Der Kläger nimmt die Beklagte aus einer Bürgschaft in Anspruch.

Die Beklagte verbürgte sich mit Bürgschein vom 22.04.1994 gegenüber dem Kläger für die vertragsgemäße Leistung bzw. für die vertragsgemäße Gewährleistung für fertig gestellte und mängelfrei abgenommene Arbeiten der ... zum Bauvorhaben Wohn- und Geschäftshaus ... bis zu einem Betrag von 56.637,50 DM (= 28.958,29 EUR) selbstschuldnerisch, unter Verzicht auf die Einreden der Anfechtungs- und Vorausklage und unbefristet bis zur Rückgabe der Bürgschaftsurkunde. Am 02.04. bzw. 13.04.1993 schlössen der Kläger und die einen VOB-Bauvertrag über die Errichtung eines erweiternden Rohbaus zum Wohn- und Geschäftshaus des Klägers in ... . In den

Wochen zuvor hatte die Streithelferin, die ... , Angebote über die Arbeiten über ein Gesamtvolumen von knapp 1,5 Mio. DM abgegeben. Der Bauvertrag zwischen dem Kläger und der Streithelferin kam in der Weise zu Stande, dass der Kläger sich einen vorformulierten Standard-VOB-Bauvertrag besorgte, diesen entsprechend ausfüllte und von ihm am 02.04.1993 unterschrieben sodann an die Streithelferin übersandte. Hinsichtlich der Vergütung wurde unter § 2 des Vertrages ein Einheitspreisvertrag vereinbart, unter § 5 waren die Ausführungsfristen benannt und unter § 16 hatte der Kläger eingefügt, dass die Gewährleistungsfrist 5 Jahre betrage. Neben den weiteren im Formular enthaltenen Regelungen lautet der vollständig vorformulierte § 9 (Sicherheitsleistung) des Vertrages in Absatz 1 wie folgt:

"Der AG darf als Sicherheit 5% der Auftragssumme für die vertragsgemäße Erfüllung der Leistungen bis zur Abnahme sowie 5% der Bruttoschlussrechnungssumme für die vertragsgemäße Erfüllung der Gewährleistung auf die Dauer von 2 Jahren, beginnend mit der Abnahme der Bauleistung, einbehalten. Der Einbehalt darf vom Auftragnehmer gegen Übergabe einer unbedingten, unbefristeten, unwiderruflichen, selbstschuldnerischen Bürgschaft eines in der europäischen Gemeinschaft zugelassenen Kreditinstituts oder Kreditversicherers abgelöst werden, wenn dann die Verpflichtung zur Zahlung auf erste schriftliche Aufforderung und der Verzicht auf sämtliche Einreden einschließlich des Rechts zur Hinterlegung enthalten sind."

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten wird auf den VOB-Bauvertrag (Anlage K2) verwiesen. Unter, dem 13.04.1993 unterzeichnete die Streithelferin ihrerseits den vorgenannten Bauvertrag und wies in dem Bauvertrag daraufhin, dass diese Annahme in Verbindung mit ihrem Schreiben vom 13.04.1993 gelte. In diesem Schreiben bestätigte die Streithelferin den Bauvertrag mit einzelnen Hinweisen zu den Ausführungszeiten und den Umfang der Leistungen. Ferner überreichte die Streithelferin einen Zahlungsplan und legte fest, dass die Vertragsstrafe gemäß § 6.1 des VOB-Bauvertrages auf 5% begrenzt werde. Ferner fügte die Streithelferin u.a. noch eine Schiedsgutachtervereinbarung zwischen den Parteien bei, die sodann auch zwischen dem Kläger und der Streithelferin abgeschlossen worden war. Hiernach übersandte die Streithelferin zusammen mit dem vorgenannten Schreiben vom 13.04.1993 den unterschriebenen VOB-Bauvertrag zurück an den Kläger. Die Streithelferin stellte ihre Leistungen aus dem Bauvertrag Anfang 1994 fertig. Am 02.03.1994 nahm der Kläger mit entsprechenden förmlichen Protokoll vom selben Tage die Arbeiten der Streithelferin ab. Nach der Abnahme traten diverse Mängel am Bauvorhaben auf. Erstmals mit Schreiben vom 23.02.1998 forderte der Kläger die Streithelferin mit Fristsetzung zum 24.03.1998 zur Nachbesserung auf. Mit Schreiben vom 01.04.1998 zeigte der Kläger der Streithelferin weitere Mängel an. Auch insoweit forderte der Kläger die Streithelferin unter Fristsetzung zur Nachbesserung auf. Nachdem außergerichtlich eine Beilegung der Angelegenheit nicht erreicht werden konnte, leitete der Kläger im September 1998 ein selbstständiges Beweissicherungsverfahren beim Landgericht Magdeburg ein. Am 05.11.1998 erließ das Landgericht Magdeburg zum Aktenzeichen 9 OH 101 /98 einen entsprechenden Beschluss zur Einholung eines Sachverständigengutachtens. Als Sachverständiger wurde schließlich ... bestimmt. Nach einem durchgeführten Ortstermin erstellte der Gutachter unter dem 10.05.1999 sein Gutachten. Darin stellte der Gutachter u.a. fest, dass die Abdichtung im Innenbereich des Hofes nicht den Regeln der Baukunst entspreche. Der Sachverständige führte hierzu weiter aus, dass auf Grund des fehlerhaften Einbaus der Abdichtung diese von Wasser unterlaufen werde. Dieses unterläufige Wasser dringe vorrangig an Rissen oder Durchbrüchen durch die darunter liegende Stahlbetondecke. Die Abdichtung der Zufahrt und des Innenhofes sei insgesamt zu erneuern. Hinsichtlich der Maßnahmen zur Mängelbeseitigung führte der Gutachter ferner aus, dass die gesamte Abdichtung der Zufahrt zum Innenhof und des Innenhofes selbst komplett zu erneuern sei. Hierzu sei die gesamte Konstruktion oberhalb der Stahlbetondecke auszubauen. Die Abdichtung sei entsprechend der DIN-Vorschriften neu einzudämmen. Das Betonverbundpflaster sei neu zu verlegen. Den Kostenaufwand für die vorgenannten Arbeiten bezifferte der Sachverständige mit 12.000,00 DM zzgl. MWST. Mit Schriftsatz vom 01.07.1999 erkannte die Streithelferin die zu den Beweisfragen 2., 4. und 7. aufgeführten Mängel und die zur Mängelbeseitigung angesetzten Kosten vollständig an, wobei es sich hinsichtlich der Beweisfrage 4. um die mangelhafte Abdichtung im Innenhof handelte. Eine Einigung hinsichtlich aller Positionen war zwischen den Parteien allerdings nicht zu erzielen, weswegen der Kläger im Dezember 1999 Klage beim Landgericht Magdeburg wegen Schadensersatzes gegen die Streithelferin erhob. Das Verfahren, welches unter dem Aktenzeichen 5 O 3336/00 geführt wurde, wurde durch Vergleichsabschluss beendet. Im gerichtlichen Protokoll vom 24.06.2002 heißt es wörtlich:

"Mit diesem Vergleich sind sämtliche Gewährleistungsansprüche des Klägers aus dem Bauvorhaben Wohn- und Geschäftshaus ... erledigt, mit Ausnahme der Gewährleistungsansprüche, die die Beklagte im Zusammenhang mit dem in 8 OH 101/98 erstatteten Sachverständigengutachten anerkannt und noch nicht ordnungsgemäß abgearbeitet hat."

Parallel zu dem vorgenannten Gerichtsverfahren forderte der Kläger die Streithelferin zur Mängelbeseitigung hinsichtlich der am 01.07.1999 anerkannten Mängelpositionen auf. Die Streithelferin erklärte daraufhin, die Mängelbeseitigung, insbesondere die Abdichtung der Zufahrt und der Hofinnenseite in Absprache mit dem Kläger durchführen zu wollen. Im Oktober 2000 begann die Streithelferin mit der Beseitigung der anerkannten Mängelpositionen. Die Mängelbeseitigungsarbeiten verzögerten sich, sodass dann aber der erste Sanierungsversuch nach 9 Monaten am 18.06.2001 abgeschlossen wurde. An diesem Tag fand eine Bauabnahme hinsichtlich der Mängelbeseitigungsarbeiten zwischen dem Kläger und der Streithelferin statt. Ca. einen Monat später, am 16.07.2001, trat erneut ein Mangel an der Werkleistung auf. Nach Regenschauern lief Wasser von der Hofinnenseite in den darunter liegenden Maschinenraum. In diesem Raum befindet sich die Aufzugsmaschine, die infolge des direkten Wassereintrittes nicht mehr funktionstüchtig war. Nachdem der Kläger die Streithelferin von diesem Wassereintritt informierte, fand am 23.07.2001 ein Ortstermin statt. An diesem nahm der Kläger, ein Vertreter der Streithelferin sowie ein Mitarbeiter der Firma ... teil. Im Rahmen dieses Termins wurde die Undichtigkeit der Hoffläche festgestellt. Mit Schreiben vom 24.07.2001 hielt die Streithelferin den geplanten Arbeitsablauf fest. Danach sollten die Dichtungsbahnen in Streifen von ca. 1,0 m Breite aufgenommen werden. Der Kläger sollte hinzugezogen werden, um die Trockenheit im aufgenommenen Bereich in Augenschein zu nehmen. Im Anschlussbereich Betonplatte zur Wand sollte eine Mörtelhohlkehle ausgebildet werden. Anschließend sollte der geöffnete Bereich wieder eingedichtet werden. Am 24.07.2001 sollte ein Mitarbeiter der Firma ... absprachegemäß die vorgenannten Arbeiten vornehmen. Entsprechend begann auch ein Mitarbeiter der Firma ... mit den Arbeiten, wobei diese letztendlich aus Gründen, die zwischen den Parteien streitig sind, nicht weiter fortgeführt wurden. Unter Hinweis auf festgestellte erhebliche Feuchtigkeit des Betons forderte der Kläger mit Schreiben vom 25.07.2001 die Streithelferin zur Durchführung eines weiteren Besichtigungstermins auf. Dies lehnte die Streithelferin ab und verwies darauf, dass bereits ein entsprechender Arbeitsplan wie wenige Tage zuvor besprochen aufgestellt worden sei. Mit anwaltlichem Schreiben vom 08.08.2001 wies der Kläger die Streithelferin auf die aus seiner Sicht nicht ordnungsgemäße Mängelbeseitigung hin. Insbesondere verwies er auf einen nicht abgedichteten Hohlraum, durch den Feuchtigkeit in das Mauerwerk eindringe. Gleichzeitig wurde die Streithelferin aufgefordert, die Mängelbeseitigungsarbeiten ordnungsgemäß nach entsprechend anerkannten Regeln der Baukunst bis zum 07.09.2001 auszuführen. Für den Fall des fruchtlosen Fristablaufs wurde der Streithelferin die Ablehnung der weitern Mängelbeseitigung angekündigt. Für diesen Fall wies der Kläger daraufhin, die entsprechenden Werkleistungen kostenpflichtig durch ein Drittunternehmen durchführen zu lassen. Anfang 2002 wandte sich der Kläger an die Firma Baugeschäft Jens Huhn und Thorsten Radtke. Im Mai 2002 erteilte der Kläger der vorgenannten Baufirma mündlich den Auftrag, die Mängelbeseitigungsarbeiten durchzuführen. Dieser Auftrag stand jedoch unter dem Vorbehalt der entsprechenden Liquidität auf Seiten des Klägers. Anfang Juli 2002 begann die Baufirma mit der Abarbeitung der in Auftrag gegebenen Mängelbeseitigungsarbeiten. Unter dem 01.08.2002 legte die Baufirma eine erste Teilrechnung gegenüber dem Kläger. Mit Schlussrechnung vom 02.06.2003 berechnete die vorgenannte Firma ... dem Kläger für die Abdichtung und das Belegen der Hoffläche einen Betrag von 12.511,12 EUR netto, welcher einem Bruttopreis von 14.512,90 EUR entspricht. Die Beklagte wurde im September 2003 von dem Kläger mehrfach erfolglos zur Zahlung des vorgenannten Betrages aufgefordert.

Der Kläger behauptet, die Arbeiten der Streithelferin hätten die Mängel aufgewiesen, die in dem Gutachten des Sachverständigen ... vom 10.05.1999 festgestellt worden sind. Bei der geplanten zweiten Sanierung der Hoffläche am 24.07.2001 habe zunächst ein Mitarbeiter der Firma absprachegemäß die Dichtungsbahnen aufgenommen. Hiernach habe er allerdings feststellen müssen, dass sich unter der ersten Lage der Abdichtung Wasser befunden habe. Trotz dieser Feststellungen habe der Mitarbeiter der Firma lediglich eine Abdichtungsbahn über die feuchten Stellen verlegen wollen. Daraufhin habe er den Mitarbeiter zu einer fachgerechten Mängelbeseitigung aufgefordert.

Nachdem der Mitarbeiter ein Telefonat geführt hatte, habe dieser die Baustelle kommentarlos verlassen. Er habe auch sein Werkzeug und das mitgebrachte Material auf der Baustelle liegen gelassen. Nach diesem Vorfall habe er sich dann - wie zwischen den Parteien unstreitig - mit seinem Schreiben vom 25.07.2001 an die Streithelferin gewandt. Bei dem Vertragsschluss mit der Streithelferin im Jahr 1993, sei es so gewesen, dass er in Absprache mit der Streithelferin ein Formular eines Standard-VOB-Bauvertrages im Buchhandel erworben habe. Die Nutzung dieses Standard-VOB-Bauvertrages sei ihm von der Streithelferin empfohlen worden. Er sei lediglich ein Laie des Baurechts gewesen. Die Abreden des Bauvertrages seien in Übereinstimmung zwischen ihm und der Streithelferin festgelegt worden. Er habe auch nicht die Regelungen des Bauvertrages gestellt, da die Streithelferin explizit mit Schreiben vom 13.04.1993 einzelne Positionen des Bauvertrages noch ergänzen bzw. ändern konnte. Insoweit handele es sich bei dem Bauvertrag um ein individualvertragliche Vereinbarung. Der von ihm benutzte VOB-Bauvertrag sei auch nicht für eine Vielzahl von Bauvorhaben gedacht gewesen, sondern nur für dieses eine von ihm durchgeführte Bauvorhaben. Mit der eingeschränkten Abgeltungsklausel in dem Vergleich bei dem Landgericht Magdeburg vom 24.06.2002 habe er keinesfalls die Möglichkeit schaffen wollen und auch nicht geschaffen, der Streithelferin eine erneute Mängelbeseitigung zu gestatten. Hiermit sei lediglich klargestellt worden, dass er sich seiner bereits anerkannten Ansprüche nicht verlustig mache. Es sei hiernach jedoch jedenfalls nicht notwendig gewesen, der Streithelferin eine erneute Frist zur Mängelbeseitigung zu setzen, da dieser ein solches Recht nicht mehr zugestanden habe.

Der Kläger beantragt,

Die Beklagte und die Streithelferin beantragen,

Die Beklagte widerspricht der Verwertung des Gutachtens des Sachverständigen vom 10.05.1999, verweist darauf, dass sie an dem entsprechenden OH-Verfahren nicht beteiligt gewesen sei und bestreitet die vom Kläger behaupteten Mängel am Bauwerk mit Nichtwissen. Ferner bestreitet die Beklagte sowohl die Angemessenheit der im Gutachten festgestellten Mängelbeseitigungskosten als auch die auf der Grundlage der Rechnung der Firma nunmehr mit der Klage geltend gemachten Beträge der Höhe nach mit Nichtwissen. Nachdem die Mängel aus dem Gutachten zunächst von der Streithelferin vollständig beseitigt worden seien, welches am 18.06.2001 so abgenommen worden sei, handele es sich bei dem behaupteten Mangel vom 16.07.2001 um einen neuen Mangel, der wiederum mit dem Vergleich vom Landgericht Magdeburg vom 24.06.2002 bereits erledigt worden sei. Hinsichtlich des Verlaufs der Arbeiten am 24.07.2001 durch den Mitarbeiter der Firma ... sei es so gewesen, dass dieser an der weiteren Durchführung der Arbeit von dem Kläger gehindert und später vom Grundstück verwiesen worden sei. Die Beklagte ist der Ansicht, dass die Streithelferin nach dem Vergleich vom 24.06.2002 noch berechtigt gewesen sei, die anerkannten und noch nicht ordnungsgemäß abgearbeiteten Mängel aus dem Sachverständigengutachten zu beseitigen. Der Kläger hätte die Streithelferin nach dem Vergleichsschluss zur Mängelbeseitigung unter Fristsetzung erneut auffordern müssen, um die vorliegenden Ansprüche auf Schadensersatz erlangen zu können. Eine entsprechende Aufforderung des Klägers liege - unstreitig - allerdings nicht vor. Ferner ist die Beklagte der Ansicht, dass § 9 des zwischen dem Kläger und der Streithelferin bestehenden VOB-Bauvertrags eine wirksame Sicherungsabrede nicht enthalte. Die darin enthaltene Ablösung des Sicherheitseinbehaltes nur durch eine Bürgschaft auf erste schriftliche Aufforderung verstoße gegen das AGB-Gesetz. Das vorformulierte und vorgedruckte Bauvertragsformular sei auch vom Kläger gestellt worden. Auf Grund der Unwirksamkeit der Sicherungsabrede, worauf sich auch die Beklagte berufen könne, habe der Kläger gar keinen Anspruch auf eine Sicherheit, und somit auch nicht auf eine einfache Bürgschaft.

Ergänzend behauptet die Streithelferin noch, dass die im Juli 2001 festgestellte Undichtigkeit an einem nachträglich vom Kläger eingebauten Lüftungsschacht des Aufzugs aufgetreten sei und somit keinen Mangel der Streithelferin darstelle. Der am 23. bzw. 24.07.2001 festgelegte Arbeitsablauf sei völlig in Ordnung gewesen. Es sei auch Sache der Streithelferin selber gewesen, über die Art und Weise der Mängelbeseitigung zu befinden. Der Kläger habe letztlich die Entgegennahme der Leistung zur Mängelbeseitigung gemäß der Vereinbarung vom 23.07.2001 endgültig verweigert. Die Grundlagen und Rechnungsbeträge aus der Rechnung der Firma ... und ... vom 02.06.2003 bestreitet die Streithelferin und bezeichnet den darin enthaltenen Betrag für die Mängelbeseitigung als völlig überhöht.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Rechtsstreits wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 12.08.2005 verwiesen.