Tatbestand

Die Parteien streiten um die Wirksamkeit einer krankheitsbedingten Kündigung.

Wegen des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

Das Arbeitsgericht Braunschweig hat mit Urteil vom 31.01.2018 die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, die Kündigung sei nicht nach § 85 i. V. m. § 68 Abs. 1, § 2 Abs. 3 SGB IX unwirksam. Die Beklagte sei nicht verpflichtet gewesen, vor Ausspruch der Kündigung die Zustimmung des Integrationsamts einzuholen. Gemäß § 90 Abs. 2a SGB IX finde das Zustimmungserfordernis des § 85 SGB IX keine Anwendung, wenn zum Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung die Eigenschaft als schwerbehinderter Mensch nicht nachgewiesen ist oder das Versorgungsamt nach Ablauf der Frist des § 69 Abs. 1 Satz 2 eine Feststellung wegen fehlender Mitwirkung nicht treffen konnte. § 90 Abs. 2a SGB IX gelte nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts auch für gleichgestellte Arbeitnehmer. Die Voraussetzungen von § 90 Abs. 2 a Alternative 1 SGB IX seien nicht gegeben, weil der Kläger den Gleichstellungsantrag nicht mindestens drei Wochen vor der Kündigung gestellt habe. Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts habe die Vorschrift den Charakter einer Vorfrist. Da der Kläger zwar seinen Gleichstellungsantrag am 06.03.2017 telefonisch gestellt habe, die zur ordnungsgemäßen Bearbeitung des Antrags erforderlichen Unterlagen der Bundesagentur für Arbeit erst am 13.03.2017 zugegangen sein, habe der Kläger die dreiwöchige Vorfrist nicht gewahrt. Er könne sich daher auf den Sonderkündigungsschutz nicht berufen.

Die Kündigung sei auch nicht nach § 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG unwirksam. Die Beklagte habe den Betriebsrat vor Ausspruch der Kündigung ordnungsgemäß unterrichtet. Die Kammer halte die Darlegung der Betriebsratsanhörung durch eine Bezugnahme auf das Anhörungsschreiben vom 22.03.2017 für zulässig. In dem Anhörungsschreiben vom 22.03.2017 seien die Sozialdaten des Klägers vollständig und zutreffend wiedergegeben. Das schließe insbesondere den Hinweis auf den vom Kläger gestellten Gleichstellungsantrag sein. Dem Betriebsrat seien als Anlagen auch die arbeitsmedizinischen Stellungnahmen und der Reha-Bericht zugänglich gemacht worden.

Die Kündigung sei auch aus Gründen der Person des Klägers sozial gerechtfertigt im Sinne des § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG. Der Kläger könne seine vertraglich geschuldete Tätigkeit aus krankheitsbedingten Gründen dauerhaft nicht mehr erbringen. Es bestünden keine milderen Mittel, um der bestehenden Vertragsstörung angemessen zu begegnen. Die in der Entlassungsdiagnose vom 20.12.2016 aufgeführten Diagnosen würden durch das Gutachten des Dr. K. vom 28.07.2017, das im Rahmen der nachfolgenden Kündigung eingeholt wurde, bestätigt. Selbst der Kläger räume ein, dass er nicht mehr sämtliche Tätigkeiten am Arbeitsplatz des Einrichters erledigen könne, sondern lediglich Teilaufgaben.

Nach Auffassung der Kammer könne dahin gestellt bleiben, ob die Beklagte ein BEM ordnungsgemäß durchgeführt habe. Jedenfalls habe die Beklagte ihre aus einer nicht ordnungsgemäßen Durchführung eines BEM resultierende erhöhte Darlegungslast erfüllt. Zur Überzeugung der Kammer stehe fest, dass eine leidensgerechte Beschäftigungsmöglichkeit für den Kläger nicht bestehe. Aus dem Gutachten gehe hervor, dass Herr Dr. K.am 21.07.2017 selbst eine Arbeitsplatzbesichtigung vorgenommen habe. Der Kläger habe nicht konkret aufzeigen können, dass der Gutachter die Arbeitsplätze falsch dargestellt oder bewertet habe, noch dass die Feststellung zum Restleistungsvermögen des Klägers in irgendeiner Weise fehlerhaft sein. Zu dem beziehe sich das Gutachten auch ausdrücklich auf die Beschäftigungsbereiche, in denen der Kläger für sich eine leidensgerechte Beschäftigung reklamiert habe, nämlich Einrichter, Werkstatt und Lager/Magazin.

Bezüglich einzelner Beschäftigungsmöglichkeiten gelte: Der Arbeitsplatz des am 28.11.2017 verstorbenen Mitarbeiters Herrn J. sei im Kündigungszeitpunkt nicht frei gewesen, zudem sei Herr J. als Einrichter beschäftigt gewesen.

Die Stelle des Leiters des Magazins, Herrn W. sei ersatzlos gestrichen worden. Es fehle daher schon an einem freien Arbeitsplatz, ohne dass es einer Erörterung bedürfe, ob der Kläger über eine ausreichende Qualifikation für diese Stelle verfüge. Darüber hinaus habe Dr. K. in dem Gutachten ausgeführt, dass auch im Magazin/Lager zum Ein- und Ausräumen von Materialien belastende Körperbewegungen wie Überkopfarbeiten oder tiefes Bücken erforderlich seien.

Die Beschäftigung als Qualitätskoordinator scheide aus, weil es sich um eine um zwei Entgeltgruppen höherwertigere Tätigkeit handele. Ein Beförderungsanspruch des Klägers bestehe nicht.

Arbeitsplätze als Messeinrichter und für die Nachbearbeitung gesperrter Deckel sei nach der Betriebsorganisation der Beklagten nicht vorhanden. Die Beklagte sei nicht verpflichtet, einen entsprechenden Arbeitsplatz neu zu schaffen.

Gegen dieses ihm am 13.02.2018 zugestellte Urteil hat der Kläger am 07.03.2018 Berufung eingelegt und diese nach Verlängerung der Begründungsfrist fristgemäß am 30.05.2018 begründet.

Entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts könne sich der Kläger auf den besonderen Kündigungsschutz gemäß § 85 i. V. m. § 68 Abs. 1, § 2 Abs. 3 SGB IX berufen, denn er habe den Antrag auf Gleichstellung am 06.03.2017 und somit drei Wochen vor Zugang der Kündigung, 31.03.2017 gestellt. Der Antrag könne formlos, schriftlich oder mündlich gestellt werden. Dies habe der Kläger telefonisch bei der Agentur für Arbeit am 06.03.2017 ordnungsgemäß veranlasst. Dass ausgefüllten Unterlagen erst am 13.03.2017 eingegangen seien, sei nicht entscheidungserheblich. Bei der telefonischen Antragstellung habe der Kläger seinen Namen, den Grad der Behinderung und die Adresse mitgeteilt. Daraufhin habe der Kläger die Unterlagen zum Ausfüllen bekommen, die aus mehreren Seiten bestanden hätten. Der Antrag sei auf der Internetseite der Agentur für Arbeit nicht ohne weiteres auffindbar. Der Bewilligungsbescheid über einen GdB von 40 % sei vom 29.03.2017. Der Sonderkündigungsschutz scheitere auch nicht an fehlender Mitwirkung des Klägers, die im Übrigen die Beklagte darzulegen und zu beweisen habe.

Ferner sei entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts die Betriebsratsanhörung unwirksam. Ein bloßer Verweis auf das Anhörungsschreiben samt vermeindlicher Anlagen nicht ausreichend. Anlagen könnten zur Erläuterung des schriftsätzlichen Vortrages dienen, diesen aber nie ersetzen. Im Übrigen sei die Anhörung auch unwirksam, weil die Beklagte den Betriebsrat über evtl. Beschäftigungsmöglichkeiten, insbesondere auch das Restleistungsvermögen des Klägers nicht ausreichend informiert habe. Nicht ersichtlich sei, dass die Beklagte sich im Vorfeld mit der Möglichkeit einer Änderungskündigung, ggfls. auch der Arbeitszeitreduzierung des Klägers auseinandergesetzt habe. Die Beklagte erwähne in dem Anhörungsschreiben nicht, dass bei den geführten Gesprächen ein Vertreter der Schwerbehindertenvertretung mit anwesend gewesen sei, der mehrfach zum Ausdruck gebracht habe, dass für den Kläger nach einem geeigneten Einsatz gesucht werden müsse. Ebenso werde nicht erwähnt, dass der Kläger im Verlauf der BEM-Gespräche zum Ausdruck gebracht habe, dass die Deutsche Rentenversicherung zur Förderung der Teilhabe am Arbeitsleben in Anspruch genommen werden könne.

Schließlich werde auch nicht die Auffassung des Arbeitsgerichts geteilt, dass die Kündigung aus krankheitsbedingten Gründen sozial gerechtfertigt sei. Zwar treffe zu, dass der Kläger aufgrund bestehender gesundheitlicher Beeinträchtigungen einzelne Arbeitsvorgänge der zuletzt ausgeübten Tätigkeit als Einrichter nicht mehr erbringen könne. Dies betreffe jedoch nur einzelne Teilaufgaben. Die Beklagte hätte den Kläger mit Fehleranalyse, Qualitätsüberwachung, der Beseitigung einfacher Störungen sowie Wartung und Reparatur von vor- und nachgeschalteten Anlagen weiterhin beschäftigen können. Dr. K. komme in seinem Gutachten zu dem Ergebnis, dass der Kläger leichte Tätigkeiten bis 6 Stunden täglich verrichten könne. Dies habe zur Folge, dass die Beklagte nach wie vor ihr Direktionsrecht ausüben und die Arbeitsleistung des Klägers abrufen könne. Zwar sei der Kläger arbeitsvertraglich als Einrichter eingestellt worden. Gleichzeitig enthalte der Arbeitsvertrag jedoch eine Versetzungsklausel.

Entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts habe die Beklagte auch kein ordnungsgemäßes BEM-Verfahren durchgeführt und die ihr erhöhte Darlegungslast nicht erfüllt. Der Kläger habe die Einladungsschreiben nicht mehr in seinem Besitz. Es werde daher bestritten, dass die Schreiben Hinweise zur Datenerhebung und Datenverwendung enthielten. Außerdem sei erstinstanzlich mehrfach darauf hingewiesen worden, dass das BEM-Verfahren nicht ergebnisoffen durchgeführt worden sei.

Der Kläger bleibe dabei, dass er im Bereich des Magazins eingesetzt werden könne. Nach Ausscheiden des bisherigen Leiters Herrn W. sei die Stelle in Teilzeit mit einer Mitarbeiterin neu besetzt worden. Somit habe zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung eine freie Stelle bzw. das Freiwerden einer Stelle vorgelegen. Beim Magazin handele es sich um ein Teilelager. Dort würden Teile eingeliefert und einsortiert. Dabei handele es sich um eine Tätigkeit, die der Kläger sowohl leistungs- als auch qualifikationsmäßig ausüben könne. Bestellungen von fehlenden Teilen erfolgt in der Art, dass diese eingescannt und die Bestellung abgeschickt werde. Insoweit der Gutachter Dr. K. ausführe, dass auch im Magazin belastende Körperbewegungen wie Überkopf-Arbeiten und tiefes Bücken erforderlich seien, so mache dies allenfalls 10 % der gesamten Tätigkeit aus. Wenn der Kläger eine Teilzeitstelle innehätte, wäre er höchstens mit einer Stunde pro Arbeitstag mit Ein- und Ausräumarbeiten beschäftigt, was er problemlos übernehmen könne. Auch hinsichtlich des Gewichts der zu bearbeitenden Teile handele es sich um 90 % Kleinteile. Der Kläger bestreitet, dass für die Stelle eine kaufmännische Ausbildung sowie gute bis sehr gute Englischkenntnisse notwendig seien. Der Kläger habe sich bereits in der Vergangenheit mit Lehrgängen zu Word, Exel und Powerpoint fortgebildet. In SAP hätte er unter Beachtung der Kündigungsfrist von der Beklagten eingearbeitet werden können. Weitere Fortbildungskosten beispielsweise auch in Englisch, hätten auch mit Unterstützung der Deutschen Rentenversicherung durchgeführt werden können. Der Kläger hätte ebenfalls als Qualitätskoordinator beschäftigt werden können. Der bisherige Stelleninhaber sei G. sei ebenfalls vorher als Einrichter beschäftigt gewesen. Es sei nicht ersichtlich, was die Beklagte mit "intensiven Computerkenntnissen" meine.

Bezüglich der Tätigkeiten Messeinrichtung und Nachbearbeitung gesperrter Deckel hätte die Beklagte ebenfalls Leistungen der Deutschen Rentenversicherung zum Erhalt des Arbeitsplatzes in Anspruch nehmen können. In diesem Zusammenhang hätte die Beklagte testen können, ob es lohne, einen entsprechenden Arbeitsplatz einzurichten. Auch im Bereich der Werkstatt könne der Kläger zumindest Teilaufgaben übernehmen. So würden in der Werkstatt etwa Kleinteile fachmännisch aufbereitet, restauriert, geschärft, zerlegt, gereinigt usw.. Mit der Aufbereitung dieser Kleinteile könne die Beklagte den Kläger in Vollzeit beschäftigen. Dieser Aspekt sei von Herrn Dr. K. in seinem Gutachten jedoch nicht berücksichtigt worden.

Schließlich könne die Beklagte den Kläger als Pförtner beschäftigen. Dies werde derzeit von einem Fremdunternehmen durchgeführt. Auch hier hätte die Beklagte in Erwägung ziehen müssen, diese Tätigkeit ggfls. mit Fördermitteln der Deutschen Rentenversicherung dem Kläger zuzuweisen.

Entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts sei außerdem zu berücksichtigten, dass sämtliche orthopädischen Beschwerden, die beim Kläger nun bestehen, auf seine Tätigkeit bei der Beklagten zurückzuführen sein. Er sei über 30 Jahre mit schweren körperlichen Arbeiten beschäftigt gewesen. So habe er 5 Jahre lang Bleche einlegen und Stanzen bestücken müssen. Dort habe er pro Schicht etwa 2 Tonnen Metall bewegt. Die Leistungsbewertungen, die die Beklagte halbjährlich durchführe, seien beim Kläger durchgängig gut bis sehr gut gewesen. Danach habe der Kläger sich ständig in verschiedenen Bereichen fortgebildet.

Schließlich rügt der Kläger in der Berufungsbegründung, dass die Beklagte beim Ausspruch der Kündigung die bei ihr bestehende Schwerbehindertenvertretung nicht angehört habe.

Der Kläger beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Braunschweig vom 31.01.2018 - 4 Ca 136/17 - abzuändern und festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung der Beklagten vom 30.03.2017 nicht aufgelöst ist.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt die angefochtene Entscheidung. Zum besonderen Kündigungsschutz des § 85 SGB IX sei der Rechtsauffassung des Arbeitsgerichts zu folgen, wonach die dreiwöchige Vorfrist nicht gewahrt worden sei, da die zur ordnungsgemäßen Bearbeitung des Antrags erforderlichen Unterlagen unstreitig erst am 13.03.2017 vom Kläger der Bundesagentur für Arbeit zugesandt worden seien. Die ausschließlich telefonische Antragstellung des Klägers am 06.03.2017 reiche nicht aus. Zu einem ordnungsgemäßen Antrag gehörten neben den Angaben zur Person unter Angaben zum Grad der Behinderung insbesondere ausführliche Angaben zum Beruf und zum Arbeitsverhältnis ebenso wie die Begründung des Antrags, nämlich weswegen der Mitarbeiter davon ausgehe, dass sein Arbeitsverhältnis gefährdet sei, wenn wegen der Behinderung eine Gleichstellung nicht erfolge.

Im Hinblick auf die Berufungsbegründung trägt die Beklagte sodann umfangreich weiter zur Anhörung des Betriebsrates vor.

Das Arbeitsgericht habe die Kündigung zu recht für sozial gerechtfertigt gemäß § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG gehalten, da der Kläger seine vertraglich geschuldete Tätigkeit als Maschineneinrichter aus krankheitsbedingten Gründen dauerhaft nicht mehr erbringen könne. Insbesondere laute der Reha-Bericht im Anschluss an die Maßnahme vom 08.11. bis 20.12.2016 dahingehend, dass selbst eine Wiedereingliederung nicht möglich sei. Dies habe Herr Dr. K. in seinem Gutachten bestätigt. Wie bereits ausgeführt, erfordere der Arbeitsplatz als Einrichter eine Komplexität von Aufgaben, die entgegen der Auffassung des Klägers nicht getrennt wahrgenommen werden könnten. Insbesondere habe der Gutachter auf Seite 19 des Gutachtens ausgeführt:

"Unterstützungsleistung durch Kollegen müsste wegen des komplexen Aufgabengebietes während der gesamten Arbeitsschicht erfolgen, so dass die Restleistung des Herrn A. als nicht mehr ausreichend wertschöpfend eingeschätzt wird."

Das Direktionsrecht der Beklagten hinsichtlich der Zuweisung eines anderen Arbeitsplatzes sei bereits durch den Arbeitsvertrag eingeschränkt, in dem nämlich nur vorübergehend eine andere Tätigkeit zugewiesen werden könne.

Im Magazin sei eine Vollzeitstelle durch Herrn R. besetzt, der einen Grad der Behinderung von 60 aufweise. Die Stelle des bisherigen Magazinleiters Herrn W. habe die Beklagte zum 01.03.2017 durch eine kaufmännisch ausgerichtete befristete Teilzeitkraft intern neu besetzt. Gemäß Stellenausschreibung seien gute Englischkenntnisse und gute EDV-Kenntnisse Voraussetzung gewesen. Der Aufgabenbereich umfasse insoweit die Disposition und Lagerhaltung sowie die buchungsmäßige Abwicklung alle Roh-, Hilfs- und Betriebsstoffe. Die guten Englischkenntnisse auf Level B2 seien sowohl zur Verständigung mit den Mitarbeitern der Rechnungsprüfung im Schwesterwerk in B. erforderlich als auch für die regelmäßige Abstimmung mit dem Deckelwerk in D. in E.

Der Kläger sei auch nicht als Qualitätskoordinator zu beschäftigten. Nach der Entgeltsystematik seien die Qualitätskoordinatoren ein bis zwei Stufen höher bewertet als die Einrichter. Zwar komme dies beim Kläger konkret nicht zum Tragen, weil er aufgrund früherer Eingruppierungspraxis als Einrichter eine höhere Einstufung erhalten habe. Die fachlichen Anforderungen erforderten jedoch eine beruflich umfassende Weiterbildung, zum Beispiel zum Industriemeister, Techniker und vergleichbarem. Die physischen Anforderungen erforderten eine Arbeit im Drei-Schicht-Betrieb im 7-Tage-Rhythmus, ebenso das Staplerfahren. Auch diesen rein physischen Anforderungen sei der Kläger gemäß Gutachten Dr. K. nicht gewachsen.

Eine Tätigkeit im Bereich Werkstatt (PM & R) sei bereits im BEM-Verfahren erörtert worden. Insoweit der Kläger vortrage, dass in der Werkstatt überwiegend Kleinteile gewartet würden, sei dies falsch. Derartige Teile würden bei der Beklagten in der Regel gar nicht repariert. Ferner müssten Mitarbeiter der Abteilung PM & R die instand zu setzenden Teile auch in der Produktion ausbauen und hiernach wieder einbauen.

Die Beklagte habe bereits mit Schriftsatz vom 10.11.2017 ausgeführt, dass es einen Arbeitsplatz als Messeinrichter im Betrieb der Beklagten schon seit Jahren nicht mehr gebe. Ebenso sei ein Arbeitsplatz "Nachbearbeitung gesperrter Deckel" nicht gegeben. Es handele sich dabei um Teiltätigkeiten anderer Arbeitsplätze.

Die Beklagte halte auch keine Arbeitsplätze als Pförtner vor.

Die ordnungsgemäße Durchführung einem BEM-Verfahrens sei nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts keine Wirksamkeitsvoraussetzung für eine krankheitsbedingte Kündigung. Der Kläger könne sich auch nicht auf eine erhöhte Darlegungslast der Beklagten hinsichtlich anderer Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten berufen, da er das letzte laufende BEM-Verfahren durch Mitteilung seines früheren Prozessbevollmächtigten Rechtsanwalt G. der Kläger werde den Termin am 20.03.2017 nicht wahrnehmen, einseitig beendet habe.

Zum Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung habe es keine Schwerbehindertenvertretung bei der Beklagten gegeben. Herr J. sei zu diesem Zeitpunkt bereits langzeiterkrankt gewesen. Sein Stellvertreter Herrn H. im Dezember 2016 verstorben. Die Beklagte habe vorsorglich das Anhörungsschreiben an den Betriebsrat gleichzeitig an die Schwerbehindertenvertretung adressiert und dem Betriebsratsvorsitzenden übergeben.

Wegen der weiteren Einzelheiten im Parteivorbringen wird auf die gewechselten Schriftsätze sowie die Protokollerklärung der Parteien Bezug genommen.