A.

Die Vollstreckungsgegenklage ist zulässig und begründet.

I.

Die Vollstreckungsgegenklage ist an sich statthaft, weil sich der Kläger mit materiellrechtlichen Einwendungen gegen den Titel selbst wendet. Nach den §§ 800, 797 Abs. 5, 802 ZPO ist das Landgericht Göttingen darüber hinaus ausschließlich örtlich und sachlich zuständig.

Der Kläger ist auch rechtsschutzbedürftig, da die Beklagte das Kreditverhältnis wegen der offenen Raten jederzeit kündigen kann und darüber hinaus Vollstreckungsmaßnahmen angedroht hat. Ein Rechtsschutzbedürfnis besteht, sobald ein Vollstreckungstitel vorliegt ohne Rücksicht auf den Beginn der Zwangsvollstreckung, sofern eine konkrete Vollstreckungsmaßnahme bevorsteht.

II.

Die Vollstreckungsgegenklage ist überdies begründet.

Die dem Geschäftsführer der Gesellschaft erteilte Vollmacht verstösst gegen ein gesetzliches Verbot und ist daher nach § 134 BGB nichtig.

1.

Gemäß Art. 1 § 1 RBerG darf die Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten nur von Personen betrieben werden, denen dazu von der zuständigen Behörde die Erlaubnis erteilt worden ist. Von dieser Erlaubnispflicht werden alle Tätigkeiten erfasst, die darauf gerichtet und die dazu geeignet sind, konkrete fremde Rechte zu verwirklichen oder konkrete fremde Rechtsverhältnisse zu gestalten. Konkrete Rechtsverhältnisse werden insbesondere durch den Abschluss von Verträgen gestaltet, die von einem Geschäftsbesorger, hier dem Geschäftsführer der Gesellschaft, im Namen eines Dritten, hier des Klägers, abgeschlossen werden (vgl. BGH in NJW 2001, 70 [BGH 28.09.2000 - IX ZR 279/99] [71]; 2001, 3774; 2002, 66 [67], jeweils mit weiteren Nachweisen).

Der Geschäftsführer der Gesellschaft war lediglich befugt, Handlungen im Namen der Gesellschaft im Rahmen des Gesellschaftszwecks vorzunehmen. Vorliegend handelte der Geschäftsführer jedoch nicht im Namen der Gesellschaft, sondern im Namen des betreffenden einzelnen Gesellschafters. Hierfür ist eine besondere Vertretungsbefugnis erforderlich. Zwar haftet grundsätzlich auch das persönliche Vermögen des einzelnen Gesellschafters für Gesellschaftsschulden, diese Haftung unterliegt aber nach den gesetzlichen Bestimmungen nicht der sofortigen Zwangsvollstreckung. Normalerweise ist der Gläubiger gehalten, im Wege normierter Verfahren einen Vollstreckungstitel zu erlangen. Daher geht die Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung über die Geschäftsführerbefugnis hinaus, so daß ein Verstoß gegen das Rechtsberatungsgesetz gegeben ist.

Damit erweist sich die Vollmacht als nichtig.

2.

Die Vollmacht ist auch nicht nach § 172 BGB als gültig zu behandeln.

Die Beklagte betreibt die Zwangsvollstreckung im Hinblick auf eine Vollstreckungsunterwerfung nach § 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO. Diese geht auf eine einseitige Willenserklärung des Geschäftsführers der GbR mit Wirkung für den Kläger zurück, die auf das Zustandekommen eines Vollstreckungstitels gerichtet war und rein prozessualen Grundsätzen unterworfen ist. Das bedeutet, dass die auf Abgabe einer solchen Erklärung gerichtete Vollmacht den Vorschriften der §§ 78 ff. ZPO und nicht denen der §§ 164 ff. BGB untersteht. Dennoch wirkt sich der Verstoß gegen Art. 1 § 1 RBerG i.V. mit § 134 BGB auch auf die prozessuale Vollmacht aus, weil anderenfalls Sinn und Zweck des gesetzlichen Verbots nicht zu erreichen wären. Es muss die Wirksamkeit jeder Rechtshandlung verhindert werden, die seitens des unerlaubt rechtsberatenden Geschäftsbesorgers für seinen Auftraggeber vorgenommen wird. Es wäre nicht hinzunehmen, könnte der Bevollmächtigte den Kläger nicht aus einer materiell-rechtlichen Haftungsübernahme nach § 780 BGB wirksam verpflichten, wohl aber zu seinen Lasten eine prozessuale Unterwerfungserklärung abgeben und auf diese Weise einen - ungleich gefährlicheren - Vollstreckungstitel schaffen. Die besonderen rechtlichen Folgen, die mit der Vollstreckungsunterwerfung nach § 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO verbunden sind, gebieten daher die Anwendung des § 134 BGB. Die Wahrnehmung der dem Geschäftsführer übertragenen Aufgaben setzt auch und gerade auf prozessualem Gebiet gesicherte Rechtskenntnisse voraus, über die im Allgemeinen nur Rechtsanwälte und - nach behördlicher Sachkundeprüfung - Personen verfügen, denen eine Erlaubnis zur Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten erteilt worden ist. Wird - wie hier - weder ein Rechtsanwalt noch eine Person tätig, die die erforderliche Erlaubnis vorweisen kann, sind die auf prozessualem Gebiet vorgenommenen Handlungen unwirksam (vgl. BGH in NJW 2003, 1594 [BGH 26.03.2003 - IV ZR 222/02] [1595]).

Hingegen haben sonstige materiell-rechtliche Bestimmungen - insbesondere die §§ 172 ff. BGB - für die erteilte Vollmacht keine Geltung. Die Vorschriften der §§ 78 ff. ZPO bilden für die Prozessvollmacht ein Sonderrecht. Materiell-rechtliche Regelungen über die Vollmacht können daher nur dann gelten, wenn im Prozessrecht ausdrücklich auf sie verwiesen wird oder in ihnen allgemeine Rechtsgedanken der Stellvertretung zum Ausdruck kommen (vgl. BGH in NJW 2003, 963 [BGH 18.12.2002 - VIII ZR 72/02] [964]). Das ist hier nicht der Fall. Es besteht kein Anlass, die auf die materiell-rechtliche Vollmacht zugeschnittenen, zum Schutz des Geschäftsgegners eingeführten Bestimmungen der §§ 172 ff. BGB anzuwenden. Die §§ 80, 88 und 89 ZPO enthalten nämlich insoweit eigene Regelungen, die eine Rechtsscheinhaftung des Vollmachtgebers nicht vorsehen (vgl. BGH in NJW 2003, 1594 [BGH 26.03.2003 - IV ZR 222/02] [1595]).

Selbst wenn man jedoch - abweichend von den vorstehenden Ausführungen - die materiell-rechtlichen Bestimmungen unmittelbar anwenden wollte, würde sich am Ergebnis nichts ändern; denn der Beklagten würde der Schutz des § 172 BGB nicht zuteil werden können. Denn eine Rechtsscheinhaftung nach § 172 BGB - die nach ständiger Rechtsprechung des BGH (vgl. statt vieler in NJW 2001, 3374 [3375] m.w.N.) über den Wortlaut hinaus auch gilt, wenn eine Vollmacht von Anfang an nicht wirksam erteilt wurde - ist nach § 173 BGB ausgeschlossen.

a) Die Beklagte hätte die Nichtigkeit der Vollmacht bei Abschluss des Darlehensvertrages bei Aufwendung der pflichtgemäßen Sorgfalt erkennen müssen.

Aus der Vollmachtsurkunde ist ersichtlich, in welchem Umfang der Geschäftsführer vom Kläger zur Besorgung seiner Angelegenheiten bevollmächtigt worden ist. Die Beklagte hätte in Anbetracht des Umfangs der Vollmacht erkennen müssen, dass es sich bei der fraglichen Geschäftsbesorgung um eine Besorgung von Rechtsangelegenheiten im Sinne des § 1 Rechtsberatungsgesetz handelt. Im Zeitpunkt des Abschlusses des Darlehensvertrages herrschte in Rechtsprechung und Literatur Einigkeit darüber, dass unter den Begriff der Besorgung einer fremden Rechtsangelegenheit jede Tätigkeit fällt, die auf unmittelbare Förderung konkreter fremder Rechtsangelegenheiten gerichtet ist, wie sich etwa in einem gängigen Kommentar bereits im Jahre 1986 nachlesen läßt (Rennen/Caliebe, Kommentar zum Rechtsberatungsgesetz, 1. Auflage, 1986, § 1 Rdziff. 15 mit Hinweis auf BGH NJW 1956, 591; MDR 1970, 656 [BGH 08.05.1970 - I ZR 62/68] und auf weitere Kommentare zum Rechtsberatungsgesetz). Bei der von der Vollmacht umfassten Geschäftsbesorgung handelt es sich um eine solche Tätigkeit (s.o.). Dies war aus dem Text der Vollmacht auch ohne weiteres zu erkennen. Es war daher auch für die Beklagte ersichtlich, dass keine Ausnahme nach § 5 RBerG vorlag.

Der BGH hat hierzu bereits in seiner Entscheidung vom 11.03.1976 ( NJW 1976, 1635 [1636]) festgestellt, dass eine Ausnahme nach § 5 RBerG lediglich dann anzunehmen sei, "wenn es sich um eine der eigentlichen Berufstätigkeit zugeordnete, sie nur ergänzende Nebentätigkeit (Hilfstätigkeit) handelt. Sie darf nicht zu einem Hauptteil der beruflichen oder gewerblichen Tätigkeit erhoben werden." So aber stellt sich die Sachlage vorliegend im Hinblick auf die unmittelbar im Namen des Gesellschafters - nicht der Gesellschaft - vorzunehmenden Rechtshandlungen dar. Ausweislich der Vollmacht liegt der Aufgabenbereich des Geschäftsführers erkennbar ausschließlich in rechtlicher Tätigkeit. Damit war bereits aus der Urkunde erkennbar, dass gerade keine bloße Nebentätigkeit (Hilfsgeschäft) vorlag.

Für eine Bank, die über eine eigene Rechtsabteilung verfügt, und an die insoweit auch strengere Anforderungen zu stellen sind, als an einen juristisch ungebildeten Durchschnittsbürger (so auch OLG Düsseldorf in ZIP 1984, 46), war damit erkennbar, dass die Vollmacht gegen das Rechtsberatungsgesetz verstößt.

b) Im übrigen rechtfertigt sich dieses Ergebnis im vorliegenden Fall auch unter Wertungsgesichtspunkten. In § 172 BGB wird die Rechtsscheinhaftung des Vertretenen normiert. Es handelt sich um einen gesetzlich geregelten Fall der Vertrauenshaftung als Ausdruck des allgemeinen Grundsatzes von Treu und Glauben. Diese Vertrauenshaftung setzt grundsätzlich ein schützenswertes Vertrauen des Erklärungsempfängers in die Geltung der Vollmacht voraus, was im übrigen auch § 173 BGB erkennen läßt. Vorliegend aber waren der Beklagten schon aus der Vollmachtsurkunde alle tatsächlichen Umstände bekannt, die zu einem Verstoß gegen das Rechtsberatungsgesetz und damit zur Unwirksamkeit der Vollmacht geführt haben. Diese rechtliche Konsequenz hätte sie - wie vorstehend ausgeführt - auch erkennen können und müssen. Der in §§ 171 ff. zugebilligte Schutz geht nicht weiter, als dass dem Dritten gegenüber die Bevollmächtigung in der Fassung und mit dem Inhalt, wie sie ihm kundgegeben ist oder aus der ihm vorgelegten Urkunde hervorgeht, besteht. Ergeben sich aus der Urkunde selbst formelle oder materielle Mängel des Bevollmächtigungsakts, so können diese dem Dritten vom Vollmachtgeber entgegengehalten werden (RGZ 108, 125, - 127 f. -). Für rechtliche Mängel des Bevollmächtigungsakts, die sich aus der Vollmachtsurkunde ergeben, genießt der Dritte daher keinen Vertrauensschutz (vgl. RGZ 108, 125-127 f. -; LG Mannheim, Urteil vom 11. Oktober 2002, Az.: 9 O 76/01 ). Zwar ist der XI Senat des BGH diesbzgl. anderer Auffassung (vgl. BGH NJW 03, 2088 ff. und 2091 ff.), diese Rechtsprechung steht jedoch im Gegensatz zu der des IV Senats des BGH. Dessen Entscheidung vom 26.03.03 ( NJW 03, 1594 ff.) läßt erkennen, dass er nicht nur von einer Unwirksamkeit der prozessualen Vollmacht, sondern auch von der Unwirksamkeit der materiell-rechtl. Haftungsübernahme ausgeht. Denn nur in diesem Sinne lassen sich die Ausführungen des IV Zivilsenats verstehen, wonach es nicht hinzunehmen wäre "könnte die Treuhänderin die Kl. nicht aus einer materiell-rechtlichen Haftungsübernahme (§ 780 BGB) wirksam verpflichten ..." ( NJW 03, 1594 - 1595 -) bzw. "die Kl. hätten daher neben dem Darlehnsvertrag auch das zu Sicherungszwecken abgegebene Schuldversprechen einschließlich Unterwerfungserklärung genehmigen müssen" ( NJW 03, 1594 - 1596 -). Darüber hinaus kann im hiesigen Fall bei der Prüfung eines schützenswerten Vertrauens des Erklärungsempfängers nach Treu und Glauben auch das Interesse des Vertretenen nicht außer acht gelassen werden. Dieses verbietet es jedenfalls in Fällen, in denen das Verbotsgesetz, hier also das Rechtsberatungsgesetz, gerade dem Schutz des Vertretenen dient, die gesetzlichen Verbote durch Rechtsscheingrundsätze zu umgehen. Vor diesem Hintergrund erscheint nicht das Interesse der Beklagten als Erklärungsempfängerin, sondern das des Klägers als Vollmachtgeber schutzbedürftig. Es handelt sich insoweit um eine konsequente Fortführung der bereits oben wiederholt dargelegten Wertungen und Umgehungsverbote.

3.

Ausgehend von dem eingangs zur Qualität der Vollmacht als Prozessvollmacht Gesagtem bestimmt sich deren Wirksamkeit allein nach § 89 ZPO. Eine Genehmigung seitens des Klägers liegt nicht vor. Diese ist auch nicht in der Entgegennahme der Darlehensvaluta, dem mehrjährigen Zins- und Kapitaldienst und in dem Bestreben nach Erzielung steuerlicher Vorteile zu sehen; denn eine Genehmigung setzt voraus, dass der Genehmigende die Unwirksamkeit kennt oder zumindest mit ihr rechnet und in seinem Verhalten der Wille zum Ausdruck kommt, das bisher als unverbindlich angesehene Geschäft verbindlich zu machen (vgl. BGH in NJW 2002, 2324 [BGH 23.04.2002 - VI ZR 180/01] [2325]; BGH in NJW 2003, 1594 [BGH 26.03.2003 - IV ZR 222/02] [1595 f.]). Diese Voraussetzungen liegen nicht vor, da der Kläger von der Wirksamkeit der erteilten Vollmacht ausging.

Allerdings kann ausnahmsweise auch schlüssiges Verhalten ohne Erklärungsbewusstsein als wirksame Erklärung zu werten sein. Dies setzt aber voraus, dass der Erklärende bei Anwendung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt hätte erkennen und vermeiden können, dass seine Äußerung nach Treu und Glauben als Genehmigung aufgefasst werden durfte und dass der Empfänger sie auch tatsächlich so verstanden hat ( BGH Urteil vom 14.05.2002, Az.: XI ZR 148/01, S. 12). Diese Voraussetzung ist hier nicht erfüllt. Der Kläger als juristisch ungebildete Normalbürger konnten - im Gegensatz zur Beklagten - nicht ahnen, dass das professionell aufgezogene Geschäft an einem derartigen Mangel krankte.

Die Zwangsvollstreckung aus der streitgegenständlichen Urkunde war daher für unzulässig zu erklären.

B.

Der Anspruch auf Herausgabe des Vollstreckungstitels ergibt sich aus einer entsprechenden Anwendung des § 371 BGB. Die Klage auf Herausgabe der vollstreckbaren Ausfertigung eines unter § 794 ZPO fallenden Titels kann nach ständiger Rechtsprechung mit der Vollstreckungsgegenklage nach § 767 ZPO verbunden werden ( BGHZ, 127, 146 ff.m.w.N.).

C.

Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 91, 709 Satz 1 ZPO.