Die Klage ist bereits unzulässig.

Nach Maßgabe von §§ 936, 927 ZPO kann auch nach Bestätigung einer einstweiligen Verfügung wegen veränderter Umstände die Aufhebung derselben beantragt werden.

Damit ist das Aufhebungsverfahren grundsätzlich als "Nachverfahren" des Anordnungsverfahrens angelegt (vgl. Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, 65. Aufl. 2007, § 927 ZPO Rdn. 1 sowie OLG Düsseldorf NJW-RR 1988, 188), wobei es anerkannt ist, dass es dem Schuldner vor Eintritt der (beschränkten) Rechtskraft der einstweiligen Verfügung frei steht, ob er die "veränderten Umstände" im Wege des Widerspruchsverfahrens, der Berufung oder des Antrags nach §§ 936, 927 ZPO geltend macht (vgl. OLG Hamburg AnwBl. 1985, 642; OLG Koblenz GRUR 1989, 373; OLG Düsseldorf NJW-RR 1988, 188; Zöller-Vollkommer, 26. Aufl. 2007, § 927 ZPO Rdn. 2 sowie Stein/Jonas-Grunsky, 22. Aufl. 2002, § 927 ZPO Rdn. 1). Auch besteht Einigkeit dahingehend, dass zu den "veränderten Umständen" in diesem Sinne abweichend von § 323 ZPO solche zählen, die vor oder nach Erlass oder Bestätigung der einstweiligen Verfügung eingetreten sind, von denen der Schuldner aber erst nach dem Erlass erfahren hat (vgl. OLG Koblenz GRUR 1986, 94 [OLG Koblenz 18.04.1985 - 6 U 156/84]; Stein/Jonas-Grunsky, 22. Aufl. 2002, § 927 ZPO Rdn. 3 sowie Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, 65. Aufl. 2007, § 927 ZPO Rdn. 3). Hat der Schuldner die "veränderten Umstände" hingegen bereits zum Gegenstand eines anderen auf Beseitigung der einstweiligen Verfügung gerichteten Verfahrens gemacht, etwa einer Berufung gegen die einstweilige Verfügung, so steht dies der Zulässigkeit eines auf den gleichen Grund gestützten Aufhebungsverfahrens nach §§ 936, 927 ZPO entgegen. Dies ist in Literatur und Rechtsprechung im Ergebnis anerkannt, wobei lediglich die Begründungsansätze auseinandergehen.

Während zum Teil vertreten wird, in diesem Falle stehe dem Aufhebungsverfahren i.S.d. §§ 936, 927 ZPO die Rechtshängigkeit bzw. - nach Abschluss - die Rechtskraft des vorangegangenen Verfahrens bzw. seiner abschließenden Entscheidung entgegen (so Zöller-Vollkommer, 26. Aufl. 2007, § 927 ZPO Rdn. 2 und § 924 ZPO Rdn. 3 sowie Stein/Jonas-Grunsky, 22. Aufl. 2002, § 927 ZPO Rdn. 1), stützt eine andere Auffassung die Unzulässigkeit der Aufhebungsklage in dieser Konstellation auf den Gedanken des fehlenden Rechtsschutzinteresses (vgl. insb. OLG Koblenz GRUR 1989, 373). Hier wie dort wird die Unzulässigkeit des Aufhebungsantrages im Kern damit begründet, dass die verschiedenen Rechtsbehelfe - also das Widerspruchs-, das Berufungs- und das Aufhebungsverfahren - dem Schuldner zwar nebeneinander, jedoch nicht gleichzeitig zur Verfügung stehen und ein "doppelter Angriff" gegen die einstweilige Verfügung aus ein und demselben Grund verhindert werden soll (vgl. Zöller-Vollkommer, 26. Aufl. 2007, § 927 ZPO Rdn. 2). Vielmehr muss sich der Schuldner von vornherein entscheiden, mit welchem Rechtsbehelf er aufgrund des "veränderten Umstandes" gegen die einstweilige Verfügung vorgehen will (vgl. OLG Düsseldorf NJW-RR 1988, 188 [OLG Düsseldorf 15.07.1987 - 2 U 77/87]). Die Möglichkeit, den Umstand sowohl in einem Widerspruchs- oder Berufungsverfahren geltend zu machen, als auch in einer nachgeschalteten Aufhebungsklage, ist ihm hingegen versperrt.

Da beide Ansichten zur Unzulässigkeit der Klage und damit letztendlich zu demselben Ergebnis gelangen, bedarf es keiner Entscheidung durch den erkennenden Einzelrichter, welcher Ansatz den Vorzug verdient.

Die vorstehenden Überlegungen treffen auch auf den vorliegenden Fall zu und führen daher zur Unzulässigkeit der Klage. Die Kläger stützten sich auf den am 09.10.2007 geschaffenen Hohlraum an der Kelleraußenwand der Beklagten und sehen darin den "veränderten Umstand" i.S.d. §§ 936, 927 ZPO. Diese bauliche Veränderung an der Grundstücksgrenze haben sie jedoch bereits mit Schriftsatz vom 12.10.2007 im Berufungsverfahren vor dem Oberlandesgericht Celle vorgetragen und damit zum Gegenstand des dortigen Rechtsmittels gemacht. Dieser neue Vortrag in der zweiten Instanz wäre auch durchaus gem. § 531 Abs. 2 S. 1 ZPO berücksichtigungsfähig gewesen, da es sich um einen Umstand handelt, der erst nach Erlass des landgerichtlichen Urteils vom 18.07.2007 und damit innerhalb des Berufungsverfahrens eingetreten ist. Dass diese Änderung der Sachlage in der Berufungsinstanz dennoch tatsächlich unberücksichtigt geblieben ist, spielt bei, alledem keine Rolle, zumal dies darauf zurück zu führen ist, dass die Kläger ihr Rechtsmittel nach Einführung dieses Umstands doch noch freiwillig zurückgenommen haben. Ob der Senat, der bei seinem Beschluss vom 27.09.2007 zu Recht noch von einer verfüllten Kellerwand ausgegangen ist, die Erfolgsaussicht der Berufung anders eingeschätzt hätte, wenn die Kläger auf den veränderten Umstand beharrt hätten, ist daher offen. Soweit sie sich in ihrem nachgelassenen Schriftsatz vom 30.112007 insoweit auf ein Telefonat mit dem Berichterstatter des Senats beziehen, der die Kläger auf einen Antrag nach § 927 ZPO verwiesen haben soll, so rechtfertigt dies ebenfalls keine abweichende Beurteilung. Schließlich ist dieses Gespräch im einstweiligen Verfügungsverfahren weder aktenkundig, noch dürfte es sich hierbei um eine verbindliche Äußerung gehandelt haben. Es bleibt daher nach alledem dabei, dass der Umstand "Hohlraum" bereits Gegenstand des Berufungsverfahrens war und daher zulässigerweise nicht erneut im nunmehr angestrengten Aufhebungsverfahren geltend gemacht werden kann.

Weitere "veränderte Umstände" i.S.d. §§ 936, 927 ZPO sind weder vorgetragen, noch ersichtlich.

Mangels Zulässigkeit der Aufhebungsklage konnte auch der zusätzlich gestellte Antrag auf Aufhebung der Vollziehbarkeit der einstweiligen Verfügung gem. §§ 936, 924 Abs. 3 S. 2 ZPO analog (vgl. dazu OLG Braunschweig MDR 1956, 557 [OLG Braunschweig 26.01.1956 - 1 W 1/56]) keinen Erfolg haben.

Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 91 Abs. 1 S. 1, 100 Abs. 1, 708 Nr. 11 Alt. 2, 711 S. 1, S. 2, 709 S. 2 ZPO.