § 101a GWB abgesetzte Rüge erfolgte ohne weiteres unverzüglich im Sinne des § 101 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB. Dies gilt auch für das nur einen Tag später, am 28.11.2013, per Anwaltsschriftsatz erfolgte zweite Rügeschreiben. Auch auf die von der Antragsgegnerin zweimal korrigierten Informationsschreiben gemäß § 101a GWB vom 29.11.2013 und schließlich vom 05.12.2013 reagierte die Antragstellerin jeweils unverzüglich mit Rügeschreiben vom 03.12.2013 und 06.12.2013. Der Nachprüfungsantrag ist daher zulässig.

2. Der Nachprüfungsantrag ist aber unbegründet. Die Entscheidung der Antragsgegnerin, das finale Angebot der Antragstellerin vom 31.10.2013 gemäß § 19 EG Abs. 3 lit. d VOL/A i. V. m. § 16 EG Abs. 4 Satz 1 VOL/A wegen Abweichung von den Vorgaben der Vergabeunterlagen auszuschließen, verletzt die Antragstellerin nicht in ihren Rechten gemäß §§ 97 Abs. 7, 114 Abs. 1 Satz 1 GWB. Die Antragstellerin hat kein berücksichtigungsfähiges Angebot abgegeben. Indem sie in ihrem Optimierungskonzept zum Wäscheeinsatz ausdrücklich vorgesehen hat, dass Überschreitungen der Budgetgrenzen zwischen Auftragnehmer und Auftraggeber zu je 50 % geteilt werden, ist sie von der durch die Antragsgegnerin in § 13 Abs. 4 und 5 festgelegten Malus- und Bonusregelung eindeutig abgewichen. Danach sollte der Auftragnehmer für den über das Budget hinausgehenden Betrag nur 30 % der vollen Vergütung erhalten. Umgekehrt sollte die Antragsgegnerin für den Fall einer Unterschreitung des Budgets nur Anspruch auf Rückzahlung von 30 % des eingesparten Betrages haben. Da das Optimierungskonzept im Falle eines Zuschlages Vertragsbestandteil wird und die Bonus-/Malusregelung kalkulationsrelevant ist, hat die Antragstellerin kein mit den Angeboten der übrigen Bieter vergleichbares Angebot abgegeben.

Gemäß § 19 EG Abs. 3 lit. d VOL/A i. V. m. § 16 Abs. 4 Satz 1 VOL/A sind Angebote, bei denen Änderungen oder Ergänzungen an den Vertragsunterlagen vorgenommen worden sind, zwingend von der Angebotswertung auszuschließen. Das Verbot der Änderung der Vorgaben der Vertragsunterlagen trägt dem Umstand Rechnung, dass ein fairer Wettbewerb vergleichbare Angebote verlangt. Zu den Vertragsunterlagen gehören gemäß § 9 EG Abs. 1 lit. c VOL/A sowohl die Leistungsbeschreibung als auch die Vertragsbedingungen. Die Wortwahl "Vertragsunterlagen" anstelle von "Vergabeunterlagen" in § 16 EG Abs. 4 Satz 1 VOL/A soll klarstellen, dass die Änderungen des Bieters an den Unterlagen, die Bestandteil seines Angebotes werden, unzulässig sind. Bestandteil des Angebotes werden nicht das Anschreiben des Auftraggebers und die Bewerbungsbedingungen - soweit sie tatsächlich nur die einseitige Beschreibung der Einzelheiten des Vorhabens durch den Auftraggeber beinhalten (vgl. Lausen in: Müller-Wrede, VOL/A, 3. Auflage, § 16 EG, Rdnr. 83). Der Regelungszweck in § 16 EG Abs. 4 Satz 1 VOL/A besteht ebenso wie die Regelung des § 13 EG Abs. 5 Satz 1 VOB/A zunächst darin, das Zustandekommen eines wirksamen Vertrages mit übereinstimmenden Willenserklärungen zu gewährleisten. Zudem soll durch diese Bestimmung die Transparenz des Vergabeverfahrens und die Gleichbehandlung aller Bieter sichergestellt werden: Jeder Bieter darf nur anbieten, was der öffentliche Auftraggeber nachgefragt hat, und sich nicht durch eine Abweichung von den Vertragsunterlagen einen (kalkulatorischen) Vorteil verschaffen (vgl. Dittmann in: Kulartz/Marx/Portz/Prieß, VOL/A, 2. Auflage, § 16 EG, Rdnr. 81; Heiermann/Riedl/Rusam, VOB, 13. Auflage, VOB/A § 13 EG, Rdnr. 36, m. w. N.). Der durch die Ausschreibung eröffnete Wettbewerb kann nur dann gewährleistet werden, wenn Änderungen an den Verdingungsunterlagen unterbunden werden, weil andernfalls die Vergleichbarkeit der Angebote leidet. Angebote, die gegen § 16 EG Abs. 4 Satz 1 VOL/A verstoßen, müssen deshalb von der Wertung ausgeschlossen werden (vgl. zur insoweit identischen vormaligen Regelung des § 21 Nr. 1 Abs. 3 VOB/A a.F. bereits BGH, Urteil vom 08.09.1998, Az.: X ZR 109/96 = NJW 1998, S. 3644 ff., 3645). Nur wenn Änderungen an den Vergabeunterlagen ausgeschlossen werden, wird der transparente und diskriminierungsfreie Wettbewerb der Bieter gewährleistet (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 08.10.2003, Az.: Verg 49/02, zitiert nach ibr-online). Die Bieter müssen daher grundsätzlich davon ausgehen, dass der Auftraggeber die Leistung auch so angeboten haben will, wie er sie in den Verdingungsunterlagen festgelegt hat (vgl. Franke/Grünhagen, VOB, 2. Auflage, § 21 VOB/A, Rdnr. 140). Ein Abweichen von diesen Vorgaben soll vermieden werden, um sicherzustellen, dass der Auftraggeber nur Angebote erhält, die seiner Nachfrage, also den ausgeschriebenen Leistungen entsprechen. Davon soll er ausgehen können. Dem Auftraggeber wird nicht die Pflicht auferlegt, grundsätzlich mit Änderungen des Bieters zu rechnen und das Angebot insoweit überprüfen zu müssen (vgl. Lausen in: Müller-Wrede, VOL/A, 3. Auflage, § 16 EG, Rdnr. 85, m. w. N.).

Wollen oder können die Bewerber die Leistung nicht nach Maßgabe der Verdingungsunterlagen anbieten, so steht es ihnen grundsätzlich frei, Änderungsvorschläge oder Nebenangebote zu unterbreiten, sofern sie nicht - wie im vorliegenden Fall - vom Auftraggeber ausdrücklich ausgeschlossen wurden. Weicht der Bieter dagegen im Rahmen seines Angebotes von den Vorgaben der Vertragsunterlagen ab, so führt dies zum zwingenden Ausschluss nach § 19 EG Abs. 3 lit. d VOL/A. Diesem Regelungs- und Schutzzweck entspricht dabei ein weites Verständnis des Begriffs der "Änderung". Eine solche liegt immer vor, wenn das Angebot von den Vertragsunterlagen abweicht, also immer dann, wenn Angebot und Nachfrage sich nicht decken (vgl. BGH, Urteil vom 01.08.2006 - X ZR 115/04 = VergabeR 2007, S. 73 ff., 74; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 29.03.2006, VII-Verg 77/05).

Auf diese zwingende Ausschlussregelung hatte die Antragsgegnerin auch noch einmal deklaratorisch auf Seite 13 ihrer Aufforderung zur Angebotsabgabe vom 21.10.2013 hingewiesen. Dort heißt es im vorletzten Absatz:

"Achten Sie bei der Erstellung Ihres finalen Angebotes bitte darauf, dass dieses vollständig ist und sämtliche geforderten Unterlagen und Erklärungen umfasst. Andernfalls besteht die Gefahr, dass ihr finales Angebot nicht wertbar ist und vom weiteren Verfahren ausgeschlossen werden muss. Nachforderungen stehen im Ermessen der Vergabestelle. Insbesondere darf an dem ausverhandelten Vertragsentwurf keine Änderung mehr vorgenommen werden. Werden vertragliche Regelungen durch das finale Angebot geändert, führt dies zum Ausschluss ihres Angebotes vom weiteren Verfahren."

(Hervorhebung durch die Vergabekammer)

Zur Entscheidung der Frage, ob ein Bieter im Angebot von den Vorgaben der Vertragsunterlagen abgewichen ist, sind die Vergabeunterlagen ggf. aus der objektiven Sicht eines vollständigen und fachkundigen Bieters, der mit der Erbringung der ausgeschriebenen Leistung vertraut ist, auszulegen (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 09.06.2004, VII-Verg 20/04, zitiert nach VERIS). Die von den Vergabe- und Vertragsordnungen und der Rechtsprechung aufgestellten Grundsätze zur Behandlung unvollständiger oder von den Vergabe- oder Vertragsunterlagen abweichende Angebote gelten auch im Verhandlungsverfahren. Sowohl das Transparenz- als auch das Gleichbehandlungsgebot als tragende Grundlage des Vergaberechts verlangen, dass die Anforderungen der Ausschreibungsunterlagen an die Angebote auch im Verhandlungsverfahren verbindlich sind (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 12.06.2013 - Verg 7/13; VK Lüneburg, Beschluss vom 28.06.2013 - VgK-18/2013 - und Beschluss vom 22.11.2013 - VgK-37/2013). Eine vergleichende Bewertung der Angebote und eine Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebotes ist nur dann möglich, wenn Angebote unter Beachtung der Bedingungen abgegeben werden, die für alle Bieter einheitlich sind.

Die Antragsgegnerin hatte die im Teilnahmewettbewerb ausgewählten Bieter mit Schreiben vom 21.10.2013 zur erneuten Abgabe eines finalen Angebots aufgefordert und als Anlage u.a. auch den Entwurf des Dienstleistungsvertrages über die Wäscheversorgung (Stand: 04.07.2013), der mit dem obsiegenden Bieter abgeschlossen werden soll, beigefügt. § 13 dieses Vertragsentwurfs regelt die sog. Budgetierung. Dort heißt es in Abs. 1:

"Der Auftraggeber verfolgt das Ziel, dass die Jahresgesamtkosten (JGK) pro Leistungsbereich (Stationswäsche sowie Berufs- und Bereichskleidung) unter Berücksichtigung der Entwicklung der jeweiligen Referenzkennzahl (RK) gemäß Abs. 2 jeweils den entsprechenden Wert des jährlich neu vereinbarten Budgets pro Versorgungsbereich nicht übersteigen sollen. Die Jahresgesamtkosten bezeichnen dabei die Summe der vom Auftraggeber für die jeweilige Teilleistung gezahlten Vergütung in dem betreffenden Vertragsjahr. Die Berechnung erfolgt gemäß den Anlagen 2 und 3. Die Ermittlung des jährlichen Budgets erfolgt nach Maßgabe von Abs. 3."

In den Absätzen 2 und 3 folgen detailliertere Regelungen hinsichtlich des Budgets und insbesondere der Referenzkennzahlen. Die Absätze 4 und 5 enthalten Malus-/Bonusregelungen für den Fall der Über- oder Unterschreitung des Budgets:

"(4) Übersteigt der Effizienzquotient (EQ = JGK/RK) für einen Leistungsbereich unter Berücksichtigung von Absatz (3) den entsprechenden EQ des vereinbarten Budgets, erhält der Auftragnehmer die volle Vergütung nur in der Höhe, die er bei Einhaltung des EQ des Budgets erhalten hätte. Für den darüber hinaus gehenden Betrag erhält er nur 30 % der vollen Vergütung.

(5) Unterschreitet der Effizienzquotient (EQ = JGK/RK) für einen Leistungsbereich unter Berücksichtigung von Absatz (3) den entsprechenden EQ des vereinbarten Budgets, erhält der Auftraggeber die volle Vergütung nur in der Höhe, die er bei Einhaltung des EQ des Budgets erhalten hätte, vom Auftragnehmer zurück. Für den darüber hinaus gehenden Betrag erhält er nur 30 % der vollen Vergütung vom Auftragnehmer zurück."

Es handelt sich somit bei dieser festgelegten Malus-/Bonusregelung um ein Anreizsystem. Der Auftragnehmer wird im Falle der Budgetunterschreitung belohnt, weil er nur 30 % der Einsparungen an die Auftraggeberin auskehren muss. Er wird aber auch im Falle einer Budgetüberschreitung "bestraft", da er auf 70 % des budgetüberschreitenden Betrages sitzenbleibt. Das damit verbundene kalkulatorische Risiko bzw. die damit verbundene kalkulatorische Chance mussten die Bieter bei der Kalkulation ihres Angebotes in eben der dort festgelegten Höhe berücksichtigen.

Die Antragstellerin jedoch hatte ihrem finalen Angebot vom 31.10.2013 ein Optimierungskonzept zum Wäscheeinsatz beigefügt, das unter III. in Abweichung zur Regelung des Vertragsentwurfs folgende Regelung enthielt:

"Überschreitungen der Budgetgrenzen werden zwischen Auftragnehmer und Auftraggeber zu je 50 % geteilt."

Damit ist die Antragstellerin in ihrem finalen Angebot von zwingenden Vorgaben der Vertragsbedingungen abgewichen, die nicht zur Disposition der Bieter standen. Diese abweichende Bonus-/Malusregelung würde entgegen der Auffassung der Antragstellerin im Zugschlagsfalle auch offenkundig Vertragsbestandteil werden. Denn das Optimierungskonzept Wäscheeinsatz ist Bestandteil des Angebotes der Antragstellerin. Es ändert den Vertragsentwurf im Hinblick auf die Bonus-/Malusregelung in § 13 Abs. 4 und 5 ab, so dass der Vertrag nur mit der von der Antragstellerin angebotenen Modifikation zustande kommt. Sowohl die Antragsgegnerin als auch die Auftragnehmerin hätten nur einen Anspruch auf Einhaltung des Vertrages in Gestalt dieser bezuschlagten Modifikation. Diese Abweichung ist auch offensichtlich kalkulationserheblich, so dass das Angebot der Antragstellerin in dieser Hinsicht nicht vergleichbar ist mit den Angeboten der übrigen Bieter, die sich im Hinblick auf die Bonus-/Malusregelung an die Vorgaben der Antragsgegnerin gehalten haben.

Die Antragstellerin hat in der mündlichen Verhandlung auf die mit dem Optimierungskonzept verbundenen Einsparungsmöglichkeiten für die Antragsgegnerin hingewiesen. Die Antragsgegnerin, die trotz des Angebotsausschlusses das Angebot der Beigeladenen hilfsweise bei der Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebotes geprüft hat, hat diese Einsparung auch mit der im Vergleich zu den anderen Bietern höchsten Punktzahl (8,67 Punkte) honoriert. Dies ändert jedoch nichts an der tatsächlichen, vergaberechtswidrigen Abänderung einer wesentlichen, kalkulationsrelevanten Vorgabe der Antragsgegnerin in den Vertragsunterlagen. Diese standen ausdrücklich nicht zur Disposition der Bieter und konnten deshalb auch nicht im Rahmen des Verhandlungsverfahrens modifiziert werden.

Das finale Angebot der Antragstellerin war daher zwingend auszuschließen. Da der Ausschluss zu Recht erfolgte, war der Nachprüfungsantrag als unbegründet zurückzuweisen.

Die Vergabekammer weist im Hinblick auf den im Parallelverfahren VgK-48/2013 ergangenen Beschluss vom 03.02.2014 hin, dass im Falle der Rechtskraft des dortigen Beschlusses im Rahmen der dort verfügten Zurückversetzung des Vergabeverfahrens auch die Antragstellerin xxxxxx erneut zur Abgabe eines finalen Angebotes aufzufordern ist. Denn die hier zum Ausschluss führende Abweichung von den Vertragsunterlagen erfolgte nur in dem mit dem finalen Angebot vom 31.10.2013 übersandten Optimierungskonzept zum Wäscheeinsatz. Ein entsprechendes Optimierungskonzept war nach Aktenlage noch nicht Gegenstand des seinerzeitigen indikativen Angebotes der Antragstellerin. Damit war sie vor Abgabe des streitbefangenen finalen Angebotes auch noch nicht von den Vorgaben der Vertragsunterlagen abgewichen.

III. Kosten

Die Kostenentscheidung folgt aus § 128 GWB in der seit dem 24.04.2009 geltenden Fassung (Art. 1 Nr. 27 des Gesetzes zur Modernisierung des Vergaberechts vom 20.04.2009, BGBl. I, S. 790).

Es wird eine Gebühr in Höhe von xxxxxx € gemäß § 128 Abs. 2 GWB festgesetzt.

Der zu Grunde zu legende Auftragswert beträgt für den verfahrensgegenständlichen Auftrag für die dreijährige Vertragslaufzeit xxxxxx €. Dieser Betrag entspricht der geprüften Bruttoangebotssumme der Antragstellerin und damit deren Interesse am Auftrag.

Die Gebührenermittlung erfolgt anhand einer Gebührentabelle des Bundeskartellamtes in der z. Zt. gültigen Fassung vom Dezember 2009. Hiernach wird der Mindestgebühr von 2.500 €(§ 128 (2) GWB) eine Ausschreibungssumme von bis zu 80.000 € zugeordnet und dem regelmäßigen Höchstwert von 50.000 € (§ 128 Abs. 2 GWB) eine Ausschreibungssumme von 70 Mio. € (höchste Summe der Nachprüfungsfälle 1996-1998) gegenübergestellt.

Bei einer Angebotssumme von xxxxxx € ergibt sich nach der Gebührentabelle des Bundeskartellamtes eine Gebühr in Höhe von xxxxxx €.

Diese Gebühr schließt einen durchschnittlichen sachlichen und personellen Aufwand ein. Gutachterkosten oder Kosten durch Zeugenvernehmung in der mündlichen Verhandlung sind nicht angefallen.

Die in Ziffer 2 des Tenors geregelte Kostentragungspflicht folgt aus § 128 Abs. 3 Satz 1 GWB. Danach hat ein Beteiligter, soweit er im Verfahren unterliegt, die Kosten zu tragen. Hier war zu berücksichtigen, dass die Antragstellerin mit ihrem Nachprüfungsantrag keinen Erfolg hatte, weil der Ausschluss ihres finalen Angebotes zu Recht erfolgte.

Kosten der Antragsgegnerin:

Gemäß Ziffer 4 des Tenors hat die Antragstellerin der Antragsgegnerin die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung entstandenen notwendigen Aufwendungen und damit die Anwaltskosten zu erstatten.

Die Erstattungspflicht der Antragstellerin bezüglich der Kosten der Antragsgegnerin, die dieser zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung entstanden sind, folgt aus § 128 Abs. 4 GWB i. V. m. § 80 VwVfG. Danach war festzustellen, dass die Hinzuziehung eines Rechtsanwaltes durch die Antragsgegnerin im konkreten Verfahren erforderlich war. Auch wenn man von öffentlichen Auftraggebern grundsätzlich verlangen darf, dass sie über das notwendige personelle Know-how bezüglich der für eine Ausschreibung erforderlichen Rechtsgrundlagen, insbesondere der VOL/A und der VOB/A verfügen, bedurfte die Antragsgegnerin für eine angemessene Reaktion in der auch für einen erfahrenen öffentlichen Auftraggeber ungewohnten Situation eines vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahrens besonderen rechtskundigen Beistandes.

Nach den zu § 80 VwVfG geltenden Grundsätzen ist die Hinzuziehung eines Rechtsanwaltes dann notwendig, wenn sie vom Standpunkt eines verständigen Beteiligten für erforderlich gehalten werden durfte (BVerwGE 55, 299, 306). Dies ist nach der herrschenden Lehre nicht nur in schwierigen und umfangreichen Verfahren zu bejahen, sondern entspricht der Regel (Kopp/Ramsauer, VwVfG, 7. Aufl., § 80, Rdnr. 45; Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 5. Aufl., § 80, Rdnr. 81). Dieser Grundsatz soll allerdings nur im Verhältnis des Bürgers zum Staat gelten. Zugunsten der Ausgangsbehörde im Verwaltungsverfahren wird demgegenüber die Notwendigkeit der Hinzuziehung eines Bevollmächtigten nur in besonders gelagerten Einzelfällen angenommen, da die Ausgangsbehörde in der Regel mit eigenem Fachpersonal so gut ausgestattet sein muss, dass sie ihre Verwaltungstätigkeit, zu der auch die Mitwirkung im Vorverfahren (Widerspruchsverfahren) gehört, ohne fremde Unterstützung ausführen kann. Diese für die Situation der Ausgangsbehörde in einem Widerspruchsverfahren zutreffende Auffassung kann jedoch nicht auf das vergaberechtliche Nachprüfungsverfahren übertragen werden. Schon beim materiellen Vergaberecht handelt es sich um eine überdurchschnittlich komplizierte Materie, die nicht nur in kurzer Zeit zahlreiche Veränderungen und Neuregelungen erfahren hat, sondern auch durch komplexe gemeinschaftsrechtliche Fragen überlagert ist. Entscheidend aber ist, dass das Nachprüfungsverfahren gerichtsähnlich ausgebildet ist, die Beteiligten also auch prozessuale Kenntnisse haben müssen, um ihre Rechte umfassend zu wahren. Deshalb ist im vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahren die nach § 80 VwVfG gebotene Rechtspraxis zur Erstattung der Rechtsanwaltskosten nicht übertragbar (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 09.11.2001, Az.: Verg 1/01; OLG Stuttgart, Beschluss v. 19.07.2000, 2 Verg 4/00, NZBau 11/2000, S. 543 ff.). Denn durch seinen Charakter als gerichtsähnlich ausgestaltetes Verfahren unterscheidet sich das Vergabenachprüfungsverfahren vor der Vergabekammer eben grundlegend von dem Widerspruchsverfahren nach der VwGO.

Ob die Hinzuziehung eines Rechtsanwalts durch einen öffentlichen Auftraggeber notwendig war und dessen Kosten im Vergabeverfahren deshalb nach § 128 Abs. 4 GWB i. V. m. § 80 Abs. 2 VwVfG bzw. § 120 GWB i. V. m. § 78 Satz 1 GWB zu erstatten sind, kann aber nicht allgemein, sondern nur an Hand der Umstände des Einzelfalles entschieden werden und richtet sich nach den objektiv anzuerkennenden Erfordernissen im jeweiligen Einzelfall nach einer ex-ante-Prognose (vgl. OLG Celle, Beschluss vom 09.02.2011 - 13 Verg 17/10, Beschluss vom 04.05.2011 -13 Verg 1/11). Bei der Abwägung der Einzelfallumstände ist zu berücksichtigen, ob die Problematik des Nachprüfungsverfahrens mehr auf auftragsbezogenen Sach- und Rechtsfragen beruht und der öffentliche Auftraggeber über juristisch hinreichend geschultes Personal verfügt, welches zur Bearbeitung der im jeweiligen Nachprüfungsverfahren relevanten Sach- und Rechtsfragen in der Lage ist; dann soll eher keine Notwendigkeit bestehen. Wenn aber zu den auftragsbezogenen Rechtsfragen weitere, nicht einfach gelagerte Rechtsfragen hinzutreten, spricht dies wieder eher für die Notwendigkeit der Hinzuziehung eines Rechtsanwalts. Grundsätzlich trifft es auch immer noch zu, dass die Nachprüfungsverfahren unter einem enormen Beschleunigungs- und Zeitdruck stehen und das Vergaberecht eine komplexe Rechtsmaterie mit Vorschriften aus dem nationalen Recht und dem Europarecht darstellt, welche nicht immer im Gleichklang stehen. Auf der anderen Seite wird die Beauftragung eines Rechtsanwalts zur Vertretung des Auftraggebers vor der Vergabekammer regelmäßig eher nicht notwendig sein, wenn sich die darin aufgeworfenen Probleme in der Auseinandersetzung darüber erschöpfen, ob die Vergabestelle das von ihr im Rahmen des streitbefangenen Vergabeverfahrens ohnehin zu beachtende "materielle" Vergaberecht zutreffend angewandt hat, d. h. im Wesentlichen die Bestimmungen der Verdingungsordnung eingehalten sind. Denn dann ist - zumindest bei größeren Auftraggebern, die Vergaben nicht nur in Einzelfällen ausführen - der Kernbereich der Tätigkeit betroffen, deren Ergebnisse zu rechtfertigen eine Vergabestelle grundsätzlich auch ohne anwaltlichen Beistand in der Lage sein muss (vgl. OLG Dresden, Beschluss vom 22. Februar 2010 - WVerg 0001/10, zitiert nach [...], Tz 15 f.; OLG Karlsruhe, Beschluss vom 16. Juni 2010 - 15 Verg 4/10, zitiert nach [...], Tz 54; OLG München, Beschluss vom 11. Juni 2008 - Verg 6/08, zitiert nach [...], Tz 13).

Nach dieser Maßgabe war es für die Antragsgegnerin im vorliegenden Vergabeverfahren notwendig, einen Bevollmächtigten zu beauftragen. Denn der Nachprüfungsantrag betraf nicht allein Probleme des gewöhnlichen materiellen, in den Vergabe- und Vertragsordnungen geregelten Vergaberechts, das eine Vergabestelle nach der oben zitierten aktuellen Rechtsprechung zumindest in der Regel auch ohne anwaltlichen Beistand rechtlich bewerten, einordnen und vertreten muss. Streitgegenstand waren hier insbesondere auch die verfahrensrechtlichen Regelungen des GWB und dort insbesondere die inhaltlichen Anforderungen an die Durchführung des Vergabeverfahrens und die Bieterinformation gemäß § 101a Abs. 1 GWB. Die Antragsgegnerin bedurfte daher anwaltlicher Unterstützung.

Die Beigeladenen haben in diesem Verfahren keinen eigenen Antrag gestellt. Sie haben daher keinen Kostenerstattungsanspruch gegen die Antragstellerin.

Die Antragstellerin wird aufgefordert, innerhalb einer Frist von einem Monat nach Rechtskraft dieses Beschlusses den Betrag von xxxxxx € unter Angabe des Kassenzeichens

xxxxxx

auf folgendes Konto zu überweisen:

xxxxxx

xxxxxx

IV. Rechtsbehelf

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