Tatbestand

Die Parteien streiten um Schadensersatzansprüche der Beklagten wegen Wettbewerbsverstößen der Klägerin.

Die Beklagte betreibt einen Pflegedienst. Sie beschäftigte unter anderem die Arbeitnehmer S., N., Sch., B., R., E., W. und D.

Die Klägerin war bei der Beklagten vom 13. März 2014 bis zum 16. November 2015 als Pflegedienstleitung beschäftigt. Sie erzielte bei einer wöchentlichen Arbeitszeit von 30 Stunden einen Bruttomonatslohn in Höhe von 2.600,00 €. Dem Arbeitsverhältnis lag - zuletzt - der Arbeitsvertrag vom 1. April 2015 zugrunde. Darin heißt es unter anderem (Bl. 8 f. d. A.):

"...

§ 4 - Kündigung

Während der Zeit einer Befristung und in der Probezeit kann der Anstellungsvertrag von beiden Seiten mit einer Frist von 14 Tagen ohne Angaben von Gründen gekündigt werden. Im Übrigen gelten die gesetzlichen Kündigungsfristen.

Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis können nur innerhalb von zwei Wochen nach Beendigung geltend gemacht werden, Klageerhebung innerhalb von vier Wochen. Späteres Geltendmachen von Ansprüche ist hiermit ausgeschlossen.

Kündigungen haben in jedem Falle schriftlich zu erfolgen.

..."

Mit Schreiben vom 9. Oktober 2015 erklärte die Klägerin gegenüber der Beklagten die Kündigung des Arbeitsverhältnisses zum 16. November 2015.

Die Arbeitnehmerinnen R. und E. kündigten ihre Arbeitsverhältnisse mit der Beklagten mit Schreiben vom 21. Oktober 2015 zum 15. November 2015 (Bl. 35, 36 d. A.). Ebenfalls zum 15. November 2015 beendete die Arbeitnehmerin D. ihr Arbeitsverhältnis mit der Beklagten. Die Arbeitnehmerin W. nahm ihre Tätigkeit bei der Beklagten nach einer Arbeitsunfähigkeit im November 2015 nicht mehr auf. Das Arbeitsverhältnis endete im Wege eines Prozessvergleiches zum 30. November 2015.

Mit Schreiben vom 27. Oktober 2015 forderte die Beklagte die Klägerin auf, Abwerbeversuche bei Patienten und Mitarbeiter zu unterlassen. In dem Schreiben heißt es unter anderem (Bl. 64 f. d. A.):

"...

Unsere Mandantin hat Kenntnis davon erlangt, dass Sie diverse Patienten und auch Arbeitnehmer unserer Mandanten angesprochen haben, um diese dazu zu bewegen, das Vertragsverhältnis mit unserer Mandantin zu beenden und zu einem neuen Anbieter bzw. Arbeitgeber zu wechseln. Ganz offensichtlich handelt es sich um einen Anbieter bzw. Arbeitgeber, für den Sie nach Ende der Beschäftigung bei unserer Mandantin tätig sein werden.

...

In Folge Ihrer bisherigen Abwerbetätigkeit ist unserer Mandantin ein nicht unerheblicher Schaden entstanden. Für diesen wird unsere Mandantin Sie noch gesondert ersatzpflichtig machen.

..."

Dem Schreiben war eine Unterlassungserklärung beigefügt (Bl. 219 d. A.), welche die Klägerin nicht unterzeichnete.

Die Klägerin teilte der Beklagten unter dem 4. November 2015 mit, dass sie weder Patienten noch Arbeitnehmer der Beklagten abgeworben habe bzw. dieses auch nur versucht habe.

Die Beklagte erbrachte Pflegeleistungen unter anderem für das Ehepaar S.. Unter dem 10. November 2015 kündigten die Eheleute S. den Pflegevertrag zum 15. November 2015. Nach einem Anruf vom 12. November 2015 erklärten die Eheleute S., doch bei der Beklagten bleiben zu wollen und ihre Kündigung "zurückzuziehen".

Mit Schreiben vom 28. Oktober 2015 kündigten die Eheleute F. den Pflegevertrag mit der Beklagten zum 31. Oktober 2015. Am 30. Oktober 2015 rief die Klägerin gegen 18:20 Uhr bei dem von der Beklagten betreuten Patienten Herrn M. an und erkundigte sich nach dessen Gesundheitszustand. Sie bat darum, seine Ehefrau sprechen zu können. Mit Schreiben vom 9. November 2015 kündigte Herr M. den Pflegevertrag mit der Beklagten mit sofortiger Wirkung. Die Patienten P., F., R., H., H., Sch. und B. kündigten ihre Pflegeverträge noch während der Beschäftigungszeit der Klägerin zum 15. November 2015. Sie werden nunmehr ebenso wie Herr M. von der Pflegedienst P.-L. GmbH (ehemals Pflegedienst B. & B. GmbH) betreut.

Die Klägerin ist seit Januar/Februar 2016 alleinige Gesellschafterin und Geschäftsführerin der Pflegedienst P.-L. GmbH. Die ehemaligen Arbeitnehmerinnen der Beklagten R., E. und W. sind nunmehr ebenfalls bei der Pflegedienst P.-L. GmbH beschäftigt.

Mit ihrer am 7. Dezember 2015 beim Arbeitsgericht C-Stadt eingegangenen Klage hat die Klägerin von der Beklagten die Zahlung der restlichen Vergütung für Oktober und November 2015 sowie Abgeltung für elf Urlaubstage verlangt.

Die Klägerin hat beantragt,

1. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 5.000,- € brutto abzüglich gezahlter 1.619,99 € netto nebst Zinsen in Höhe fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen;

2. die Beklagte zu verurteilen, über die Lohnansprüche der Klägerin für Oktober 2015 und November 2015 eine Abrechnung zu erteilen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Mit ihrer am 1. Februar 2016 beim Arbeitsgericht eingegangenen Widerklage begehrt sie die Feststellung, dass sich die Klägerin ihr gegenüber ersatzpflichtig gemacht habe, indem sie in grober Weise gegen ihre arbeitsvertraglichen Verpflichtungen verstoßen und während des laufenden Beschäftigungsverhältnisses drei Mitarbeiter und mindestens 13 Patienten abgeworben und zu ihrem neuen Arbeitgeber "mitgenommen habe". Die Klägerin habe zusammen mit der ebenfalls ausgeschiedenen Mitarbeiterin D. mindestens sechs ihrer Arbeitnehmer angesprochen und versucht, diese zu einem Wechsel zu der Pflegedienst B. & B. GmbH (jetzt Pflegedienst P.-L. GmbH) in W. zu bewegen. Die Klägerin sei an den jeweiligen Mitarbeiter herangetreten und habe mitgeteilt, dass sie das Arbeitsverhältnis zur Beklagten kündigen und eine neue Tätigkeit bei der Pflegedienst B. & B. GmbH (jetzt Pflegedienst P.-L. GmbH) aufnehmen werde. In diesem Zusammenhang würde eine Reihe von anderen Mitarbeitern und Patienten die Beklagte verlassen. Die Beklagte gebe es nicht mehr lange, sie werde "pleite" gehen. Die Mitarbeiter sollten das Arbeitsverhältnis zur Beklagten beenden, weil der neue Arbeitgeber eine höhere Vergütung zahle. Die Mitarbeiter S., Sch. und B. hätten dies abgelehnt. Die Klägerin habe die Arbeitnehmer N., E., W. und R. am 8. Oktober 2015 zu einem Gespräch in die Bäckerei M. & E. in die M.-Straße in C-Stadt eingeladen. Dabei habe sie dem Mitarbeiter N. den Entwurf eines Arbeitsvertrages überreicht. Der Mitarbeiter N. habe den Arbeitsvertrag unterzeichnet und ihn sodann widerrufen und sei bei der Beklagten geblieben. Dass die Arbeitnehmer E., W. und R. auf Veranlassung der Klägerin das Arbeitsverhältnis beendet hätten, sei durch das konspirative Treffen in der Bäckerei M. & E. belegt.

Die Klägerin habe mehrfach versucht, die Eheleute S. zu veranlassen, den Pflegedienst zu wechseln. Am 22. Oktober 2015 habe die Klägerin den Eheleuten F. eine Visitenkarte der Pflegedienst B. & B. GmbH (jetzt Pflegedienst P.-L. GmbH) ausgehändigt. Die Patienten P., F., R. und Sch. seien von der Mitarbeiterin W. betreut worden. Diese Patienten hätten in Folge der Abwerbung der Mitarbeiterin W. neue Verträge mit der Pflegedienst B. & B. GmbH (jetzt Pflegedienst P.-L. GmbH) abgeschlossen. Es komme nicht darauf an, ob die Klägerin diese Patienten abgeworben habe. Die Patienten, die von den Mitarbeiterinnen W. und D. betreut worden seien, hätten weiter von ihnen betreut werden wollen und deshalb das Vertragsverhältnis der Beklagten beendet. Der Patient H. sei von der Klägerin mehrfach aufgefordert worden, den Pflegedienst zu wechseln.

Widerklagend hat die Beklagte beantragt,

festzustellen, dass die Klägerin der Beklagten zum Schadensersatz verpflichtet ist aufgrund der Tatsache, dass diese während der Dauer ihres Beschäftigungsverhältnisses die Mitarbeiterinnen R., E. und W. geb. W. sowie die Patienten E. und K. F., P., F., R., M., A. und G. S., H., Sch., B. und T. in der Weise abgeworben hat, dass diese die bestehenden Vertragsverhältnisse mit der Beklagten beendet haben und neue Vertragsverhältnisse mit der Pflegedienst B. & B. GmbH eingegangen sind.

Die Klägerin hat beantragt,

die Widerklage abzuweisen.

Die Klägerin hat behauptet, sie habe keine Mitarbeiter und Patienten der Beklagten abgeworben und sie auch nicht aufgefordert, das Vertragsverhältnis mit der Beklagten zu beenden. Nach Bekanntwerden ihrer Kündigung sei sie von Mitarbeitern darauf angesprochen worden. Ihre Kollegen hätten sich eigenständig dazu entschlossen, das Arbeitsverhältnis mit der Beklagten zu beenden. Unabhängig davon könne die Beklagte auch einen Schaden kaum beziffern. Patienten könnten ihre Verträge mit einem ambulanten Pflegedienst - wie ihn die Beklagte unterhalte - jederzeit ohne Einhaltung von Kündigungsfristen oder Angabe von Gründen kündigen (BGH - III ZR 2003/10 -). Die Beklagte könne bei einem täglichen Kündigungsrecht nicht ohne weiteres davon ausgehen, dass diese Verträge auf unabsehbare Zeit Bestand hätten. Sie könne bei ihren Schadensberechnungen ein zukünftig nach Dauer und Umfang gesichertes Vertragsvolumen nicht zugrunde legen und damit auch keine gesicherten zukünftigen Einnahmen. Es sei auch nicht ungewöhnlich, wenn der Wechsel einer von den Patienten geschätzten Pflegekraft zu einem anderen Pflegedienst einen entsprechenden Wechsel des Patienten zur Folge habe. Gerade dies solle durch das jederzeitige Kündigungsrecht des Pflegevertrages sichergestellt werden. Vorsorglich wende sie ein, dass die in Rede stehenden Vertragsverhältnisse auch ohne die - unterstellte - Einflussnahme von ihr bereits zum nächst zulässigen Zeitpunkt nach der behaupteten Einflussnahme von den jeweiligen Patienten gekündigt worden wären.

Mit Urteil vom 6. April 2016 hat das Arbeitsgericht C-Stadt der Klage bis auf einen geringen Teil des Zinsantrages stattgegeben und die Widerklage abgewiesen. Die zulässige Widerklage sei unbegründet. Der Beklagten stehe weder ein Schadenersatzanspruch aus Vertragsverletzung (§ 280 Abs. 1 BGB) noch aus unerlaubter Handlung (§ 823 ff. BGB) noch aus § 61 Abs. 1 Halb. 1 HGB zu. Die Beklagte habe zur Begründung der Schadensersatzansprüche die Entstehung eines kausalen Schadens bzw. eine kausal zum Schaden führenden Verletzungshandlung der Klägerin nicht hinreichend dargelegt. Substantiierte Anhaltspunkte dafür, dass die Klägerin vor ihrem Ausscheiden aus dem Betrieb der Beklagten über Vorbereitungshandlungen hinausgehend unzulässig Arbeitnehmer abgeworben habe, ließen sich dem Sachvortrag der Beklagten nicht entnehmen. Ein bloßer Verdacht reiche nicht aus. Dem Vortrag der Beklagten lasse sich auch nicht entnehmen, dass die Klägerin Patienten abgeworben habe. Die Beklagte hätte im Einzelnen darlegen müssen, wann und wem gegenüber die Klägerin welche Erklärungen, die sich als unzulässige Abwerbung von Kunden darstellten, abgegeben habe. Allein der zeitliche Zusammenhang zwischen der Beendigung der Verträge, der (auch) von der Klägerin betreuten Patienten mit der Beendigung des Arbeitsverhältnisses genüge in diesem Zusammenhang nicht. Wegen der weiteren Einzelheiten der rechtlichen Würdigung wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils, S. 6 - 15 desselben, Bl. 110 - 119 d. A. Bezug genommen.

Das Urteil ist der Beklagten am 29. April 2016 zugestellt worden. Hiergegen hat sie mit einem am Montag, dem 30. Mai 2016 beim Landesarbeitsgericht Niedersachsen eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese mit einem am 29. Juli 2016 eingegangenen Schriftsatz begründet, nachdem zuvor auf ihren Antrag vom 29. Juni 2016 durch Beschluss vom 30. Juni 2016 die Berufungsbegründungsfrist bis zum 29. Juli 2016 verlängert worden war.

Mit ihrer Berufung verfolgt die Beklagte ihre erstinstanzlichen Ziele weiter. Sie wiederholt und vertieft ihr Vorbringen.

Das Arbeitsgericht habe zu Unrecht die Widerklage abgewiesen. Die Abwerbung der Mitarbeiterinnen R., E. und W. habe sich wie bei dem Mitarbeiter N.n vollzogen und zwar während des Treffens am 7. oder 8. Oktober 2015 in der Bäckereifiliale M. & E.. Die Klägerin habe bei diesem Treffen geschildert, dass sie sich selbstständig machen wolle. Sie habe nachgefragt, ob irgendwelche Einwendungen seitens der Anwesenden bestehen würden, wenn der Mitarbeiter N.n die Pflegedienstleitung übernehmen werde. Schließlich habe die Klägerin dem Mitarbeiter N.n sowie den Mitarbeiterinnen R., E. und W. Arbeitsverträge und Mustertexte für eine Kündigung vorgelegt. Diese seien an Ort und Stelle unterzeichnet worden. Bei der ehemaligen Mitarbeiterin W. sei entscheidend, dass sie nicht mehr zur Arbeit erschienen, sondern für die heutige Gesellschaft der Klägerin tätig geworden sei. Sofern sie Abwerbeversuche der Klägerin gegenüber den Mitarbeiterinnen Sch. und S. dargelegt und hierfür Beweis angeboten habe, belege dies, mit welcher Intensität die Klägerin versucht habe, Mitarbeiter der Beklagten abzuwerben. Es sei ausreichend, dass sie gewichtige Anhaltspunkte für entsprechende Pflichtverletzungen der Klägerin vortrage. Die Klägerin trage insoweit die sekundäre Beweislast. Sie könne sich nicht auf ein einfaches Bestreiten zurückziehen. Sie habe als Gesellschafterin und Geschäftsführerin der Pflegedienst P.-L. GmbH Zugang zu allen Verträgen der ehemaligen Pflegedienst B. & B. GmbH. Bezüglich der abgeworbenen Patienten stelle das Arbeitsgericht zu hohe Hürden hinsichtlich der Darlegungs- und Beweislast auf. Die Abwerbung sei einerseits durch direktes Abwerben erfolgt und andererseits dadurch, dass Mitarbeiter abgeworben worden seien, die dann Patienten "mitgezogen" hätten. Hinsichtlich der ersten Gruppe habe sie die Abwerbehandlungen konkret vorgetragen. Bei der zweiten Gruppe sei es im Hinblick auf die Entscheidung des Bundesarbeitsgerichtes vom 16. Januar 2013 (- 10 AZR 560/11 -) ausreichend, wenn sie vortrage, dass die betreffenden Mitarbeiterinnen abgeworben und die von ihnen betreuten Patienten dadurch zum Wechsel veranlasst worden seien. Diese Patienten hätten im Zusammenhang mit den Kündigungen neue Verträge mit der heutigen Gesellschaft der Klägerin abgeschlossen.

Mit Urteil vom 22. März 2017 - 2 Sa 552/16 - hat die erkennende Kammer des Landesarbeitsgerichtes die Berufung der Beklagten ohne Zulassung der Revision zurückgewiesen. Wegen der Einzelheiten der rechtlichen Würdigung wird auf die Entscheidungsgründe des Urteils, S. 9 - 19 desselben, Bl. 241 - 251 d. A. Bezug genommen.

Auf die hiergegen durch die Beklagte am 24. Mai 2017 eingelegte Nichtzulassungsbeschwerde hat das Bundesarbeitsgericht das Urteil mit Beschluss vom 23. August 2017 - 10 AZN 454/17 - aufgehoben, soweit es die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichtes Wilhelmshaven vom 6. April 2016 - 2 Ca 493/15 - hinsichtlich des Widerklageantrages zurückgewiesen hat und den Rechtsstreit zur erneuten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Beschwerdeverfahrens, gemäß § 72 a Abs. 7 ArbGG an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen.

Im dem fortgesetzten Berufungsverfahren hat das Landesarbeitsgericht den Parteien mit Beschluss vom 16. Oktober 2017 Gelegenheit gegeben, weiter vorzutragen.

Die Beklagte behauptet, wären die Patienten nicht abgeworben und weiterhin pflegebedürftig, hätten sie von ihr versorgt und betreut werden können. Der Pflegedienst werde seit ca. 20 Jahren betrieben. In dieser Zeit hätten maximal fünf Kunden/Patienten den Vertrag gekündigt. Bei Nichtabwerbung der Patienten durch die Klägerin hätte sie auch noch heute entsprechende Einnahmen und Überschüsse erzielt. Im Termin zur Kammerverhandlung hat der Geschäftsführer der Beklagten erklärt, es sei so, dass im Falle des Wechsels in der Betreuung die Patienten nach etwa einer Woche den neuen Zustand hinnähmen. Eine Bindung der Patienten an die Betreuungskraft bestehe nicht. Im Hinblick auf die "professionelle Nähe und Distanz" solle eine über die Betreuung hinausgehende persönliche Beziehung zwischen Patient und Betreuungskraft verhindert werden.

Die Beklagte vertritt die Ansicht, die Feststellungsklage sei zulässig, weil die Schadensentwicklung im Zeitpunkt der Erhebung der Widerklage noch nicht abgeschlossen gewesen sei. Den entstandenen Schaden könne sie erst mit erheblichem zeitlichen Abstand berechnen, nämlich nach Aufstellung und Feststellung ihres Jahresabschlusses.

Die entstandenen Schäden in Höhe von 12.392,69 Euro für das Jahr 2015 und in Höhe von 90.894,69 Euro für das Jahr 2016 habe sie wie folgt ermittelt (Aufstellung gemäß Schriftsatz vom 23. Januar 2018, Bl. 351 ff d. A.): Zunächst habe sie den jeweiligen Personalaufwand nach den Leistungen des SGB V und SGB XI sowie den Sachaufwand je Arbeitsstunden ermittelt. Im nächsten Schritt habe sie die jeweiligen Vergütungen der Krankenkasse nach SGB V und SGB XI dargestellt und in Summe als Rohertrag erfasst. Unter Berücksichtigung des täglichen Einsatzes bei den jeweiligen Patienten, jeweils differenziert nach Leistung nach dem SGB V und dem SGB XI, habe sie den jeweiligen Lohnaufwand errechnet. Den jeweils anfallenden Sachaufwand habe sie jeweils für den einzelnen Patienten ermittelt. Die Summe von Lohnaufwand und Sachaufwand habe sie in der Spalte "Summen Kosten" zusammenaddiert. Schließlich habe sie die Kosten von dem jeweiligen Rohertrag abgezogen. Die Differenz werde in der Spalte Ertrag/Monat dargestellt. Dies entspreche auch dem jeweils entgangenen Gewinn je Patient je Monat. Für das Jahr 2016 habe sie einen pauschalen Abschlag von 30 % vorgenommen, um etwaige Differenzen bei den ersparten Kosten und eine etwaige Abwanderungsquote zu berücksichtigen. Der so ermittelte Betrag sei der Mindestschaden. Die im Jahr 2017 entstandenen Schäden könne sie noch nicht konkret darlegen, weil die erforderlichen Abgrenzungen noch nicht vorgenommen werden könnten.

Ferner vertritt die Beklagte die Ansicht, die §§ 305 ff BGB seien auf den Arbeitsvertrag der Parteien nicht anzuwenden. Hierzu behauptet sie zunächst, sie habe im Rahmen der Vertragsverhandlungen mit der Klägerin ihren Mustervertrag herangezogen. Dieser sei jedoch an verschiedenen Stellen einzeln verhandelt und abgeändert worden. Im Termin zur Kammerverhandlung am 31. Januar 2018 hat der Geschäftsführer der Beklagten erklärt, der Mustervertrag werde jeweils entsprechend der Tätigkeit und der Qualifikation des einzustellenden Mitarbeiters angepasst. Es sei kein richtiger Mustervertrag vorhanden, sondern der Arbeitsvertrag werde speziell für den einzustellenden Arbeitnehmer, seine Tätigkeit und seiner Qualifikation aus verschiedenen Elementen zusammengesetzt.

Die Beklagte beantragt,

unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts C-Stadt vom 6. April 2016 - 2 Ca 493/15 -

1. die Klägerin zu verurteilen, an die Beklagte 76.632,33 Euro nebst Zinsen auf 11.581,46 Euro und auf 65.049,87 Euro in Höhe von 5 %-Punkten über dem Basiszinssatz jeweils ab Rechtshängigkeit zu zahlen,

2. widerklagend festzustellen, dass die Klägerin der Beklagten darüber hinausgehend zum Schadensersatz verpflichtet ist aufgrund der Tatsache, dass diese während der Dauer ihres Beschäftigungsverhältnisses die Mitarbeiterinnen R., E. und W. geb. W. sowie die Patienten E. und K. F., P., F., R., M., H., Sch., B. und T. in der Weise abgeworben hat, dass diese die bestehenden Vertragsverhältnisse mit der Beklagten beendet haben und neue Vertragsverhältnisse mit der Pflegedienst B. & B. GmbH (heute Pflegedienst P.-L. GmbH) eingegangen sind.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie behauptet, der Arbeitsvertrag sei ihr von der Beklagten vorgegeben worden. Im Hinblick darauf, dass die abgeschlossenen Verträge mit den Patienten jederzeit und sofort von diesen hätten gekündigt werden können, habe die Beklagte keine Garantie gehabt, dass über das Ende des Arbeitsverhältnisses am 16. November 2015 hinaus die benannten Patienten auf jeden Fall bei ihr geblieben wären. Es komme häufiger zu Kündigungen von Patienten/Kunden, insbesondere dann, wenn Pflegekräfte auch unter Einhaltung der ordentlichen Kündigungsfrist das Arbeitsverhältnis beendeten. In jedem Falle wäre die Klägerin nicht gehindert gewesen, nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses an die Patienten der Beklagten heranzutreten, um diese für den neuen Pflegedienst zu gewinnen. Dies schließe den von der Beklagten geltend gemachten Endlosschaden aus. Deshalb sei auch ein künftiger Schaden nicht erkennbar. Die Schadensberechnung der Beklagten sei nicht einlassungsfähig. Es fehlten nachprüfbare Belege. Unklar sei auch, ob es sich um reine Nettogewinne handele oder ob die Werte noch zu versteuern seien.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst den zu den Akten gereichten Anlagen sowie auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 31. Januar 2018 Bezug genommen.