Die Klage ist begründet.

Der angefochtene Gewerbesteuermeßbescheid ist rechtswidrig. Die Klägerin wird dadurch in ihren Rechten verletzt, denn das FA hat die Einkünfte der GbR unzutreffend als solche aus Gewerbebetrieb erfaßt.

Entgegen der Rechtsauffassung des beklagten FA stellt die Verpachtung des Geschäftsbetriebs an die GmbH keinen Gewerbebetrieb i.S. des § 2 Abs. 1 des Gewerbesteuergesetzes (GewStG),§ 15 des Einkommensteuergesetzes (EStG) dar. Eine Betriebsaufspaltung liegt nicht vor.

Nach den von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätzenüber die Betriebsaufspaltung ist ein Unternehmen (Besitzunternehmen), das lediglich ihm gehörende Wirtschaftsgüter an ein anderes gewerblich tätiges Unternehmen (Betriebsunternehmen) zur Nutzungüberläßt, nur dann als Gewerbebetrieb zu behandeln, wenn zwischen beiden Unternehmen eine personelle und sachliche Verflechtung besteht. Eine personelle Verflechtung ist zu bejahen, wenn "die hinter beiden Unternehmen stehenden Personen einen einheitlichen geschäftlichen Betätigungswillen" haben. Für die Annahme eines solchen einheitlichen geschäftlichen Betätigungswillen genügt es, daß die Person oder die Personen, die das Besitzunternehmen beherrschen, in der Lage sind, auch in der Betriebsgesellschaft ihren Willen durchzusetzen (ständige Rechtsprechung seit BFH-Beschluß vom 8. November 1971 GrS 2/71, BFHE 103, 440, BStBl II 1992, 63). Dies geschieht grundsätzlich mit den Mitteln des Gesellschaftsrechts. Ist das Betriebsunternehmen - wie hier - eine GmbH, so bedarf es dazu der Mehrheit der das Stimmrecht bestimmenden Anteile (§ 47 des Gesetzes betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung). An die Voraussetzung der personellen Verflechtung,über deren Vorliegen nach den Verhältnisses des Einzelfalles und jeweils des Streitjahres zu entscheiden ist, sind strenge Anforderungen zu stellen. Der Beherrschungswille muß sich insbesondere auf das Nutzungsverhältnis hinsichtlich der wesentlichen Betriebsgrundlagen beziehen. Dieses soll nicht gegen den Willen der Person oder der Personengruppe, die das Besitzunternehmen beherrscht, aufgelöst werden können (BFH-Urteil vom 27. August 1992 IV R 13/91, BFHE 169, 231, BStBl II 1993, 134, unter 2 b).

Der häufigste Fall der so beschriebenen Betriebsaufspaltung ist der, bei dem sich das Besitzunternehmen als Einzelunternehmen, Bruchteilsgemeinschaft oder - so hier - als eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts darstellt, und bei dem das Betriebsunternehmen in Form einer GmbH tätig wird. Welche Gesellschafter bei derartigen Sachverhaltsgestaltungen - von dem Ausnahmefall einer faktischen Beherrschung abgesehen - die GmbH beherrschen,richtet sich nach der Mehrheit der Anteile und damit der Stimmen (BFH-Urteil vom 27. August 1992 IV R 13/91, BFHE 169, 231, BStBl II 1993, 134, mit weiteren Nachweisen). Beherrschungsidentität liegt dann vor, wenn die Gesellschafter, die die GmbH beherrschen, bei dem Besitzunternehmen ebenfalls über die Mehrheit der Stimmen verfügen, sofern kraft Gesetzes (z.B. § 745 BGB) oder Vertrags (§ 709 Abs. 2 BGB) wenigstens für Geschäfte des täglichen Lebens das Mehrheitsprinzip maßgeblich ist.

Unzutreffend ist das beklagte FA davon ausgegangen, daß im Streitjahr der Gesellschafter G.S. beherrschender Gesellschafter sowohl der Besitz-GbR als auch der Betriebs-GmbH war. Beherrschende Gesellschafter der Besitz-GbR waren vielmehr die zur Geschäftsführung berufenden Gesellschafter G.S. und seine Ehefrau die Gesellschafterin Gi.S., während der Gesellschafter G.S. lediglich aufgrund der Stimmrechtsverteilung mit 51 v.H. die Betriebs-GmbH beherrschte.

Die Klägerin weist zu Recht darauf hin, daß nach§ 709 Abs. 1 BGB die Führung der Geschäfte einer GbR den Gesellschaftern gemeinschaftlich zusteht. Für jedes Geschäft ist die Zustimmung aller Gesellschafter erforderlich. Diese Grundregel wurde durch die Änderung des Gesellschaftsvertrages vom Dezember 1984 dahin geändert, daß die Geschäftsführung den Gesellschaftern G.S. und Gi.S. übertragen wurde. Nach § 710 Satz 2 BGB ist in einem solchen Fall gleichwohl die Vorschrift des § 709 BGB entsprechend anzuwenden. Das bedeutet, daß nunmehr zur gemeinschaftlichen Geschäftsführung die beiden Gesellschafter G.S. und Gi.S. berufen wurden. Zwischen ihnen gilt nunmehr das in § 709 Abs. 1 BGB normierte Einstimmigkeitsprinzip. Durch diese Regelung war es dem die GmbH beherrschenden Gesellschafter G.S. nicht möglich, innerhalb der Besitz-GbR seinen Willen gegen die Gesellschafterin Gi.S. durchzusetzen. Eine Einschränkung des Einstimmigkeitsprinzips ist in dem Gesellschaftsvertrag nichtvereinbart. Eine Beherrschungsidentität in der Person des Gesellschafters G.S in beiden Gesellschaften lag deshalb nicht vor.

Aus den dargestellten vertraglich vereinbarten Stimmrechten in der GmbH und den gesetzlichen Regelungen für die GbR kann auch nicht von einer Beherrschungsidentität der beiden Gesellschafter der GmbH (G.S. und H.B.) ausgegangen werden.

Der Senat folgt auch nicht der Auffassung des beklagten FA, daß der Gesellschafter G.S. die beiden Gesellschaften dadurch faktisch beherrschen kann, daß er als Eigentümer des Betriebsgrundstücks den Pachtvertrag mit der Klägerin unter Einhaltung einer Kündigungsfrist von drei Monaten zum Jahresende kündigen kann. Ein solches vertraglich zwar vereinbartes Kündigungsrecht hält der Senat für nicht durchsetzbar. Das Betriebsgrundstück wurde von der Klägerin an die Betriebs-GmbH (unter-)verpachtet. Diesen Pachtvertrag hat auch G.S. in seiner Eigenschaft als Beteiligter an der Besitz-GbR unterzeichnet. Damit hat er zugleich der vereinbarten Unterverpachtungüber eine Laufzeit von zehn Jahren auch als Eigentümer des Grundstücks und Vermieter zugestimmt. Auf eine Berufung auf das ursprünglich vereinbarte Kündigungsrecht von drei Monaten hat er damit inzidenter verzichtet. Im Ergebnis ist es ihm deshalb nicht möglich, als Eigentümer des Grundstücks der Besitz-GbR die wesentliche Betriebsgrundlage zu entziehen.

Der Senat mißt dieser Fallgestaltung eine grundsätzliche Bedeutung (§ 115 Abs. 2 Nr. 1 der Finanzgerichtsordnung - FGO -) zu und hält deshalb die Zulassung der Revision für angebracht.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 135 Abs. 1 FGO. Die Nebenentscheidungen beruhen auf § 151 Abs. 3 FGO i.V.m. §§ 708 Nr. 10, 711 der Zivilprozeßordnung.