Entscheidungsgründe

Die Berufung der Beklagten ist begründet. Der Kläger hat keinen Anspruch auf Zulassung auf einem Teilstudienplatz im ersten Fachsemester des Studiengangs Humanmedizin im Wintersemester 2013/2014, weil keine sogen. außerkapazitären Teilstudienplätze zur Verfügung standen und die Beklagte jedenfalls auch die nach der ZZ-VO 2013/2014 vorgesehenen 85 Teilstudienplätze besetzt hatte.

I. Allerdings steht einem solchen Zulassungsanspruch nicht entgegen, dass das Studienjahr 2013/2014 inzwischen abgelaufen ist. Aufgrund dieses Umstands ist - anders, als die Beklagte in Parallelverfahren geltend gemacht hat - keine Erledigung eingetreten. Der Kläger begehrt die Zulassung zum Hochschulstudium der Humanmedizin im ersten Fachsemester. Er nimmt dabei Bezug auf die rechtlichen und tatsächlichen Verhältnisse des Wintersemesters 2013/2014, weil dieses Semester Gegenstand seines Zulassungsantrags war. Damit beschränkt sich aber das Rechtsschutzziel des Klägers nicht auf den zeitlich gebundenen Besuch der im Wintersemester 2013/2014 für Studienanfänger angebotenen Lehrveranstaltungen. Sein Rechtsschutzziel ist vielmehr - entsprechend der in den Eilverfahren geübten Praxis - auf die Aufnahme des gewünschten Hochschulstudiums zum nächstmöglichen Zeitpunkt „zu den Rechtsverhältnissen des Wintersemester 2013/2014“, d.h. nach den für die Zulassung zu diesem Semester maßgeblichen Regeln und tatsächlichen Verhältnissen gerichtet (vgl. hierzu BVerwG, Urt. v. 22.6.1973 -VII C 7.71 - BVerwGE 42, 296, Bay. VGH, Beschl. v. 22.1.2014 - 7 ZB 13.10359 -, NVwZ-RR 2014, 388, m.w.N.).

Es bedarf keiner Entscheidung, ob es rechtliche Konsequenzen hat, dass der Kläger erst am 17. März 2015 und mithin deutlich nach Ablauf des Studienjahres, nach dessen Rechtsverhältnissen er die Zulassung begehrt, Klage erhoben hat. Grundsätzlich kann eine Verwirkung des Klagerechts im Einzelfall anzunehmen sein, wenn die verspätete Geltendmachung eines Anspruchs gegen Treu und Glauben verstößt. Dabei führt aber allein der Zeitablauf nicht zur Verwirkung. Nur unter der Voraussetzung, dass sich der Berechtigte verspätet auf sein Recht beruft (Zeitmoment) und unter Verhältnissen untätig geblieben ist, unter denen vernünftigerweise etwas zur Wahrung des Rechts unternommen zu werden pflegt (Umstandsmoment), kann dies zum Wegfall des Rechtsschutzbedürfnisses und damit zur Verwirkung des Klagerechts führen. Eine frühere Anrufung des Gerichts muss dem Betroffenen möglich, zumutbar und von ihm auch zu erwarten gewesen sein. Diese Fragen sind stets einzelfallbezogen zu beantworten (vgl. Bay. VGH, Beschl. v. 22.1.2014 - 7 ZB 13.10359 -, NVwZ-RR 2014, 388 [OVG Nordrhein-Westfalen 20.01.2014 - 20 B 331/13], m.w.N.). Hier entsprach es zwar früher einvernehmlich geübter Praxis, dass die Beklagte (außerkapazitäre) Zulassungsanträge nicht beschied, sondern eine Klärung im vorläufigen Rechtsschutzverfahren abwartete, an die sich - nach Abschluss der Beschwerdeinstanz - alle Beteiligten gebunden sahen. Insofern war es nachvollziehbar, dass der Kläger zunächst die Beschwerdeentscheidung des Senats abgewartet hat, die aber bereits am 18. November 2014 ergangen ist. Im Anschluss an diese Entscheidung hat er erst rund vier Monate später Klage erhoben. Ob danach schon davon ausgegangen werden kann, er sei unter Verhältnissen untätig geblieben, unter denen vernünftigerweise etwas zur Wahrung des Rechts unternommen zu werden pflegt, lässt der Senat offen, da der Zulassungsanspruch - jedenfalls der Sache nach nicht besteht.

II. Die für die Bestimmung der Studienplatzzahl maßgebliche Kapazitätsermittlung richtet sich - entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts - allein nach den Vorgaben der Kapazitätsverordnung.

1. Der Senat geht in ständiger Rechtsprechung davon aus, dass die jährlichen Zulassungszahlenverordnungen - so auch die ZZ-VO 2013/2014 - nicht wegen Unbestimmtheit oder wegen eines Verstoßes gegen das Gebot der Normenklarheit unwirksam sind.  Der Senat hat hierzu zuletzt in seinem Beschluss vom 9. September 2015 - 2 NB 368/14 -, juris, ausgeführt:

„Das Verwaltungsgericht meint, die ZZ-VO 2014/15 sei (insgesamt) unwirksam, weil sie wegen ihres unklaren Anwendungsbereichs im Verhältnis zu den vorher geltenden und nachfolgenden Zulassungszahlenverordnungen gegen den Bestimmtheitsgrundsatz und gegen den Grundsatz der Normenklarheit verstoße. Der Senat hält diese Rechtsprechung nach wie vor für unzutreffend (vgl. zusammenfassend Beschl. vom 16. April 2014 - 2 NB 145/13 -, juris, vgl. hierzu auch Beschl. v. 21.1.2015 - 2 LA 307/14 -, juris) und sieht auch angesichts der ergänzenden Argumente des Verwaltungsgerichts keinen Anlass, in diesem Verfahren davon abzurücken; insbesondere hat der Senat die Rechtswirksamkeit der ZZ-VO zu keinem Zeitpunkt als besonders begründungsbedürftig angesehen.

Der Senat tritt den nachfolgend wiedergegebenen Ausführungen der Antragsgegnerin in den von ihr geführten Beschwerdeverfahren vollumfänglich bei:

„Die <<Verordnung über Zulassungszahlen für Studienplätze zum Wintersemester 2014/2015 und zum Sommersemester 2015>> befasst sich mit der Frage, wie viele Studierende im Studienjahr 2014/2015 im 1. und in höheren Fachsemestern verschiedenster Studiengänge zugelassen werden können. Dabei bedeutet <<Zulassung für einen Studienplatz>> die Zulassung für das gesamte Studium, im Bereich der Medizin entweder in der Form des Vollstudiums oder des Teilstudiums. Ist der Studierende einmal innerhalb dieser Zahlen zugelassen, wird er immatrikuliert und alle weiteren Rechtsbeziehungen, wie die Exmatrikulation, die Rückmeldung, die Beurlaubung etc. richten sich nach der Immatrikulationsordnung. Konkret: Wenn ein Studierender im Wintersemester 2014/2015 innerhalb der festgesetzten Zulassungszahl zugelassen und immatrikuliert wird, fragt im Wintersemester 2015/2016 - seinem 3. Fachsemester - für die Rückmeldung selbstverständlich niemand danach, ob er auch in die Kapazitäten des höheren Fachsemesters im Wintersemester 2015/2016 <<hineinpasst>>. Seim Status resultiert nämlich aus der bestandskräftigen Zulassung im Vorjahr. Daraus folgt natürlich auch, dass - etwa bei einem Kapazitätsabbau - die Zahl der Rückmelder die Zahl der Neuzulassungskapazität im entsprechenden Semester (im Beispielsfall dem Wintersemester 2015/2016) überschreiten kann. Dabei tritt nicht etwa ein Widerspruch der ZZVO oder ihrer Reichweite zu Tage, sondern die schlichte Tatsache, dass Zulassungskapazitäten und bestandskräftiger Anspruch aus der vorherigen Zulassung und Immatrikulation unterschiedliche Dinge sind. Der Sachverhalt, den die ZZVO 2014/2015 regelt, erschließt sich im Zusammenspiel von StaatsV, KapVO und ZZVO. Für ein bestimmtes Jahr wird an einem Stichtag vor Beginn dieses Studienjahres anhand des Lehrangebots und der aktuellen Lehrnachfrage in diesem Zeitraum die Kapazität ermittelt. Dafür ist beispielsweise die Zahl der Lehrpersonen maßgeblich. Mit der Gesamtzahl der Lehrpersonen und ihrer Deputate muss dann im Studienjahr die Gesamtzahl der Studierenden - und damit auch die in höheren Fachsemestern und anderen Kohorten - unterrichtet werden. Anders gesagt: in einem Studienjahr verteilt sich die Ausbildungskapazität auf die in diesem Studienjahr Lehre abfragenden Studierenden; anders herum, für die Studierenden höherer Kohorten ist nicht etwa eine von diesen mitgeschleppte alte Kapazität zu verbrauchen - auch sie fragen die aktuelle Kapazität ab: von ihr dürfen sie profitieren; sie können aber auch aus historischen Gründen nicht mehr verbrauchen als aktuell da ist. (…) Wir sind der Auffassung, dass dieser Gedankengang unzweifelhaft klar in der Verordnung zum Ausdruck kommt. Bereits in der Überschrift ist sie auf das Wintersemester 2014/2015 bezogen, weil im nächsten Jahr neue Bedingungen gelten können und deshalb dann im Bewerbungsverfahren befindliche Studienanfänger und neu Zugelassene zu höheren Fachsemestern ihren Zulassungsanspruch an dieser (für ihre Unterrichtung tatsächlich verfügbaren) Kapazität orientieren müssen.“

Ergänzend wird darauf hingewiesen, dass bundesweit eine Reihe von Zulassungszahlen-verordnungen existierten bzw. existieren, deren Geltungszeitraum nicht durch eine ausdrückliche Regelung des Außerkrafttretens klargestellt wurde bzw. wird (etwa Hamburg, NRW, Rheinland-Pfalz, Saarland), dies aber - soweit ersichtlich - bislang keinerorts Veranlassung gegeben hat, die Regelungen aus den vom Verwaltungsgericht herangezogenen Gründen für unwirksam zu halten.“

Daran hält der Senat fest. Entgegen den Ausführungen des Verwaltungsgerichts Göttingen in seinem Beschluss vom 29. Oktober 2015 - 8 C 317/15 u.a. - betreffend das Wintersemester 2015/2016, wonach bereits der Ausgangspunkt der zitierten Argumentation der Beklagten unzutreffend sei, weil sie davon ausgehe, „dass es bei den Studierenden der höheren Fachsemester nicht mehr um eine Zulassung, sondern nur noch um die Immatrikulation bzw. Rückmeldung gehe“, vermag der Senat einen solchen unzutreffenden Ansatz der Beklagten nicht zu erkennen. Selbstverständlich differenziert die Beklagte zwischen den Studierenden, die sich bereits im höheren Semester befinden, und denjenigen, die sich um eine Zulassung auf einen Studienplatz in dem höheren Semester erst bewerben.

2. Es bedarf keiner Entscheidung, ob und vor allem inwieweit es zur Unwirksamkeit der Zulassungszahlenverordnungen (hier der ZZ-VO 2013/2014) führt, wenn in ihr zu hohe oder zu niedrige Zulassungszahlen festgesetzt werden (vgl. in diesem Zusammenhang grundlegend zur Fehlerlehre für untergesetzliche Normen Ossenbühl, NJW 1986, 2805). Denn jedenfalls folgt der Senat nicht der Annahme des Verwaltungsgerichts, als Folge der Unwirksamkeit der ZZ-VO 2013/2014 sei eine besondere, von den Vorgaben der Kapazitätsverordnung abweichende Kapazitätsermittlung erforderlich, bei der von den tatsächlichen Studierendenzahlen im ersten und fünften Semester der vergangenen zehn Semester auf eine Belastbarkeitsgrenze der Beklagten geschlossen werde.

Es ist nicht nachvollziehbar, warum das Verwaltungsgericht annimmt, die Unwirksamkeit der ZZ-VO 2013/2014 führe dazu, dass die Maßgaben der Kapazitätsverordnung für die Kapazitätsberechnung außer Kraft gesetzt seien. Die Kapazitätsverordnung schreibt die Ermittlung der Ausbildungskapazität für den Studiengang Humanmedizin - sowohl für die Verwaltungsbehörden und Hochschulen als auch für die mit der Überprüfung einer Kapazitätsberechnung befassten Gerichte - verbindlich vor. Es entspricht obergerichtlicher und höchstrichterlicher Rechtsprechung, dass bei Unwirksamkeit der festgesetzten Zulassungszahl nicht einschränkungslos alle Studienbewerber zum Studium zuzulassen sind, sondern geltendes Kapazitätsrecht den behaupteten Zulassungsanspruch beschränkt (Senatsbeschl. v. 16. April 2014 - 2 NB 145/13 -, juris, unter Hinweis auf BVerwG, Urt. v. 26.9.1986 - 7 C 64.84 -, NVwZ 1987, 687, u. v. 20.4.1990 - 7 C 59.87 -, NJW 1990, 2899, Nds. OVG, Beschl. v. 3.2.2014 - 2 NB 365/13 -, OVG NRW, Beschl. v. 21.12.2010 - 13 B 1482/10 u. 1557/10 -, jeweils juris). Nur dann, wenn diese Vorgaben im Einzelfall keine Geltung beanspruchen, kann überhaupt entscheidend sein, wie viele Studierende eine Hochschule aufnehmen kann, bis die Grenze ihrer Funktionsfähigkeit erreicht ist (vgl. hierzu jüngst OVG Hamburg, Beschl. v. 16.2.2015 - 3 Nc 263/14 -, juris).

Allerdings geht der Senat - ohne dass es hier entscheidend darauf ankommt - davon aus, dass gerade die auf der Grundlage der Kapazitätsverordnung ermittelten Zulassungszahlen grundsätzlich die „Grenze der Funktionsfähigkeit“ der Hochschulen markieren. Dieses Verständnis ergibt sich jedenfalls aus den Ausführungen des Bundesverfassungsgerichts, wonach der Zulassungsanspruch „nur zum Schutz eines überragend wichtigen Gemeinschaftsguts - der Funktionsfähigkeit der Universität als Voraussetzung für die Aufrechterhaltung eines ordnungsgemäßen Studienbetriebes“ - (überhaupt) begrenzt werden dürfe (vgl. BVerfG, Urt. v. 18.7.1972 - 1 BvL 32/70 u.a. -, BVerfGE 33, 303 u. Beschl. v. 8.2.1984 - 1 BvR 580/83 u.a. -, BVerfGE 66, 155, v. 22.10.1991 - 1 BvR 393/85, 1 BvR 610/85 -, BVerfGE 85, 36, u. v. 31.3.2004 - 1 BvR 356/04 -, juris, vgl. auch VerfGH Berlin, Beschl. v. 15.1.2014 - 109/13 -, juris). Dementsprechend hat auch die Beklagte zu Recht betont, dass die „Grenze der Funktionsfähigkeit“ nicht erst dann erreicht sei, wenn die Aufnahme jedes weiteren Studierenden den „unverzüglichen Kollaps“ der Hochschule zur Folge habe.

Die Begründung des Verwaltungsgerichts in seinen das Wintersemester 2012/2013 und das Wintersemester 2013/2014 betreffenden Urteilen, auf deren Grundlage es die Ermittlung einer Belastbarkeitsgrenze der Beklagten jenseits der Vorgaben der KapVO für geboten hält, teilt der Senat nicht. Das Verwaltungsgericht hat im angefochtenen Urteil ausgeführt:

„Ausgangspunkt der Betrachtung, wie viele Vollstudienplätze im Studiengang Human-medizin im 1. Fachsemester des Wintersemesters 2012/13 zur Verfügung gestanden haben, ist mithin die Berechnung nach der KapVO, welche im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes eine Kapazität von 128 Vollstudienplätzen ergeben hat (VG Göttingen, Beschluss vom 29.10.2012, aaO., S. 29). Bedenken gegen diese Berechnung sind weder geltend gemacht worden noch sonst ersichtlich, so dass für das vorliegende Verfahren darauf Bezug genommen wird. Der Einzelrichter hielte es jedoch für verfehlt, das Berechnungsergebnis nach der KapVO ohne weiteres mit der vorstehend dargelegten Aufnahmegrenze gleichzusetzen. Die KapVO richtet sich an Verwaltungsbehörden und schreibt diesen die Berechnungsmodalitäten vor. Die Aufgabe des Gerichts ist es, die Vereinbarkeit der Festsetzungen der ZZ-VO mit dem höherrangigen Recht, zu dem nach der Rechtsprechung der Kammer auch die KapVO zählt, zu überprüfen, nicht aber, seine Überprüfungsergebnisse von Zulassungszahlen an die Stelle der verordneten zu setzen. Denn damit würde zum einen nicht beachtet, dass es nach dem Grundsatz der Gewaltenteilung allein Aufgabe des Verordnungsgebers ist zu entscheiden, ob, wann, mit welchem Inhalt und mit welcher Rückwirkung er eine nichtige Rechtsverordnung ersetzen will. Überdies räumen §§ 14, 15 Abs. 2, 17 Abs. 1 Satz 2, letzter HS und 20 KapVO Ermessensspielräume ein, die sich kapazitätserhöhend oder -verringernd auswirken können und die einer gerichtlichen Überprüfung und ersetzenden Bewertung entzogen sind. Ohne in diese Ermessensbereiche eindringen zu dürfen, wird ein Verwaltungsgericht kaum zu einer rechtmäßigen eigenen Festlegung der Höchst- und gleichzeitigen Mindestzahl an Studienplätzen gelangen können. Zu berücksichtigen ist deshalb auch, dass die Beklagte in den vergangenen Jahren regelmäßig mehr Studierende auf Vollstudienplätzen ausgebildet hat, als die ZZ-VO vorschrieb. Zwar muss der Beklagten zugestanden werden, dass ein Großteil der überobligatorischen Studienplätze nicht auf einer freiwilligen Leistung - wie beispielsweise einer Zielvereinbarung mit dem Nds. MWK - beruhte, sondern Faktoren wie dem Prüfungsverhalten der Studierenden geschuldet war, auf welche die Beklagte nur geringen oder keinen Einfluss hatte. Dies ändert aber nichts daran, dass die Beklagte die über die festgesetzten Zahlen hinaus gehende Studierendenzahl stets aufgenommen  und keine Überlastung des geordneten Studienbetriebs zum Nachteil von Wissenschafts- und Berufsausbildungsfreiheit beklagt hat; deshalb muss die überprüfte Kapazitätsberechnung am Maßstab der tatsächlich aufgenommenen Studierendenzahlen überprüft werden.(…) Nach der Auffassung des erkennenden Einzelrichters sind zur Beantwortung der Frage, welche Studierendenzahl die Beklagte höchstens aufnehmen kann, auch die Zahlen der 1. klinischen (5.) Fachsemester zu berücksichtigen. Denn sie unterliegen demselben, auf einer patientenbezogenen Berechnung beruhenden Kapazitätsengpass wie die Vollstudienplätze des 1. Fachsemesters, müssten jedoch aufgrund einer (geringen) Schwundquote regelmäßig etwas niedriger sein als diejenigen des Anfangssemesters. Das Gegenteil ist jedoch der Fall. In den vergangenen 10 Semestern hat die Beklagte insgesamt über 140 Studierende mehr in den klinischen Abschnitt des Studiums aufgenommen, als sie nach der jeweiligen ZZ-VO (3. Spalte) verpflichtet gewesen wäre. Da lediglich in drei Fällen das Prüfungsergebnis der Kammer im Eilverfahren (5. Spalte) die tatsächliche Studierendenzahl (7. Spalte) erreicht hat, beruhen auch diese überkapazitär Zugelassenen nicht auf der Kammerrechtsprechung, sondern auf einer Leistung der Beklagten; für eine Überforderung sind wiederum keine Anhaltspunkte ersichtlich. Wenn auch eine Tendenz erkennbar ist, dass die Überbuchungen im 5. Fachsemester zuletzt deutlich zurückgehen, lässt die Beklagte jedenfalls - im Vergleich zum 1. Fachsemester - regelmäßig drei bis 10 Studierende (und ausnahmsweise sogar noch eine höhere Anzahl) mehr im 5. Fachsemester zu, so dass insofern eine verdeckte Restkapazität indiziert ist, die offenbar auf einer Differenz der patientenbezogenen zur (für die Klinik nicht vorgelegten) personalbezogenen Kapazitätsberechnung beruht. Indem die Beklagte jedenfalls im streitgegenständlichen Wintersemester 2012/13 ohne erkennbare Beeinträchtigung der grundrechtlichen Institute der Wissenschafts- und der Berufsausbildungsfreiheit im 5. Fachsemester 136 Studierende zulassen und ausbilden konnte, ist jedenfalls kein Grund ersichtlich, weshalb sie eine vergleichbare Studierendenzahl wie im 5. Fachsemester des Sommersemesters 2014 nicht auch schon im 1. Fachsemester auf Vollstudienplätzen zulassen konnte.“

In seinen das Wintersemester 2013/14 betreffenden Urteilen vom 6. August 2015 - 8 A 370/14 u.a. - hat das Verwaltungsgericht ergänzt:

„…Ohne in diese Ermessensbereiche eindringen zu dürfen, wird ein Verwaltungsgericht kaum zu einer rechtmäßigen eigenen Festlegung der Höchst- und gleichzeitigen Mindestzahl an Studienplätzen gelangen können. Selbst wenn also das Gericht die damalige Kapazität mit der üblichen rechnerischen Genauigkeit von 4 Stellen hinter dem Komma berechnen würde, fehlte die Kompetenz, das eigene Berechnungsergebnis als die einzig richtige Kapazität an die Stelle der unwirksam festgesetzten Zulassungszahl zu setzen und damit die Rechtsfolge der Unwirksamkeit, nämlich das Fehlen einer Zulassungszahl, zu beseitigen. Auch aus praktischen Erwägungen besteht keine Veranlassung, durch eine Gerichtsentscheidung eine unwirksame Zulassungszahl zu ersetzen. Wie der Verordnungsgeber erst jüngst gezeigt hat (Nds. GVBl. 2014, 471), ist er sehr wohl in der Lage, Änderungen der ZZ-VO - auf Antrag der Beklagten - kurzfristig im laufenden Studienjahr vorzunehmen. Wenn dies nicht geschieht, obwohl der Beklagten und dem Verordnungsgeber (vgl. §§ 51, 62 Abs. 1 Satz 1 NHG) seit Längerem bekannt ist, dass sowohl das Fehlen von Über-gangsvorschriften als auch einzelne Zulassungszahlen von der Rechtsprechung beanstandet werden, so haben sie die Unanwendbarkeit der ZZ-VO als Folge ihrer Untätigkeit zu tragen.“

Folgendes ist anzumerken: Es fehlt insgesamt an einer tragfähigen rechtlichen Herleitung für die Erforderlichkeit der Berechnung der Aufnahmekapazität unter Außerachtlassung der Vorgaben der Kapazitätsverordnung. Im Kapazitätsprozess hat das Gericht - entsprechend den Klageanträgen - den Anspruch der jeweiligen Kläger auf Zulassung zum Studium zu prüfen; zu diesem Zweck hat es nach Maßgabe der Kapazitätsverordnung die „wahre“ Kapazität zu ermitteln und zu kontrollieren, ob die Hochschule diese ausgeschöpft hat. Damit maßt sich das Gericht keine Kompetenzen an, die nur dem Verordnungsgeber zustünden. Denn es geht nicht darum, dass das Gericht die Rechtsverordnung „ausbessert“, sondern schlicht um die Ermittlung der vorhandenen Studienplatzkapazität.

Soweit das Verwaltungsgericht der Auffassung ist, eine eigene Festlegung der Studienplatzzahl durch das Gericht komme nicht in Betracht, weil die Kapazitätsverordnung auch Ermessensspielräume eröffne, ist zu bedenken, dass die Unwirksamkeit einer Zulassungszahlenverordnung auf Grund der Festsetzung einer zu niedrigen Studienplatzzahl regelmäßig nicht auf einem „Gesamtversagen“ bei der Berechnung, sondern auf nur punktuellen Unrichtigkeiten beruhen wird, etwa einer zu hohen Freistellung eines Hochschullehrers oder ähnlichen eingrenzbaren Fehlern. In diesen Fällen kann sich das Gericht bei der Ermittlung der richtigen Zulassungszahl darauf beschränken, lediglich diesen punktuellen Fehler zu korrigieren und die gesamte übrige Berechnung zu übernehmen, einschließlich der bisherigen Ermessensbetätigungen. Dementsprechend betreffen die vom Verwaltungsgericht in diesem Zusammenhang genannten Beispiele für Ermessenseinräumung durch die KapVO (§§ 14, 15 Abs. 2, 17 Abs. 1 Satz 2, letzter Halbsatz und 20 KapVO) Sonderfälle (§§ 14 Abs. 3 [der wohl gemeint ist], 15 Abs. 2, 20), wobei teilweise zweifelhaft ist, inwieweit tatsächlich ein echter Ermessensspielraum eingeräumt oder lediglich eine Befugnis erteilt wird (vgl. § 15 Abs. 2 KapVO).

Hinweise darauf, dass bei der Beklagten verborgene Kapazitäten bestehen, die sich anhand einer Berechnung nach der Kapazitätsverordnung nicht aufdecken lassen, liegen nicht vor. Die Berechnung des Verwaltungsgerichts ist weder geeignet, Indizien für solche verborgenen Kapazitäten zu liefern, noch kann sie aufgrund ihrer Ausgestaltung eine verlässliche Aussage über die „wahre“ Studienplatzkapazität im Wintersemester 2013/2014 liefern. Das Verwaltungsgericht hebt selbst hervor, dass es sich bei den überobligatorisch besetzten Studienplätzen zum „Großteil“ nicht um freiwillige Überlasten handele, die einen Hinweis auf verdeckte Kapazitäten erlauben könnten. Die Beklagte hat im Berufungsverfahren außerdem zutreffend in Bezug auf die vom Verwaltungsgericht betrachteten Studierendenzahlen höherer Semester angemerkt, der Rückgriff auf diese Zahlen sei unzulässig, weil die Belegungszahlen höherer Fachsemester mit dem Rückmeldeanspruch des bereits Immatrikulierten zusammenhingen. Gerade dann, wenn die Kapazität reduziert werde, sei die Rückmeldezahl regelmäßig höher als die Zulassungszahl. Wenn daraus auf eine darüber hinausgehende ständige Kapazität geschlossen werde, werde dieser Zusammenhang verkannt und es erfolge gewissermaßen eine Doppelbestrafung der Hochschule. Die Beklagte hat darüber hinaus erläutert, dass die - ihr nunmehr entgegengehaltenen - hohen Studierendenzahlen im ersten klinischen Semester in der Vergangenheit auch damit zu erklären seien, dass sie - studierendenfreundlich - solche Studierenden des ersten Fachsemesters überobligatorisch hochgestuft habe, die als Teilstudienplatzinhaber bereits das Physikum absolviert und anschließend über die Stiftung für Hochschulzulassung einen Vollstudienplatz im ersten Fachsemester erhalten hätten. Auf verdeckte Kapazitäten deutet das nicht hin.

Insofern trifft es nicht zu, dass „Indizien vorliegen, dass das Berechnungsergebnis (nach der Kapazitätsverordnung) nicht kapazitätserschöpfend ist“ (so das Verwaltungsgericht auch noch in seinem Beschluss betreffend das Wintersemester 2015/2016 - 8 C 317/15 u.a. -). Nur der Vollständigkeit halber wird in diesem Zusammenhang darauf hingewiesen, dass die vom Verwaltungsgericht auf Seite 29 (unten) des amtlichen Beschlussabdrucks dieser Entscheidung als wörtliches Zitat wiedergegebene Aussage des Senats („die Einbeziehung der Privatpatienten auf die Kohorten beschränkt ist, die zum Wintersemester 2014/2015 und zum Sommersemester 2015 zugelassen werden“) sich in dem dort „zitierten“ Senatsbeschluss vom 9. September 2015 an keiner Stelle findet und der Senatsbeschluss auch nicht auf diese Weise verstanden werden kann (vgl. zum Kohortenprinzip den folgenden Absatz). Insofern geht das Verwaltungsgericht auch in seiner aktuellen Eilentscheidung von Indizien für verborgene Kapazitäten aus, die bei genauer Betrachtung keine sind.

Soweit sich das Verwaltungsgericht im Rahmen seiner Argumentation in seinen Urteilen betreffend das hier streitige Wintersemester 2013/2014 (- 8 A 370/14 u.a. -; oben nicht zitiert) darauf bezieht, dass die Kapazitätsverordnung eine Kapazitätsberechnung nach dem sogen. Kohortenprinzip vorschreibe, folgt der Senat dem in ständiger Rechtsprechung schon im Ansatz nicht (vgl. etwa Beschluss vom 16. April 2014 - 2 NB 145/13 -, juris, vgl. auch die Darstellung von Rüping in: Epping, Niedersächsisches Hochschulgesetz mit Hochschulzulassungsgesetz, § 6 NHZG Rdnr. 32). Dabei ist anzumerken, dass der Senat den Begriff der Kohorte nicht auf den Sachverhalt der horizontalen Inanspruchnahme von Kapazität durch Studierende beschränkt, sondern - je nach Kontext - weiter versteht.

III. Bei der Beklagten standen im Wintersemester 2013/2014 keine sogen. außerkapazitären Teilstudienplätze zur Verfügung.

1. Hinsichtlich der Ermittlung der personalbezogenen Kapazität der vorklinischen Lehreinheit geht der Senat zunächst von seiner Berechnung in dem Beschluss betreffend das Wintersemester 2013/2014 (vom 18. November 2014 - 2 NB 391/13 u.a. -, juris) aus.

Danach hat der Senat bei einem bereinigten Lehrangebot von 353,7820 LVS (korrigiert: 353,7568 LVS; im Rahmen der weiteren Berechnung wurde und wird zu Gunsten der dortigen Antragsteller/des Klägers der höhere Wert zugrunde gelegt) und einem Anteil der Vorklinik am Betreuungsaufwand (CAp) von 1,6827 eine jährliche Aufnahmekapazität von 420,4933 Studienplätzen (353,7820 x 2 : 1,6827) und eine halbjährliche Kapazität von 210,2466 Studienplätzen ermittelt. Dabei errechneten sich bei 131 Vollstudienplätzen vor Schwund 79,2466 Teilstudienplätze.

Der Senat hat alternative Schwundkorrekturen vorgenommen; dabei hat er bei Zugrundelegung des für die dortigen Antragsteller günstigsten Schwundausgleichsfaktors eine Teilstudienplatzzahl von höchstens 83 ermittelt: (79,2466 x 1,0413 = 82,5195, gerundet 83 Studienplätze).

2. Weiterer Korrekturbedarf aufgrund des Senatsbeschlusses vom 25. Februar 2015 (- 2 NB 171/14 -, juris) besteht nicht; der Senat hat in diesem Beschluss lediglich Beanstandungen der dortigen Antragsteller als zutreffend unterstellt und eine - das Entscheidungsergebnis nicht tragende - Alternativberechnung durchgeführt.

3. Der Senat hat in seinem Urteil vom heutigen Tage (- 2 LB 289/15 -, zur Veröffentlichung in juris vorgesehen) offen gelassen, inwieweit sich im Wintersemester 2013/2014 ein außerkapazitärer Vollstudienplatz daraus herleiten ließ, dass die Beklagte in den verwaltungsgerichtlichen Eilverfahren eine aktualisierte Kapazitätsberechnung mit Stand vom 17. September 2013 vorgelegt hat, in der sie - unter Zugrundelegung eines geänderten Schwundausgleichsfaktors, der auf der Einbeziehung der Studierendenzahlen des Sommersemesters 2013 beruhte - für das Wintersemester 2013/2014 eine Kapazität von 131 Vollstudienplätzen (gegenüber den in der ZZ-VO 2013/2014 festgesetzten 130 Vollstudienplätzen) ermittelt hat.

Selbst wenn man aber - zu Gunsten des Klägers - von den ermittelten 210,2466 Studienplätzen lediglich die von der ZZ-VO 2013/2014 festgesetzten 130 Vollstudienplätze abzöge, stünden nur höchstens 84 Teilstudienplätze - und damit immer noch weniger, als in der ZZ-VO 2013/2014 festgesetzt - zur Verfügung. (210,2466 - 130 = 80,2466; 80,2466x 1,0413 = 83,5608, gerundet 84 Studienplätze).

4. Der Forderung des Klägers, den Eigenanteil der Vorklinik (CAp) proportional zu kürzen, weil die Beklagte (inzwischen unstreitig) den Gesamt-CNW im Studiengang Humanmedizin (8,2) überschreitet, entspricht der Senat (in ständiger Rechtsprechung) nicht.

a) Der Senat hat zunächst in seinem Beschluss vom 22. August 2013 (- 2 NB 394/12 -, juris) hervorgehoben, das Verweigern der Vorlage einer patientenbezogenen Berechnung der klinischen Kapazität vermittele keinen Erkenntniswert darüber, dass Lehrpersonal gerade aus dem Grund einer anderen als der Vorklinischen Lehreinheit zugeordnet werde, um das ansonsten mögliche Lehrangebot mit dem Ziel der Reduzierung der Ausbildungskapazität sachwidrig zu verringern. Das von der Beklagten geltend gemachte Anliegen der Vermeidung von Verwaltungsaufwand für die Berechnung eines Gesamt-CNW sei bereits für sich genommen nachvollziehbar und führe deshalb nicht ohne Weiteres zu der Annahme, in Wahrheit sollten hiermit nur bestimmte Sachverhalte verschleiert werden. Die Berechnung der personalbezogenen klinischen Kapazität und damit des Gesamt-CNW sei für die Kapazitätsermittlung wegen des patientenbezogenen Engpasses nicht erforderlich. In seinem Beschluss vom 15. April 2014 (- 2 NB 103/13 -, juris), hat der Senat betont, es bestehe grundsätzlich keine allgemeine Verpflichtung der Beklagten, etwaige freie Lehrkapazitäten der klinischen Lehreinheit im vorklinischen Studienabschnitt einzusetzen und das vorklinische Lehrpersonal insoweit zu entlasten. Überdies teile der Senat nicht die Auffassung der dortigen Antragsteller, dass einer Überschreitung des Gesamtcurricularnormwerts für das Fach Humanmedizin durch einen überhöhten Anteil der Klinik mit einer proportionalen Kürzung des Curriculareigenanteils der Vorklinik zu begegnen sei. In dem auf Zulassung zum vorklinischen Studienabschnitt gerichteten Verfahren komme es allein darauf an, ob der für diesen Studienabschnitt - also für die Lehreinheit der Vorklinik - festgelegte Curricularanteil zutreffend ermittelt worden sei; eine proportionale Kürzung über die Lehreinheiten hinweg zu Lasten der von der Überschreitung nicht betroffenen Lehreinheit sei nicht geboten.

Die Beklagte hat sodann auf Nachfrage des Senats vorgetragen, dass bei ihr der Gesamt-CNW im Studiengang Humanmedizin deutlich überschritten werde, weil sie im klinischen Studienabschnitt überobligatorische Lehrleistungen erbringe. In seinem Beschluss vom 18. November 2014 (- 2 NB 391/13 -, juris) hat der Senat aber ausgeführt, insoweit seien weitere Ermittlungen - etwa die Vorlage der personalbezogenen Berechnung der klinischen Kapazität - nicht veranlasst, weil die Beklagte hinreichend substantiiert dargelegt habe, dass die Überschreitung des Gesamt-CNW durch ein zu hohes Lehrangebot in der klinischen Lehreinheit auftrete und dagegen der Curricularanteil (2,4685) sowie vor allem der Eigenanteil der vorklinischen Lehreinheit (1,6827) unauffällig sei. Ein Vergleich mit den Bundesländern, in denen - wie in Niedersachsen -  keine Teilcurricularwerte für Vorklinik und Klinik normiert seien, sondern das Ministerium die Entscheidung der Aufteilung des CNW auf die Lehreinheiten treffe, zeige, dass der bei der Beklagten gegebene Lehranteil der Vorklinik von 2,4685 nicht völlig aus dem Rahmen falle. Gleiches gelte für den Curriculareigenanteil der Vorklinik. Daraufhin haben die Studienplatzbewerber als „Gegenbeleg“ die Daten anderer Hochschulen vorgelegt und näher erläutert; ein solcher „Gegenbeleg“ ließ sich damit aber nach Auffassung des Senats gerade nicht führen (Beschl. v. 25.2.2015 - 2 NB 171/14 -, u.v. 10.3.2016 - 2 NB 150/15 -, beide in juris).

b) An dieser Rechtsprechung hält der Senat weiterhin fest. Überschreitungen des Gesamt-CNW infolge eines überhöhten Lehrangebots der klinischen Lehreinheit sind für die Kapazitätsberechnung der vorklinischen Lehreinheit ohne Belang, weil die Beklagte nicht verpflichtet ist, Personal aus der Klinik in die Vorklinik zu verschieben und es darüber hinaus kein zwingendes Gebot gibt, nach dem das Gericht im Kapazitätsprozess einem solchen Fall der Überschreitung damit zu begegnen hat, dass es den Curricularanteil der Vorklinik kürzt (in diesem Sinne auch VGH Baden-Württemberg, Beschl. v. 17.2.2011 - NC 9 S 1429/10 -, u. v. 5.2.2015 - NC 9 S 1499/14 -, Urt. v. 11.6.2013 - NC 9 S 675/12 -, u. v. 20.11.2013 - NC 9 S 174/13 und NC 9 S 1108/12 -, Hess. VGH, Beschl. v. 13.5.2013 - 10 B 761/13.FM.W12 -, veröffentlicht unter www.hochschulanwalt.de,  VG Freiburg, Urt. v. 14.2.2012 - NC 6 K 2025/09 -, v. 29.11.2013 - NC 6 K 2209/13 -, u.v. 27.11.2014 - NC 6 K 2436/14 -, a.A. OVG Koblenz, Beschl. v. 26.4.2013 - 6 B 10145/13 -, wohl auch Sächs. OVG, Beschl. v. 20.2.2013 - NC 2 B 25/12 -, u.v. 25.7.2013 - NC 2 B 399/12 -, soweit nicht anders angegeben, sämtl. in juris). Zwar darf die Beklagte den normativ vorgegebenen Gesamt-CNW für den Studiengang Humanmedizin nicht überschreiten. Die konkreten Konsequenzen einer derartigen Überschreitung sind allerdings nicht rechtlich vorgegeben. Insbesondere folgen daraus nicht zwangsläufig subjektive Rechts der Studienbewerber auf Zulassung zum vorklinischen Studienabschnitt (vgl. VGH Baden-Württemberg, Urt. v. 20.11.2013 - NC 9 S 174/13 -, u. Beschl. v. 5.2.2015 - NC 9 S 1499/14 -, beide in juris).

Es existiert keine einheitliche Bindung an einen bestimmten Curricularanteil, der sich an dem Wert von 2,42 orientiert. Einen allgemeinverbindlichen Beispielstudienplan für den Studiengang Humanmedizin, der einen Richtwert von 2,42 für die Vorklinik vorgibt, gibt es nicht mehr; ebenso wenig hat der niedersächsische Verordnungsgeber Teilcurricularnormwerte für die Vorklinik und die Klinik festgelegt. Den niedersächsischen Hochschulen ist damit bewusst ein Gestaltungsspielraum eingeräumt worden; damit wird der Wissenschaftsfreiheit (Art. 5 Abs. 3 GG) Rechnung getragen. Es verursacht angesichts dessen nicht ohne Weiteres ein „Rechtfertigungsbedürfnis“ der Hochschule, wenn der Curricularanteil der Vorklinik den Wert von 2,42 überschreitet. Das gilt hier umso mehr, als die Überschreitung mit 0,0485 relativ geringfügig ist (vgl. hierzu VGH Baden-Württemberg, Urt. v. 11.6.2013 - NC 9 S 675/12 -, juris) und auch sonst keine durchgreifenden Anhaltspunkte dafür bestehen, dass der Curricularanteil der Vorklinik und der für die Kapazitätsberechnung maßgebliche Eigenanteil der Vorklinik (vgl. Bahro/Berlin, Das Hochschulzulassungsrecht, 4. Aufl. 2003, S. 408 Rdnr. 19, so auch ausdrücklich BVerwG, Beschluss vom 18. September 1981 - 7 N 1.79 -, juris) überhöht sind oder sie im Vergleich zu anderen Hochschulen aus dem Rahmen fallen.

c) Die Einwände des Klägers rechtfertigen keine andere Beurteilung. Der Senat hat seiner Betrachtung gerade zugrunde gelegt, dass die Aufteilung des Gesamt-CNW von 8,2 in den Bundesländern auf unterschiedliche Weise erfolgt. Er hat auch die Systematik der Kapazitätsverordnung nicht „verkannt“ und zudem mehrfach erläutert, warum sich bei der bundesweiten Betrachtung verschiedener Curricularanteile vorklinischer Lehreinheiten ein Vergleich mit den Bundesländern verbietet, in denen diese - anders als in Niedersachsen - normativ vorgegeben sind. Dies ergibt sich erneut aus den obigen Ausführungen. Hinsichtlich der bezogen auf einzelne Universitäten angestellten Betrachtung des Klägers hat der Senat bereits in seinem Beschluss vom 25. Februar 2015 (- 2 NB 171/14 -, juris), ausgeführt, dass sich daraus eine Überhöhung des Curricularanteils bzw. des -eigenanteils der Vorklinik der Beklagten nicht herleiten lasse. Allein aus dem Umstand, dass diese Anteile danach teilweise - schon nach dem eigenen Vorbringen des Klägers überschreiten die Eigenanteile an den Universitäten Frankfurt, Saarland, Magdeburg und Hamburg den der Vorklinik der Beklagten auch noch nach der von dem Kläger vorgenommenen „Herunterrechnung“  - höher sind, als an anderen Hochschulen, folgt das gerade nicht.

5. Bei der Beklagten standen im Wintersemester 2013/2014 keine weiteren (außerkapazitären) Teilstudienplätze zur Verfügung, die sich daraus ergeben könnten, dass im ersten Fachsemester des Vollstudiums Studierende zugelassen wurden, die zuvor bereits das Physikum erworben hatten (vgl. hierzu Senatsbeschl. v. 9.9.2015 - 2 NB 368/14 -, juris). Anders, als bei der in Parallelverfahren erörterten Frage, ob diese Studierenden wirksam einen Vollstudienplatz belegen, geht es hier also um die Frage, ob diese Sachverhalte zu Gunsten der Studienplatzbewerber kapazitätsrechtlich zu berücksichtigen sind.

a) Die Beklagte hat mit Schriftsatz vom 31. März 2016 dargelegt, dass in der Belegungsliste für Vollstudienplätze für das Wintersemester 2013/2014 ein Studierender mitgezählt werde, der im Ausland das Physikum erworben habe. Dieser Studierende habe einen Hochstufungsantrag gestellt, sei aber nicht hochgestuft worden. Darüber hinaus seien auf der Belegungsliste keine Studierenden aufgeführt, die im Zeitpunkt der Zulassung, der Immatrikulation und darüber hinaus generell im Herbsttermin 2013 in D. als Studierende des Teilstudiums das Physikum bestanden hätten. Sie hat außerdem im Schriftsatz vom 6. April 2016 darauf hingewiesen, das Landesprüfungsamt habe auf Nachfrage bestätigt, dass keiner der in Betracht kommenden Studierenden mit vorhergehendem Teilstudium zu den vorgenannten Zeitpunkten Inhaber des Physikums gewesen sei. Sie hat zu diesem Zweck anonymisierte Angaben zu den Studierenden Nrn. 17, 19 und 42 der Belegungsliste für Vollstudienplätze vorgelegt. Der Kläger hat hiergegen in der mündlichen Verhandlung keine Einwände mehr erhoben.

b) Der Senat nimmt den vorliegenden Fall zum Anlass, die Frage, ob aufgrund des zuvor beschriebenen Sachverhalts Teilstudienplatzkapazitäten entstehen können, einer erneuten Betrachtung zu unterziehen. Er hat in seinem Beschluss vom 9. September 2015 (- 2 NB 368/14 -, juris) angenommen, dass ein im ersten Fachsemester Zugelassener tendenziell keine bzw. deutlich weniger Ausbildungskapazität in Anspruch nehmen wird, wenn er unmittelbar zuvor bereits den Ersten Abschnitt der Ärztlichen Prüfung (Physikum) bei der Beklagten bestanden hat und bei ihr von einem Teil- auf einen Vollstudienplatz des ersten Fachsemesters wechselt.

Das inzwischen vorliegende Anschauungsmaterial zeigt jedoch, dass es schon innerhalb dieser Fallgruppe Ausnahmen von dieser Annahme gibt, und außerdem weitere Fallgruppen denkbar sind, für die nicht als Regelfall davon auszugehen ist, dass Lehrkapazitäten durch die Studierenden, die bereits Inhaber des Physikums sind, nicht in Anspruch genommen werden. Diese gewichtigen Ausnahmen stehen schon der tatsächlichen Schlussfolgerung entgegen, dass ein auf einem Vollstudienplatz des ersten Fachsemesters zugelassener Studierender, der Inhaber des Physikums ist, im Regelfall Kapazitäten im Maße eines Teilstudienplatzes (gar) nicht nutzen wird. Vor allem vor diesem Hintergrund hält der Senat es verfassungsrechtlich unter dem Gesichtspunkt des Kapazitätserschöpfungsgebots (Art. 12 Abs. 1 GG) nicht (mehr) für geboten, diesen Sachverhalt kapazitätsrechtlich zu Gunsten der Studierenden zu berücksichtigen.

Im Einzelnen: Der Senat hat in seinem Beschluss vom 9. September 2015 (- 2 NB 368/14 -, juris) hervorgehoben, es sei kein Anliegen des auf Pauschalierungen und Abstrahierungen angewiesenen Kapazitätsrechts, sämtliche Fälle von Verschiebungen in der Lehrnachfrage, die auf individuellen Studienverläufen beruhen und die ohnehin durch gegenläufige Verschiebungen (etwa die wiederholte Wahrnehmung von Veranstaltungen wegen Nichtbestehens einer Prüfung) weitgehend ausgeglichen werden dürften, kapazitär zu erfassen. Die Berücksichtigung einer mangelnden Lehrnachfrage sei nach Maßgabe der Ausführungen des Bundesverwaltungsgerichts in seinem Urteil vom 17. Dezember 1982 (- 7 C 99.81 u.a. -, juris, „Doppelstudenten“) aber in Betracht zu ziehen, wenn die Nachfrageentlastung ohne Anschauung der konkreten Studienwirklichkeit stets und ohne weiteres erkennbar ist. Das hat der Senat für die Fälle verneint, in denen Studierende über anrechenbare Leistungen aus einem vorhergehenden Teilstudium oder medizinnahen Studium verfügen. Denn hier sei für jeden einzelnen Studierenden zu ermitteln, ob und in welchem Maße er aufgrund der bereits absolvierten Semester Lehrveranstaltungen nicht mehr besuchen müsse.

Als weiteres Argument gegen eine besondere kapazitäre Berücksichtigung dieser Sachverhalte hat der Senat herangezogen, dass es sich, sofern faktisch in der Nachfrage nach Ausbildungsleistungen teilweise Entlastungen eintreten, kapazitär allenfalls um „Semesterplätze“, nicht aber um vakante Studienplätze handele. Denn die Entlastungen träten in der Regel nur punktuell ein bzw. beschränkten sich auf wenige Semester. Es sei mithin auch vor diesem Hintergrund nicht zu beanstanden, dass der Verordnungsgeber punktuelle und dergestalt beschränkte Nachfrageverschiebungen (in beide Richtungen) nicht zum Anlass genommen habe, entsprechende Korrektive in der Kapazitätsberechnung vorzusehen. Die zwingende Notwendigkeit der Umrechnung solcher „horizontaler“ Teilkapazitäten in „vertikale“ Vollkapazitäten ergebe sich auch unter Berücksichtigung des Kapazitätserschöpfungsgebots nicht (vgl. hierzu BVerwG, Urt. v. 23.7.1987 - 7 C 64.85 -, NVwZ-RR 1989, 186). Vor allem aber stünde es allein dem Verordnungsgeber zu, bezogen auf Nachfrageverschiebungen eine generelle Regelung zu treffen, die deren Anrechnung vorsehe. Es sei dagegen nicht Sache des Senats, nur die hier in Streit stehende Konstellation einer Nachfrageverschiebung herauszugreifen und sie im Sinne der Studienplatzbewerber zu regeln.

Auf der Grundlage der ihm zum Zeitpunkt seiner damaligen Entscheidung geläufigen Beispielsfälle ist der Senat daran anknüpfend davon ausgegangen, dass es sich nicht um bloße freie „Semesterplätze“ in diesem Sinne handele, wenn ein Studierender, der auf einem Teilstudienplatz das Physikum bereits bestanden habe, sodann einen Vollstudienplatz für das erste Semester erhalte. Ebenso liege in diesem Fall im Sinne der oben wiedergegebenen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts die Nachfrageentlastung ohne Anschauung der konkreten Studienwirklichkeit stets und ohne weiteres auf der Hand. Denn in dieser Konstellation sei objektiv - ohne dass weitere auf den Einzelfall bezogene Ermittlungen erforderlich seien - allein aufgrund seines Status geklärt, dass dieser Studierende keine Lehrleistungen der vorklinischen Lehreinheit mehr abfragen werde. Hier handele es sich auch nicht nur um eine punktuelle Nachfrageverschiebung mit der Folge der Entstehung horizontaler Teilkapazitäten, sondern - da Lehrleistungen der Vorklinik komplett nicht mehr nachgefragt würden - um die Nichtnutzung eines kompletten Teilstudienplatzes.

An dieser Schlussfolgerung hält der Senat aufgrund der zwischenzeitlich gewonnenen Erkenntnisse nicht mehr fest.

Zunächst hat sich herausgestellt, dass zahlreiche Konstellationen von nicht zu vernachlässigendem Gewicht denkbar sind, in denen Lehrleistungen von den Studierenden, die bereits das Physikum erworben haben, (gleichwohl) in Anspruch genommen werden, also keine Nachfrageentlastung eintritt. In verschiedenen Fällen haben Studierende, die ihr Physikum bereits vor einem längeren Zeitraum bei der Beklagten absolviert hatten, einen Vollstudienplatz erhalten. In diesem Fall liegt es nahe, dass die Studierenden von ihrem Recht Gebrauch machen, aufgrund ihrer Zulassung im ersten Fachsemester durch die Stiftung für Hochschulzulassung Lehrleistungen der Vorklinik zur Auffrischung ihres Wissens in Anspruch zu nehmen. Gleiches gilt, wenn das Physikum aufgrund eines fremdsprachigen Studiums im Ausland oder an einer anderen Universität (Teilstudienplatz an der Universität I. oder aufgrund einer gerichtlichen Entscheidung an einer anderen Universität) erworben wird. Die Beklagte hat ferner zu Recht darauf hingewiesen, es sei ohnehin in dem Fall, dass ein Studierender aufgrund fehlender Kapazität im ersten klinischen Semester nicht hochgestuft werden könne, jedenfalls nicht fernliegend, dass er die Wartezeit mit einem Besuch der Lehrveranstaltungen überbrücke.

Des Weiteren hat die Beklagte nicht in sämtlichen Fällen die Möglichkeit festzustellen, dass ein zugelassener Studierender bereits über das Physikum verfügt. Hat er diese Prüfung nicht aufgrund eines bei ihr absolvierten Studiums abgelegt, ist sie darauf angewiesen, dass ihr dieser Sachverhalt von dem Studierenden, etwa anlässlich eines Hochstufungsantrags, mitgeteilt wird. Selbst wenn man in diesen Fällen von einer relevanten Nachfrageentlastung ausginge, wäre diese also nicht ohne Anschauung der konkreten Studienwirklichkeit stets und ohne weiteres erkennbar.

Auch die Schlussfolgerung, dass es sich regelmäßig  nicht um bloße freie „Semesterplätze“ handele, wenn ein Studierender, der auf einem Teilstudienplatz das Physikum bereits bestanden habe, sodann einen Vollstudienplatz für das erste Semester erhalte, lässt sich so nicht aufrecht erhalten. Ist es nämlich Ziel des Studierenden, sein Studium im 1. klinischen Semester fortzusetzen, wird er seine Hochstufung beantragen bzw. sich an anderen Hochschulen für dieses Semester bewerben. Es liegt nahe, dass auf diese Weise eine Reihe von Studienplätzen im Laufe des vorklinischen Studiums frei werden - mit der Folge, dass der Studierende die Vorklinik eben nicht ein weiteres Mal komplett durchläuft, ohne Lehrleistungen in Anspruch zu nehmen, sondern sich der von den Studienplatzbewerbern beanstandete Sachverhalt des Blockierens eines Vollstudienplatzes bei Nichtinanspruchnahme von Lehrleistungen vorher erledigt.

Vor diesem Hintergrund sieht der Senat bei den hier problematisierten Fällen nicht mehr die Parallele zu den vom Bundesverwaltungsgericht in seinem o.g. Urteil entschiedenen Fällen der Doppelstudenten, sondern allenfalls zu den Fällen der Zweitstudenten. Insoweit ist aber darauf hinzuweisen, dass es das Bundesverwaltungsgericht in seinem Urteil zur kapazitären Berücksichtigung der Zweitstudenten (v. 23.12.1985 - 7 B 104.85 -, Buchholz 421.21 Hochschulzulassungsrecht Nr. 26) für zweifelhaft gehalten hat, ob Verfassungsrecht fordere, bei der Kapazitätsermittlung eine Verminderung des Ausbildungsaufwandes für Zweitstudenten zu berücksichtigen. Das Oberverwaltungsgericht Hamburg (Beschl. v. 18.10.1999 - 3 Nc 110/99 -, juris) hat eine verfassungsrechtliche Verpflichtung der kapazitären Berücksichtigung von Zweitstudierenden ausdrücklich verneint.

Hinzu treten folgende Gesichtspunkte: Der Verordnungsgeber hat für den vorgenannten Sachverhalt nicht nur keinen denkbaren Anknüpfungspunkt in der Kapazitätsberechnung geschaffen (bei den Doppel- und Zweitstudenten wäre dies die anzusetzende Studierendenzahl bei der Berechnung des Dienstleistungsexports), sondern rechtliche Regelungen vorgesehen, die diese Problematik zwar aufwerfen, aber nicht auflösen. Er hat mit anderen Worten offenbar in Kauf genommen, dass Studierende, die bereits auf einem Teilstudienplatz weitgehend Leistungsnachweise oder sogar das Physikum erworben haben, ein weiteres Mal Studienplatzkapazitäten der Vorklinik im gleichen Maße wie ein erstmals zugelassener Studierender verbrauchen. Nach der Systematik der VergabeVO Stiftung kann (und soll) sich derjenige, der einen Teilstudienplatz erhält, weiter im Wege erneuter Bewerbungen bei Hochschulstart um einen Vollstudienplatz für das 1. Semester bemühen. Denn das Teilstudium gilt im Vergleich zum Vollstudium als aliud, wie die Regelungen der §§ 22 Abs. 2 Satz 2 Halbsatz 2, 4 Abs. 3 Satz 1 VergabeVO Stiftung zeigen. Außerdem wird - nach Auskunft von Hochschulstart unter www.hochschulstart.de/index.php?id=hilfe230, abgerufen am 22. April 2016 - entgegen § 14 Abs. 6 VergabeVO Stiftung die Absolvierung eines Teilstudiums als Wartezeit auf das Vollstudium angerechnet. Die Hochschule hat es - kommt es zu einer Zulassung eines solchen Bewerbers auf einem Vollstudienplatz des ersten Semesters - nicht in der Hand, solche Studierenden ohne Vorliegen der weiteren Voraussetzungen (Antrag auf Höherstufung, Nachweis der fachlichen Voraussetzungen und vorhandene Kapazität im gewünschten Semester) hochzustufen (vgl. hierzu auch bereits Senatsbeschl. v. 25.2.2015 - 2 NB 171/14 -, juris). In § 6 Abs. 1 NHZG war dem Sachverhalt, dass sich Studierende in höhere Semester der Beklagten bewerben, die bereits zuvor einen Teilstudienplatz bei ihr eingenommen hatten, zudem bis zum 1. Januar 2016 keine besondere Priorität eingeräumt; nunmehr sieht § 6 Abs. 1 Nr. 2 a) NHZG vor, dass Studierende, die im gleichen Studiengang im zentralen Vergabeverfahren für einen Vollstudienplatz zugelassen sind und bereits an dieser Hochschule für einen Teilstudienplatz eingeschrieben sind oder waren, in zweiter Priorität berücksichtigt werden.

Angesichts dieser vergaberechtlichen Regelungen spricht vieles dafür, die Lösung dieses Problems nicht im Kapazitätsprozess, sondern vergaberechtlich zu suchen.

IV. Die Beklagte hatte nicht nur die danach bestehende Kapazität von höchstens 84 Teilstudienplätzen erschöpft, sondern auch mehr als die in der ZZ-VO 2013/2014 festgesetzte Anzahl an Teilstudienplätzen besetzt.

Die Überprüfung der von der Beklagten vorgelegten Belegungsliste ergibt, dass die Beklagte 89 Teilstudienplätze besetzt hatte (vgl. zum Maßstab der Überprüfung von Belegungslisten, die nach der Rechtsprechung des Senats auf bestimmte Fehlerquellen beschränkt ist, Senatsbeschl. v. 18.11.2014 - 2 NB 391/13 -, v. 25.2.2015 - 2 NB 171/14 -, v. 9.9.2015 - 2 NB 368/14 -, u.v. 10.3.2016 - 2 NB 150/15 -, sämtl. in juris).

1. Der Senat weist zunächst darauf hin, dass der maßgebliche Zeitpunkt, bis zu dem die Beklagte gehalten ist, frei werdende Teilstudienplätze erneut zu besetzen, um sie im Kapazitätsprozess als belegt zählen zu können, nach den Ausführungen des Senats in seinem Beschluss vom 18. November 2014 (- 2 NB 391/13 -, juris) der Zeitpunkt ist, zu dem für die Studienplatzbewerber die Frist für die Erklärung über die Annahme des in der zweiten Vergabestufe zu vergebenden Studienplatzes endet.

Der Unterschied - im Vergleich zu Vollstudienplätzen (vgl. dazu den vorgenannten Senatsbeschluss) - ergibt sich daraus, dass für die Vergabe von Teilstudienplätzen ein abweichendes Verfahren gilt. Nach § 22 Abs. 1 VergabeVO Stiftung werden die Zulassungen durch die Stiftung erteilt, was nach § 22 Abs. 2 Satz 1 VergabeVO Stiftung (im Wesentlichen) im Wege einer Verlosung erfolgt. Diese Verlosung ist nach der vorgenannten Regelung nach dem zweiten Nachrückverfahren durchzuführen, was in der Praxis aber anscheinend abweichend gehandhabt wird (vgl. die Information unter http://www.hochschulstart.de/index.php?id=termin_ws; abgerufen am 21. April 2016; danach werden die Teilstudienplätze (erste Verlosung) bereits nach dem ersten Nachrückverfahren unter den bis dahin abgelehnten Bewerbern verlost). In den vergangenen Jahren wurden die Teilstudienplätze in der Regel in drei Verlosungen vergeben, wobei die Zulassungsbescheide der letzten Verlosung (sogen. dritte Stufe) erst Anfang November bereitgestellt wurden. Hiernach gilt Folgendes: Da die Hochschule nach der verordnungsrechtlichen Vorgabe - anders als bei Vollstudienplätzen - an dem Vergabeverfahren für Teilstudienplätze nicht unmittelbar mitwirkt, sondern lediglich die Zulassungen der Stiftung umsetzt, kann sie eine Nachbesetzung von frei gebliebenen oder wieder frei gewordenen Teilstudienplätzen nur dadurch veranlassen, dass sie diese Plätze der Stiftung vor Beginn der sogenannten dritten Stufe der Teilstudienplatzvergabe meldet. Maßgeblich ist insoweit der Zeitpunkt, zu dem für die Studienplatzbewerber die Frist für die Erklärung über die Annahme des in der zweiten Stufe zu vergebenden Studienplatzes endet. Diese Frist endete - soweit ersichtlich - in der Vergangenheit regelmäßig (so auch hier und auch zum Wintersemester 2016/2017) am oder um den 31. Oktober.

2. Aus der von der Beklagten vorgelegten Belegungsliste (vgl. zu deren Gestaltung Senatsbeschl. v. 25.2.2015 - 2 NB 171/14 -, juris)  ergeben sich 91 Immatrikulationen, von denen 89 zählbar sind. Dabei hat die Beklagte die Studierenden Nrn. 56 und 64 nicht mitgezählt. Der Studierende Nr. 60 ist dagegen nach den zuvor unter 1. dargestellten Grundsätzen zu zählen, da er erst am 6. November 2013 exmatrikuliert wurde.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i. V. m. §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Zulassung der Revision folgt aus § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO. Der Senat lässt die Revision zur Klärung der zwischen den Beteiligten auch in anderen Verfahren streitigen grundsätzlich bedeutsamen Fragen zu, für deren Beantwortung die Reichweite des Kapazitätserschöpfungsgebots (Art. 12 Abs. 1 GG) maßgeblich ist. Dies sind vor allem die Fragen, ob das Kapazitätserschöpfungsgebot das Gericht verpflichtet, bei feststehender Überschreitung des Gesamt-CNW für den Studiengang Humanmedizin durch die Universität, u.a. den Eigenanteil der Vorklinischen Lehreinheit proportional zur kürzen, und ob nach seiner Maßgabe ein geringerer Ausbildungsaufwand für Studierende des ersten Fachsemesters (Vollstudium), die bereits in einem Teilstudium oder anderweitig anrechenbare Leistungen erworben haben, bei der Kapazitätsberechnung oder der Prüfung der Belegung von Studienplätzen zu berücksichtigen ist.