Entscheidungsgründe

A.

Die gem. § 64 Abs. 2 ArbGG statthafte Berufung der Beklagten ist form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden und insgesamt zulässig (§§ 66 Abs. 1 S. 1, 64 Abs. 6 S. 1 ArbGG, 519, 520 ZPO).

B.

Die Berufung der Beklagten ist unbegründet.

I.

Der Kläger kann von der Beklagten gemäß § 7 Ziff. 3.2 BRTV-Bau die Zahlung von 12,27 € brutto verlangen.

1.

Zu Recht und mit zutreffender Begründung hat das angefochtene Urteil ausgeführt, dass dem Kläger für die Tage 23. Oktober 2016, 09. September 2016 und 13. September 2016 der Verpflegungszuschuss in Höhe von jeweils 4,09 € zusteht. Das Berufungsgericht macht sich die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils unter A. I. zu eigen, verweist auf diese (Bl. 66 RS bis 67 d.A.) und stellt dies fest (§ 69 Abs. 2 ArbGG).

2.

Das Vorbringen der Beklagten in der Berufung rechtfertigt folgende weitere Anmerkungen:

a.

Der BRTV Bau findet auf das Arbeitsverhältnis kraft Allgemeinverbindlichkeitserklärung und beiderseitiger Tarifbindung Anwendung.

b.

Gemäß § 7 Ziff. 3.2 BRTVBau steht einem Arbeitnehmer, dem kein Auslöseanspruch nach § 7 Ziff. 4 BRTV-Bau zusteht, ein Verpflegungszuschuss in Höhe von 4,09 € je Arbeitstag zu, an denen er ausschließlich aus beruflichen Gründen mehr als 10 Stunden von seiner Wohnung abwesend ist.

c.

Soweit die Beklagte die Auffassung vertritt, der Kläger habe nur dann einen Anspruch auf Verpflegungszuschuss gemäß § 7 Ziff. 3.2 BRTV Bau, wenn auch die steuerrechtlichen Voraussetzungen des § 9 Abs. 4 a EStG erfüllt seien, greift dies nicht durch.

Dies folgt aus einer Auslegung der Vorschrift.

aa.

Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichtes folgt die Auslegung des normativen Teils eines Tarifvertrages den für die Auslegung von Gesetzen geltenden Regeln. Danach ist zunächst vom Tarifwortlaut auszugehen, wobei der maßgebliche Sinn der Erklärung zu erforschen ist, ohne am Buchstaben zu haften. Über den reinen Wortlaut hinaus ist der wirkliche Wille der Tarifvertragsparteien und damit der von ihnen beabsichtigte Sinn und Zweck der Tarifnorm mit zu berücksichtigen, sofern und soweit er in den tariflichen Regelungen und ihrem systematischen Zusammenhang Niederschlag gefunden hat. Abzustellen ist stets auf den tariflichen Gesamtzusammenhang, weil dieser Anhaltspunkte für den wirklichen Willen der Tarifvertragsparteien liefert und nur so Sinn und Zweck der Tarifnorm zutreffend ermittelt werden können. Lässt dies zweifelsfreie Auslegungsergebnisse nicht zu, können die Gerichte für Arbeitssachen ohne Bindung an eine Reihenfolge weitere Kriterien wie die Entstehungsgeschichte des Tarifvertrages, gegebenenfalls auch die praktische Tarifübung ergänzend hinzuziehen. Auch die Praktikabilität denkbarer Auslegungsergebnisse ist zu berücksichtigen. Im Zweifel gebührt derjenigen Tarifauslegung der Vorzug, die zu einer vernünftigen, sachgerechten, zweckorientierten und praktisch brauchbaren Regelung führt (BAG, 26. April 2017 - 10 AZR 589/15 - Rn. 14).

Bei der Wortlautauslegung ist, wenn die Tarifvertragsparteien einen Begriff nicht eigenständig definieren, erläutern oder einen feststehenden Rechtsbegriff verwenden, vom allgemeinen Sprachgebrauch auszugehen. Wird ein Fachbegriff verwendet, der in allgemeinen oder in fachlichen Kreisen eine bestimmte Bedeutung hat, ist davon auszugehen, dass die Tarifvertragsparteien mit diesem Begriff den allgemein üblichen Sinn verbinden wollten, wenn nicht sichere Anhaltspunkte für eine abweichende Auslegung gegeben sind, die aus dem Tarifwortlaut oder anderen aus dem Tarifvertrag selbst ersichtlichen Gründen erkennbar sein müssen (BAG, 26. April 2017 - 10 AZR 589/15 - Rn. 15).

bb.

Bei der gebotenen Anwendung vorstehender Grundsätze ist für den Anspruch auf einen Verpflegungszuschuss gemäß § 7 Ziff. 3.2 BRTV-Bau nicht Voraussetzung, dass eine mindestens achtstündige berufliche Abwesenheit des Arbeitnehmers vom Betriebssitz vorliegt.

Entgegen der Auffassung der Beklagten kann der tariflichen Regelung nicht entnommen werden, dass der Verpflegungszuschuss nur den Arbeitnehmern zustehen soll, denen der Arbeitgeber den Betrag steuerfrei zahlen kann. Es mag sein, dass die Tarifvertragsparteien mit der vereinbarten Regelung steuerliche Vorteile nutzen wollen. Die tariflichen Regelungen ergeben aber nicht zwingend, dass auch die Voraussetzungen von § 9 Abs. 4 a EStG erfüllt sein müssen. Der Wortlaut von § 7 Ziff. 3.2 BRTV-Bau stellt nicht darauf ab, dass der Arbeitnehmer 10 Stunden außerhalb des Betriebes arbeitet, sondern schlicht auf die Abwesenheit von der eigenen Wohnung. § 7 Ziff. 3.2 BRTV-Bau nimmt zudem weder ausdrücklich noch konkludent Bezug auf § 9 Abs. 4 a EStG. Im Übrigen spricht § 7 Ziff. 3.2 BRTV-Bau von einem Verpflegungszuschuss und nicht wie § 9 EStG von einer Verpflegungspauschale.

Soweit die Beklagte geltend macht, sofern sie an den Kläger für die streitbefangenen Tage einen Verpflegungszuschuss erbringen müsste, liefe das auf eine Beteiligung an einer Steuerhinterziehung des Klägers hinaus, greift dies ebenfalls nicht durch. § 7 Ziff. 3.2 BRTV-Bau regelt nicht, dass der Verpflegungszuschuss netto zu zahlen ist. Es mag sein, dass die Tarifvertragsparteien davon ausgegangen sind, dass im Regelfall der Verpflegungszuschuss bei gleichzeitiger Erfüllung der Voraussetzungen des § 9 Ziff. 4 a EStG steuerlich begünstigt ist. Einer generellen Pauschalregelung wie § 7 Ziff. 3.2 BRTV-Bau ist gemeinsam, dass sie für den Regelfall eine sachlich angemessene Lösung enthalten, aber die Besonderheiten bestimmter Einzelfälle nicht berücksichtigen können. § 7 Ziff. 3.2 BRTV-Bau schließt nicht aus, dass ein Verpflegungszuschuss auch dann zu zahlen ist, wenn die Voraussetzungen für eine steuerliche Begünstigung gem. § 9 Abs. 4 a EStG nicht erfüllt sind. Aus den steuerrechtlichen Vorschriften lässt sich kein Abgrenzungsgesichtspunkt gewinnen.

Auch verlangen weder Sinn noch Zweck des Verpflegungszuschusses eine mindestens achtstündige berufliche Abwesenheit des Arbeitnehmers vom Betriebssitz. Der Verpflegungszuschuss gemäß § 7 Ziff. 3.2 BRTV-Bau soll ein pauschaler Ausgleich für die dem Arbeitnehmer durch die Auswärtsbeschäftigung und der Abwesenheit von seiner Wohnung entstandenen zusätzlichen Kosten für die Verpflegung sein. Mehrkosten entstehen dem Arbeitnehmer indes nicht zwingend erst bei einer Abwesenheit von mehr als 8 Stunden von seiner Wohnung und der ersten Tätigkeitsstätte. Nach § 7 Ziff. 3.2 BRTV-Bau ist vielmehr allein maßgebend, dass der Arbeitnehmer auf einer Bau- oder Arbeitsstelle außerhalb des Betriebes arbeitet und mehr als 10 Stunden von seiner Wohnung abwesend ist. Dabei ist es ausreichend, dass der Arbeitnehmer während des überwiegenden Teils seiner Arbeitszeit auswärts tätig ist. Dies hat bereits das Arbeitsgericht zutreffend ausgeführt.

d.

Im Tenor war klarzustellen, dass es sich bei dem Anspruch des Klägers auf Zahlung des Verpflegungszuschusses um einen Bruttoanspruch handelt.

Die Verurteilung zur Nettozahlung würde bedeuten, dass im Verhältnis zwischen den Parteien die Beklagte verpflichtet ist, an den Kläger den Verpflegungszuschuss ohne Abzüge für Lohnsteuer und Sozialversicherungsbeiträge auszuzahlen. In dem BRTV Bau ist nicht normiert, dass der Verpflegungszuschuss weder lohnsteuer- noch sozialversicherungspflichtig ist. Die Entscheidung, ob der Verpflegungszuschuss des Klägers für die drei streitbefangenen Tage steuer- und sozialversicherungsfrei ist, ist von den Finanzbehörden und Sozialversicherungsträgern bzw. den Finanz- und Sozialgerichten zu entscheiden.

II.

Die zugesprochenen Zinsen beruhen auf §§ 288, 286 BGB.

C.

Die Anschlussberufung des Klägers ist zulässig. Sie ist form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden, insbesondere ist die für die Einlegung der Anschlussberufung geltende Frist von einem Monat nach Zustellung der Berufungsbegründung eingehalten, § 524 Abs. 2, Abs. 3 ZPO, § 66 Abs. 1 ArbGG.

D.

Die Anschlussberufung des Klägers ist begründet.

Dem Kläger steht für die Kalendermonate August 2016 und September 2016 die Verzugspauschale in Höhe von jeweils 40,00 € gemäß § 288 Abs. 5 BGB zu.

I.

§ 288 Abs. 5 BGB findet Anwendung. Gemäß Artikel 229, § 34 EGBGB ist diese Vorschrift auf ein vor dem 29. Juni 2014 entstandenes Dauerschuldverhältnis anzuwenden, soweit die Gegenleistung nach dem 30. Juni 2016 erbracht wird. Dies ist vorliegend der Fall.

II.

Auch die Grundvoraussetzung des § 288 Abs. 5 Satz 1 BGB ist vorliegend erfüllt. Die Beklagte befand sich im August und im September 2016 mit der Zahlung des Verpflegungszuschusses für insgesamt drei Tage in Verzug.

III.

Die Beklagte ist kein Verbraucher im Sinne des § 13 BGB, sondern Unternehmer im Sinne des § 14 BGB, sodass die Vorschrift auf ihren Schuldnerverzug auch Anwendung findet.

IV.

§ 288 Abs. 5 BGB ist im Arbeitsrecht anzuwenden. Eine Bereichsausnahme liegt nicht vor.

Die Berufungskammer schließt sich der überzeugenden Rechtsauffassung der Entscheidungen des Landesarbeitsgerichtes Baden-Württemberg vom 13. Oktober 2016 (- 3 Sa 34/16 - Rn. 91 ff.), des Landesarbeitsgerichtes Köln vom 22. November 2016 (- 12 Sa 524/16 - Rn. 65 ff.) und des Landesarbeitsgerichtes Niedersachsen vom 20. April 2017 (- 5 Sa 1263/16 - Rn. 24 ff.) an.

Dem Anspruch steht § 288 Abs. 5 Satz 3 BGB nicht entgegen, der eine Anrechnungsregelung auf einen geschuldeten Schadensersatz enthält, soweit der Schaden in Kosten der Rechtsverfolgung begründet ist. Dieser Vorschrift kommt aufgrund des Fehlens eines außergerichtlichen Kostenerstattungsanspruches für Rechtsverfolgungskosten im Arbeitsrecht bei Entgeltforderungen keine Bedeutung zu.

Eine für den Bereich des Arbeitsrechts verdrängende analoge Anwendung des § 12 a ArbGG kommt nicht in Betracht, weil es an einer planwidrigen Regelungslücke fehlt. Die Ausgestaltung durch die gesetzliche Neuregelung im Jahr 2014 stellt sich als eine bewusste Entscheidung des Gesetzgebers dar, der eine planwidrige Regelungslücke bereits im Ansatz ausschließt. So spricht insbesondere auch der Wortlaut für eine Anwendung auch auf arbeitsrechtliche Entgeltansprüche. Eine Bereichsausnahme für das Arbeitsrecht sieht der Wortlaut der Vorschrift in keiner Weise vor. Ferner dient diese Vorschrift der Umsetzung der EU-Richtlinie zur Bekämpfung des Zahlungsverzuges im Geschäftsverkehr. Der deutsche Gesetzgeber hat mit dieser Norm die Vorgaben der Richtlinie bewusst übererfüllt. Hieraus lässt sich aufgrund einer historischen Auslegung der Vorschrift eindeutig schließen, dass ihr Anwendungsbereich auch im Arbeitsrecht eröffnet ist.

Ferner erscheint es nicht überzeugend, sondern im Gegenteil systemwidrig, wenn ein Arbeitnehmer bei verspäteter oder unvollständiger Zahlung des Arbeitsentgeltes zwar die gesetzlichen Verzugszinsen nach § 288 Abs. 1 BGB und gegebenenfalls den weitergehenden Verzugsschaden nach § 288 Abs. 4 BGB geltend machen könnte, ihm jedoch der Pauschalschadensersatz nach § 288 Abs. 5 Satz 1 BGB verwehrt bliebe. Denn diese Neuregelung knüpft systematisch gerade an die vorherigen Absätze des § 288 BGB und die gesetzlichen Verzugszinsen an.

Soweit von den Kritikern dieser Norm eingewandt wird, die Erstreckung auf Arbeitsverhältnisse sei rechtspolitisch verfehlt, ist dieser Einwand unerheblich. Die Gerichte sind auch zur Anwendung einer Gesetzesnorm verpflichtet, deren rechtspolitischer Sinn zweifelhaft erscheint.

V.

Die Pauschale fällt auch für jeden Monat, in dem der Arbeitgeber mit der Vergütungszahlung in Verzug gerät, erneut an. Die Auffassung, wonach die Pauschale nur einmal anfallen soll, wenn der Grund der Nichtzahlung jeweils derselbe ist, ist abzulehnen. Für diese Auffassung enthält das Gesetz keinen Anhaltspunkt.

E.

Auch das weitere Vorbringen der Beklagten, auf das in diesem Urteil nicht mehr besonders eingegangen wird, weil die Entscheidungsgründe gemäß § 313 Abs. 3 ZPO lediglich eine kurze Zusammenfassung der tragenden Erwägungen enthalten sollen, führt nicht zu einem abweichenden Ergebnis.

F.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 91, 97 ZPO.

Der Streitwert war in Höhe der bezifferten Klagforderungen festzusetzen, §§ 3 ff. ZPO.

Gemäß § 72 ArbGG war die Revision wegen grundsätzlicher Bedeutung der Streitsache zum Bundesarbeitsgericht zuzulassen.