Tatbestand

Die Parteien streiten im Berufungsverfahren nur noch um die Wirksamkeit einer außerordentlichen, hilfsweise ordentlichen Kündigung vom 16. Februar 2017 sowie über den von der Beklagten gestellten Auflösungsantrag.

Der am 0.0.1956 geborene, geschiedene Kläger stand bei der Beklagten seit dem 1. Februar 2013 auf der Grundlage des Arbeitsvertrags vom 14. Januar 2013 (Anlage K1 zur Klageschrift, Bl. 6 ff. dA) zu einem Bruttojahresgehalt von zuletzt 200.000,00 € zuzüglich eines zielabhängigen Bonus in Höhe von bis zu 100.000,00 € brutto jährlich in einem Arbeitsverhältnis zu der Beklagten, einem bundesweit agierenden Klinikkonzern, der derzeit 9 Kliniken in Deutschland betreibt. Diese Kliniken sind teilweise rechtlich eigenständig, wobei alle Einrichtungen dieselben Geschäftsführer aufweisen. In jeder der von der Beklagten betriebenen Kliniken ist neben der Geschäftsführung ein ärztlicher Leiter sowie ein Verwaltungsdirektor tätig, wobei letzterer unter bestimmten Konzernvorgaben (siehe die Geschäftsordnung für die Verwaltungsdirektoren der C., Anlage zur Klageschrift, Bl. 18-24 dA) die kaufmännische Leitung der Einrichtung innehat. Die Beklagte beschäftigte den Kläger zunächst als Leiter Medizinische Unternehmensentwicklung. Ab dem 8. Juli 2013 übernahm der Kläger die Tätigkeit des Verwaltungsdirektors in der rechtlich selbstständigen C in C-Stadt. Diese Tätigkeit war ursprünglich nur vorübergehend, bis zu einem damals angedachten Verkauf der Klinik geplant. Zu den Aufgaben des Klägers als Verwaltungsleiter der C in C-Stadt gehörten Einstellungen und Entlassungen, außerdem erhielt der Kläger von der C C-Stadt Handlungsvollmacht gemäß § 54 HGB, wegen deren genauen Wortlaut auf die Anlage K2 zur Klageschrift (Bl. 51 dA) verwiesen wird.

Ab dem 1. Dezember 2016 übernahm bei der C in C-Stadt Herr E. als Chefarzt die Leitung der gynäkologischen Abteilung auf der Basis des von dem Geschäftsführer W. und dem Kläger auf Arbeitgeberseite unterschriebenen Anstellungsvertrags vom 21. November 2016, wegen dessen genauen Wortlauts auf die Anlage zum Schriftsatz der Beklagten vom 3. April 2017 (Bl. 273-292 dA) verwiesen wird. In der gynäkologischen Abteilung der C in C-Stadt waren neben dem Chefarzt zum damaligen Zeitpunkt nur noch ein weiterer Facharzt sowie stundenweise eine Honorarkraft (niedergelassene Frauenärztin) tätig. Herr E., der zuvor bereits für die C in C-Stadt tätig gewesen war, lehnte aufgrund seiner persönlichen Überzeugung die Durchführung von Schwangerschaftsabbrüchen nach der sog. Fristenregelung ab. Dieser Umstand war allgemein und auch den Parteien des Rechtsstreits bekannt.

Am 1. Februar 2017 fand zwischen dem Geschäftsführer W. der Beklagten sowie dem Chefarzt der Gynäkologie, Herrn E., und dem Kläger ein Gespräch statt, bei dem es in der Sache um die Durchführung von Schwangerschaftsabbrüchen in der gynäkologischen Abteilung ging, wobei der genaue Inhalt des Gesprächs zwischen den Parteien streitig ist. Am Sonnabend, den 4. Februar 2017 erschien in der Elbe-Jeetzel-Zeitung ein Artikel über die C. in C-Stadt, in dem dargestellt wurde, dass der Chefarzt der Gynäkologie als leitender Arzt entschieden habe, dass auch die anderen Ärzte in seiner Abteilung keine Abbrüche ohne medizinische oder forensische Indikation mehr vornehmen werden. In dem Artikel, wegen dessen genauen Wortlauts auf die Anlage K3 zur Klageschrift (Bl. 59 dA) verwiesen wird, heißt es auszugsweise wörtlich:

"E. hat dabei die Rückendeckung der Klinikleitung. Ihm sei es leicht gefallen den Ansatz des neuen Chefarztes mitzutragen, betont Klinikchef Dr. A., Schwangerschaftsabbrüche widersprächen auch seiner christlich-anthroposophischen Weltanschauung. Es sei normal, dass ein leitender Arzt Richtlinien vorgebe."

Dieser Artikel führte bei der C. und der Beklagten zu einer Vielzahl von Presseanfragen sowie überregionaler Berichterstattung. Am Montag, den 6. Februar 2017 führten der Kläger und der Geschäftsführer Reitz ein Telefonat, um die Beantwortung der Presseanfragen abzustimmen. Ob der Geschäftsführer im Rahmen dieses Gesprächs dem Kläger eine konkrete Verhaltensanweisung zum Thema "Schwangerschaftsabbrüche in der C" gegeben hat, ist zwischen den Parteien streitig. Unstreitig wurde dem Kläger vom Geschäftsführer Reitz zunächst aufgegeben, mit der Honorarkraft abzuklären, ob auch sie damit einverstanden sei, dass keine Schwangerschaftsabbrüche nach der Fristenregelung mehr in der C. durchgeführt werden. Am 7. Februar 2017 wandte sich der Kläger in einer E-Mail mit dem Betreff: "Meine Gedanken zur Diskussion um Schwangerschaftsabbrüche an der EJK" an alle Mitarbeiter der C. Wegen des genauen Wortlauts dieser E-Mail wird auf die Anlage B2 zum Schriftsatz der Beklagten vom 3. April 2017 (Bl. 146 f. dA) Bezug genommen.

Mit Schreiben vom 7. Februar 2017 (Anlage K4 zur Klageschrift, Bl. 26 dA) stellte die Beklagte den Kläger zunächst für einen Zeitraum von 2 Wochen frei und kündigte sodann mit Schreiben vom 16. Februar 2017 (Anlage K7 zur Klageschrift, Bl. 34 dA) das Arbeitsverhältnis außerordentlich fristlos sowie hilfsweise ordentlich zum 31. August 2017, weil der Kläger seine Kompetenzen überschritten habe, indem er beschlossen, umgesetzt und gegenüber der Öffentlichkeit erklärt habe, die Capio Elbe-Jeetzel-Klinik werde Schwangerschaftsabbrüche, die nicht medizinisch oder forensisch indiziert seien, nicht mehr durchführen.

Mit seiner am 21. Februar 2017 beim Arbeitsgericht Lüneburg eingereichten Klage hat sich der Kläger gegen die Rechtmäßigkeit der streitgegenständlichen Kündigung gewehrt und bestritten, sich arbeitsvertragswidrig verhalten zu haben. Der Vorwurf, er habe kompetenzüberschreitende Entscheidungen zum Thema Schwangerschaftsabbrüche in der C. getroffen, sei inhaltlich schon deswegen unzutreffend, weil er selbst keine Entscheidung getroffen, sondern lediglich eine Entscheidung des neuen Chefarztes der Gynäkologie akzeptiert habe. So wie er es in der Vergangenheit hingenommen habe, dass in der Abteilung entsprechende Schwangerschaftsabbrüche durchgeführt wurden, habe er nach dem Wechsel des Chefarztes auch dessen Entscheidung, nicht nur selbst keine Schwangerschaftsabbrüche nach der Fristenregelung durchzuführen, sondern darüber hinaus zu veranlassen, dass in der gesamten Abteilung derartige Eingriffe nicht mehr durchgeführt werden, lediglich hingenommen. Dieser Umstand sei mit dem Geschäftsführer W. der Beklagten am 1. Februar 2017 auch besprochen worden. Herr E. habe die Geschäftsführung gerade darüber informiert, dass in seiner gesamten Abteilung künftig keine Schwangerschaftsabbrüche nach der Fristenregelung mehr stattfinden würden. Der Geschäftsführer Reitz habe auch in dem am 6. Februar 2017 mit dem Kläger geführten Telefonat keine eindeutig ablehnende Position zu diesem Thema eingenommen, sondern dem Kläger lediglich aufgegeben, die externe Fachärztin (Honorarkraft) entsprechend zu informieren und dabei um ihre Zustimmung zu bitten, um etwaigen Schadensersatzansprüchen zu begegnen.

Der Kläger hat ferner die Ansicht vertreten, dass die Kündigung auch mangels einer Beteiligung des Betriebsrats unwirksam sei. Die Beklagte habe entweder den Betriebsrat der C. oder den Betriebsrat der unselbstständigen C. in Bad Brückenau beteiligen müssen. Die Mitarbeiter der Beklagten in C-Stadt seien bei jeder Betriebsratswahl aufgefordert worden, sich an den Wahlen zu beteiligen.

Der Kläger hat zudem bestritten, leitender Angestellter zu sein. Im Verhältnis zur Beklagten habe er zu keiner Zeit eine leitende Angestelltenfunktion innegehabt. Auf die Position im Verhältnis zur C. komme es nicht an, da diese nicht Arbeitgeberin sei. Im Übrigen sei er auch kein leitender Angestellter im Sinne des Kündigungsschutzgesetzes in der C. gewesen. Er habe über keine Personalkompetenz verfügt, die für das Unternehmen von einer besonderen wirtschaftlichen Bedeutung gewesen sei. Während seiner Beschäftigungszeit habe er nur eine geringe Anzahl von Kündigungen und Einstellungen oder Vertragsänderungen/-verlängerungen mit Bedeutung für den unternehmerischen Erfolg vorgenommen. Zudem sei er bei den Einstellungen in seiner Entscheidungsfindung nicht frei und selbstständig gewesen, da im pflegerischen Bereich die Pflegeleitung die Auswahl getroffen habe und er sich im Übrigen an einen von der Geschäftsführung vorgegebenen Budgetplan und die von der Personalabteilung vorgegebenen Arbeitsverträge sowie den Tarifvertrag habe halten müssen. Im ärztlichen Bereich sei die Einstellungsentscheidung von den jeweiligen Chefärzten bzw. der Geschäftsführung selbst getroffen und die Vertragsinhalte von der Personalabteilung vorgegeben bzw. verhandelt worden, wobei sich die Inhalte auch hier letztlich aus dem anwendbaren Tarifvertrag ergeben hätten.

Der Kläger hat - soweit im Berufungsverfahren noch von Interesse - beantragt,

1. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis nicht durch die außerordentliche Kündigung vom 16. Februar 2017, dem Kläger zugegangen am 17. Februar 2017, endet, sondern zu unveränderten Bedingungen über den 17. Februar 2017 hinaus fortbesteht.

2. Es wird festgestellt, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis nicht durch die ordentliche Kündigung vom 16. Februar 2017, dem Kläger zugegangen am 17. Februar 2017, aufgelöst werden wird, sondern zu unveränderten Bedingungen über den 31. August 2017 hinaus fortbesteht.

3. Die Beklagte wird verurteilt, für den Fall des Obsiegens mit den Feststellungsanträgen zu Ziff. 1. und 2. den Kläger zu den bisherigen Arbeitsbedingungen bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung über die Feststellungsanträge zu Ziff. 1. und 2. weiterzubeschäftigen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen,

hilfsweise für den Fall einer obsiegenden Entscheidung hinsichtlich der Anträge zu 1. und 2. das Arbeitsverhältnis gegen Zahlung einer Abfindung, deren Höhe in das Ermessen des Gerichts gestellt wird, mit Ablauf des 31. Juli 2017 aufzulösen.

Der Kläger hat seinerseits beantragt,

den Auflösungsantrag abzuweisen.

Die Beklagte hat behauptet, der Kläger habe Herrn E. im Zusammenhang mit den Verhandlungen um seine Einstellung als Chefarzt bereits die Zusage gemacht, dass in der Abteilung nur noch bei medizinischer oder forensischer Indikation Schwangerschaftsabbrüche vorgenommen werden. Für eine solche Zusage habe der Kläger jedoch keine Kompetenz gehabt. Sie habe auch erkennbar nicht dem Willen der Geschäftsführung oder der Gesellschafterin entsprochen, sondern sei vom Kläger hinter dem Rücken der Geschäftsführung heimlich gegeben worden. Der Kläger habe auch nicht die Befugnis oder das Weisungsrecht gehabt, eine solche durch Herrn E. persönlich getroffene Entscheidung mit verbindlicher Wirkung für die gesamte Abteilung Gynäkologie/Geburtshilfe der C. anzuordnen, zu befürworten oder zu unterstützen. Darüber hinaus habe der Kläger die bei der Beklagten geltende Kommunikationspolitik bei seiner öffentlich kommunizierten Unterstützung nicht berücksichtigt. Der Geschäftsführer habe den Kläger im Gespräch am 6. Februar 2017 darauf hingewiesen, dass er die Frage, ob zukünftig keine Schwangerschaftsabbrüche nach vorangegangener Beratung in der Klinik mehr stattfinden werden, zunächst mit der weiteren Ärztin klären müsse, bevor Informationen zum Verhalten der Ärzte abgegeben würden. Der Geschäftsführer habe keinesfalls zugestimmt oder mitgeteilt, dass die eigenmächtige Entscheidung des Klägers von der Geschäftsführung getragen werde. Gleichwohl habe der Kläger am darauffolgenden Tage in der E-Mail an alle Mitarbeiter der C. erneut seine persönliche Sicht der Dinge verbreitet, obwohl er spätestens am 06. Februar 2017 positiv gewusst habe, dass er keinesfalls im Einverständnis mit der Geschäftsführung handele. Der Kläger habe sich dabei unter Ausnutzung seiner formalen Position gegenüber den Mitarbeitern der C. ausdrücklich über die Entscheidung des Geschäftsführers hinweggesetzt und damit bei einer so wesentlichen und öffentlichkeitsrelevanten Angelegenheit im besonderen Maße das Vertrauensverhältnis zwischen den Parteien zerstört. Die Beklagte hat die Ansicht vertreten, dass das Verhalten des Klägers eine Geschäfts- und Rufschädigung darstelle, insbesondere da der Kläger mit seinem Auftreten den Anschein erweckt habe, dass die von einem einzelnen Arzt getroffene Entscheidung letztlich eine Unternehmensentscheidung der C. darstelle. Das Verhalten des Klägers sei sowohl geeignet den Ruf der Beklagten zu schädigen als auch den Versorgungsauftrag der C. einzuschränken und zu unterlaufen. Es bestehe gerade auch in diesem Bereich ein Versorgungsauftrag.

Die Beklagte hat die Auffassung vertreten, da es sich bei dem Kläger um einen leitenden Angestellten sowohl betriebsverfassungsrechtlicher als auch kündigungsschutzrechtlicher Art handele, habe eine Beteiligung des Betriebsrates vor Ausspruch der Kündigung nicht erfolgen müssen. An Ihrem Verwaltungssitz in C-Stadt bestehe im Übrigen kein Betriebsrat. Die Verwaltung der Beklagten in C-Stadt erfülle ebenso wie die C. in Bad Brückenau (Bayern) die Voraussetzungen des § 4 Abs. 1 BetrVG. Der Betriebsrat der C. in Bad Brückenau sei daher nicht für Mitarbeiter der Beklagten in C-Stadt zuständig. Es gebe auch keinen gemeinsamen Betriebsrat. Der Betriebsrat der C. sei nach Ausspruch der Kündigung informiert worden.

Der Auflösungsantrag bedürfe keiner Begründung, weil der Kläger als Verwaltungsdirektor aufgrund seiner Einstellungs- und Entlassungsbefugnis im Hause der C. leitender Angestellter im Sinne von § 14 Abs. 2 KSchG sei und dies aufgrund der unternehmensübergreifenden Matrixstruktur auch im Verhältnis zu ihr gelte. Nach Sinn und Zweck der Norm reiche es aus, dass der Kläger irgendwo im Konzern die Position eines leitenden Angestellten bekleidet habe. Die Beklagte hat im Übrigen gemeint, mit der Entscheidung im Jahre 2014, den Kläger dauerhaft als Verwaltungsdirektor der C. einzusetzen, sei eine Abänderung des Arbeitsvertrages erfolgt, weshalb es letztlich nur noch auf das Verhältnis zur C. Klinik ankommen könne. Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Vorbringens der Parteien wird ergänzend auf den Tatbestand des angegriffenen Urteils des Arbeitsgerichts Lüneburg vom 19. Mai 2017 Bezug genommen.

Mit diesem Urteil hat das Arbeitsgericht - soweit zweitinstanzlich noch von Interesse - festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien weder durch die außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 16. Februar 2017 noch die hilfsweise ordentliche Kündigung vom 16. Februar 2017 beendet worden ist, die Beklagte zur vorläufigen Weiterbeschäftigung des Klägers zu den bisherigen Arbeitsbedingungen verurteilt und den Auflösungsantrag der Beklagten abgewiesen. Zur Begründung seiner Entscheidung hat das Arbeitsgericht im Wesentlichen ausgeführt, es habe weder ein wichtiger Grund im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB noch ein verhaltensbedingter Kündigungsgrund gemäß § 1 Abs. 2 KSchG vorgelegen, der eine außerordentliche oder ordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses ohne vorherige Abmahnung rechtfertigen könne. Die Beklagte behaupte selbst nicht, dass der Kläger die Entscheidung getroffen habe, in der gynäkologischen Abteilung der C. künftig nur noch bei medizinischer oder forensischer Indikation Schwangerschaftsabbrüche vorzunehmen. Sie sei nämlich der Behauptung des Klägers, er selbst habe gar keine eigene Entscheidung getroffen, sondern lediglich die Entscheidung des neuen Chefarztes akzeptiert und mitgetragen, nicht substantiiert entgegengetreten. Eine etwaig erklärte "Zusage" stelle sich folglich als ein akzeptieren bzw. gutheißen der vom Chefarzt avisierten neuen Leitlinie der gynäkologischen Abteilung zur Frage von Schwangerschaftsabbrüchen dar. Dabei möge der Beklagten zuzugeben sein, dass der Kläger eine zustimmende Haltung - auch wenn sie sich auf ein passives "Hinnehmen" beschränkte - nicht ohne Rücksprache mit der Geschäftsführung hätte akzeptieren bzw. öffentlich kommunizieren dürfen, zumal der Kläger die gesellschaftspolitische Tragweite des Themas der Schwangerschaftsabbrüche und damit das Erfordernis einer Absprache mit der Geschäftsführung auch hätte erkennen können. Das fehlende Problembewusstsein des Klägers, der unstreitig nicht mit Schädigungsabsicht gehandelt habe, rechtfertige jedoch nicht den Ausspruch einer außerordentlichen Kündigung. Eine gravierende Pflichtverletzung ergebe sich auch nicht im Zusammenhang mit dem in der Elbe-Jeetzel-Zeitung erschienenen Bericht vom 4. Februar 2017. Da der Verwaltungsdirektor gemäß § 2 Abs. 9 der Geschäftsordnung für die Verwaltungsdirektoren der C. für die Repräsentation und Kontaktpflege nach außen zuständig sei, gehöre die Abgabe eines Statements im Rahmen eines Zeitungsinterviews grundsätzlich zu den Aufgaben des Klägers. Hierbei sei dem Zeitungsartikel zunächst nur zu entnehmen, dass der Kläger die vom Chefarzt der Gynäkologie getroffene Entscheidung mittrage, ohne selbst weitere organisatorische Maßnahmen getroffen zu haben. Zwar könne der Beklagten insoweit zugestimmt werden, dass der Kläger bei dieser Äußerung zwar eine persönliche Überzeugung geäußert habe, diese jedoch in der Öffentlichkeit ohne weiteres auch als Standpunkt des gesamten Unternehmens wahrgenommen worden sei. Dies möge zwar letztlich nicht im Einklang mit der Einschätzung und dem Willen der Geschäftsführung gestanden haben, sei jedoch weder im Zeitpunkt des Interviews noch am 7. Februar 2017 für den Kläger offensichtlich gewesen. Unstreitig habe die Beklagte sich nämlich in dem Telefonat vom 6. Februar 2017 nicht eindeutig und klar dahingehend positioniert, dass auch zukünftig in der gynäkologischen Abteilung der C. Schwangerschaftsabbrüche nach der Fristenregelung durchgeführt werden sollten, weshalb auch in dem E-Mail- Schreiben des Klägers an die Mitarbeiter vom 7. Februar 2017 keine gravierende Pflichtverletzung des Klägers, die den Ausspruch einer außerordentlichen Kündigung ohne vorherige Abmahnung rechtfertigen könne, liege. Die Beklagte habe dem Kläger in dem Telefonat vom 7. Februar 2017 aufgegeben, "zunächst" eine Klärung mit der niedergelassenen Ärztin herbeizuführen, ohne dabei weitergehende konkrete Handlungsvorgaben zu machen. Da zu diesem Zeitpunkt der Beklagten die Entscheidung des Chefarztes sowie die Konsequenzen für das Behandlungsangebot der gynäkologischen Abteilung bekannt bzw. erkennbar waren, könne die Anweisung, eine Klärung mit der Frauenärztin zunächst herbeizuführen, nur dahingehend verstanden werden, dass die Geschäftsführung ihrerseits gewillt war, die grundsätzliche Entscheidung des Chefarztes mitzutragen. Etwas Anderes sei weder aus dem Vortrag des Klägers noch aus dem Vortrag der Beklagten abzuleiten. Mit der E-Mail vom 7. Februar 2017 habe der Kläger zunächst lediglich eine Information der Mitarbeiter im Hause vorgenommen, dabei den Sachverhalt geschildert und darüber hinaus eine persönliche Stellungnahme abgegeben. Da es am 7. Februar 2017 noch an einer klaren Positionierung der Beklagten zu diesem Thema gefehlt habe, habe der Kläger sich jedenfalls nicht bewusst über Anweisungen der Beklagten hinweggesetzt. Die Information der Mitarbeiter habe zudem der Verpflichtung des Verwaltungsdirektors aus § 2 Abs. 8 der Geschäftsordnung entsprochen, wonach die Führung des Unternehmens auf einem hohen Informationsgrad aller Mitarbeiter beruhe und den Verwaltungsdirektor die Verpflichtung treffe, die Mitarbeiter kontinuierlich über die Entwicklung des Unternehmens zu unterrichten. Allein der Umstand, dass es im Zusammenhang mit der Frage "Vornahme oder Nichtvornahme von Schwangerschaftsabbrüchen nach der Fristenregelung in der C." zu einer bundesweiten Berichterstattung bis hin zur politischen Einflussnahme gekommen sei, rechtfertige ebenfalls keine fristlose Kündigung ohne vorherige Abmahnung. Nicht die Auswirkungen einer Handlung, sondern die Handlung selbst und der Verschuldensgrad seien maßgeblich für die Wirksamkeit einer Kündigung. Die Pflichtverletzung aus der Vergangenheit könne geeignet sein, für die Annahme, dass die vertrauensvolle Zusammenarbeit in der Zukunft so schwer gestört sei, dass die Fortsetzung eines auf Dauer angelegten Beschäftigungsverhältnisses den Arbeitsvertragsparteien nicht mehr zugemutet werden könne. Die gesellschaftspolitische Brisanz als solche rechtfertige jedoch nicht den Ausspruch einer außerordentlichen verhaltensbedingten Kündigung, wenn das Verhalten des Arbeitnehmers sich gerade nicht als gravierende Pflichtverletzung darstelle Es möge der Beklagten zuzustimmen sein, dass dem Kläger die gesellschaftliche Brisanz, die sich aus der faktischen Konsequenz für die Klinik ergab, offensichtlich hätte sein müssen und eine konkrete vorherige Absprache mit der Geschäftsführung diesbezüglich erforderlich gewesen wäre. Die Kammer habe jedoch im Rahmen der Erörterung des Kammertermins den Eindruck gewonnen, dass beide Seiten - und damit auch die Beklagte - sich der möglichen Tragweite insgesamt nicht bewusst gewesen seien. Da keine Kompetenzüberschreitung in einem gravierenden Fall mit Schädigungsabsicht vorliege, sei eine grundsätzlich vor Ausspruch einer verhaltensbedingten außerordentlichen Kündigung erforderliche Abmahnung nicht entbehrlich. Dem Kläger habe bei seinem Verhalten nicht offenkundig sein müssen, dass die Beklagte ein solches nicht akzeptieren werde. Auch der Ausspruch einer verhaltensbedingten Kündigung ohne vorherige Abmahnung sei daher gemäß § 1 Abs. 2 KSchG nicht gerechtfertigt.

Das Arbeitsverhältnis der Parteien sei auch nicht gemäß §§ 9, 10 KSchG gegen Zahlung einer Abfindung auf Antrag der Beklagten aufzulösen, da diese ihren Auflösungsantrag nicht begründet habe und die Begründung nicht gemäß § 14 Abs. 2 KSchG entbehrlich gewesen sei. Der Kläger habe im Verhältnis zur Beklagten unstreitig keine leitende Angestelltenfunktion bekleidet. Für die Anwendbarkeit des § 14 Abs. 2 KSchG genüge es hingegen nicht, dass der Kläger im Verhältnis zu einem Tochterunternehmen der Beklagten im Konzern als leitender Angestellter gemäß § 14 Abs. 2 Satz 1 KSchG zu qualifizieren sei.

Gegen dieses ihr am 20. Juni 2017 zugestellte Urteil hat die Beklagte mit einem am 17. Juli 2017 beim Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und das Rechtsmittel am 21. September 2017 begründet, nachdem die Berufungsbegründungsfrist bis dahin verlängert worden war.

Die Beklagte wiederholt und vertieft ihren bereits erstinstanzlich gehaltenen Vortrag. Zwar treffe es zu, dass sie nicht behaupte, der Kläger selbst habe direkte Vorgaben oder Untersagungen betr. Schwangerschaftsabbrüche in der gynäkologischen Abteilung der C. gemacht. Hierauf komme es aber nicht an. Es sei bereits arbeitsvertragswidrig und stelle einen vorwerfbaren Verstoß (insbesondere auch gegen die Geschäftsordnung für Verwaltungsdirektoren, dort § 5 Abs. 2 Ziffern 7. und 8. dar, wenn der Kläger dem künftigen Chef der Abteilung eine solche mit der Beklagten nicht abgestimmte Zusage mache. Erstinstanzlich sei umstritten geblieben, ob es eine aktive Zusage schon im Einstellungsverfahren gegeben habe, was vom Arbeitsgericht hätte aufgeklärt werden müssen. Die Zusage im Kontext der Einstellung zusammen mit den weiteren Aktionen des Klägers, die sämtlich faktische Auswirkungen auf den Betrieb der Beklagten und dessen Wahrnehmung innen (Krankenhausbetrieb) und außen (Öffentlichkeit) gehabt hätten, stelle das vorwerfbare Verhalten dar, welches in sämtlichen Punkten nur als aktives Tun angesehen werden könne und sich keineswegs auf ein passives Hinnehmen beschränkt habe. In dem Gespräch zwischen dem Kläger, Herrn E. und dem Geschäftsführer W. am 1. Februar 2017 sei kein grundsätzlicher Richtungswechsel der gynäkologischen Abteilung besprochen worden. Schon gar nicht sei Thema des Gesprächs gewesen, dass dort künftig, d. h. im Zuge des Chefarztwechsels gar keine Abtreibungen nach der Fristenlösung mehr stattfinden würden. Herr E. habe lediglich erklärt, im Rahmen von Besuchen bei niedergelassenen Gynäkologen im Einzugsbereich der Klinik habe er seine persönliche Haltung zu Abtreibungen nach der Fristenlösung bekundet und dabei tendenziell wohlwollend zurückhaltende Reaktionen erhalten. Um eine über ihn persönlich hinausgehende Veränderung des Leistungsspektrums der gynäkologischen Abteilung sei es nicht gegangen, vielmehr sei nur über die Haltung und Tätigkeit des Herrn E. selbst, die der Beklagten bekannt war, gesprochen worden. Die Beklagte meint, wenn es in den Gesprächen um eine grundlegende Änderung gegangen wäre, hätte der Kläger das für den nächsten Tag anstehende Interview zum Thema erwähnt oder jedenfalls erwähnen müssen. Ohne vorherige Abstimmung mit der Geschäftsführung hätte sich der Kläger nicht wie geschehen gegenüber der Zeitung äußern dürfen. Entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts habe dem Kläger als Verwaltungsdirektor klar sein müssen, dass er in grundlegenden Fragen vor jeder öffentlichen Äußerung eine Klärung mit der Geschäftsführung herbeiführen musste (§ 2 Abs. 2 der Geschäftsordnung für Verwaltungsdirektoren). Zudem habe er in dem Interview den Eindruck entstehen lassen, es handele sich um eine von der Klinikleitung zumindest mit beschlossene neue Haltung und Vorgehensweise. In dem Telefonat am 6. Februar 2017 habe der Kläger unvollständig von dem Presseartikel berichtet. Der Geschäftsführer Reitz habe ihm deutlich gesagt, dass es keine Entscheidung in der Sache gäbe, auch, weil nach Angaben des Klägers mit der weiteren Gynäkologin noch nicht einmal über diese Frage gesprochen worden war. Auch habe der Geschäftsführer Reitz sein Erstaunen darüber zum Ausdruck gebracht, dass es im Zusammenhang mit einer so wesentlichen organisatorischen Veränderung nicht zur Abstimmung mit ihm gekommen sei und dass er als Geschäftsführer eines weltanschaulich neutralen Konzerns anderer Auffassung als der Kläger und der neue Chefarzt sei. Damit habe dem Kläger klar sein müssen, dass weitere Maßnahmen zur Verfestigung der eingenommenen Haltung des Klägers zur vom neuen Chefarzt angestrebten Linie des Klinikbetriebs im Bereich Gynäkologie von der Beklagten nicht erwünscht gewesen seien. Keinesfalls habe der Kläger die Vorgabe, sich mit der externen Gynäkologin abzustimmen, so verstehen können, dass die Geschäftsführung gewillt gewesen sei, die Grundsatzentscheidung des Chefarztes mitzutragen. Der Geschäftsführer Reitz habe gerade erst von der Sache erfahren und sich innerhalb der Geschäftsführung abstimmen müssen. Auch habe zunächst eine Klärung mit der anderen Ärztin herbeigeführt werden müssen. Mit der E-Mail an die Mitarbeiter habe der Kläger seine Kompetenzüberschreitung wiederholt und verstärkt, indem er nicht zunächst weitere Weisungen der Vorgesetzten abgewartet habe.

Eine Abmahnung sei vor Ausspruch der Kündigung nicht erforderlich gewesen. Durch sein gesamtes Verhalten im Zusammenhang mit dem Richtungswechsel, der Aufgabe von Schwangerschaftsabbrüchen nach der Fristenlösung in der gynäkologischen Abteilung der C. in C.Stadt nach dem Dienstantritt des neuen Chefarztes habe der Kläger in seiner Funktion als Verwaltungsdirektor die Verpflichtung zur Beachtung der Interessen seiner Arbeitgeberin und die Verpflichtung zur Einhaltung des für die Funktion des Verwaltungsdirektors bestehenden Regelwerks in mehrfacher Hinsicht grob verletzt und zwar bewusst und beharrlich. Er habe unter keinen Umständen davon ausgehen können, dass die Beklagte nach Bekanntwerden all dessen noch das zur Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses notwendige Vertrauen in ihn haben und sein Verhalten hinnehmen oder auch nur mit einer Abmahnung reagieren würde. Die Einhaltung der ordentlichen Kündigungsfrist sei der Beklagten nicht zumutbar gewesen. Spätestens als sich seine mangelnde Einsichtsfähigkeit in Form der "E-Mail in eigener Sache" an die Gesamtbelegschaft deutlich gezeigt habe, habe die Beklagte sofort reagieren müssen, um weiteren Schaden abzuwenden.

Einer Betriebsratsanhörung vor Ausspruch der Kündigung habe es nicht bedurft. Im Betrieb der Beklagten in C-Stadt, wo sowohl deren Verwaltung stattfinde, als auch konzernweit relevante Matrixfunktionen angesiedelt seien und rund 32 Arbeitnehmer beschäftigt würden, bestehe kein Betriebsrat. Der Betriebsrat im Betrieb der Beklagten in Bad Brückenau sei für den Kläger nicht zuständig. Im Betrieb der C. sei er als Verwaltungsdirektor als leitender Angestellter im Sinne des § 5 Abs. 3 BetrVG anzusehen, weshalb der dortige Betriebsrat nicht habe angehört werden müssen. Im Betrieb in Dannenberg habe der Kläger umfassende personelle Befugnisse gehabt, die er gegenüber Arbeitnehmern eines abhängigen Tochterunternehmens der Beklagten ausgeübt habe und die in seiner besonderen arbeitsvertraglichen Situation dazu geführt hätten, dass er im Verhältnis zur Beklagten als seiner Vertragsarbeitgeberin als leitender Angestellter im Sinne des § 14 Abs. 2 KSchG anzusehen sei. Der Inhalt des Arbeitsvertrags der Parteien sei im Juli 2013 fünf Monate nach Beginn der Vertragsbeziehung dahingehend geändert worden, dass der Kläger künftig in C-Stadt als Verwaltungsdirektor der C. habe tätig sein sollen. Die zunächst nur vorübergehend im Hinblick auf den geplanten Verkauf dieses Betriebs getroffene Abrede sei nach der Aufgabe der Verkaufsabsichten auf eine neue Grundlage gestellt worden. Zwar sei umstritten geblieben, ob damit eine dauerhafte oder nach wie vor vorübergehende Veränderung des Vertragsinhalts verbunden gewesen sei, jedenfalls aber sei der Kläger weit überwiegend (43 Monate) im Betrieb der C. tätig gewesen, ohne dass eine Rückkehr nach C-Stadt in absehbarer Zeit geplant oder auch nur angedacht gewesen sei. Während die Herausnahme von leitenden Angestellten im Sinne des § 5 Abs. 2 und 3 BetrVG dem Prinzip der Gegnerfreiheit im Betriebsverfassungsgesetz Rechnung trage, habe die ähnlich strukturierte Regelung des § 14 KSchG den Hintergrund, dem Arbeitgeber dort, wo ein besonderes Vertrauensverhältnis unverzichtbare Grundlage der gedeihlichen Zusammenarbeit sei, nicht mittels des Bestandsschutzes, den das Kündigungsschutzgesetz gewähre, unverhältnismäßig zu erschweren, sich von Mitarbeitern zu trennen, wenn das notwendige Vertrauen nicht mehr bestehe. Die Beklagte sei Vertragsarbeitgeberin des Klägers geblieben, dessen Arbeitsvertrag - anders als zu Unrecht vom Arbeitsgericht festgestellt - keine sogenannte Konzernversetzungsklausel aufweise. Er sei allerdings von der Beklagten als Konzernmuttergesellschaft im Rahmen einer Matrixstruktur, zunächst für mehrere Konzernunternehmen tätig gewesen. Dies habe jedoch nur 5 Monate angedauert. Entgegen seiner Behauptung habe der Kläger auch nicht nach Übernahme der Position als Verwaltungsdirektor "in nicht unerheblichen Maße" nationale Aufgaben als Chief Medical Officer/Leiter Medizinische Unternehmensentwicklung der Beklagten wahrgenommen. Es sei im Konzern üblich und gehöre zum Aufgabenkreis eines jeden Verwaltungsdirektors, dass diese in geeigneten Fällen auch einmal Aufgaben erledigten, die über den sonst gesteckten Wirkungskreis, d.h. den eigenen Klinikbetrieb, hinausgingen. Dies betreffe etwa die unstreitige Einbindung des Klägers in das Thema "Einkauf von Endprothesen", die Organisation der "C. Hip and Knee Academy 2015" in Berlin und die Thematiken "Supply Chain Management" sowie "Klinische Behandlungsleitpfade". Die Arbeiten an einem Lean Management Visualisierungs Tool seien nicht über wenige kurze Besprechungen hinausgegangen, im Übrigen habe es sich hierbei um eine klassische Verwaltungsdirektoren Aufgabe und nicht um ein Thema der medizinischen Unternehmensentwicklung gehandelt.

Zudem lägen auch unabhängig davon Auflösungsgründe iSd. § 9 KSchG vor und seien von der Beklagten auch vorgetragen worden. So habe die Beklagte ausführlich dar- und unter Beweis gestellt, dass das der streitgegenständlichen Kündigung zu Grunde liegende Verhalten des Klägers den "Endpunkt eines sich bereits auflösenden Vertrauensverhältnisses" ausgemacht habe. Für die Auflösung des Arbeitsverhältnisses komme es auf ein schuldhaftes Verhalten nicht an. Entscheidend sei, dass der Arbeitgeber in nachvollziehbarer Weise besorgt sein müsse, dass die weitere Zusammenarbeit mit dem Arbeitnehmer gefährdet sei. Je höher die Position des Arbeitnehmers im Betrieb sei, desto weniger sei eine den Betriebszwecken noch dienliche Zusammenarbeit in der Zukunft zu erwarten, wenn gewisse Störungen eingetreten seien. So sei es im vorliegenden Fall. Der Kläger sei im Laufe der vier Jahre, die sein Arbeitsverhältnis mit der Beklagten angedauert habe, immer wieder durch die Missachtung von Regeln und Vorgaben aufgefallen, wobei er wenig Einsichtsfähigkeit an den Tag gelegt habe, wenn ihm seine Verpflichtungen und Grenzen hätten aufgezeigt werden müssen. Auch schon in früheren Situationen habe sich gezeigt, dass es dem Kläger schwerfalle, sich an Vorgaben der Beklagten zu halten und deren berechtigte Interessen zum Maßstab seines Handelns zu machen, wenn sie seinen eigenen persönlichen Interessen zuwiderliefen. Seinen Höhepunkt habe der Vertrauensverlust im Februar 2017 im Zusammenhang mit den Umständen der Kündigung erreicht. Die Beklagte müsse nach allem, was vorgefallen sei, davon ausgehen, dass der Kläger gegebenenfalls bereit sei, unter Verstoß gegen seine arbeitsvertraglichen Verpflichtungen eigene Interessen über diejenigen der Beklagten zu stellen. Wegen des weiteren Vorbringens der Beklagten wird ergänzend auf ihren Berufungsschriftsatz sowie ihren weiteren Schriftsatz vom 22. Juni 2018 Bezug genommen.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Lüneburg vom 19. Mai 2017, Aktenzeichen 2 Ca 41/17, abzuändern und die Klage abzuweisen,

hilfsweise,

das Arbeitsverhältnis der Parteien gegen Zahlung einer Abfindung, deren Höhe in das Ermessen des Gerichts gestellt wird, aufzulösen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung der Beklagten und den Auflösungsantrag zurückzuweisen.

Er verteidigt das erstinstanzliche Urteil nach Maßgabe seiner Berufungserwiderungsschrift vom 30. Oktober 2017 sowie seines weiteren Schriftsatzes vom 6. Juni 2018, auf die die Kammer Bezug nimmt.

Ergänzend wird auf die Erklärungen der Parteien zu Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 27. Juni 2018 verwiesen.