Entscheidungsgründe

Die zulässige Berufung musste insgesamt - auch unter Berücksichtigung der zweitinstanzlich erhobenen Kündigungsschutzklage - in vollem Umfang erfolglos bleiben.

A.

Die Berufung ist zulässig. Sie ist statthaft sowie form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden (§§ 64, 66 ArbGG und 519, 520 ZPO).

B.

Die Berufung ist unbegründet.

I.

Der Auflösungsantrag gemäß §§ 9, 10 KSchG musste erfolglos bleiben.

1.

Soweit es das Schicksal des Auflösungsantrags anbelangt, macht sich das Landesarbeitsgericht zunächst einmal die zutreffenden Ausführungen der angefochtenen Entscheidung zu Eigen, verweist auf diese und stellt dies fest (§ 69 Abs. 2 ArbGG).

2.

Die Ausführungen des Klägers in der Berufung und der Sach- und Streitstand im Übrigen veranlassen folgende ergänzende Anmerkungen:

a)

Von den zahlreichen Gründen, die der Kläger als Auflösungsgründe ins Feld führt, sind vier Gründe von vorneherein ungeeignet, die Auflösung des Arbeitsverhältnisses durch gerichtliches Urteil gemäß § 9 KSchG zu rechtfertigen: Sowohl der Vorwurf, die Beklagte habe ihn 2013 verdächtigt, nicht arbeitsunfähig gewesen zu sein, obwohl er eine Krankmeldung vorgelegt habe als auch die Anordnung der aus seiner Sicht unberechtigten Kurzarbeit, im Oktober 2015, die nicht nur den Kläger sondern seine Abteilung betroffen hat, haben keinen ausreichenden Zusammenhang zu der ursprünglichen streitgegenständlichen fristgemäßen Kündigung, welche die Grundlage des Auflösungsantrages darstellt. Auch die Darstellung der Kündigungsgründe zur Vorbereitung der Verhandlung ist nicht geeignet, eine Auflösung zu rechtfertigen. Diese Darstellung ist neutral und keineswegs ehrverletzend. Im Übrigen ist der Beklagten zu Gute zu halten, dass sie - nachdem sie die Risiken auf ihrer Seite erkannt hat - dem klägerischen Begehren durch ein sofortiges Anerkenntnis entsprochen hat.

Auch die Androhung einer fristlosen Kündigung im Folgenden rechtfertigt die Auflösung des Arbeitsverhältnisses nicht einmal ansatzweise, denn diese Abmahnung war vollkommen der Rechtsordnung entsprechend und trägt sogar die streitgegenständliche fristlose Kündigung vom 28.07.2016.

Es verbleiben allein das vom Kläger dargestellte Personalgespräch vom 10.02.2016, welches die Ehefrau des Geschäftsführers der Beklagten geführt hat und der Vorbehalt in dem Schriftsatz vom 07.01.2016, den Kläger zukünftig anders einzusetzen. Beide Umstände reichen nicht aus, um die strengen Anforderungen an einen Auflösungsantrag zu rechtfertigen, zumal der Kläger in der persönlichen Anhörung einräumen musste, dass sein Arbeitsverhältnis nach Ausspruch der Kündigung und nach Erlass des Teilanerkenntnisurteils normal weiter gegangen ist. Zudem wirkte der Geschäftsführer in der persönlichen Anhörung ruhig und besonnen und keineswegs dem Kläger gegenüber feindselig. Vor dem bekannten Hintergrund, demzufolge das Kündigungsschutzgesetz ein Bestandsschutzgesetz und kein Abfindungsgesetz ist, reichen die vorgetragenen Gründe bei Weitem nicht aus, um das Arbeitsverhältnis gegen Zahlung einer Abfindung gemäß § 9 KSchG auflösen zu können.

II.

Auch die zweitinstanzlich erhobene Kündigungsschutzklage musste erfolglos bleiben.

1.

Die zweitinstanzlich erhobene Kündigungsschutzklage ist zulässig.

a)

Die Kündigungsschutzklage durfte auch zweitinstanzlich noch erhoben werden. Dem stehen weder der Wortlaut des § 4 KSchG entgegen, wonach die Kündigungsschutzklage vor dem Arbeitsgericht zu erheben ist, noch die Systematik des § 6 KSchG. Trotz anfänglicher Bedenken schließt sich insoweit die Berufungskammer der Rechtsauffassung des BAG (Urteil vom 10.12.1970, 2 AZR 82/70 - juris) an, wonach eine Kündigungsschutzklage immer dann zweitinstanzlich vor dem Landesarbeitsgericht erhoben werden kann, wenn das anhängige Verfahren dort schwebt. Die Begründung hierfür, der Wortlaut des § 4 KSchG (§ 3 KSchG a.F.) dürfe nicht im technischen Sinn verstanden werden, sondern meine nur "die Gerichte für Arbeitssachen", ist ebenso wie die Ausführungen des Bundesarbeitsgerichts zur Systematik überzeugend. Es gibt keine ausreichenden Anhaltspunkte dafür, dass durch die Besonderheiten des Kündigungsschutzgesetzes von den allgemein im Arbeitsgericht geltenden Grundsätzen, nach denen auch zweitinstanzlich gemäß § 533 ZPO eine Klage erweitert werden kann, abgewichen werden sollte. Selbst wenn durch § 6 KSchG eine gewisse Konzentration der Prüfung der Kündigungsgründe in der ersten Instanz erzielt werden sollte, so lässt doch auch gerade die Neufassung des § 5 KSchG erkennen, dass Fallkonstellationen, in denen die Kündigung zweitinstanzlich materiell rechtlich überprüft wird (Kündigungsgründe, Betriebsratsanhörung etc.), nicht auszuschließen sind und auch nicht ausgeschlossen werden können.

b)

Auch das hilfsweise Stellen des Kündigungsschutzantrages führt nicht zur Unzulässigkeit desselben. Denn es handelt sich vorliegend um eine innerprozessuale Bedingung, welche trotz des mit dem Kündigungsschutzgesetz verfolgten Zwecks der schnellstmöglichen Rechtsklarheit vereinbar ist.

c)

Schlussendlich entspricht die klageerweiternd vorgenommene Erhebung der zweitinstanzlichen Kündigungsschutzklage in vollem Umfang dem § 533 ZPO. Denn das Landesarbeitsgericht bejaht ihre Sachdienlichkeit, und darüber hinaus muss es den Streitstoff zur Prüfung der Kündigungsschutzklage verwenden, den es seiner Entscheidung ohnedies zu Grunde zu legen hat. Es handelt sich im vorliegenden Fall ausschließlich um unstreitige Tatsachen.

2.

Die Kündigungsschutzklage ist unbegründet. Denn die Beklagte hat zu Recht eine fristlose Kündigung gemäß § 626 BGB ausgesprochen.

a)

Diese Kündigung ist in jedweder Hinsicht formell rechtswirksam, auch die Kündigungserklärungsfrist des § 626 Abs. 2 BGB ist von der Beklagten eingehalten worden.

b)

Der Beklagten stand auch ein wichtiger Grund zum Ausspruch der fristlosen Kündigung gemäß § 626 Abs. 1 BGB zur Seite.

aa)

Ein wichtiger Grund gemäß § 626 Abs. 1 BGB liegt dann vor, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile nicht zugemutet werden kann, das Arbeitsverhältnis bis zum Ablauf der Kündigungsfrist fortzusetzen. Es muss eine Pflichtwidrigkeit vorliegen, die das Vertragsverhältnis so schwer beeinträchtigt, dass dem Kündigenden - auch unter Berücksichtigung der Interessen der Gegenpartei - die Aufrechterhaltung des Arbeitsverhältnisses und dessen Fortsetzung bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht zumutbar ist (BAG, Urteil vom 17.05.1984, Az.: 2 AZR 3/83, AP Nr. 14 zu § 626 BGB, Verdacht strafbarer Handlung; BAG, Urteil vom 07.07.2005, Az.: 2 AZR 581/04, NZA 2006, 98 bis 101).

Hierbei ist ein zweistufiger Prüfungsaufbau vorzunehmen: Auf der ersten Stufe ist zu prüfen, ob der Sachverhalt ohne die besonderen Umstände des Einzelfalles die abstrakte Eignung aufweist, einen verhaltensbedingten Kündigungsgrund abzugeben (Kündigungsgrund an sich).

Auf der zweiten Stufe sind unter Bezugnahme auf die konkrete Kündigung alle Umstände des Einzelfalles zu untersuchen und eine abschließende Interessenabwägung durchzuführen.

bb)

Diesen Anforderungen genügt die streitgegenständliche Kündigung.

bb 1.)

Das Verhalten des Klägers war pflichtwidrig. Insbesondere musste er auch nach Ablauf der Kündigungsfrist, also ab dem 01.06.2016 für die Beklagte arbeiten, obwohl über seinen Auflösungsantrag noch nicht rechtskräftig entschieden worden war. Soweit diesbezüglich in der Rechtsprechung die Auffassung vertreten wird, aufgrund der Ungewissheit sei es einem Arbeitnehmer in diesem Stadium unzumutbar (LAG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 07.04.2005 - 4 Sa 955/04 - juris), teilt die Berufungskammer diese Rechtsauffassung nicht einmal ansatzweise. Zu folgen ist vielmehr der gegenteiligen Rechtsauffassung des LAG Köln (Urteil vom 12.11.2014, Az.: 5 Sa 420/14 - juris). Denn das Arbeitsverhältnis besteht auch dann fort, wenn der Arbeitnehmer einen Auflösungsantrag angekündigt hat, über den noch nicht rechtskräftig entschieden worden ist. Auch wenn die Auflösung rückwirkend erfolgen kann, ändert dies nichts an dem Umstand, dass das Gericht die Auflösung nicht lediglich feststellt, sondern das Arbeitsverhältnis erst durch Gestaltungsurteil auflöst. Dies bedeutet, dass das Arbeitsverhältnis und damit die sich aus ihm ergebenden wechselseitigen Pflichten solange bestehen, bis das Arbeitsverhältnis durch Gestaltungsurteil aufgelöst worden ist. Dieser klaren Dogmatik folgt die 5. Kammer das Landesarbeitsgerichts Niedersachsen.

bb 2.)

Musste der Kläger ab dem 01.06.2016 weiter arbeiten, dann hat er seine Verpflichtung durch das Fehlen in dem Zeitraum vom 01. bis zum 07.06. und sodann ab dem 21.07. bis zum Ausspruch der fristlosen Kündigung verletzt und dies, obwohl er zwei Abmahnungen mit Kündigungsandrohung erhalten hat. Dies erfüllt eindeutig den Tatbestand der beharrlichen Arbeitsverweigerung.

bb 3.)

Der Tatbestand der beharrlichen Arbeitsverweigerung ist im Allgemeinen grundsätzlich geeignet, eine fristlose Kündigung zu rechtfertigen. Er rechtfertigt diese fristlose Kündigung auch im vorliegenden Streitfall unter Berücksichtigung sämtlicher Umstände des Einzelfalles.

Insbesondere ist die beharrliche Arbeitsverweigerung über einen erheblichen Zeitraum erfolgt und noch dazu trotz zweier Abmahnungen. Die Verletzung der Arbeitspflicht als Hauptpflicht wiegt besonders schwer. Gründe, die diese Arbeitsverweigerung nachvollziehbar erscheinen lassen, sind nicht gegeben. Insbesondere konnte der Kläger in der persönlichen Anhörung gemäß § 141 ZPO in dem Termin zur Berufungsverhandlung keine besonders belastenden Umstände schildern, die seine Arbeitsverweigerung verständlich gemacht hätten. Allein der anwaltliche Rat, nicht zur Arbeit zu erscheinen, vermag diese Arbeitsverweigerung nicht zu entschuldigen. Die Kammer hält dieses Ergebnis für elementar. Die lange Dauer des Arbeitsverhältnisses bildet kein ausreichendes Gegengewicht, um ein anderes Ergebnis der Interessenabwägung zu erzielen.

C.

Der Kläger hat gemäß § 97 Abs. 1 ZPO vollständig die Kosten seines erfolglosen Rechtsmittels zu tragen.

Gemäß § 72 Abs. 2 ArbGG musste über die Zulässigkeit der Revision entschieden werden. Soweit es allein um die Rechtswirksamkeit der fristlosen Kündigung geht, war wegen grundsätzlicher Bedeutung der Streitsache (Arbeitspflicht eines Arbeitnehmers während noch nicht über seinen Auflösungsantrag entschieden worden ist) die Revision zum Bundesarbeitsgericht zuzulassen. Soweit es um den Auflösungsantrag geht, liegen Gründe für die Zulassung der Revision nicht vor.

Soweit die Revision zugelassen ist, wird auf folgende Belehrung verwiesen: