Entscheidungsgründe

Die Berufung der Beklagten hat Erfolg, soweit sie erstinstanzlich für den Zeitraum vom 01.07.2014 bis 30.04.2016 zur Zahlung von 82.019,04 € brutto abzgl. der auf die Bundesagentur für Arbeit übergegangener 14.754,07 € netto nebst Zinsen an den Kläger und zur Zahlung von mehr als 3.637,43 € an die Bundesagentur für Arbeit verurteilt worden ist. Darüber hinaus hat sie keinen Erfolg.

Die Anschlussberufung des Klägers hat Erfolg, soweit das Arbeitsgericht seinen Urlaubsabgeltungsanspruch für 2014 insgesamt abgewiesen hat. Darüber hinaus hat die Anschlussberufung des Klägers keinen Erfolg.

A.

Die Berufung der Beklagten und die Anschlussberufung des Klägers sind überwiegend zulässig.

I.

Die Berufung der Beklagten ist zwar insgesamt statthaft sowie form- und fristgerecht eingelegt worden, §§ 64, 66 ArbGG, 519, 520 ZPO.

1.

Ausreichend begründet hat die Beklagte ihre Berufung innerhalb der verlängerten Berufungsbegründungsfrist jedoch nur im Hinblick auf die erstinstanzliche Verurteilung zur Zahlung von rückständiger Vergütung an den Kläger für die Monate Oktober und November 2013 iHv. 10.521,66 € brutto (a), zur Zahlung von 41.500,00 € abzgl. auf die Bundesagentur für Arbeit übergegangener 3.637,43 € für den Zeitraum vom 01.12.2013 bis 30.06.2014 (b), zur Zahlung von 82.019,04 € abzgl. auf die Bundesagentur für Arbeit übergegangener 14.754,07 € brutto (c) und zur Zahlung von 18.391,50 € an die Bundesagentur für Arbeit (d). Insoweit hat sich die Beklagte in ihrer Berufungsbegründung genügend mit dem erstinstanzlichen Urteil auseinandergesetzt, indem sie zu (a) ausgeführt hat, entgegen der erstinstanzlichen Entscheidung habe die Beklagte die tatsächliche Leistungserbringung durch den Kläger pauschal bestreiten können, zu (b) in Abrede stellt, der Kläger sei überwiegend für sie tätig gewesen, zu (c) einen Schadensersatz aus einem Vertrauenstatbestand verneint und zu (d) mangels entstandener Entgeltansprüche des Klägers einen entsprechenden Anspruchsübergang auf die Bundesagentur für Arbeit in Abrede stellt. Die Berufung der Beklagten ist insoweit zulässig.

2.

Soweit das Arbeitsgericht die Beklagte darüber hinaus zur Zahlung von Urlaubsabgeltung für 2013 iHv. 5.194,83 € nebst Zinsen und zur Feiertagsvergütung für den Zeitraum vom 01.01.2013 bis 30.04.2016 iHv. 6.765,00 € nebst Zinsen und zur Urlaubsabgeltung für 2013 iHv. 5.194,83 € nebst Zinsen verurteilt hat, hat die Beklagte sich in ihrer Berufungsbegründung weder mit den diesbezüglichen erstinstanzlichen Entscheidungsgründen inhaltlich auseinandergesetzt noch eine fehlerhafte Rechtsanwendung durch das Arbeitsgericht gerügt. Die Berufung der Beklagten ist insoweit unzulässig.

II.

Die Anschlussberufung des Klägers ist statthaft sowie formgerecht eingelegt worden.

1.

Sie ist fristgerecht eingelegt sowie ausreichend begründet worden und damit zulässig nur, soweit er innerhalb der verlängerten Berufungserwiderungsfrist mit dem am 07.05.2018 beim Landesarbeitsgericht eingegangenem Schriftsatz die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung von weiteren 48.440,96 € brutto, hilfsweise 33.530,06 € brutto für den Zeitraum vom 01.12.2013 bis 30.04.2016, weitere Urlaubsabgeltung für 2014 und 2015 iHv. 10.389,96 € sowie Schadensersatz iHv. 3.194,16 € im Hinblick auf die von ihm allein getragenen Beiträge zur privaten Krankenversicherung begehrt.

2.

Soweit er seine Anschlussberufung mit am 30.08.2018 beim Landesarbeitsgericht Niedersachsen eingegangenem Schriftsatz um die Urlaubsabgeltung für das Jahr 2016 iHv. 1.731,61 € nebst Zinsen erweitert hat, ist seine Anschlussberufung unzulässig.

a)

Der Kläger hat die Urlaubsabgeltung für das Jahr 2016 erstmals in der Berufungsinstanz mit dem am 30.08.2018 beim Landesarbeitsgericht Niedersachsen eingegangenem Schriftsatz geltend gemacht. Diese Erweiterung der Klage insoweit war für den Kläger als Berufungsbeklagten nur im Wege der zulässigen Anschlussberufung möglich.

b)

Nach § 524 Abs. 2 Satz 2 ZPO iVm. § 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG ist eine Anschlussberufung bis zum Ablauf der dem Berufungsbeklagten gesetzten Frist zur Berufungserwiderung zulässig.

§ 524 Abs. 2 Satz 2 ZPO ist gem. § 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG auch im arbeitsgerichtlichen Verfahren entsprechend anwendbar. Danach ist eine Anschlussberufung, die nicht innerhalb eines Monates nach Zustellung der Berufungsbegründung - bei Verlängerung der Berufungsbeantwortungsfrist nach § 66 Abs. 1 Satz 5 ArbGG innerhalb der dann geltenden Frist - eingeht, entsprechend § 522 Abs. 1 ZPO unzulässig, soweit das Berufungsgericht mit der Zustellung der Berufungsbegründung den nach § 66 Abs. 1 Satz 4 ArbGG gebotenen Hinweis erteilt hat.

c)

Daran gemessen ist die Anschlussberufung des Klägers im Hinblick auf die Urlaubsabgeltung für das Jahr 2016 verfristet.

aa)

Diese ist erst mit dem 30.08.2018 beim Landesarbeitsgericht eingegangenem Schriftsatz eingelegt worden. Zu diesem Zeitpunkt war die Berufungsbeantwortungsfrist abgelaufen. Diese war auf Antrag des Klägers mit Beschluss vom 04.04.2018 bis zum 07.05.2018 verlängert worden.

bb)

Die Frist zur Berufungsbeantwortung ist ordnungsgemäß in Lauf gesetzt worden. Dem Kläger ist der nach § 66 Abs. 1 Satz 4 ArbGG gebotene Hinweis erteilt worden. Die Prozessbevollmächtigte des Klägers hat mit Empfangsbekenntnis vom 07.03.2018 den Empfang einer beglaubigten Kopie der Berufungsbegründung und den Erhalt einer "Belehrung gem. § 66 Abs. 1 ArbGG" bestätigt. Die Belehrung hat ua. folgenden Wortlaut:

"... in dem Rechtsstreit

PBS Programmvertriebs GmbH ./. A.

wird anliegend beglaubigte Telefaxkopie der am 01.03.2018 beim Landesarbeitsgericht Niedersachsen eingegangenen Berufungsbegründungsschrift zugestellt mit dem Hinweis, dass die Berufungsbegründung innerhalb eines Monats nach Zustellung beantwortet werden muss - § 66 Abs. 1 ArbGG."

Dieser Hinweis auf die Berufungsbeantwortungsfrist ist ausreichend. Über die Möglichkeit der Anschließung als solche brauchte nicht gesondert belehrt zu werden (vgl. BGH, 10.12.2014 - 7 AZR 1009/12 - Rn. 56 - 62).

B.

Die zulässige Berufung der Beklagten ist begründet, soweit sie erstinstanzlich zur Zahlung von 82.019,04 € brutto abzgl. auf die Bundesagentur für Arbeit übergegangenen 14.754,07 € netto nebst Zinsen an den Kläger und von mehr als 3.637,43 € netto an die Bundesagentur für Arbeit verurteilt worden ist. Dem Kläger stehen unter keinen rechtlichen Gesichtspunkten gegen die Beklagte dahingehende Zahlungsansprüche für den Zeitraum vom 01.07.2014 bis 30.04.2016 zu. Dementsprechend kommt insoweit auch ein teilweiser Anspruchsübergang auf die Bundesagentur für Arbeit nicht in Betracht. Insoweit hatte auf die Berufung der Beklagten eine Abänderung des erstinstanzlichen Urteils zu erfolgen. Darüber hinaus war das erstinstanzliche Urteil aufrecht zu erhalten, weil die Berufung der Beklagten unbegründet ist.

Die zulässige Anschlussberufung des Klägers ist begründet, soweit das Arbeitsgericht einen Urlaubsabgeltungsanspruch des Klägers für das Jahr 2014 verneint hat. Dem Kläger steht Urlaubsabgeltung für das Jahr 2014 iHv. 1.103,12 € brutto zu. Insoweit hatte auf die Anschlussberufung des Klägers eine teilweise Abänderung des erstinstanzlichen Urteils zu erfolgen. Im Übrigen war das erstinstanzliche Urteil aufrechtzuerhalten, weil die weitergehende Anschlussberufung des Klägers unbegründet ist.

I.

Der Kläger hat gegen die Beklagte aus dem zwischen den Parteien seinerzeit bestehenden Heimarbeitsverhältnis Anspruch auf rückständige Vergütung für tatsächlich geleistete Heimarbeit im Oktober 2013 iHv. 5.766,78 € brutto und im November 2013 iHv. rückständigen 4.754,28 € brutto. Die dagegen gerichtete Berufung der Beklagten ist unbegründet.

1.

Unstreitig bestand zwischen den Parteien nach den bindenden Feststellungen des Bundesarbeitsgerichtes im Urteil vom 14.06.2016 - 9 AZR 305/15 - ein Heimarbeitsverhältnis.

2.

Die Beklagte war vertraglich dazu verpflichtet, an den Kläger die von diesem getätigte Heimarbeit auf Stundenbasis mit jeweils 37,50 € zu vergüten.

3.

Der Kläger hat substantiiert dargelegt, im Monat Oktober 2013 185,7 Stunden und im Monat November 2013 158,7 Stunden Heimarbeit für die Beklagte verrichtet zu haben. Dem ist die Beklagte weder in erster noch in zweiter Instanz ausreichend entgegengetreten. Der dahingehende Vortrag des Klägers gilt damit gem. § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden.

a)

Ausgehend von den Vorschriften des allgemeinen Schuldrechts gilt auch im Heimarbeitsverhältnis der Grundsatz "ohne Arbeit kein Lohn". Verlangt deshalb ein Heimarbeitnehmer Arbeitsvergütung für Heimarbeitsleistungen, hat er darzulegen und im Bestreitensfall zu beweisen, dass er Heimarbeit verrichtet hat.

b)

Vorliegend ist zu berücksichtigen, dass die Parteien während des Heimarbeitsverhältnisses nicht etwa für jedes dem Kläger zugewiesene Projekt eine pauschale Abgeltung, sondern vielmehr eine nach Stunden bemessene Vergütung vereinbart haben. Die Stundenzahl wurde von der Beklagten nicht vorgegeben. Diese ergab sich aus dem zeitlichen Umfang, den der Kläger zur Erledigung und Bearbeitung der ihm zugewiesenen Projekte benötigte. Insoweit hatte er die ihm von der Beklagten zur Verfügung gestellten Stundenlisten und Projektblätter auszufüllen und diese seinen Rechnungen beizufügen.

c)

Auf dieser Grundlage hat der Kläger schlüssig einen Vergütungsanspruch in Höhe von 185,7 Stunden im Oktober 2013 und von 158,75 Stunden im November 2013 dargelegt. Ausweislich der von ihm geschriebenen Rechnungen hat er im Oktober und November 2013 insgesamt 344,45 Stunden tatsächliche Heimarbeitszeit erbracht. Diese hat er in den Rechnungen vom 01.11.2013 und 06.12.2013 (vgl. Bl. 7 u. 8 dA) nicht nur in Bezug auf die ihm zugewiesenen Projekte, sondern auch innerhalb der Projekte nach Art der Tätigkeit aufgeschlüsselt. So ist in der Rechnung für den Monat Oktober 2013 vom 01.11.2013 ausgeführt, dass der Kläger in Bezug auf "Stahlbetonbemessung unter .NET(D.)" für den Test des Moduls 6,5 Stunden und für dessen Korrektur 8,5 Stunden aufgebracht hat. Das Gleiche gilt im Hinblick auf das weitere Projekt in Gestalt der "Stabwerkentwicklung unter. NET (E.)". Hier hat der Kläger unterschiedliche Angaben für die von ihm aufgebrachte Zeit in Bezug auf die Dokumentation, die Beratung, die Entwicklung und den Test getätigt. Das Gleiche gilt für das von ihm laut Rechnung vom 06.12.2013 im November 2013 für dasselbe Projekt aufgewandte Zeitvolumen. Damit hat der Kläger sowohl für das Gericht als auch für die Beklagte nachvollziehbar dargelegt, welchen zeitlichen Aufwand er in Bezug auf welches Projekt und darin anfallenden Aufgaben aufgewandt hat.

d)

Dem ist die Beklagte nicht ausreichend entgegengetreten. Zwar ist dem Heimarbeitsverhältnis immanent, dass aufgrund der räumlichen Entfernung zwischen dem Ort der Erbringung der Heimarbeit und dem Sitz des Heimarbeitgebers, der Heimarbeitgeber keine unmittelbare Kenntnis von der tatsächlichen Heimarbeitsleistung des Heimarbeitnehmers aufgrund eigener Wahrnehmung hat. Vorliegend ist jedoch zu beachten, dass die Projekte, die der Kläger im Oktober und November 2013 abgearbeitet hat, der Beklagten inhaltlich bekannt waren. Die Beklagte hat dem Kläger gegenüber zunächst mit Schreiben vom 30.09.2013 (Bl. 60 dA) die rechtzeitige Erledigung insbesondere im Hinblick auf das Programmmodul E. angemahnt und dafür verbindliche Fristen gesetzt. Mit E-Mail vom 06.12.2013 (Bl. 70 dA) und Schreiben vom 16.12.2000 (Bl. 71 dA) hat die Beklagte dem Kläger gegenüber dann bestätigt, dass er die ihn beauftragten werkvertraglichen Leistungen "nunmehr vollständig erfüllte habe". Dass die vom Kläger hierfür erforderliche Zeit, aus welchen Gründen auch immer unangemessen hoch festgesetzt worden ist, bzw. nicht dessen tatsächlichen Zeitaufwand entsprach, hat die Beklagte nicht ansatzweise dargelegt. Sie hat auch keine dahingehenden auf Tatsachen gegründete Zweifel vorgetragen. Aufgrund der vom Kläger einzureichenden Projektblätter hatte sie im Zusammenhang mit den gleichzeitig beigefügten Stundenblättern Kenntnis davon, welchen zeitlichen Aufwand der Kläger in Bezug auf welchen Arbeitsschritt geltend gemacht hat. Der Kläger hat von der Beklagten nicht bestritten dargelegt, in der Vergangenheit, dh. seit dem Wechsel aus dem Arbeitsverhältnis in ein "freies Mitarbeiterverhältnis" im Jahre 1992 habe die Beklagte die von ihm eingereichten Stundenaufstellung stets akzeptiert, ohne Beanstandungen vorzunehmen. Auf welcher Grundlage die Beklagte nunmehr erstmals ohne Begründung die Rechnungstellung für die Monate Oktober und November 2013 beanstandet, ist nicht ersichtlich. Zudem ist hervorzuheben, dass die Beklagte Teilleistungen für diese beiden Monate an den Kläger zur Erfüllung dessen Vergütungsanspruch aus geleisteter Heimarbeit getätigt hat und zwar jeweils iHv. 1.196,97 €. Warum die Beklagte Heimarbeitsvergütungsansprüche des Klägers in dieser Höhe für begründet hält und darüber hinaus nicht, hat sie nicht konkretisiert. Schließlich hat sich die Beklagte im Vorfeld des Prozesses gegenüber der Vergütungsforderung des Klägers nicht etwa auf eine Nichterfüllung berufen, sondern ausweislich ihres Schreibens vom 16.12.2016 Zurückbehaltungsrechte geltend gemacht, für den Fall, dass sich in Bezug auf die rechtliche Qualifizierung des zwischen den Parteien bestehenden Vertragsverhältnisses eine "Scheinselbständigkeit" des Klägers herausstellen solle. Auf dieser Grundlage ist das Bestreiten der Beklagten im Prozess, der Kläger habe die in beiden Rechnungen für Oktober und November tatsächlich ausgewiesenen Arbeitsstunden nicht verrichtet, insgesamt unzureichend.

4.

Daraufhin errechnet sich für den Monat Oktober ausgehend von 185,7 Stunden à 37,50 € ein Vergütungsanspruch iHv. 6.963,75 €. Hierauf hat die Beklagte unstreitig 1.196,97 € geleistet, woraufhin ein offener Restanspruch des Klägers iHv. 5.766,78 € brutto besteht. Für den Monat November 2013 stand dem Kläger ausgehend von 158,7 Stunden und einer Stundenvergütung von 37,5 Stunden ein Gesamtvergütungsanspruch iHv. 5.951,25 € aus tatsächlich verrichteter Heimarbeit zu. Hierauf hat die Beklagte 1.196,97 € geleistet, woraufhin sich ein rückständiger Anspruch des Klägers iHv. 4.754,28 € brutto ergibt. Insgesamt hat der Kläger mithin für die Monate Oktober und November 2013 ein Anspruch auf rückständige Vergütung iHv. 10.521,03 € brutto. Der hierauf bezogene Zinsanspruch hat seine Grundlage in §§ 286, 288 BGB. Wobei für den Zinsbeginn zu berücksichtigen war, dass die Beklagte vor Zusendung der Rechnungsstellung von Seiten des Klägers für die einzelnen Monate nicht mit der Zahlungsverpflichtung in Verzug geraten konnte. Vorher hatte sie keine Kenntnis von dem Stundenumfang der vom Kläger verrichteten Heimarbeit. Ausgehend vom jeweiligen Rechnungsdatum und einer üblichen Postlaufzeit von maximal einer Woche wird davon ausgegangen, dass die Vergütung für Oktober 2013 spätestens am 08.11.2013 und die Vergütung für November 2013 spätestens am 13.12.2013 zur Auszahlung fällig geworden sind. Anschließend begann der Verzug der Beklagten.

II.

Dem Kläger steht für den Zeitraum vom 01.12.2013 bis 30.06.2014 gegen die Beklagte ein Anspruch auf Zahlung von 41.510,00 € brutto gem. § 29 Abs. 8 HAG zu.

1.

Zwischen den Parteien bestand vom 01.12.2013 bis 30.06.2014 ein Heimarbeitsverhältnis. Unstreitig hat die Beklagte dem Kläger ab dem 01.12.2013 keinerlei Aufträge mehr erteilt, sondern die Herausgabe von Heimarbeit an den Kläger auf Null reduziert. Dass diese Herabsetzung auf einer Festsetzung gem. § 11 Abs. 2 HAG beruht hat, ist weder ersichtlich noch wird das von einer der Parteien vorgetragen. Des Weiteren behauptet auch die Beklagte nicht, dass die Verringerung bzw. vollständige Einstellung der Arbeitsmenge ab Dezember 2013 auf rechtswirksam eingeführter Kurzarbeit beruht hat, § 29 Abs.8 Satz 3 HAG.

2.

Dem Kläger steht dementsprechend nach § 29 Abs. 8 iVm. Abs. 7 HAG für die Dauer der Kündigungsfrist und in Abhängigkeit von dieser ein Anspruch auf Arbeitsentgelt zu, obwohl er Heimarbeit tatsächlich nicht erbracht hat.

a)

Die für den Kläger maßgebliche Kündigungsfrist belief sich gem. § 29 Abs. 4 Nr. 4 HAG auf 7 Monate zum Ende des Kalendermonates.

aa)

Der Kläger war seit dem Jahr 1992 und damit seit mehr als 20 Jahren für die Beklagte als Heimarbeitnehmer tätig.

bb)

Während dieses gesamten Zeitraumes war er überwiegend für die Beklagte iSv. § 29 Abs. 3 Satz 1 HAG tätig.

(1)

Überwiegend bei einem Auftraggeber beschäftigt ist der Heimarbeiter dann, wenn diese Beschäftigung im Verhältnis zu anderen Beschäftigungen für ihn die eindeutige Hauptbeschäftigung darstellt. Abzustellen ist dabei in erster Linie auf den Zeitaufwand, den die Arbeit als Heimarbeiter für einen Auftraggeber im Verhältnis zu Arbeiten für ggf. andere Auftraggeber erfordert (vgl. KR/Rost, 11. Aufl., § 29 HAG, Rn. 34).

(2)

Der Kläger hat schlüssig dargelegt, dass er in diesem Sinne überwiegend für die Beklagte in Heimarbeit tätig war. Dem ist die Beklagte mit dem schlichten Bestreiten nicht erheblich entgegengetreten, mit der Folge, dass das Vorbringen des Klägers als zugestanden gilt, § 138 Abs.3 ZPO.

(a)

Der Kläger hat nicht nur pauschal behauptet, überwiegend für die Beklagte tätig gewesen zu sein, sondern hat dazu auf den zeitlichen Umfang von ihm der Beklagten im Zeitraum von 1992 bis 2013 in Rechnung gestellten Stunden verwiesen. Die Beklagtenseite hat nicht in Abrede gestellt, dass sich danach ohne Berücksichtigung von Urlaubs-, Feier- sowie Krankheitstagen eine durchschnittliche monatliche Arbeitszeit des Klägers von ca. 130 Stunden ergibt. Nach dem Arbeitszeitgesetz ist für Arbeitnehmer regelmäßig eine maximale wöchentliche Arbeitszeit im Umfang von 48 Stunden erlaubt, was einer Monatsarbeitsleistung ausgehend von 4,3 Wochen pro Monat von 206,4 Stunden entspricht. Bereits der Abgleich dieser Summe mit der vom Kläger durchschnittlich erbrachten Heimarbeitsleistung macht deutlich, dass der Kläger mehr als 50 % damit überwiegend für die Beklagte tätig geworden ist.

(b)

Des Weiteren hat der Kläger entsprechend seiner Verpflichtung nach § 14 Abs. 4 Nr. 4 UStG die der Beklagten gestellten Rechnungen fortlaufend durchnummeriert; diese beginnen stets für den Monat Januar des betreffenden Jahres mit 1 und enden mit 12 für den Monat Dezember desselben Jahres. Anhaltspunkte dafür, dass der Kläger entgegen dieser gesetzlichen Verpflichtungen noch anderen Heimarbeitgebern gegenüber Rechnungen gestellt und diese nicht in die Nummerierung mit aufgenommen hat, bestehen nicht. Soweit die Beklagte dieses pauschal behauptet, ist das unbeachtlich, weil sie dafür keinerlei Anknüpfungspunkte genannt hat.

b)

Ausgehend von der damit 7-monatigen Kündigungsfrist nach § 29 Abs. 4 Nr. 7 HAG steht dem Kläger gemäß § 29 Abs. 8 iVm. Abs. 7 HAG beginnend mit dem Monat Dezember 2013 bis zum 30.06.2014 14/12 des Gesamtbetrages zu, den er in den der Zuweisungseinstellung vorausgegangenen 24 Wochen als Entgelt erhalten hat.

aa)

In den letzten 24 Wochen vor dem 01.12.2013 (16.06.2013 - 31.10.2013) hat der Kläger ausweislich seiner Arbeitszeitauswertung (vgl. 118 dA), die inhaltlich von der Beklagten nicht bestritten worden ist, insgesamt 36.366,75 € an Entgelt für geleistete Heimarbeit erhalten. Dabei sind die in diesem Rechtsstreit streitgegenständlichen Monate Oktober und November 2013 auf der ausgeurteilten Basis zu berücksichtigen (5.951,25 € für den November 2013, 6.963,75 € für Oktober 2013, 6.243,75 € für September 2013, 6.386,25 € für August 2013, 3.720,00 € für Juli 2013, anteilige 787,50 € für den Zeitraum vom 01. bis 16.06.2013 - 1.575 € : 30 x 15 - ergeben 36.366,75 €). Vierzehnzwölftel von 36.366,75 € sind 42.427,87 €.

bb)

Die erste Instanz hat dem Kläger unter gebotener Berücksichtigung von § 308 ZPO, die von ihm insoweit - lediglich - beantragten 41.510,00 € zuerkannt. Die zweite Instanz ist ebenso wie die erste Instanz nach § 308 ZPO an den Antrag des Klägers gebunden und kann nicht darüber hinaus gehen. Dem Kläger stehen damit für den Zeitraum vom 01.12.2012 bis 30.06.2014 41.510,00 € brutto zu.

c)

Hierauf hat sich der Kläger die von der Agentur für Arbeit bezogenen Leistungen anrechnen zu lassen. Der Kläger hat in dem Zeitraum vom 01.12.2013 bis 30.06.2014 unstreitig drei Zahlungen von Seiten der Bundesagentur für Arbeit erhalten und zwar einmal iHv. 1.185,23 € im April 2014 und dann jeweils iHv. 1.226,10 € in den Monaten Mai und Juni 2013. Insoweit ist ein Anspruchsübergang auf die Bundesagentur für Arbeit gem. § 115 SGB X im Gesamtumfang von 3.637,48 € erfolgt. In dieser Höhe ist der Kläger nicht anspruchsberechtigt.

3.

Die dem Kläger monatlich zustehenden Teilbeträge iHv. je 5.930,00 € brutto (41.150 € geteilt durch sieben Monate) abzgl. der Leistungen von Seiten der Bundesagentur für Arbeit waren jeweils am letzten des laufenden Monats zur Auszahlung fällig, woraufhin der Verzug der Beklagten gem. §§ 286, 288 iVm. § 193 BGB jeweils am ersten Werktag des folgenden Monates begann.

4.

Auf dieser Grundlage war die Berufung der Beklagten gegen die erstinstanzliche Verurteilung zur Zahlung von 41.510,00 € brutto abzgl. auf die Bundesagentur für Arbeit übergegangener 3.637,43 € netto als unbegründet zurückzuweisen und eine Abänderung der erstinstanzlichen Entscheidung hat nur teilweise im Hinblick auf den Zinsbeginn am 1. Werktag des Folgemonates zu erfolgen.

III.

Der Kläger hat unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt Anspruch auf Zahlung von 107.019,00 € und weitere 48.440,86 € brutto, hilfsweise 33.530,00 € brutto für den Zeitraum vom 01.07.2014 bis 30.04.2016. Insoweit hatte auf die Berufung der Beklagten eine Abänderung des erstinstanzlichen Urteils zu erfolgen. Soweit der Kläger mit seiner zulässigen Anschlussberufung noch einen höheren Betrag für diesen Zeitraum geltend macht, war diese als unbegründet zurückzuweisen.

1.

Entgegen der Auffassung des Klägers greift der Entgeltschutz gem. § 29 Abs. 8 HAG bei Fortdauer des ungekündigten Heimarbeitsverhältnisses über die fiktive ordentliche Kündigungsfrist hinaus nicht wiederholt ein. Der Entgeltschutz des Heimarbeiters nach § 29 Abs. 8 HAG reicht auch dann nicht weiter als die gesetzliche Kündigungsfrist nach § 29 Abs. 2 bis 4 HAG.

a)

Zwar wird bei der Entgeltgarantie nach § 29 Abs. 8 HAG eine Kündigung nicht vorausgesetzt. Die Vorschrift dient jedoch erkennbar der Sicherung des Kündigungsschutzes und der sozialen Absicherung des Heimarbeitnehmers während der Kündigungsfrist. Der Auftraggeber soll den Kündigungsschutz, den § 29 Abs. 2 bis 4 HAG einräumt, nicht auf einfache Weise dadurch umgehen können, dass er ohne Kündigung die Arbeitsaufgabe wesentlich verringert oder einstellt und so das Heimarbeitsverhältnis ganz oder teilweise gegenstandslos macht (BAG, 13.09.1983 - 3 AZR 270/81 - Rn. 21; BAG 11.07.2006 - 9 AZR 516/05 - Rn.19). Der Auftraggeber muss sich in diesem Fall so behandeln lassen, als habe er gekündigt.

b)

Die Entgeltgarantie bei einer Kündigung gem. § 29 Abs. 8 HAG ist jedoch zeitlich eindeutig begrenzt auf die Dauer der Kündigungsfrist nach § 29 Abs. 2 bis 4 HAG. Weder der Wortlaut, noch der Sinn und Zweck des § 29 Abs. 8 HAG oder dessen Systematik lassen eine Ausdehnung des Entgeltschutzes über die gesetzliche Kündigungsfrist des § 29 HAG hinaus zu. Da sich der Heimarbeitgeber auch dann, wenn er das Heimarbeitsverhältnis - wie im vorliegenden Fall - nicht wirksam gekündigt hat, so behandeln lassen muss, als habe er gekündigt, erfasst der daran anknüpfende Anspruch nach § 29 Abs.8 HAG ausgehend vom erstmaligen Unterschreiten der zugewiesenen Arbeitsmenge um mindestens 25 % - vorliegend also den 01.12.2013 - nur den Zeitraum der gesetzlichen Kündigungsfrist nach § 29 Abs. 2 bis 4 HAG. Im ungekündigten Heimarbeitsverhältnis stehen dem Heimarbeitnehmer bei mehr als 25-%iger Reduzierung seiner Arbeitsmenge dementsprechend ebenso wie einem gekündigten Heimarbeitnehmer nach § 29 Abs. 7 HAG nur einmal die Entgeltsicherungsansprüche gem. § 29 Abs. 8 HAG zu.

2.

Der Kläger kann von der Beklagten gemäß § 29 Abs. 7 HAG auch nicht nach Ausspruch der wirksamen Kündigung vom 14.09.2015 für die Dauer der Kündigungsfrist gem. § 29 Abs. 4 Nr. 7 HAG bis zum 30.04.2016 zusätzlich eine Entgeltsicherung beanspruchen. Abgesehen davon, dass der Kläger in den letzten 24 Wochen vor Ausspruch der Kündigung vom 14.09.2015 kein Entgelt von der Beklagten erhalten hat, sind die beiden Entgeltsicherungsansprüche nach § 29 Abs. 7 und 8 HAG nebeneinander nicht anwendbar. Die erste Instanz hat insoweit zu Recht festgestellt, dass zwischen den Absätzen 7 und 8 des § 29 HAG ein Konkurrenzverhältnis besteht. Der Anspruch nach § 29 Abs. 7 HAG knüpft ebenso wie derjenige nach § 29 Abs.8 HAG an die Entgeltgarantie für die Dauer der gesetzlichen Kündigungsfristen nach § 29 Abs. 2 bis 4 HAG an. Der soziale Schutz des Heimarbeitnehmers besteht allein darin, dass ihm diese Einkommensgarantie für die Dauer der gesetzlichen Kündigungsfrist gewährt wird. Ob diese Frist durch eine tatsächlich erklärte Kündigung in Gang gesetzt wird mit der Konsequenz, dass § 29 Abs. 7 HAG Anwendung findet, oder nur fiktiv durch die Reduzierung der zugewiesenen Heimarbeit zu laufen beginnt, mit der Konsequenz des Eingreifens der Entgeltsicherung nach § 29 Abs. 8 HAG, ist rechtlich unerheblich. Sie wird in jedem Fall nur einmalig ausgelöst (BAG, 13.08.1983 - 3 AZR 270/81 - Rn. 21 und 22).

3.

Dem Kläger steht für den Zeitraum vom 01.07.2014 bis 30.04.2016 kein Anspruch auf Annahmeverzug gem. § 615 BGB in Verbindung mit dem Heimarbeitsverhältnis zu.

a)

Insoweit ist zunächst hervorzuheben, dass nach dem Gesetzeswortlaut § 615 BGB das Bestehen eines Dienstverhältnisses voraussetzt. Das zwischen den Parteien bestehende Vertragsverhältnis ist nach der rechtskräftigen Feststellung des Bundesarbeitsgerichtes im Urteil vom 14.06.2016 - 9 AZR 305/15 - ein vom Dienstvertrag zu unterscheidender Heimarbeitsvertrag. Auch wenn § 615 BGB im Rahmen von Arbeitsverhältnissen zur Anwendung gelangt, hat das Bundesarbeitsgericht in derselben Entscheidung ausgeführt, dass das zwischen den Parteien bestehende Vertragsverhältnis mangels des hierzu erforderlichen Grades der persönlichen Abhängigkeit nicht als Arbeitsverhältnis zu qualifizieren ist.

b)

Im Heimarbeitsverhältnis schließen die Spezialvorschriften in § 29 Abs. 7 und 8 HAG in ihrem Anwendungsbereich die allgemeine Vorschrift des § 615 BGB aus und zwar unabhängig davon, ob das Heimarbeitsverhältnis werkvertraglich oder dienstvertraglich ausgestaltet ist.

aa)

Dabei kann zwar mit dem Kläger davon ausgegangen werden, dass sein Heimarbeitsverhältnis angesichts einerseits seiner auf Stundenbasis erfolgten Vergütung und andererseits des Umstandes, dass die Parteien keine für Werkverträge übliche Erfolgsvergütung oder Gewährleistungsansprüche vereinbart haben, eher dienstvertraglich ausgestaltet war.

bb)

Der gesetzlichen Regelung für das Heimarbeitsverhältnis in § 29 Abs. 7 und 8 HAG liegt jedoch erkennbar der Rechtsgedanke des § 615 BGB zugrunde. Dieser ist den Besonderheiten des Heimarbeitsverhältnisses angepasst worden. Die Beschäftigten sollen während der Zeit, in denen der Auftraggeber keine oder wesentlich weniger Arbeiten ausgibt, so gestellt sein, als sei ihnen eine Arbeitsmenge entsprechend der letzten 24 Wochen zugeteilt worden und als hätten sie diese Arbeitsleistung erbracht. Diesen Ausgleichsanspruch reduziert das Heimarbeitsgesetz dann unabhängig davon, ob dem Heimarbeitnehmer gekündigt oder ihm ohne Ausspruch einer wirksamen Kündigung eine mindestens um 25 % reduzierte Arbeitsmenge zugewiesen worden ist, nur und ausdrücklich für die Dauer der gesetzlichen Kündigungsfrist. Das Gesetz hat erkennbar die soziale Sicherung des Heimarbeitnehmers auch bei einseitiger Reduzierung der Arbeitsmenge durch den Auftraggeber wesentlich schwächer ausgeprägt als die eines Arbeitnehmers (BAG, 13.09.1983 - 3 AZR 270/81 - Rn. 24). Auslösend für den Beginn der Kündigungsfrist ist im Fall des § 29 Abs. 8 HAG die auch für den Annahmeverzug nach § 615 BGB relevante einseitige Herabsetzung der Auftragsmenge. Da diese in der Regel nicht zur Beendigung des Beschäftigungsverhältnisses führt, besteht das Beschäftigungsverhältnis nach Ablauf der fiktiven Kündigungsfrist des § 29 Abs. 8 HAG fort. Im Ergebnis läuft die Regelung des § 29 Abs. 8 HAG damit auf die Fiktion einer fristgerechten Änderungskündigung hinaus mit der Konsequenz, dass das Beschäftigungsverhältnis zu den geänderten Bedingungen fortgesetzt wird. Im Unterschied zur echten Änderungskündigung hat der Heimarbeitnehmer zwar nicht die Wahl zwischen der Annahme des Änderungsangebotes und der Fortsetzung des Beschäftigungsverhältnisses einerseits sowie Ablehnung des Änderungsangebotes und Ausscheiden nach Ablauf der Kündigungsfrist andererseits. Das scheitert bereits daran, dass im Fall des § 29 Abs.8 HAG eine Kündigung tatsächlich gerade nicht ausgesprochen worden ist. Der Heimarbeiter muss im Fall des § 29 Abs.8 HAG vielmehr selbst die Initiative ergreifen und seinerseits kündigen, wenn er nicht nach Ablauf der Frist zu den geänderten Bedingungen weiterarbeiten will. Kündigt er sofort nach Bekanntwerden der Herabsetzung der Auftragsmenge mit der gesetzlichen Kündigungsfrist, läuft das Beschäftigungsverhältnis zu dem Zeitpunkt aus, bis zu dem auf das volle Entgelt nach § 29 Abs.8 HAG weiterzuzahlen ist (KR/Rost, 11. Aufl., § 29 Rn. 67).

c)

Auf dieser Grundlage kommt mangels ausfüllungsbedürftiger Lücke auch keine entsprechende Anwendung von § 615 BGB auf Heimarbeitsverhältnisse in Betracht.

aa)

Eine ausfüllungsbedürftige Lücke im Gesetz kann nicht schon dann bejaht werden, wenn es für bestimmte Fallgestaltungen keine Regelungen enthält und eine solche sozial wünschenswert wäre. Sie ist nur bei einer "planwidrigen Unvollständigkeit" gegeben. Dabei muss der den gesetzlichen Bestimmungen zugrundeliegende Regelungsplan im Wege historischer und theologischer Auslegung ermittelt werden. Es ist zu fragen, ob das Gesetz, gemessen an dessen eigener Regelungsabsicht, unvollständig ist (BAG, 08.05.2007 - 9 AZR 777/06 - Rn. 22).

bb)

Danach entspricht es dem Willen des Gesetzgebers, keine völlige Gleichstellung von Heimarbeitnehmern mit Arbeitnehmern oder Dienstnehmern im Hinblick auf den Annahmeverzug vorzunehmen. Arbeitsrecht findet im Heimarbeitsverhältnis grundsätzlich keine Anwendung. Das Heimarbeitsgesetz enthält Vorschriften über den Arbeitsschutz, allgemeinen Gefahrenschutz, Entgelt und Kündigungsschutz, darüber hinaus sind in einzelnen Bestimmungen des Arbeitsrechts Heimarbeitnehmer den Arbeitnehmern gleichgestellt, s. § 5 ArbGG, § 5 BetrVG, §§ 10, 11 EFZG, §§ 1, 7, 8, 9, 18, 24 MuSchG, § 20 BEEG, § 127 SGB IX, § 12 BUrlG, § 7 ArbPlSchG, § 1 5. VermBG und § 3 AGG. Auf diese Weise hat der Gesetzgeber erkennbar abschließend geregelt, inwieweit er Heimarbeitnehmer den Arbeitnehmern gleichstellen wollte. Der Schutz des Heimarbeitnehmers gegen die einseitige Absenkung der zugewiesenen Arbeitsmenge um mehr als 25 % wird ausdrücklich von § 29 Abs. 8 HAG erfasst. Der Gesetzgeber hat dabei offensichtlich erkannt, dass im ungekündigten Heimarbeitsverhältnis die Situation eintreten kann, dass der Heimarbeitgeber dem Heimarbeitsverhältnis faktisch die Grundlage dadurch entzieht, dass er dem Heimarbeitnehmer einseitig eine erheblich geringere Arbeitsmenge zuweist und diesem damit die Möglichkeit nimmt, wirtschaftliche Erträge aus der Heimarbeit zu ziehen. Dadurch, dass die Entgeltsicherung nach § 29 Abs. 8 HAG an die gesetzlichen Kündigungsfristen in § 28 Abs. 2 bis 4 HGB anknüpft und sich dementsprechend bei überwiegender Tätigkeit für einen Heimarbeitgeber mit zunehmender Dauer des Heimarbeitsverhältnisses steigert, ist zwar erkennbar die besondere Schutzbedürftigkeit gerade dieser Heimarbeitnehmer vom Gesetzgeber berücksichtigt worden. Die Entgeltsicherung in § 29 HAG ist aber ausdrücklich begrenzt auf den Lauf der gesetzlichen Kündigungsfrist. Die Vorschrift des § 615 BGB für Dienstverträge existierte bereits, als das Heimarbeitsgesetz erstmals in Kraft getreten ist. Auch wenn die weitere Rechtsentwicklung dahin ging, die Heimarbeitnehmer den Arbeitnehmern zunehmend gleichzustellen und das Heimarbeitsänderungsgesetz vom 29. Oktober 1974 (BGBL I S. 2879) durch die Neufassung des vorliegend relevanten § 29 HGB in Hinblick auf die Regelung des Annahmeverzuges einen Fortschritt bedeutete, so wurde doch keine völlige Gleichstellung der Heimarbeitnehmer mit den Arbeitnehmern, sondern nur der eingeschränkte Entgeltschutz für die Dauer der Kündigungsfrist in das Gesetz aufgenommen. Auch der Neuregelung in § 29 HGB lag offensichtlich der Gedanke zugrunde, außerhalb des gesetzlich zuerkannten Schutzes könne der Heimauftraggeber das bestehende Heimarbeitsverhältnis auch als Dauerrechtsverhältnis einseitig folgenlos beenden (BAG, 13.09.1983 - 3 AZR 270/81 - Rn. 25). Auf dieser Grundlage ist das HAG, insbesondere die Regelung in § 29 Abs. 8 HAG gemessen an der eigenen Regelungsabsicht des Gesetzes, nicht als unvollständig zu qualifizieren.

d)

Auch der sich aus Art. 3 Abs. 1 GG ergebene allgemeine Gleichheitsgrundsatz und Art. 12 Abs. 1 GG gebieten keine analoge Anwendung von § 615 BGB auf Heimarbeitsverhältnisse über den Ablauf der gesetzlichen Kündigungsfrist und die damit einhergehende Entgeltsicherung nach § 29 Abs. 8 iVm. § 29 Abs. 2 bis 4 HAB hinaus. Im Unterschied zu einem Arbeitnehmer konnte der Kläger als Heimarbeitnehmer auch nach seinem Vortrag seine Tätigkeit im Wesentlichen frei gestalten und seine Arbeitszeit selbst bestimmen. Er allein konnte darüber entscheiden, ob und in welchem Umfang er seine Tätigkeiten für die Beklagte erbracht hat. Er teilte der Beklagten die Zeiten, in denen er nicht zur Verfügung stand, lediglich mit, ohne dass es insoweit einer Zustimmung der Beklagten bedurft hätte. In Bezug auf reine Diensthenmer ist dem Kläger zwar zuzugeben, dass diesen unter den weiteren Voraussetzungen des § 615 BGB in einem ungekündigten Dienstverhältnis unabhängig von Kündigungsfristen Annahmeverzugsansprüche zustehen können. Ein Dienstauftragnehmer hat aber anders als ein Heimarbeitnehmer bei einseitiger Reduzierung der Auftragsmenge keine anrechnungsfreie Entgeltsicherung für die Dauer der fiktiven Kündigungsfrist, die ab einer Beschäftigungszeit von 20 Jahren in Gestalt der 14/12-Regelung über das hinausgeht, was er bei gleichbleibender Zuweisung von Arbeit und deren tatsächlichen Verrichtung hätte erwirtschaften können.

e)

Da ein Anspruch des Klägers aus § 615 BGB damit weder unmittelbar noch in entsprechender Anwendung für den Zeitraum vom 01.07.2014 bis 30.04.2016 in Betracht kommt, kann dahingestellt bleiben, ob er die Beklagte im Rahmen des Heimarbeitsverhältnisses durch das von ihm allein vorgetragene Angebot einer Arbeitsleistung im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses überhaupt wirksam in Verzug setzen konnte. Voraussetzung für den Annahmeverzug des Dienstberechtigten ist das Angebot der Dienstleistung durch den Dienstverpflichteten. Diese hat er gem. § 294 BGB tatsächlich so anzubieten, wie er sie schuldet (BAG, 13. Juni 2007 - 5 AZR 164/06 - Rn. 18). Dabei tritt ein Annahmeverzug unabhängig vom Angebot der tatsächlich geschuldeten Leistung dann nicht ein, wenn der Dienstverpflichtete im streitbefangenen Zeitraum nicht leistungsfähig oder leistungswillig war, § 297 BGB. Für den Annahmeverzug ist deshalb stets ein auf die vertraglich geschuldete Tätigkeit gerichteter Leistungswille und ein entsprechendes Angebot erforderlich (BAG, 22.02.2012 - 5 AZR 249/11 - Rn. 21). Die Beklagte war vertraglich nicht dazu verpflichtet, Arbeitsleistungen von dem Kläger auf Basis eines Arbeitsverhältnisses anzunehmen.

4.

Dem Kläger steht schließlich für den Zeitraum vom 01.07.2014 bis 30.04.2016 kein Schadensersatzanspruch wegen der Nichtzuweisung von Heimarbeit zu. Ein solcher ergibt sich nicht aus § 280 Abs.1 Satz 1 BGB.

a)

Nach § 280 Abs.1 Satz 1 BGB kann der Gläubiger, wenn der Schuldner eine Pflicht aus dem Schuldverhältnis verletzt, Ersatz des hierdurch entstehenden Schadens verlangen. Nach § 241 Abs. 2 BGB erwachsen jeder Vertragspartei aus einem Schuldverhältnis nicht nur Leistungs- sondern auch Verhaltenspflichten zur Rücksichtnahme und zum Schutz der Rechte, Rechtsgüter und Interessen des anderen Teils (BAG, 27.06.2017 - 9 AZR 576/15 - Rn. 16). Insoweit hat das Bundesarbeitsgericht in seiner Entscheidung vom 13.09.1983 - 3 AZR 270/81 - ausgeführt, dass im Heimarbeitsverhältnis wie in jedem Dauerrechtsverhältnis Vertrauenstatbestände entstehen könnten; durch die jahrelange Ausgabe einer bestimmten Arbeitsmenge und die gesamten Begleitumstände könnten sich Rechte und Pflichten der Parteien des Heimarbeitsvertrages dahingehend konkretisieren, dass eine bestimmte Menge vom Arbeitgeber auszugeben und vom Heimarbeitnehmer zu bearbeiten sei. In einem solchen Fall könne keine der Parteien einseitig die Arbeitsmenge und die Arbeitsleistung nach Belieben kürzen; es komme - soweit keine ausdrücklichen Vereinbarungen getroffen worden seien - darauf an, wie das Verhalten beider Seiten unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles nach Treu und Glauben und mit Rücksicht auf die Verkehrssitte zu verstehen sei; ließe sich das Verhalten des Auftraggebers objektiv als Erklärung des Inhalts verstehen, der Heimarbeitnehmer könne fortlaufend mit bestimmten Ausgabemengen rechnen, so komme ungeachtet der Begrenzung des Entgeltschutzes in § 29 HAG ein Schadensersatz des Heimarbeitnehmers in Betracht, wenn die Auftragsmenge vertragswidrig gekürzt werde.

b)

Es kann offenbleiben, ob dieser Rechtsprechung im Grundsatz zu folgen ist. Jedenfalls liegen die vom BAG aufgestellten Voraussetzungen für die Entstehung eines Vertrauenstatbestandes im vorliegenden Fall nicht vor.

aa)

Zwischen den Parteien ist nicht im Streit, dass die Parteien keine ausdrückliche Vereinbarung dahingehend getroffen haben, wonach dem Kläger von der Beklagten regelmäßig eine bestimmte Arbeitsmenge oder ein bestimmter Arbeitsumfang jeden Monat zur Verfügung gestellt wird.

bb)

Auch die Voraussetzung für eine dahingehende konkludente Abrede oder einseitige konkludente Zusage von Seiten der Beklagten sind nicht gegeben.

(1)

Zwar ist es grundsätzlich nicht ausgeschlossen, dass sich Arbeitspflichten im Rahmen eines Heimarbeitsverhältnisses, ohne dass ausdrückliche Erklärungen ausgetauscht werden, nach längerer Zeit auf bestimmte Bedingungen konkretisieren. Die Konkretisierung der Leistungspflicht des Heimarbeitnehmers setzt wie bei einem Arbeitnehmer im Wege stillschweigender Vertragsveränderung jedoch voraus, dass über den bloßen Zeitablauf hinaus Umstände vorliegen, die ein schutzwürdiges Vertrauen des Arbeitnehmers auf Beibehaltung des bisherigen Leistungsinhaltes für die Zukunft begründen (BAG, 26.09.2012 - 10 AZR 636/11 - Rn. 14). Ebenso wenig wie beim Arbeitnehmer ergibt sich für den Heimarbeitnehmer allein daraus, dass er vom Heimarbeitgeber über längere Zeit in bestimmter Art und Weise eingesetzt worden ist, eine Vertragsänderung. Bei dem Arbeitseinsatz handelt es sich sowohl im Arbeitsverhältnis als auch im Heimarbeitsverhältnis um ein tatsächliches Verhalten, dem nicht notwendig ein bestimmter rechtsgeschäftlicher Erklärungswert in Bezug auf den Inhalt des Vertragsverhältnisses zukommt. Dazu ist vielmehr auf die Absprachen abzustellen, die der Arbeitszuweisung zugrunde liegen. Mit einzubeziehen sind insbesondere die betrieblichen Anforderungen, die vom Arbeitgeber oder Heimarbeitgeber gestellt und vom Arbeitnehmer bzw. Heimarbeiter akzeptiert werden. Dabei kann ua. von Bedeutung sein, um welche Art von Arbeiten es sich handelt, wie diese in die betrieblichen Abläufe integriert sind und in welcher Weise die Arbeitsmenge geregelt bzw. ausgedehnt wird. In diesem Sinne kann für die Bestimmung der vertraglichen Arbeitszeit bzw. des dem Heimarbeitnehmer zuzuweisenden Arbeitsvolumens auf das gelebte Rechtsverhältnis als Ausdruck des wirklichen Parteiwillens abgestellt werden (vgl. BAG, 26.09.2012 - 10 AZR 336/11 - Rn. 14).

(2)

Danach kann weder von einer konkludenten Vereinbarung zwischen den Parteien, noch einer konkludenten Zusage oder einem von der Beklagten zurechenbar begründeten Vertrauenstatbestand einer bestimmten Arbeitsmenge ausgegangen werden. Es wird nicht verkannt, dass die Beklagte dem Kläger in der Vergangenheit regelmäßig immer dann, wenn dieser ein Projekt abgearbeitet hatte, ein neues Projekt zugewiesen hat. Ein daran anknüpfendes Vertrauen des Klägers, er werde von der Beklagten stets mit Projekten versorgt, die einen bestimmten Arbeitsaufwand beinhalten, ist allein dadurch noch nicht entstanden. Dem steht entgegen, dass die Beklagte dem Kläger zwar im Rahmen des Heimarbeitsverhältnisses Projekte zugewiesen hat. Es stand dem Kläger jedoch frei, ob er diese Projekte überhaupt bearbeitet und wenn ja, wann und in welcher zeitlichen Intensität. Nicht die Beklagte, sondern der Kläger hat letztendlich bestimmt, welche Arbeitsmenge aus den von der Beklagten zugewiesenen Projekten resultierte. Dass diese Mengen höchst unterschiedlich waren, wird aus den vom Kläger selbst vorgelegten monatlichen Arbeitszeiten für den Zeitraum von 2004 bis 2013 ersichtlich. Danach weisen die von ihm in Rechnung gestellten monatlichen Arbeitsstunden erhebliche Schwankungen auf. Insoweit kann beispielhaft das Jahr 2013 herausgegriffen werden, in welchem für den Monat Januar 33,61 Arbeitsstunden und für den Monat November 185,69 Stunden ausgewiesen werden. Sicherlich kann eine niedrige Stundenzahl in einem Monat damit zusammenhängen, dass der Kläger unbezahlten Urlaub genommen hat. Der Kläger ordnet den von ihm genommenen unbezahlten Urlaub jedoch den einzelnen Monaten nicht konkret zu. Unabhängig davon ergibt sich aus der von ihm vorgelegten Arbeitszeitauswertung jedenfalls, dass die zugewiesenen Arbeiten von Seiten der Beklagten für ihn nicht zu einer bestimmten gleichmäßigen Auslastung in jedem Monat geführt haben. In keinem Monat war es die Beklagte, die formuliert oder auch nur erwartet hat, dass mit einem bestimmten Projekt eine bestimmte quantifizierbare in Stunden zu bemessene Arbeitsmenge verbunden war. Vielmehr hat der Kläger die ihm übertragenen Aufgaben nach eigener Vorstellung in dem zeitlichen Rahmen erledigt, den er selbst für erforderlich und angemessen gehalten hat. Das ist von der Beklagten weitestgehend akzeptiert worden. Wenn aber die Arbeitsquantität maßgeblich durch den Kläger selbst determiniert worden ist, kann insoweit kein schutzwürdiges Vertrauen des Klägers gegenüber der Beklagten entstanden sein.

(3)

Zwar kann auch eine ständig erbrachte Mindestleistung als konkludent vereinbart angesehen werden, wenn der Arbeitgeber die Arbeitsleistung nicht nur abgerufen und erwartet, sondern von den Arbeitnehmern als vertraglich geschuldete Leistung gefordert hat (BAG, 26.09.2012 - 10 AZR 336/11 - Rn. 21). Das mag auf ein Heimarbeitsverhältnis zu übertragen sein. Im Verhältnis der Parteien zueinander war diese Konstellation jedoch nicht gegeben. Ohne Frage wird die Beklagte davon ausgegangen sein, dass der Kläger die ihm zugewiesenen Projekte bearbeitet. Sie hat es aber akzeptiert, dass der Kläger ihr lediglich mitgeteilt hat, wenn er aus welchen Gründen auch immer nicht dazu in der Lage oder bereit war, die angetragenen Projekte in einem bestimmten zeitlichen Rahmen zu bearbeiten. Die Beklagte hätte auch aus Sicht des Klägers nicht die Möglichkeit gehabt, dem entgegenzutreten. Die Beklagte hat dementsprechend während des bestehenden Heimarbeitsverhältnisses den vom Kläger eigenverantwortlich veranschlagten Zeitaufwand zur Erledigung der übertragenden Aufgaben bis auf die letzten beiden aktiven Monate Oktober und November 2013 weder in Frage gestellt noch durch eigene bindende Zeitvorstellungen ersetzt.

IV.

Dem Kläger steht gem. § 11 Abs. 1 EFZG Feiertagsvergütung für neun Feiertage jeweils in den Jahren 2013 bis 2015 und für drei Feiertage in der Zeit vom 01.01.2016 bis 30.04.2016 iHv. insgesamt 6.765,00 € brutto zu. Die Beklagte hat zwar in der Berufungsinstanz insgesamt die Klageabweisung beantragt, sich in ihrer Berufungsbegründung aber nicht ansatzweise mit den diesbezüglichen Ausführungen des Arbeitsgerichtes in tatsächlicher oder rechtlicher Hinsicht auseinandergesetzt. Ihre Berufung ist insoweit unzulässig. Da auch der Kläger die von der ersten Instanz ausgeurteilte Feiertagsvergütung nicht in seine Anschlussberufung mit aufgenommen hat, bleibt es insoweit bei der erstinstanzlichen Entscheidung einschließlich des ausgesprochenen Zinsanspruches.

V.

Dem Kläger steht Urlaubsabgeltung für die Jahre 2013 bis 2014 nicht jedoch für das Jahr 2015 zu.

1.

Das Arbeitsgericht hat dem Kläger für das Jahr 2013 Urlaubsabgeltung gem.

§ 12 Ziffer 1 BUrlG iHv. 5.194,83 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.05.2016 zugesprochen. Hierzu hat sich die Beklagte in ihrer Berufungsbegründung weder inhaltlich noch rechtlich verhalten, woraufhin ihre Berufung insoweit unzulässig ist und es bei der erstinstanzlich ausgeurteilten Urlaubsabgeltung für das Jahr 2013 verbleibt.

2.

Für das Jahr 2014 steht dem Kläger gem. § 12 BUrlG Urlaubsabgeltung iHv. 1.103,12 € brutto zu. Insoweit hatte auf die zulässige Anschlussberufung des Klägers eine Abänderung des erstinstanzlichen Urteils zu erfolgen, im Übrigen war sie als unbegründet zurückzuweisen.

a)

Heimarbeitnehmer erhalten gem. § 12 Nr. 1 BUrlG bei einem Anspruch auf 24 Werktage ein Urlaubsentgelt von 9,1 % des in der Zeit vom 1. Mai bis 30. April des folgenden Jahres oder bis zur Beendigung des Beschäftigungsverhältnisses verdienten Arbeitsentgeltes vor Abzug der Steuern und Sozialversicherungsbeiträge ohne Unkostenzuschlag und ohne die für den Lohnausfall an Feiertagen, den Krankheitsausfall infolge Krankheit und den Urlaub zu leistende Zahlungen. Das Urlaubsentgelt bemisst sich danach nach dem in der Zeit vom 1. Mai bis zum 30. April des folgenden Jahres erdienten Arbeitsverdienstes. § 12 BUrlG enthält eine eigenständige Abgeltungsregelung, wie der auf das Ende der Beschäftigung verkürzte Bezugszeitraum zeigt. Nicht gewährter oder nicht genommener Urlaub "verfällt" daher weder mit Ablauf des Kalenderjahres oder bei Beendigung der Beschäftigung, sondern ist zugleich mit den Feiertagen des Folgehalbjahres in die Schlussabrechnung mit aufzunehmen (BAG, 11.07.2006 - 9 AZR 516/05 - Rn. 36). Es kommt mithin nicht darauf an, ob der Kläger die Beklagte im Hinblick auf den Urlaub für das Jahr 2014 in Verzug gesetzt hat und ob das überhaupt erforderlich war, um eine Übertragung des Urlaubes auf das nächste Kalenderjahr zu erreichen.

b)

Der Abgeltungsanspruch des Klägers beschränkt sich auf 1.103,12 € brutto.

Das vom Kläger im Zeitraum vom 1. Mai 2014 bis 30. April 2015 verdiente Entgelt beläuft sich auf 2 x 6.061,12 € für die Monate Mai und Juni 2014 (42.427,87 € für den Gesamtzeitraum vom 01.12. bis 30.04.2014 geteilt durch 7 Monate ergibt pro Monat 6.061,12 €). 6.061,12 € multipliziert mal zwei ergibt 12.122,24 €. Hiervon 9,1 % entsprechen 1.103,12 € brutto. Da dem Kläger für den Zeitraum vom 01.07.2014 bis 30.04.2015 kein Anspruch auf Arbeitsentgelt zusteht, konnten nur die Monate Mai und Juni 2014 Berücksichtigung finden. Der auf 1.103,12 € brutto bezogene Zinsanspruch ab dem 02.05.2016 hat seine Grundlage in §§ 288, 286 BGB.

3.

Für das Jahr 2015 steht dem Kläger keine Urlaubsabgeltung nach § 12 BUrlG zu. Er hat vom 01.05.2015 bis 30.04.2016 kein Arbeitsentgelt bei der Beklagten verdient und auch keinen dahingehenden Anspruch. Sein Urlaubsentgelt beläuft sich mithin auf 0,00 €.

VI.

Der Kläger hat Anspruch darauf, dass die Beklagte an die Bundesagentur für Arbeit/Agentur für Arbeit in A.-Stadt 3.637,43 € zahlt. Insoweit war die Berufung der Beklagten als unbegründet zurückzuweisen, darüber hinaus hatte eine Abänderung des erstinstanzlichen Urteils zu erfolgen.

1.

In Höhe von 3.637,47 € bestand ein Anspruch des Klägers gegen die Beklagte auf Entgeltsicherung für den Zeitraum vom 01.12.2013 bis 30.06.2014.

2.

Dieser ist in gleicher Höhe gem. § 115 SGB X auf die Bundesagentur übergegangen. Diese hat an den Kläger im April 2014 1.185,23 €, im Mai 2014 1.226,10 € und im Juni 2014 1.226,10 € gezahlt.

3.

An der Wirksamkeit des daraufhin über § 115 SGB X erfolgten Anspruchsübergangs und der Ermächtigung des Klägers, diese im eigenen Namen geltend zu machen, bestehen keinerlei Zweifel.

4.

Weitere Ansprüche sind nicht auf die Bundesagentur für Arbeit übergegangen, obwohl diese über den Juni 2016 hinaus weitere Zahlungen an den Kläger geleistet hat. Insoweit bestanden keine Ansprüche des Klägers auf Entgelt oder Entgeltsicherung gegenüber der Beklagten, woraufhin sich kein Anspruchsübergang von dem Kläger auf die Bundesagentur vollziehen und dementsprechend auch eine Rückübertragung auf den Kläger stattfinden konnte.

VII.

Dem Kläger steht letztlich kein Schadensersatzanspruch gegen die Beklagte zu wegen der Erstattung von Beiträgen zur privaten Krankenversicherung, die der Kläger im Jahr 2013 und 2014 alleine in voller Höhe getragen hat. Insoweit unterlag seine zulässige Anschlussberufung der Zurückweisung. Abgesehen von der gem. § 65 ArbGG in zweiter Instanz nicht mehr zu prüfenden Zuständigkeit der Arbeitsgerichtsbarkeit, steht dem Kläger solange, wie die Sozialversicherungspflicht seines Vertragsverhältnisses mit der Beklagten vor dem Sozialgericht nicht rechtskräftig geklärt ist, kein dahingehender Anspruch gegenüber der Beklagten zu.

1.

Der Arbeitgeber hat Beitragszuschüsse gem. § 257 SGB VII an Arbeitnehmer und diesen gleichgestellten Heimarbeitern zu zahlen, die ausschließlich wegen Überschreitens der Jahresentgeltgrenze versicherungsfrei sind und sich in der gesetzlichen Krankenversicherung freiwillig oder privat versichern. Der Zuschuss ist also nur dann zu gewähren, wenn gerade "wegen Überschreitung der Jahresarbeitsentgeltgrenze" Versicherungsfreiheit besteht. Andere Gründe der Versicherungsfreiheit lösen den Beitragszuschuss nicht aus (vgl. Küttner, Personalbuch, 18. Aufl., Schlegel unter Nr. 252 "Krankenversicherungsbeiträge" Rn. 34).

2.

Voraussetzung für den Anspruch des Klägers gegen die Beklagte auf Beitragszuschüsse ist also, dass das Beschäftigungsverhältnis des Klägers mit der Beklagten sozialversicherungspflichtig im Sinne der Sozialversicherung ist. Nur dann ist er im Sinne von § 257 SGB VII allein wegen Überschreitens der Jahresarbeitsentgeltgrenze sozialversicherungsfrei.

a)

Der sozialversicherungsrechtliche Status des Klägers während des Vertragsverhältnisses mit der Beklagten ist Gegenstand eines Verfahrens vor dem Sozialgericht Kassel zum Aktenzeichen S KR 2/12. Dieses Verfahren ist noch nicht abgeschlossen, woraufhin aktuell nicht festgestellt werden kann, die Sozialversicherungsfreiheit des Klägers beruhe allein darauf, dass er in den Jahren 2013 und 2014 die maßgeblichen Jahresarbeitsentgeltgrenzen überschritten hat.

b)

Für die Sozialgerichte besteht keine Bindung an die rechtskräftigen Feststellungen des Bundesarbeitsgerichtes im Urteil vom 14.06.2016 (9 AZR 305/15) im Hinblick auf die Qualifizierung des zwischen den Parteien bestehenden Vertragsverhältnisses als Heimarbeitsverhältnis iSv. § 2 Abs. 1 Satz 1 HAG. Eine für das gesamte Sozialversicherungsrecht Geltung beanspruchende Definition des Heimarbeiterbegriffs findet sich in § 12 Abs. 2 SGB IV. Zwar entspricht diese Regelung weitestgehend der Definition des Heimarbeiters im HAG, jedoch ist die arbeitsrechtliche Begriffsbestimmung nicht vollständig übernommen worden. Zudem sind die Sozialgerichte nicht an die Feststellung gebunden, die in einem arbeitsgerichtlichen Statusverfahren getroffen werden. Vielmehr hat die Sozialgerichtsbarkeit von Amts wegen den gesamten Sachverhalt zu erforschen und auf dieser Grundlage eigenständig zu entscheiden.

C.

Die Kostenentscheidung erster und zweiter Instanz orientiert sich am wechselseitigen Obliegen und Unterliegen der Parteien, § 92 Abs. 2 ZPO.

D.

Die Zulassung der Revision für den Kläger im Hinblick auf die ihm nicht zuerkannten Ansprüche auf Entgelt, Entgeltsicherung sowie an deren Stelle tretenden Schadensersatz für den Zeitraum vom 01.07.2014 bis 30.04.2016 einschließlich der teilweise nicht zuerkannten Urlaubsabgeltung für 2014 und der insgesamt zuerkannten Urlaubsabgeltung für 2015 erfolgte gem. § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG wegen grundsätzlicher Bedeutung. Das Gleiche gilt soweit die Beklagte wegen der Verurteilung zur Zahlung von Urlaubsabgeltung für 2014 verurteilt worden ist. Darüber hinaus war die Zulassung der Revision weder für den Kläger noch für die Beklagte veranlasst.