Gründe

I.

Die Antragstellerin begehrt die Feststellung bzw. Anordnung der aufschiebenden Wirkung ihrer gegen den Bescheid des Antragsgegners vom 17. Februar 2022 gerichteten Klage. In dem Bescheid geht es um die Aufnahme der neurologischen Fachabteilung der Beigeladenen in den Niedersächsischen Krankenhausplan.

Die Antragstellerin ist Trägerin der G. -Klinik und beantragte mit Schreiben vom 6. April 2017 beim Antragsgegner die Erweiterung ihrer neurologischen Fachabteilung mit 65 Planbetten um 40 Planbetten.

Neben der Antragstellerin beantragten auch die Beigeladene als Trägerin des Klinikums D-Stadt sowie weitere Trägerinnen von Kliniken die Erweiterung ihrer neurologischen Fachabteilungen bzw. die erstmalige Aufnahme von Planbetten der Fachrichtung Neurologie in den Niedersächsischen Krankenhausplan.

Mit "Feststellungsbescheid über die Aufnahme in den Niedersächsischen Krankenhausplan" vom 17. Februar 2022 nahm der Antragsgegner die Beigeladene mit Wirkung vom 1. Januar 2022 mit 30 Planbetten im Fachbereich Neurologie in den Niedersächsischen Krankenhausplan auf. Zudem nahm sie das Krankenhaus der H. mit weiteren 30 Planbetten im Fachbereich Neurologie in den Niedersächsischen Krankenhausplan auf (dieser Feststellungsbescheid ist Gegenstand mehrerer Drittanfechtungsklagen vor dem Verwaltungsgericht Osnabrück, Az.: 1 A 49/23, 1 A 51/23 und 1 A 55/23). Weitere Feststellungsbescheide gegenüber der Antragstellerin oder den übrigen Trägerinnen der Kliniken erließ der Antragsgegner nicht.

Gegen den Feststellungsbescheid zugunsten der Beigeladenen erhob u.a. die Antragstellerin unter dem Aktenzeichen (Dritt-)Anfechtungsklage beim Verwaltungsgericht Oldenburg. Weitere (Dritt-)Anfechtungsklagen sind unter den Aktenzeichen 7 A 814/22 und 7 A 827/22 anhängig.

Daraufhin beantragte die Beigeladene mit Schreiben vom 24. März 2022 gegenüber dem Antragsgegner, die sofortige Vollziehung des Feststellungsbescheides vom 17. Februar 2022 hinsichtlich der Aufnahme einer Fachabteilung Neurologie in den Krankenhausplan anzuordnen, was der Antragsgegner jedoch ablehnte. Daher ersuchte die Beigeladene am 9. Juni 2022 um gerichtlichen Eilrechtsschutz. Ihren Antrag auf Anordnung der sofortigen Vollziehung des Feststellungsbescheides vom 17. Februar 2022 lehnte das Verwaltungsgericht Oldenburg mit Beschluss vom 3. Januar 2023 ab (Az.: 7 B 1645/22, juris). Das Aussetzungsinteresse überwiege das Vollziehungsinteresse, weil der Feststellungsbescheid vom 17. Februar 2022 voraussichtlich rechtswidrig sei. Es fehle die erforderliche Auswahlentscheidung zwischen den um weitere Planbetten konkurrierenden Krankenhäusern. Auch wenn man von offenen Erfolgsaussichten ausgehen wollte, überwiege hier das Aussetzungsinteresse der Antragstellerin, weil ein Versorgungsengpass nicht drohe. Im Beschwerdeverfahren stellte der beschließende Senat mit Beschluss vom 5. April 2023 (Az.: 14 ME 6/23) das Verfahren ein und erklärte den Beschluss des Verwaltungsgerichts Oldenburg für unwirksam, nachdem die Beigeladene und der Antragsgegner das Verfahren im Hinblick auf die zum 1. Januar 2023 in Kraft getretene Regelung des § 6 Abs. 5 NKHG ("Die Anfechtungsklage einer oder eines Dritten gegen einen Bescheid nach Absatz 1 Satz 1 hat keine aufschiebende Wirkung.)" übereinstimmend für erledigt erklärt hatten.

Daraufhin hat die Antragstellerin um gerichtlichen Eilrechtsschutz ersucht. Zur Begründung hat sie im Wesentlichen vorgetragen, dass die Neuregelung des § 6 Abs. 5 NKHG keine Wirkung für ihre bereits seit dem 8. März 2022 anhängige (Dritt-)Anfechtungsklage entfalte. Ihre (Dritt-)Anfechtungsklage vom 8. März 2022 (Az.: ) habe daher weiterhin aufschiebende Wirkung. Wenn man dies anders sehen wollte, sei jedenfalls die aufschiebende Wirkung ihrer Klage gegen den Feststellungsbescheid anzuordnen. Das Suspensivinteresse überwiege das Vollzugsinteresse, weil der Feststellungsbescheid vom 17. Februar 2022 voraussichtlich rechtswidrig sei. Es fehle bereits an einer ordnungsgemäßen Auswahlentscheidung des Antragsgegners zwischen ihr und der Beigeladenen. Diese hätte zwingend getroffen werden müssen.

Die Antragstellerin hat erstinstanzlich beantragt,

Der Antragsgegner und die Beigeladene haben erstinstanzlich beantragt,

Der Antragsgegner und die Beigeladene haben im Wesentlichen geltend gemacht, dass § 6 Abs. 5 NKHG nach dem Grundsatz des intertemporalen Prozessrechts mangels Übergangsvorschrift auch Wirkung hinsichtlich bereits anhängiger Anfechtungsklagen entfalte. Vertrauensschutzerwägungen stünden nicht entgegen, da durch die Regelung des § 6 Abs. 5 NKHG keine Verfahrensposition entzogen werde, sondern diese lediglich die technische Ausgestaltung des Verfahrens betreffe. Auch der hilfsweise gestellte Antrag auf Anordnung der sofortigen Vollziehung sei unbegründet. Die Beigeladene hat dazu ausgeführt, die gemäß § 80a Abs. 3 Satz 2, § 80 Abs. 5 VwGO vorzunehmende Abwägung des Aussetzungsinteresses der Antragstellerin mit dem öffentlichen Interesse an der sofortigen Vollziehung des Festsetzungsbescheides, wie es in § 6 Abs. 5 NKHG zum Ausdruck komme, falle zu Lasten der Antragstellerin aus. Die (Dritt-)Anfechtungsklage der Antragstellerin werde voraussichtlich bereits mangels Rechtsschutzbedürfnisses keinen Erfolg haben. Die Antragstellerin habe in der Hauptsache lediglich eine isolierte (Dritt-)Anfechtungsklage erhoben. Eine eigene Begünstigung werde nicht erstrebt. Einer isolierten (Dritt-)Anfechtungsklage fehle jedoch das Rechtsschutzbedürfnis. Des Weiteren fehle einer (Dritt-)Anfechtungsklage die Klagebefugnis, wenn - wie hier - eine Auswahlentscheidung zwischen verschiedenen Krankenhäusern überhaupt nicht getroffen worden sei. Die Klagebefugnis könne auch nicht damit begründet werden, dass der Antragsgegner eine Auswahl pflichtwidrig unterlassen habe. Die (Dritt-)Anfechtungsklage sei zudem unbegründet. Eine Pflicht zur Vornahme einer Auswahlentscheidung sei aus § 8 Abs. 2 Satz 2 KHG nicht herzuleiten. Dem Antragsgegner stehe diesbezüglich ein Einschätzungsspielraum zu. Es bedürfe jedenfalls keiner Auswahlentscheidung, wenn über das Begehren der Konkurrenten noch nicht entschieden werde. Erst in dem Moment, in dem über die Anträge der Konkurrenten entschieden werde, hätten diese einen Anspruch auf ermessensfehlerfreie Auswahlentscheidung. Dann stünden auch alle bereits erfolgten Planaufnahmen wieder zur Disposition, so dass nachträglich auch der zuvor ohne Auswahlentscheidung entschiedene Antrag der Antragstellerin Gegenstand der Auswahlentscheidung werde. Davon abgesehen sei die Antragstellerin hinsichtlich der in Rede stehenden Planbetten kein bedarfsgerechtes Krankenhaus, so dass die Entscheidung über die Aufnahme der Beigeladenen bereits auf der ersten Stufe zu treffen gewesen sei. Grund für die Planaufnahme der Antragstellerin seien die spezifischen Versorgungsengpässe im Landkreis D-Stadt gewesen, die auf dem Umstand beruht hätten, dass u.a. das Krankenhaus der Antragstellerin für eine rechtzeitige Versorgung der Patienten zu weit entfernt gewesen sei. Durch die Planaufnahme der Beigeladenen hätten diese entfernungsbedingten Versorgungslücken geschlossen werden sollen. Die Antragstellerin stehe daher schon nicht in Konkurrenz zur Beigeladenen.

Mit Beschluss vom 11. Mai 2023 hat das Verwaltungsgericht festgestellt, dass die Klage der Antragstellerin vom 8. März 2022 (Az.: ) gegen den Bescheid des Antragsgegners vom 17. Februar 2022 aufschiebende Wirkung habe. Einem Antrag auf Feststellung der aufschiebenden Wirkung eines Rechtsbehelfs analog § 80 Abs. 5 VwGO sei unter anderem in Fällen des sogenannten drohenden faktischen Vollzugs stattzugeben. Damit seien Fälle gemeint, in denen sich die Behörde irrig eines Vollziehungsrechtes berühme und einem Rechtsbehelf zu Unrecht keine aufschiebende Wirkung attestiere. In einem solchen Fall müsse der Betroffene nicht abwarten, bis die Vollstreckung tatsächlich eingeleitet worden sei. So liege der Fall hier. Die Antragstellerin habe mit Datum vom 8. März 2022 Klage gegen den Bescheid des Antragsgegners vom 17. Februar 2023 erhoben. Diese Klage sei jedenfalls nicht offensichtlich unzulässig und entfalte daher gemäß § 80 Abs. 1 VwGO aufschiebende Wirkung.

Die Klage der Antragstellerin vom 8. März 2022 sei zumindest nicht offensichtlich unzulässig. Es sei jedenfalls nicht bereits offensichtlich ausgeschlossen, dass sich die Antragstellerin auf die drittschützende Vorschrift des § 8 Abs. 2 Satz 2 des Gesetzes zur wirtschaftlichen Sicherung der Krankenhäuser und zur Regelung der Krankenhauspflegesätze (Krankenhausfinanzierungsgesetz - KHG) in der Fassung der Bekanntmachung vom 10. April 1991 (BGBl. I S. 886), zuletzt geändert durch Gesetz vom 6. Mai 2019 (BGBl. I S. 646) berufen könne und damit klagebefugt (§ 42 Abs. 2 VwGO) sei. Das Begehren der Antragstellerin erschöpfe sich nicht in der Abwehr der Planaufnahme der Beigeladenen, vielmehr begehre sie auch für sich die Aufstockung bereits vorhandener Planbetten im Fachbereich Neurologie. Der Antragstellerin sei auch das allgemeine Rechtsschutzbedürfnis für ihre (Dritt-)Anfechtungsklage gegen den Feststellungsbescheid nicht abzusprechen. Mit dem Zuspruch zugunsten der Beigeladenen, die ihrerseits eine Neuaufnahme und nicht lediglich die Fortsetzung ihrer Planposition beantragt habe, seien die Erfolgsaussichten der Antragstellerin auf einen sie selbst begünstigenden Feststellungsbescheid faktisch geschmälert, da im Rahmen der Entscheidung des Antragsgegners über die Anträge der Antragstellerin und der übrigen Kliniken bzw. im Rahmen etwaiger Verpflichtungsklagen die sich durch die Neuaufnahme der Beigeladenen ergebenen tatsächlichen Veränderungen hinsichtlich des bestehenden Bedarfs zu berücksichtigen seien. Davon gehe auch der Antragsgegner aus.

Die Klage der Antragstellerin entfalte zudem gemäß § 80 Abs. 1 Satz 1 VwGO aufschiebende Wirkung. § 6 Abs. 5 NKHG sei erst zum 1. Januar 2023 in Kraft getreten. Eine (Rück-)Wirkung in dem Sinne, dass diese Vorschrift auch auf bereits anhängige Klagen einwirke mit der Folge, dass damit auch die Klage der Antragstellerin vom 8. März 2022 gegen den Bescheid des Antragsgegners vom 17. Februar 2022 keine aufschiebende Wirkung mehr entfalte, komme der Vorschrift mangels ausdrücklicher gesetzlicher Regelung nicht zu. Eine solche ergebe sich auch nicht aus den Grundsätzen des intertemporalen Prozessrechts. Dem stünden Gesichtspunkte des Vertrauensschutzes entgegen. Mit Erhebung der Anfechtungsklage durch die Antragstellerin sei zu ihren Gunsten eine Vertrauensposition - nämlich das Entfalten der aufschiebenden Wirkung dieser Klage - begründet worden, welche ihr nur durch eine ausdrückliche gesetzliche Regelung entzogen werden könne. An einer solchen ausdrücklichen (Übergangs-)Regelung fehle es hier jedoch.

Hiergegen wendet sich die Beigeladene mit ihrer Beschwerde. Die Beigeladene und die übrigen Beteiligten wiederholen im Beschwerdeverfahren im Wesentlichen ihre bisherigen Argumente.

II. Die zulässige Beschwerde der Beigeladenen, bei deren Prüfung der Senat auf die dargelegten Gründe beschränkt ist (§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO), hat teilweise Erfolg.

1. Die Beschwerde ist begründet, soweit das Verwaltungsgericht auf den Hauptantrag der Antragstellerin vorläufig festgestellt hat, dass die (Dritt-)Anfechtungsklage der Antragstellerin vom 8. März 2022 (Az.: ) gegen den Bescheid des Antragsgegners vom 17. Februar 2022 aufschiebende Wirkung hat. Der Hauptantrag auf vorläufige Feststellung der aufschiebenden Wirkung ist vielmehr unbegründet.

Missachtet eine Behörde die von Gesetzes wegen eingetretene aufschiebende Wirkung eines Rechtsbehelfs gegen einen Verwaltungsakt, können die Verwaltungsgerichte in diesen Fällen der sog. faktischen Vollziehung die (ohnehin schon automatisch nach § 80 Abs. 1 VwGO eingetretene) aufschiebende Wirkung nicht anordnen. Sie können aber in entsprechender Anwendung des § 80 Abs. 5 VwGO feststellen, dass der eingelegte Rechtsbehelf aufschiebende Wirkung hat (vgl. Hoppe, in: Eyermann, VwGO, 16. Aufl. 2022, § 80 Rn. 120). Die Voraussetzungen für eine solche Feststellung liegen hier nicht vor.

Die Beigeladene weist insoweit zutreffend darauf hin, dass gemäß § 6 Abs. 5 des zum 1. Januar 2023 in Kraft getretenen Niedersächsischen Krankenhausgesetzes (NKHG) die Anfechtungsklage einer oder eines Dritten gegen einen Bescheid nach § 6 Abs. 1 NKHG - Aufnahme in den Krankenhausplan - keine aufschiebende Wirkung (mehr) hat.

a)§ 6 Abs. 5 NKHG findet auch auf Anfechtungsklagen Anwendung, die vor dem 1. Januar 2023 erhoben worden sind und denen vor Inkrafttreten der Regelung des § 6 Abs. 5 NKHG nach der allgemeinen Vorschrift des § 80 Abs. 1 VwGO kraft Gesetzes zunächst aufschiebende Wirkung zukam. Dies folgt aus den allgemeinen Grundsätzen des intertemporalen Verfahrens- und Prozessrechts (vgl. dazu BVerfG, Beschl. v. 7.7.1992 - 2 BvR 1631/90, 2 BvR 1728/90 -, juris Rn. 43; BVerwG, Beschl. v. 11.11.2002 - 7 AV 3.02 -, juris Rn. 5), wonach Änderungen des Verfahrensrechts mit ihrem Inkrafttreten auch anhängige Verwaltungs- und Gerichtsverfahren erfassen, wenn Übergangsregelungen nichts Abweichendes bestimmen. Letzteres ist hier nicht der Fall. Auch aus der Gesetzesbegründung ergibt sich hierzu nichts (vgl. Nds. Landtag, Drs. 18/10578, S. 26). Zudem ist die Regelung des § 6 Abs. 5 NKHG erst ein halbes Jahr nach ihrer Veröffentlichung im Gesetzblatt in Kraft getreten, so dass den Beteiligten hinreichend Zeit verblieb, sich auf die Gesetzesänderung einzustellen (vgl. BVerwG, Beschl. v. 28.2.2002 - 5 C 25/01 -, juris Rn. 5; vgl. bereits Senatsbeschl. v. 8.6.2023 - 14 ME 15/23 -, juris Rn. 16).

Auch Gesichtspunkte der Rechtssicherheit und des Vertrauensschutzes stehen der Anwendung der vorerwähnten Grundsätze nicht entgegen (vgl. bereits Senatsbeschl. v. 8.6.2023 - 14 ME 15/23 -, juris Rn. 17 ff.).

Das Vertrauen in den Fortbestand verfahrensrechtlicher Regelungen ist von Verfassungs wegen weniger geschützt als das Vertrauen in die Aufrechterhaltung materieller Rechtspositionen. Im Einzelfall können dennoch verfahrensrechtliche Regelungen nach ihrer Bedeutung und ihrem Gewicht in gleichem Maße schutzwürdig sein wie Positionen des materiellen Rechts. Vor diesem Hintergrund erfährt der allgemeine Grundsatz des intertemporalen Prozessrechts, dass eine Änderung des Verfahrensrechts grundsätzlich auch anhängige Rechtsstreitigkeiten erfasst, für anhängige Rechtsmittelverfahren eine einschränkende Konkretisierung: Beim Fehlen abweichender Bestimmungen führt eine nachträgliche Beschränkung von Rechtsmitteln gerade nicht zum Fortfall der Statthaftigkeit bereits eingelegter Rechtsmittel (vgl. BVerfG, Beschl. v. 7.7.1992 - 2 BvR 1631/90 u.a. -, juris Rn. 43 m.w.N.; BVerfG, Kammerbeschl. v. 17.3.2005 - 1 BvR 308/05 -, juris Rn. 15). Das Bundesverwaltungsgericht hat diese Einschränkung mit Blick auf den Grundsatz des Vertrauensschutzes (Art. 20 Abs. 3 GG) allgemein auf den Fall erstreckt, dass der Gesetzgeber auf eine bislang gegebene verfahrensrechtliche Lage einwirkt, in der sich der Bürger befindet (BVerwG, Urt. v. 12.3.1998 - 4 CN 12.97 -, juris Rn. 10 ff.; Urt. v. 21.1.2016 - 4 A 5.14 -, juris Rn. 46).

Um eine nachträgliche Beschränkung der Erfolgsaussichten der vor Inkrafttreten der Neuregelung des Niedersächsischen Krankenhausgesetzes erhobenen Drittanfechtungsklagen zu Lasten der Dritten, also der Antragstellerin im vorliegenden Verfahren, geht es hier aber nicht. Es wird nicht ein bereits eingeräumter "Anspruch" auf eine Sachentscheidung nachträglich beseitigt (vgl. BVerwG, Urt. v. 12.3.1998 - 4 CN 12.97 -, juris Rn. 10). Die Drittanfechtungsklagen verlieren lediglich ihre aufschiebende Wirkung. Um diese anzuordnen, bedarf es nunmehr eines entsprechenden Antrages der Beigeladenen. Diese können, wie auch z.B. in dem Fall, dass die Verwaltungsbehörde die sofortige Vollziehung des die Antragstellerin begünstigenden Aufnahmebescheides anordnet, vorläufigen Rechtsschutz in Anspruch nehmen. Die Anwendung des § 6 Abs. 5 NKHG wirkt auf die verfahrensrechtliche Position eines Dritten somit lediglich in einer Weise ein, die auch nach der bisherigen Rechtslage möglich und einzukalkulieren war (vgl. entsprechend zu § 63 BImSchG: VGH BW, Beschl. v. 26.10.2021 - 10 S 471/21 -, juris Rn. 3; OVG MV, Beschl. v. 5.10.2021 - 1 M 245/21 -, juris Rn. 21; ThürOVG, Beschl. v. 16.9.2021 - 1 EO 145/21 -, juris Rn. 17; OVG Berl.-Bbg., Beschl. v. 3.8.2021 - 11 S 20/21 -, juris Rn. 5; OVG NRW, Beschl. v. 2.7.2021 - 8 B 875/21 -, juris Rn. 42 ff. und Beschl. v. 12.3.2021 - 7 B 8/21 -, juris Rn. 7 ff.; Jarass, in: Jarass, BImSchG, 14. Aufl. 2022, § 63 Rn. 6 m.w.N.; mit Einschränkungen im Hinblick auf den Vertrauensschutz: NdsOVG, Beschl. v. 24.9.2021 - 12 ME 45/21 -, juris Rn. 73; zu § 212a BauGB: VGH BW, Beschl. v. 16.4.1998 - 8 S 740/98 -, juris Rn. 2; OVG NRW, Beschl. v. 23.1.1998 - 7 B 2984/97 -, juris Rn. 3 ff.; a.A. NdsOVG, Beschl. v. 18.12.1998 - 1 M 4727/98 -, juris Rn. 10; zu § 38a StrWG NRW: VG Düsseldorf, Beschl. v. 11.12.2019 - 16 L 3127/19 -, juris Rn. 5; a.A. zu § 6 Abs. 5 NKHG: VG Oldenburg, Beschl. v. 11.5.2023 - 7 B 1055/23 -, V.n.b.).

b) Auch verfassungsrechtliche Gesichtspunkte stehen einer Anwendung des § 6 Abs. 5 NKHG im Eilverfahren nicht entgegen (vgl. bereits Senatsbeschl. v. 8.6.2023 - 14 ME 15/23 -, juris Rn. 22 ff.).

Unter Berücksichtigung der Vorgaben des Art. 100 Abs. 1 GG dürfte der beschließende Senat § 6 Abs. 5 NKHG im Eilverfahren nur dann vorläufig nicht anwenden, wenn dessen Verfassungswidrigkeit evident bzw. offenkundig wäre (vgl. zu diesem Maßstab bereits Senatsbeschl. v. 24.8.2022 - 14 ME 288/22 -, juris Rn. 15 m.w.N.). Eine solche offenkundige Verfassungswidrigkeit des § 6 Abs. 5 NKHG vermag der Senat indes nicht festzustellen.

§ 6 Abs. 5 NKHG beruht auf der bundesgesetzlichen Öffnungsklausel des § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO. Hiernach entfällt die aufschiebende Wirkung nur in anderen durch Bundesgesetz oder für Landesrecht durch Landesgesetz vorgeschriebenen Fällen. Der Bescheid über die Planaufnahme dürfte gemäß § 6 Abs. 5 NKHG ausschließlich dem Landesrecht zuzuordnen sein (vgl. zu allem Wysk, DVBl. 2015, 661, 665; VG Potsdam, Beschl. v. 12.12.2016 - 1 L 279/16 -, juris Rn. 62). Diese Regelung wurde von Gesetzgebungsorganen des Landes Niedersachsen geschaffen und folgt aus der ausschließlich landesrechtlichen Gesetzgebungskompetenz zur Regelung des Krankenhausplanungsrechts. Diese obliegt als Gegenstand der konkurrierenden Gesetzgebung gemäß Art. 72 Abs. 1 GG der Gesetzgebungskompetenz der Länder und wird nicht von der Kompetenz des Bundes zur wirtschaftlichen Sicherung der Krankenhäuser gemäß Art. 74 Nr. 19a GG erfasst (vgl. BVerfG, Beschl. v. 7.2.1991 - 2 BvL 24/84 -, juris Rn. 60). Soweit mit der Entscheidung über die Aufnahme in den Krankenhausplan auch Aspekte der Krankenhausfinanzierung betroffen sind, hat sich der Bundesgesetzgeber durch die Schaffung der die Krankenhausplanung ausschließenden Kompetenznorm Art. 74 Nr. 19a GG seiner Regelungshoheit zumindest insoweit begeben. Hieran ändert auch die Regelung des § 8 Abs. 2 KHG nichts. Diese Regelung gibt lediglich ein Prüfungsprogramm der Landesbehörden vor, macht die getroffene Entscheidung aber nicht zu einer bundesrechtlichen (vgl. Wysk, DVBl. 2015, 661, 666; VG Potsdam, Beschl. v. 12.12.2016 - 1 L 279/16 -, juris Rn. 62; a.A.: Kuhla, NZS 2014, 361, 365 f.; zum Streitstand vgl. auch Nds. Landtag, Drs. 18/11398, S. 18).

2. Allerdings ist der bereits in erster Instanz gestellte Hilfsantrag der Antragstellerin auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung ihrer (Dritt-)Anfechtungsklage gegen den Feststellungsbescheid des Antragsgegners vom 17. Februar 2022 zulässig und begründet.

Ein in der Vorinstanz gestellter Hilfsantrag wird automatisch auch Gegenstand des Rechtsmittelverfahrens, wenn die angegriffene Entscheidung dem Hauptantrag stattgegeben hat (vgl. BVerwG, Urt. v. 15.4.1997 - 9 C 19.96 -, juris Rn. 13 m.w.N.; Happ, in: Eyermann, VwGO, 16. Aufl. 2022, Vorb § 124 Rn. 3 m.w.N.; Kopp/Schenke, VwGO, 28. Aufl. 2022, Vorb § 124 Rn. 56 m.w.N.). So liegt es hier. Das Verwaltungsgericht hat bereits dem Hauptantrag der Antragstellerin stattgegeben und daher über ihren Hilfsantrag keine Entscheidung mehr getroffen. Da auf die Beschwerde der Hauptantrag abgelehnt worden ist (vgl. unter 1.), ist nunmehr über den Hilfsantrag zu entscheiden.

a) Der Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung ist nach § 80a Abs. 3 Satz 2, § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3, Abs. 5 Satz 1 1. Alt. VwGO, § 6 Abs. 5 NKHG statthaft, da die von der Antragstellerin in der Hauptsache erhobene Drittanfechtungsklage nach § 6 Abs. 5 NKHG - wie unter 1. ausgeführt - kraft Gesetzes keine aufschiebende Wirkung entfaltet.

Der Antrag ist auch im Übrigen zulässig.

aa) Der Zulässigkeit des Antrags steht insbesondere nicht die fehlende Antragsbefugnis der Antragstellerin entgegen.

Die Antragsbefugnis für ein Begehren vorläufigen Rechtsschutzes folgt der Klagebefugnis der Hauptsache (BVerwG, Beschl. v. 31.7.2006 - 9 VR 11.06 -, juris Rn. 5). Nach § 42 Abs. 2 VwGO ist eine Anfechtungsklage, die hier in der Hauptsache zu erheben wäre, nur zulässig, wenn die Klägerin - hier die Antragstellerin - geltend macht, durch den Verwaltungsakt in ihren Rechten verletzt zu sein. Das setzt, da die Antragstellerin nicht Adressatin des angefochtenen Bescheides vom 17. Februar 2022 ist, voraus, dass sie die Verletzung einer Vorschrift behauptet, die sie als Dritte zu schützen bestimmt ist (BVerwG, Urt. v. 25.9.2008 - 3 C 35.07 -, juris Rn. 14 m.w.N.). Ausreichend für die Klagebefugnis ist die Möglichkeit einer Rechtsverletzung (vgl. Kopp/Schenke, VwGO, 28. Aufl. 2022, § 42 Rn. 66 m.w.N.).

Die Antragstellerin kann sich - wie bereits das Verwaltungsgericht in seinem Beschluss vom 3. Januar 2023 (Az.: 7 B 1645/22) zutreffend ausgeführt hat (vgl. S. 92 ff. der verwaltungsgerichtlichen Akte) - auf den drittschützenden § 8 Abs. 2 Satz 2 KHG stützen. Nach dieser Vorschrift entscheidet die zuständige Landesbehörde - hier das Ministerium - bei notwendiger Auswahl zwischen mehreren Krankenhäusern unter Berücksichtigung der öffentlichen Interessen und der Vielfalt der Krankenhausträger nach pflichtgemäßem Ermessen, welches Krankenhaus den Zielen der Krankenhausplanung des Landes am besten gerecht wird. Soweit § 8 Abs. 2 Satz 2 KHG Maßstäbe für die behördliche Auswahlentscheidung aufstellt, handelt es sich um eine drittschützende Norm (BVerwG, Urt. v. 25.9.2008 - 3 C 35.07 -, juris Rn. 16 ff.). Die Entscheidung über die Aufnahme oder Nichtaufnahme eines Krankenhauses in den Krankenhausplan nach § 8 Abs. 1 Satz 3, Abs. 2 KHG erfolgt nicht nur im öffentlichen Interesse. Ein Krankenhausträger, der sich - wie hier die Antragstellerin und die Beigeladene als freigemeinnützige Trägerinnen - für seine Tätigkeit auf Art. 12 Abs. 1 GG berufen kann, hat einen Anspruch auf Feststellung der Aufnahme seines Krankenhauses in den Krankenhausplan, wenn sein Krankenhaus zur bedarfsgerechten Versorgung der Bevölkerung geeignet und leistungsfähig ist sowie wirtschaftlich arbeitet und wenn es anbietet, einen anderweitig nicht gedeckten Bedarf zu befriedigen. Wird eine Auswahl notwendig, weil sein Krankenhaus mit anderen Krankenhäusern um einen festgestellten Bedarf konkurriert, besitzt er einen Anspruch auf fehlerfreie Auswahlentscheidung (BVerwG, Urt. v. 14.4.2011 - 3 C 17.10 -, juris Rn. 15 m.w.N.; Urt. v. 25.9.2008 - 3 C 35.07 -, juris Rn. 19 m.w.N.). Dieser Anspruch besteht auch, wenn die erforderliche Auswahlentscheidung unterblieben ist und die zuständige Behörde ohne weitere Begründung ein Krankenhaus begünstigt hat. Zwar führt das Bundesverwaltungsgericht in seinem Urteil vom 25. September 2008 - 3 C 35.07 -, juris, aus, dass - erstens - die Zulässigkeit einer Drittanfechtungsklage voraussetze, dass überhaupt eine Auswahlentscheidung getroffen worden sei (Rn. 24) und - zweitens - ein Plankrankenhaus keinen Anspruch darauf habe, dass die Behörde vor der Planaufnahme eines Krankenhauses zur Vermeidung einer Überversorgung oder zum Schutz vorhandener Krankenhäuser vor ruinösem Wettbewerb eine Auswahlentscheidung treffen müsse (Rn. 28, 32 ff.). Diese Ausführungen stehen jedoch im Zusammenhang mit der dort zu entscheidenden Fallkonstellation, in der die Kläger keine eigene Planaufnahme und auch keine weiteren Planbetten erstreiten, sondern mit der Drittanfechtungsklage gegen die Planaufnahme des Krankenhauses der Beigeladenen lediglich vorbeugend eine spätere eigene Planherausnahme bzw. Bettenreduzierung abwehren wollten. In jenem Fall wurde durch die Planaufnahme des Krankenhauses der Beigeladenen also gerade keine Auswahl zu Lasten der Kläger getroffen. Ihre spätere Planherausnahme ist durch die Aufnahme der Beigeladenen nicht vorgezeichnet worden (vgl. BVerfG, Kammerbeschl. v. 23.4.2009 - 1 BvR 3405/08 -, juris Rn. 11).

Die Entscheidung über die Aufnahme eines Krankenhauses in den Krankenhausplan (dies umfasst auch eine Erhöhung der Zahl der Planbetten) hat in aller Regel nicht isoliert, sondern immer auch unter Berücksichtigung gleichzeitig vorliegender anderer Bewerbungen zu erfolgen, schon um festzustellen, welches der beteiligten Krankenhäuser nach den maßgeblichen Kriterien am besten geeignet ist. Entscheidet die Behörde über den Antrag des einen Krankenhauses, so darf sie dies nicht ohne den Vergleich mit gleichzeitig vorliegenden Anträgen anderer Krankenhäuser tun. Die Aufnahme eines von zwei konkurrierenden Krankenhäusern in den Krankenhausplan stellt implizit immer auch eine Entscheidung gegen das andere Krankenhaus dar, gegen die Rechtsschutz ermöglicht werden muss (vgl. BVerfG, Beschl. v. 14.1.2004 - 1 BvR 506/03 -, juris Rn. 27). Soweit das beschließende Gericht in einem Beschluss vom 10. Dezember 2013 (13 ME 168/13 -, juris) die Auffassung vertreten hat, dass die Möglichkeit einer Rechtsverletzung stets ausscheide, wenn zwischen den Konkurrenten noch keine Auswahlentscheidung getroffen worden sei (Rn. 10) und bei Fehlen einer Auswahlentscheidung die Klagebefugnis für die Drittanfechtung auch nicht unter Verweis darauf begründet werden könne, der Antragsgegner habe eine Auswahl pflichtwidrig unterlassen (Rn. 13), gilt dies daher jedenfalls nicht für die vorliegende Fallgestaltung. Wenn mehrere Bewerber um eine Planposition konkurrieren, liegt in der Aufnahme des erfolgreichen Bewerbers implizit auch die Nichtaufnahme des übergangenen Bewerbers, selbst wenn dies nicht ausdrücklich festgestellt worden ist. Die Nichtaufnahme greift erheblich in die berufliche Betätigungsmöglichkeit ein. Dies rechtfertigt es, dem übergangenen Bewerber zeitnah die Möglichkeit der Drittanfechtung gegen den an den Konkurrenten gerichteten Feststellungsbescheid einzuräumen (vgl. BVerfG, Kammerbeschl. v. 23.4.2009 - 1 BvR 3405/08 -, juris Rn. 11 m.w.N.; sog. verdrängende Konkurrentenklage). Für die Klagebefugnis kann es keinen Unterschied machen, ob der Antragsgegner mit der Aufnahme eines Bewerbers zugleich explizit die Anträge der Konkurrenten abgelehnt oder eine Entscheidung über deren Anträge nicht ausdrücklich ausgesprochen hat. Es geht in beiden Fällen um grundsätzlich begrenzte Kapazitäten, die nicht mehrfach vergeben werden können. Dass hier u.a. die Antragstellerin mit der Beigeladenen um Planbetten konkurriert, hat offensichtlich auch der Antragsgegner so gesehen und daher auch ihr den Feststellungsbescheid zugestellt.

Voraussetzung für die Klagebefugnis für eine (Dritt-)Anfechtungsklage ist also, dass der Kläger für sich selbst eine Aufnahme in den Krankenhausplan erstreiten und nicht lediglich die Planherausnahme abwehren will (OVG NRW, Urt. v. 13.7.2021 - 13 A 349/20 -, juris Rn. 47 f.; BVerwG, Urt. v. 25.9.2008 - 3 C 35.07 -, juris Rn. 15), denn allein die Planaufnahme eines anderen Krankenhauses verletzt ein bereits vorhandenes Plankrankenhaus nicht in seinen Rechten.

Gemessen daran erscheint eine Rechtsverletzung der Antragstellerin vorliegend zumindest möglich.

Wie bereits das Verwaltungsgericht ausgeführt hat, fehlt es in dem an die Beigeladene gerichteten Feststellungsbescheid des Antragsgegners vom 17. Februar 2022 an einer Auswahlentscheidung, obwohl eine solche nach § 8 Abs. 2 Satz 2 KHG erforderlich gewesen sein dürfte. Denn da im Zeitpunkt des Erlasses des Feststellungsbescheids zugunsten der Beigeladenen auch die Antragstellerin sowie die Kliniken Stiftung I., Klinikum J. und die K. jeweils für sich die Erweiterung der ihnen jeweils zugewiesenen Planbetten bzw. die Neuaufnahme im Fachbereich Neurologie beantragt hatten und die Anzahl der insgesamt beantragten Planbetten den von Seiten des Antragsgegners in diesem Zeitpunkt angenommenen Bedarf an 75 Planbetten zahlenmäßig überstieg, dürfte es nach § 8 Abs. 2 Satz 2 KHG einer Auswahlentscheidung zwischen den antragstellenden Krankenhäusern bedurft haben, die der Antragsgegner unterlassen hat. Es ist auch weder vorgetragen noch sonst ersichtlich, dass die Anträge der Antragstellerin und der übrigen antragstellenden Kliniken im Zeitpunkt des Erlasses des Feststellungsbescheides nicht bescheidungsreif gewesen sein könnten mit der Folge, dass diese bei der aktuellen Auswahlentscheidung noch nicht einzubeziehen gewesen wären. Die Antragstellerin und die übrigen Kliniken haben auch vorgetragen, jeweils die Voraussetzungen für eine Planaufnahme bzw. -erweiterung nach § 1 Abs. 1, § 8 Abs. 2 Satz 2 KHG zu erfüllen. Dem ist der Antragsgegner nicht entgegengetreten.

Entgegen der Auffassung des Antragsgegners ist auch nicht zwischen der Neuaufnahme der Beigeladenen in den Krankenhausplan im Fachbereich Neurologie und der Aufstockung der Planbetten bereits im Fachbereich Neurologie aufgenommener Kliniken zu trennen. Soweit der Antragsgegner meint, ersteres sei erforderlich gewesen, um die notwendige zeitnahe und flächendeckende Versorgung im Fachbereich Neurologie des Versorgungsgebietes 4 sicherzustellen, hätte er dies gerade im Rahmen einer Auswahlentscheidung ausführen müssen. Auch soweit sich der Antragsgegner in diesem Zusammenhang darauf beruft, eine Entscheidung über die Zuteilung weiterer Bettenkapazitäten im Bereich der Neurologie habe zunächst zurückgestellt werden müssen, weil es Schwierigkeiten bzw. Verzögerungen bei der Bedarfsermittlung infolge der Reform der amtlichen Krankenhausstatistik in den Jahren 2017/2018 und wegen der Auswirkungen der Corona-Pandemie gegeben habe, folgt daraus nichts anders. Wenn der Bedarf an Planbetten für die Neurologie tatsächlich nicht zuvor ermittelt werden konnte, dann hätte auch eine Entscheidung über den (Neu)Aufnahmeantrag der Beigeladenen unterbleiben müssen, bzw. jedenfalls diese Planbetten hätten durch eine Auswahlentscheidung vergeben werden müssen.

Das Verwaltungsgericht hat zudem mit Recht darauf hingewiesen, dass die Antragstellerin für sich die Aufstockung bereits vorhandener Planbetten im Fachbereich Neurologie begehrt und es ihr somit nicht darum geht, die Planaufnahme eines anderen bzw. die eigene Planherausnahme zu verhindern. Auf die Ausführungen des Verwaltungsgerichts (vgl. Bl. 92 R ff. der verwaltungsgerichtlichen Akte) wird zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen. Dabei braucht nicht entschieden zu werden, ob die am 8. März 2022 von den Prozessbevollmächtigten der Antragstellerin erhobene Klage über den angekündigten (Dritt-)Anfechtungsantrag hinaus gemäß § 88 VwGO bereits als kombinierte Anfechtungs- und Verpflichtungsklage auszulegen ist. Dafür spricht, dass die Antragstellerin in der Klagebegründung von einer kombinierten Anfechtungs- und Verpflichtungsklage ausgeht und die Erhöhung ihrer Planbetten begehrt. Aber selbst wenn eine solche Auslegung nicht in Betracht käme, könnte die Antragstellerin noch jederzeit eine Verpflichtungsklage in Gestalt einer Untätigkeitsklage erheben, da der Antragsgegner ihren Erweiterungsantrag noch nicht förmlich beschieden hat, und somit die Monatsfrist für eine Verpflichtungsklage noch nicht begonnen hat zu laufen.

bb) Auch kann der Antragstellerin das Rechtsschutzbedürfnis für die (Dritt-)Anfechtungsklage gegen den an die Beigeladene gerichteten Feststellungsbescheid vom 17. Februar 2022 und den diesbezüglichen Eilantrag nicht abgesprochen werden.

Grundsätzlich bietet die Verpflichtungsklage, ggf. - wie hier - in Gestalt der Untätigkeitsklage, auf Erlass eines begünstigenden Feststellungsbescheides dem unterlegenen Krankenhausträger vollständigen Rechtsschutz. Er kann aber ein Rechtsschutzbedürfnis für eine zusätzliche - flankierende - Anfechtungsklage gegen den an den begünstigenden Konkurrenten (Dritten) gerichteten Feststellungsbescheid geltend machen, wenn die Gefahr besteht, dass die Erfolgsaussichten der Klage auf eigene Planaufnahme durch einen zwischenzeitlichen Vollzug des den Dritten begünstigenden Bescheides faktisch geschmälert werden könnten. Der Vollzug seiner Planaufnahme kann zu erheblichen tatsächlichen Veränderungen führen, die im Fall einer neu bzw. noch zu treffenden Auswahlentscheidung von der Behörde zu berücksichtigen wären, weil sie die dann gegebene Sach- und Rechtslage zugrunde zu legen hat. Sie muss mithin die tatsächlichen Veränderungen einbeziehen, die sich durch den Vollzug der Planaufnahme des Dritten zwischenzeitlich ergeben (vgl. BVerwG, Urt. v. 25.9.2008 - 3 C 35.07 -, juris Rn. 22; BVerfG, Kammerbeschl. v. 14.1.2004 - 1 BvR 506/03 -, juris Rn. 23 und 26 ff. und v. 23.4.2009 - 1 BvR 3405/08 -, juris Rn. 11). Das aufgenommene Krankenhaus wird dann bereits vollendete Tatsachen geschaffen haben, die eine Rückgängigmachung der Entscheidung praktisch unmöglich machen. Dies widerspricht jedoch der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, wonach irreparable Entscheidungen soweit wie möglich auszuschließen sind (BVerfG, Kammerbeschl. v. 14.1.2004 - 1 BvR 506/03 -, juris Rn. 23). Zudem werden die öffentlichen Fördermittel bei jeder nachträglichen Herausnahme eines Krankenhauses aus dem krankenhausplan zu einer Fehlinvestition. Durch die Verfahrensgestaltung muss eine solche Verschwendung tunlichst vermieden werden (BVerfG, Kammerbeschl. v. 14.1.2004 - 1 BvR 506/03 -, juris Rn. 24).

So liegt es auch hier: Mit dem Feststellungsbescheid vom 17. Februar 2022 ist das Krankenhaus der Beigeladenen im Fachbereich Neurologie erstmals mit 30 Betten in den Krankenhausplan aufgenommen worden. Diese Planaufnahme reduziert den noch bestehenden Bedarf an Planbetten. Bei der noch ausstehenden Entscheidung u.a. über die von der Antragstellerin beantragte Erhöhung der Planbetten wäre die bereits vollzogene Planaufnahme der Beigeladenen mit 30 Betten zu berücksichtigen. Das aufgenommene Krankenhaus hätte dann bereits vollendete Tatsachen geschaffen. Für das Rechtsschutzbedürfnis unerheblich ist, dass die Antragstellerin selbst bereits mit 65 Betten im Fachbereich Neurologie in den Krankenhausplan aufgenommen ist und es ihr nicht um eine Neuaufnahme, sondern um eine Bettenerhöhung geht. Diese ist der Planaufnahme eines Neubewerbers gleichzusetzen (vgl. entsprechend für den Begünstigten: VGH BW, Beschl. v. 13.6.2016 - 10 S 439/16 -, juris Rn. 11). Eine faktische Schmälerung der Position der Antragstellerin ist nicht nur in Fällen denkbar, in der diese ihre Neuaufnahme begehrt, sondern auch, wenn sie - wie im hier zu beurteilenden Fall - bereits mit einer bestimmten Bettenzahl aufgenommen worden ist, jedoch nunmehr eine Erhöhung der Planbettenzahl erstrebt. Auch dann wird die Bedarfssituation, die Gegenstand des Verpflichtungsrechtsstreits ist, durch die Neuaufnahme des Krankenhauses der Beigeladenen verändert und umgestaltet. Diese Veränderung ist dann im Rahmen einer (Neu-)Bescheidung der Anträge auf Planaufnahme bzw. -erhöhung zu berücksichtigen und für das Ergebnis des Verpflichtungsrechtsstreits von Relevanz. Diese Annahme bestätigt sich auch durch die eigenen Ausführungen des Antragsgegners. So zitiert das Verwaltungsgericht aus den Verwaltungsvorgängen des Antragsgegners eine referatsinterne Empfehlung, aus der sich ergibt, dass der Antragsgegner im Rahmen einer zu einem späteren Zeitpunkt beabsichtigten Auswahlentscheidung von einem geringeren Bedarf an Planbetten ausgehen wird, was sich unmittelbar nachteilig auf die Chancen der Antragstellerin auswirkt, überhaupt ("ob") bzw. in dem beantragten Umfang ("wie") in den Niedersächsischen Krankenhausplan aufgenommen zu werden.

b) Der Antrag der Antragstellerin ist auch begründet.

Die Anfechtungsklage eines Dritten gegen einen Feststellungsbescheid über die Aufnahme in den Krankenhausplan hat - wie ausgeführt - gemäß § 6 Abs. 5 NKHG keine aufschiebende Wirkung. Erhebt ein Dritter gegen den einem anderen Krankenhaus erteilten Feststellungsbescheid eine Anfechtungsklage, so kann das Gericht auf Antrag gemäß § 80a Abs. 3 Sätze 1 und 2, Abs. 1 Nr. 2 VwGO in entsprechender Anwendung von § 80 Abs. 5 Satz 1 Alt. 1 VwGO die aufschiebende Wirkung der Anfechtungsklage ganz oder teilweise anordnen. Bei der Entscheidung über den Antrag nach § 80a Abs. 3 Satz 2 i.V.m § 80 Abs. 5 VwGO trifft das Gericht eine eigene Ermessensentscheidung darüber, ob die für einen sofortigen Vollzug des angefochtenen Verwaltungsaktes sprechenden Interessen oder die für die Anordnung der aufschiebenden Wirkung streitenden Interessen höher zu bewerten sind. Im Rahmen dieser Interessenabwägung hat das Gericht insbesondere die Erfolgsaussichten der Hauptsache als Indiz heranzuziehen, wie sie sich aufgrund der summarischen Prüfung im Zeitpunkt der Entscheidung darstellen (vgl. Hoppe, in: Eyermann, VwGO, 16. Aufl. 2022, § 80 Rn. 85 ff.).

Dies zugrunde gelegt, überwiegt das Aussetzungsinteresse der Antragstellerin gegenüber dem Vollzugsinteresse der Beigeladenen, da die Klage der Antragstellerin in der Hauptsache voraussichtlich Erfolg haben wird. Die zulässige (Dritt-)Anfechtungsklage der Antragstellerin (vgl. oben unter a)) ist nach der hier nur möglichen summarischen Prüfung auch begründet (aa)). Auch eine von den Erfolgsaussichten der Hauptsache unabhängige Interessenabwägung führt hier zu dem Ergebnis, dass dem Interesse der Antragstellerin der Vorrang vor der gesetzlich angeordneten sofortigen Vollziehung des Bescheids bzw. den Interessen der Beigeladenen einzuräumen ist (bb)).

aa) Die (Dritt-)Anfechtungsklage der Antragstellerin gegen den Feststellungsbescheid vom 17. Februar 2022 ist bei summarischer Prüfung begründet. Wie das Verwaltungsgericht in bereits in seiner parallelen Eilentscheidung vom 3. Januar 2023 (Az.: 7 B 1645/22) ausgeführt hat, ist der der Beigeladenen erteilte Feststellungsbescheid bei der hier allein gebotenen summarischen Prüfung rechtswidrig und verletzt die Antragstellerin auch in ihren Rechten, § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO, konkret in ihrem Anspruch auf eine fehlerfreie Auswahlentscheidung, da der Antragsgegner eine nach § 8 Abs. 2 Satz 2 KHG erforderliche Auswahlentscheidung rechtswidrig unterlassen hat, so dass ein Ermessensausfall vorliegt.

(1) Nach § 8 Abs. 1 Satz 1 KHG haben Krankenhäuser nach Maßgabe des Krankenhausfinanzierungsgesetzes Anspruch auf Förderung, soweit und solange sie in den Krankenhausplan eines Landes aufgenommen sind. Die Aufnahme in den Krankenhausplan gliedert sich in zwei Verfahrensschritte.

In einem ersten Verfahrensschritt ist der Krankenhausplan des Landes aufzustellen. Nach § 8 Abs. 2 Satz 1 KHG sind im Krankenhausplan dessen Grundsätze und Ziele sowie die voraussichtliche Entwicklung der Krankenhausversorgung darzustellen. Seiner Rechtsnatur nach ist der Krankenhausplan eine verwaltungsinterne Weisung ohne Bindungswirkung nach außen. Seine Rechtswirkung erschöpft sich in der Anweisung an die zuständige Landesbehörde, die Aufnahme oder Nichtaufnahme der Krankenhäuser entsprechend dem Plan festzustellen. Die Existenz und Gültigkeit eines Krankenhausplans ist auch nicht Voraussetzung für die Entscheidung über den Planaufnahmeantrag des einzelnen Krankenhauses. Denn allein der nach § 8 Abs. 1 Satz 3 KHG zu erteilende Feststellungsbescheid über die Aufnahme oder Nichtaufnahme in den Krankenhausplan entfaltet verbindliche Außenwirkung.

In einem zweiten Verfahrensschritt erfolgt gegenüber dem die Aufnahme beantragenden Krankenhausträger die behördliche Feststellung der Aufnahme eines Krankenhauses in den Krankenhausplan. Diese Feststellung verleiht dem Krankenhaus die Eigenschaft als Plankrankenhaus. Dabei ist § 8 Abs. 2 Satz 1 KHG, wonach ein Anspruch auf Feststellung der Aufnahme in den Krankenhausplan nicht besteht, verfassungskonform dahin auszulegen, dass ein Krankenhausträger die Feststellung der Aufnahme eines Krankenhauses in den Krankenhausplan dann beanspruchen kann, wenn es bedarfsgerecht, leistungsfähig und kostengünstig ist und zur Deckung des zu versorgenden Bedarfs kein anderes ebenfalls geeignetes Krankenhaus zur Verfügung steht (sog. Zulassungsanspruch auf der ersten Stufe). Erst wenn zur Bedarfsdeckung mehrere geeignete Krankenhäuser zur Verfügung stehen, tritt an die Stelle des Anspruchs auf Feststellung der Aufnahme in den Krankenhausplan ein Anspruch auf fehlerfreie Auswahlentscheidung (sog. Auswahlentscheidungsanspruch auf der zweiten Stufe). Auf der ersten Entscheidungsstufe sind die für eine bedarfsgerechte Versorgung der Bevölkerung in Betracht kommenden leistungsfähigen und wirtschaftlichen Krankenhäuser zu erfassen. Sollte die Gesamtzahl der Betten der solchermaßen qualifizierten Krankenhäuser die benötigte Bettenanzahl unterschreiten, so besteht keine Notwendigkeit, zwischen mehreren geeigneten Krankenhäusern auszuwählen. In diesem Fall hat jedes nach der ersten Entscheidungsstufe qualifizierte Krankenhaus einen direkten Anspruch auf Aufnahme in den Krankenhausplan. Ist dagegen die Zahl der in diesen Krankenhäusern vorhandenen Betten höher als die Zahl der benötigten Betten, ergibt sich auf einer zweiten Entscheidungsstufe die Notwendigkeit einer Auswahl unter mehreren Krankenhäusern. Gemäß § 8 Abs. 2 Satz 2 KHG entscheidet dabei die zuständige Landesbehörde unter Berücksichtigung der öffentlichen Interessen und der Vielfalt der Krankenhausträger nach pflichtgemäßem Ermessen, welches Krankenhaus den Zielen der Krankenhausplanung des Landes am besten gerecht wird; die Vielfalt der Krankenhausträger ist nur dann zu berücksichtigen, wenn die Qualität der erbrachten Leistungen der Einrichtungen gleichwertig ist. Während die auf der ersten Entscheidungsstufe maßgeblichen Kriterien der Bedarfsgerechtigkeit, Leistungsfähigkeit und Wirtschaftlichkeit als unbestimmte Rechtsbegriffe der vollen gerichtlichen Kontrolle unterliegen, ist die auf der zweiten Stufe im Rahmen des Auswahlermessens zu treffende Feststellungsentscheidung nur eingeschränkt gerichtlich dahingehend überprüfbar, ob die Behörde ihr Auswahlermessen fehlerfrei ausgeübt hat (vgl. NdsOVG, Urt. v. 12.9.2019 - 13 LB 354/18 -, juris Rn. 65 ff. m.w.N.).

(2) Hieran gemessen ist das Verwaltungsgericht in seiner parallelen Eilentscheidung zum Aktenzeichen 7 B 1645/22 zu Recht davon ausgegangen, dass es einer ermessensfehlerfreien Auswahlentscheidung zwischen der Antragstellerin (sowie den übrigen Krankenhäusern, die einen Antrag auf Planaufnahme bzw. Erhöhung der Zahl der Planbetten gestellt haben) und der Beigeladenen bedurfte, die jedoch zu Unrecht unterblieben ist.

Das Verwaltungsgericht hat zunächst zutreffend ausgeführt, dass die Krankenhäuser der Antragstellerin und der weiteren Konkurrenten nach summarischer Prüfung jeweils den Anforderungen der §§ 1, 8 KHG genügen, um in der nach § 8 Abs. 2 Satz 2 KHG zu erfolgenden Auswahlentscheidung Berücksichtigung zu finden. Die Antragstellerin und die weiteren Konkurrenten haben jeweils für sich umfassend vorgetragen, dass ihre jeweiligen Krankenhäuser die entsprechenden Voraussetzungen erfüllen, mithin insbesondere bedarfsgerecht, leistungsfähig und kostengünstig sind. Der Antragsgegner ist diesen Ausführungen nicht entgegengetreten. Vielmehr legen seine eigenen Ausführungen, wonach er beabsichtige, die Antragstellerin in einer zu einem späteren Zeitpunkt noch durchzuführenden Auswahlentscheidung berücksichtigen zu wollen, nahe, dass er selbst davon ausgeht, dass das Krankenhaus der Antragstellerin den Anforderungen der § 1 Abs. 1, § 8 KHG genügt.

Ausgehend von der von Seiten des Antragsgegners vorgenommenen Bedarfsanalyse war zudem im Zeitpunkt des Bescheiderlasses auch die Anzahl der von Seiten der Antragstellerin, der übrigen Konkurrenten und der Beigeladenen beanspruchten Betten höher als der tatsächliche Bedarf. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird insoweit auf die Ausführungen des Verwaltungsgerichts im parallelen Eilverfahren zum Aktenzeichen 7 B 1645/22 verwiesen (vgl. Beschlussabdruck S. 22 f.).

Daher war nach § 8 Abs. 2 Satz 2 KHG eine nach pflichtgemäßem Ermessen vorzunehmende Auswahlentscheidung durch den Antragsgegner erforderlich, welche jedoch unterblieben ist.

Vorliegend hat der Antragsgegner im parallelen Eilverfahren zum Aktenzeichen 7 B 1645/22 vor dem Verwaltungsgericht Oldenburg selbst vorgetragen, keine Auswahlentscheidung vorgenommen zu haben, wenngleich er im Rahmen der Klageerwiderungen - wie u.a. im Verfahren der Antragstellerin () - die eigene Entscheidung zugunsten der Beigeladenen damit zu rechtfertigen sucht, dass sich mit deren Neuaufnahme die Zeitspanne für eine akut neurologische Behandlung nahezu halbiere, da sich der Standort der Klinik der Beigeladenen mittig zwischen denen in L. und A-Stadt bzw. M. und N. befinde und im Falle eines akuten Schlaganfalls die unter Umständen lebensnotwendige schnelle Erreichbarkeit eines Krankenhauses und die zeitnahe qualifizierte Therapie wesentliche Voraussetzungen für den Behandlungserfolg seien. Überdies verfüge die Beigeladene über ein interdisziplinäres und professionell geschultes Team aus verschiedenen Medizinerinnen und Medizinern (Bl. 121 der Gerichtsakte im Verfahren ). Der Feststellungsbescheid zugunsten der Antragstellerin enthält derartige Erwägungen jedoch nicht. Es wird lediglich darauf verwiesen, dass dem Antrag der Beigeladenen entsprochen worden sei, "soweit die Bettenkapazität durch den tatsächlichen Bedarf für die Versorgung in der Neurologie in der Versorgungsregion 4 gerechtfertigt" gewesen sei. Der Antragsgegner hat damit nicht erkannt, dass er eine Auswahlentscheidung zwischen den antragstellenden Krankenhäusern - und damit auch zwischen der Antragstellerin und der Beigeladenen - nach pflichtgemäßem Ermessen hätte vornehmen müssen. Insoweit liegt bereits ein Ermessenausfall vor, welcher auch nicht durch Nachholen der gebotenen Ermessensentscheidung geheilt werden kann (vgl. dazu grundsätzlich BVerwG, Urt. v. 5.9.2006 - 1 C 20/05 -, juris Rn. 11). Nur ergänzend sei darauf hingewiesen, dass sich der Antragsgegner mit dem Abstellen auf eine möglichst zeitnahe Versorgung der Patienten in Widerspruch zu seinem Vorbringen in einem anderem vor dem Senat geführten Verfahren setzt. Dort hat er die zeitliche Nähe der Versorgung im Fachbereich Neurologie gerade nicht als Wesentlich eingeordnet. Er hat vielmehr u.a. ausgeführt, die Fachbereiche der Neurochirurgie und der Neurologie seien nicht der Grund- und Maximalversorgung zuzuordnen. Insofern seien auch im Hinblick auf eine wirtschaftliche und leistungsfähige Versorgung größere Einzugsbereiche erforderlich. Der überregionale Charakter der Fachrichtungen Neurochirurgie und Neurologie zeige sich anhand der in den Krankenhausplan aufgenommenen Kliniken. Neurologische Fachabteilungen seien zwar weitergehend regionalisiert als solche der Neurochirurgie. Der Grund- und Regelversorgung seien sie dennoch nicht zuzuordnen. Zu diesem Widerspruch wird sich der Antragsgegner verhalten müssen.

Es ist auch kein Grund dafür ersichtlich, warum - entsprechend der Ausführungen des Antragsgegners im parallelen Eilverfahren zum Aktenzeichen 7 B 1645/22 - "strikt getrennt werden muss zwischen der Entscheidung über die Neuaufnahme der Beigeladenen in den Niedersächsischen Krankenhausplan um die notwendige zeitnahe und flächendeckende Versorgungsdeckung im Fachbereich Neurologie des Versorgungsgebietes 4 sicherzustellen und dem darüber hinaus noch durchzuführenden Auswahlverfahren zwischen den Krankenhäusern der Versorgungsregion 4, die bereits über neurologische Abteilungen verfügen und diese erweitern möchten" (Bl. 124 der verwaltungsgerichtlichen Akte im Verfahren ). Schließlich ist gerade die Frage, welches Krankenhaus seinerseits am besten geeignet ist, um die notwendige zeitnahe und flächendeckende Versorgung im Fachbereich Neurologie am besten sicherzustellen und damit insbesondere die Frage, ob dies durch die Erweiterung bereits bestehender neurologischer Fachabteilungen oder durch die Errichtung einer neuen neurologischen Abteilung erfolgen sollte, Teil der nach § 8 Abs. 2 Satz 2 KHG vorzunehmenden Auswahlentscheidung. Insofern steht das Vorgehen des Antragsgegners, die Frage einer Neuaufnahme einerseits und diejenige einer Kapazitätserweiterung andererseits inhaltlich aber auch zeitlich voneinander getrennt zu betrachten, im Widerspruch zu § 8 Abs. 2 Satz 1 KHG.

Daran ändert auch der Umstand nichts, dass der Antragsgegner die Versorgungsregion 4 in drei weitere Regionen unterteilt und - so scheint es - eine Auswahl nur innerhalb dieser einzelnen Regionen treffen will. Denn auch eine solche weitergehende Aufteilung des konkreten Versorgungsgebiets verbunden mit der Frage, welches Krankenhaus für die Versorgung in eben diesem Versorgungsgebiet am besten geeignet ist, ist Teil der nach § 8 Abs. 2 Satz 2 KHG erforderlichen Auswahlentscheidung und kann eine solche - auch nicht in Bezug auf einzelne Krankenhäuser - nicht entbehrlich machen. Dies gilt insbesondere für den hier streitgegenständlichen Fall, in dem im Rahmen der Auswahlentscheidung von entscheidender Bedeutung ist, ob die neurologische Versorgung im Versorgungsgebiet 4 dezentral mit guter Erreichbarkeit oder aber überregional in großen Zentren mit spezialisierter Versorgung erfolgen soll. Insoweit kann auch der Einwand der Beigeladenen, das Krankenhaus der Antragstellerin sei bereits nicht bedarfsgerecht, nicht durchgreifen. Ob das Krankenhaus der Antragstellerin für eine Versorgung des Landkreises D-Stadt zu weit entfernt ist, kann erst auf der Ebene der Auswahlentscheidung beurteilt werden, wenn klar ist, welches Konzept für die Versorgung verfolgt werden soll.

bb) Darüber hinaus räumt der Senat bei einer von den - als offen unterstellten - Erfolgsaussichten der Hauptsache unabhängigen Interessenabwägung dem privaten Interesse der Antragstellerin, vorläufig vom Vollzug des Feststellungsbescheids verschont zu bleiben, den Vorrang vor dem gesetzlich angeordneten öffentlichen Interesse an der sofortigen Vollziehung ein. Der Senat teilt dabei die Einschätzung des Verwaltungsgerichts im parallelen Eilverfahren zum Aktenzeichen 7 B 1645/22, wonach vorliegend das öffentliche Interesse am Planvollzug gering ist.

Die Beigeladene selbst hat vorgetragen, seit 2019 auch ohne eigenständige neurologische Abteilung jedenfalls neurologische Basisleistungen durchzuführen. Darüber hinaus hat sie in den Klageverfahren erklärt, 2019 auch die Komplexbehandlung beim akuten Schlaganfall durchgeführt zu haben (vgl. den Beschluss des Verwaltungsgerichts zum Aktenzeichen 7 B 1645/22, S. 26 mit Fundstelle). Jedenfalls verfüge sie schon jetzt über die erforderliche medizinisch-technische Ausstattung und das entsprechende interdisziplinäre und professionell geschulte Team, was insbesondere auch neurologische Fachärztinnen und Fachärzte umfasse. Dass vor diesem Hintergrund eine Versorgungslücke bestünde, deren Schließung eine derartige Dringlichkeit aufweise, dass eine Entscheidung im Hauptsacheverfahren nicht abgewartet werden könne, ist nicht erkennbar und auch nicht allein mit dem Argument eines - vermeintlich - dringlichen Bedarfs der wohnortnahen Versorgung von akuten Schlaganfällen zu rechtfertigen.

Schließlich spricht gegen eine akute Versorgungslücke und damit auch gegen ein überwiegendes Vollzugsinteresse der Antragstellerin das Ergebnis der aktualisierten Bedarfsanalyse des Antragsgegners, wonach ein "leichter Rückgang hinsichtlich des Bedarfs an Planbetten im neurologischen Bereich zu verzeichnen" sei (vgl. den Beschluss des Verwaltungsgerichts zum Aktenzeichen 7 B 1645/22, S. 26 mit Fundstelle). Denn während für das Jahr 2021 noch ein fiktiver Bedarf von 854 neurologischen Betten ermittelt wurde, welcher auch dem Feststellungsbescheid zugunsten der Antragstellerin zugrunde gelegt wurde, geht die Bedarfsermittlung aus März/April 2022 nunmehr von einem fiktiv erforderlichen Bedarf von lediglich 786 Planbetten aus (vgl. den Beschluss des Verwaltungsgerichts zum Aktenzeichen 7 B 1645/22, S. 26 mit Fundstelle) welchem, wenn man die streitgegenständliche Neuaufnahme der Antragstellerin sowie diejenige des Krankenhauses O. im Februar 2022 außer Acht lässt, seit 2021 insgesamt 779 neurologische Betten gegenüberstehen. Insoweit mag diese aktualisierte Bedarfsermittlung zwar aufgrund des für die Frage der Rechtmäßigkeit des Feststellungsbescheids maßgeblichen entscheidungserheblichen Zeitpunkts unerheblich sein, ist jedoch gleichwohl im Rahmen eines etwaigen Vollzugsinteresses zu berücksichtigen. Denn damit steht der Annahme eines überwiegenden Interesses an der sofortigen Vollziehung des streitgegenständlichen Feststellungsbescheids bereits der Umstand entgegen, dass - nach aktueller Bedarfsanalyse - mit einer Planaufnahme von 30 zusätzlichen neurologischen Betten kein dringlich bestehender Versorgungsbedarf gedeckt, sondern vielmehr eine Überversorgung eintreten würde.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 und 3 und VwGO. Zwar unterliegt der Antragsteller teilweise (§ 155 Abs. 1 VwGO), wenn dem Eilantrag bei Abweisung des Hauptantrags nur hinsichtlich eines Hilfsantrags stattgegeben wird (arg. § 45 Abs. 1 Satz 2 GKG). Einen festen Anteil des Unterliegens gibt es nicht. Der Anteil bemisst sich nach dem Verhältnis des Streitwertbetrages des Hilfsantrags zum Gesamtstreitwert. Sind Haupt- und Hilfsantrag jedoch gleich- oder der Hilfsantrag sogar höherwertig, unterliegt der Antragsgegner ungeachtet der Abweisung des Hauptantrags vollständig (Olbertz, in: Schoch/Schneider, VwGO, § 155 Rn. 4; Wysk, VwGO, 3. Aufl. 2020, § 155 Rn. 4a). So liegt es hier (vgl. sogleich die Ausführungen zum Streitwert). Da der Beigeladene Anträge gestellt und das Rechtsmittel eingelegt hat, können ihm die Kosten des Verfahrens anteilig (vgl. § 155 Abs. 1 VwGO) auferlegt werden.

Die Streitwertfestsetzung folgt aus § 63 Abs. 2 Satz 1, § 47 Abs. 1 Satz 1, § 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 Abs. 1 GKG und folgt der Streitwertfestsetzung der ersten Instanz. Auf die Begründung wird Bezug genommen. Der hilfsweise geltend gemachte Anspruch auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Klage ist nicht nach § 45 Abs. 1 Satz 2 GKG mit dem Hauptantrag zusammenzurechnen, weil die Antragstellerin mit dem Hilfsantrag das gleiche Interesse und damit im kostenrechtlichen Sinn des § 45 Abs. 1 Satz 3 GKG denselben Gegenstand verfolgt (vgl. BVerwG, Beschl. v. 6.4.2020 - 4 B 43.19 -, juris Rn. 14; NdsOVG, Beschl. v. 29.4.2019 - 2 OA 850/18 -, juris Rn. 7 m.w.N.). Haupt- und Hilfsantrag sind hier gleichwertig, da sie auf denselben Gegenstand zielen.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5, § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).