I.

Auf die tatsächlichen Feststellungen in dem angefochtenen Urteil wird Bezug genommen.

Gegen das Urteil haben die Beklagte und der Nebenintervenient form- und fristgerecht Berufung eingelegt, mit der sie nach wie vor Klageabweisung begehren.

Die Beklagte und der Nebenintervenient beantragen,

1. das Urteil des Amtsgerichts Celle vom 17.01.2008 aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

1. die Berufung zurückzuweisen.

II.

Die Berufungen sind zulässig, haben jedoch nur im geringen Umfang Erfolg.

Dem Kläger steht gegen die Beklagte gemäß §§ 535, 398 BGB ein Anspruch auf Miete für die Monate August bis November 2007 in Höhe von insgesamt 3 712 € zu, in Höhe von  312 € jedoch nur Zug-um-Zug gegen Erstellung der Nebenkostenabrechnungen für die Jahre 2005 und 2006.

1. Berufung des Nebenintervenienten

Die Berufung der Nebenintervenienten hat nur insoweit Erfolg, als er sich wegen der laufenden Nebenkostenvorauszahlungen für die Monate August bis November 2007 auf ein Zurückbehaltungsrecht beruft.

a.

Der Mietzins für das von der Beklagten angemietete Objekt stand dem Zedenten ... zu, der diesen wirksam gemäß § 398 BGB an den Kläger abgetreten hat.

Es kann dahin stehen, ob der Zedent berechtigt war, das Mietobjekt in eigenem Namen zu vermieten. Wie das Amtsgericht zutreffend festgestellt hat, hängt die Wirksamkeit des Mietvertrages nicht davon ab, dass der Zedent hierzu befugt war. Unerheblich ist auch, ob der Zedent ein Recht zu Besitz an dem Grundstück gehabt hat und berechtigt war, das Grundstück zur Erfüllung des im eigenen Namen geschlossenen Mietvertrages Dritten zu überlassen. Fest steht nämlich, dass er das Grundstück der Beklagten überlassen hat, die dieses während der Mietzeit in vollem Umfang nutzen konnte. Damit hat der Zedent den Mietvertrag erfüllt.

Dass ab August 2007, nach Anordnung der Zwangsverwaltung, ein Besitzmittlungsverhältnis lediglich zwischen dem Nebenintervenienten und der Beklagten bestand mit der Folge, dass der Zedent ab August 2007 nicht mehr der Lage war, der Beklagten den Gebrauch an dem Mietobjekt zu überlassen, hat der Nebenintervenient nicht mit Substanz dargelegt.

Nach Ansicht des OLG Hamm (RE vom 26.08.1987, NJW-RR 1987, 1304 [OLG Hamm 26.08.1987 - 30 REMiet 1/87]), auf die sich der Nebenintervenient stützt, wird dem Untermieter einer Wohnung der vertragsgemäße Gebrauch im Sinne des § 536 Abs. 2 BGB entzogen, wenn ihn nach Beendigung des Hauptmietverhältnisses, aber vor Beendigung des Untermietverhältnisses der Eigentümer zur Mietzahlung an sich selber auffordert mit der Drohung, er werde andernfalls Räumung und Herausgabe der Wohnung verlangen. Der Senat hat klargestellt, dass für einen Gebrauchsentzug der Mietsache durch den Eigentümer allein des Recht des Eigentümers - hier Verwalters - auf Herausgabe nach §§ 546, 985 BGB nicht ausreicht. Vielmehr muss der Eigentümer sein Recht "geltend" machen. Bezüglich der "Intensität", in der dieses Recht geltend gemacht werden muss, hat er ausgeführt, dass dies möglicherweise in einem Kündigungsausspruch geschehen kann oder über eine "(zusätzliche) wie auch immer geartete Konfrontation [...] mit der neuen Rechtslage bis hin zur (u.U. gerichtlichen) Inanspruchnahme" des Mieters "auf Geldzahlung (wegen Nichtherausgabe der Wohnung) oder Räumung."

Der Nebenintervenient hat nicht mit Substanz dargelegt, nach Anordnung der Zwangsverwaltung an die Beklagte herangetreten und zur Vermeidung der Durchsetzung eines bestehenden Räumungsanspruchs Mietzinszahlung an sich gefordert zu haben. Der Vortrag des Nebenintervenienten, er habe von der Beklagten zur "Vermeidung rechtlicher Weiterungen" Zahlung des Mietzinses an sich gefordert, reicht hierfür nicht aus. Hierauf hat schon das Amtsgericht hingewiesen. Damit kann der Nebenintervenient auch gemeint haben, dass er die Beklagte auf Zahlung des Mietzinses verklagen wird. Hieraus kann aber nicht entnommen werden, dass er der Beklagten das von dem Zedenten abgeleitete Besitzrecht streitig machen wollte und der Ansicht war, einen Räumungsanspruch gegen die Beklagten zu haben.

Auch die Tatsache, dass der Nebenintervenient die Ansicht vertrat, der Mietvertrag sei zwischen dem Eigentümer und der Beklagten zustande gekommen, spricht dafür, dass er der Beklagten gegenüber keinerlei Ansprüche wegen eines nicht bestehenden Besitzrechtes geltend gemacht hat. Der Nebenintervenient hat stets dahin argumentiert, der Mietvertrag sei zwischen dem Eigentümer und der Beklagten zustande gekommen, weswegen die Mietzinsansprüche von der Beschlagnahme des Grundstücks erfasst worden seien und er Zahlung an sich verlangen könne. Diese Rechtsansicht hat der Nebenintervenient noch im Schriftsatz vom 31.10.2007 (Seite 3, 4. Absatz) vertreten. Dort heißt es: "Dies bedeutet, dass die Mietzinsansprüche [...] nicht Herrn ... zustehen, sondern Herrn ... bzw. aufgrund der Anordnung der Zwangsverwaltung jetzt dem Streitverkündeten". Der Nebenintervenient ging somit - im Gegenteil - davon aus, dass die Beklagte ein Recht zum Besitz an dem Grundstück hat. Soweit der Nebenintervenient im Rahmen des Tatbestandsberichtigungsantrags behauptet, weder er noch die Beklagte hätte jemals die Ansicht vertreten, die Beschlagnahme des Grundstückes habe auch die Mietzinsforderung umfasst, ist dies schlicht nicht richtig. Mit diesem Vortrag steht nicht in Einklang, wenn der Nebenintervenient nunmehr unsubstantiiert behauptet, er habe der Beklagten den von dem Zedenten abgeleiteten Besitz entzogen, weil er von dem Zedenten unberechtigt eingeräumt worden sei.

Schließlich spricht auch die Tatsache, dass die Beklagte das Mietverhältnis zum 31.12.2007 gegenüber dem Zedenten bzw. gegenüber seinem Bevollmächtigten kündigte, dafür, dass sie annahm, ihr Besitzrecht an dem Grundstück (nach wie vor) von diesem abzuleiten und nicht vom Nebenintervenienten.

Die Ansicht des Nebenintervenienten, der Kläger könne für die Monate August bis November 2007 keine Nebenkostenvorauszahlungen verlangen, weil er in der mündlichen Verhandlung bereits angekündigt habe, nicht über die Nebenkosten abzurechnen, geht bereits deshalb fehl, weil der Kläger mit Schriftsatz vom 11. Januar 2008 klargestellt hat, dass er nur erklärt habe, persönlich nicht abzurechnen. Dies könne er auch gar nicht, weil er nicht Vermieter sei.

b.

Soweit der Nebenintervenient wegen des Anspruchs der Beklagten auf Rückzahlung der Betriebskostenvorauszahlungen für die Jahre 2005 und 2006 ein - materiell-rechtlich der Beklagten zustehendes - Zurückbehaltungsrecht geltend macht, stellt dies in der Sache eine Aufrechnung dar, denn es wird die Zurückbehaltung einer Geldforderung gegen eine Geldforderung erklärt (vgl. Zöller, ZPO, 26. Auflage, § 533, Rdnr. 17; OLG Celle OLGZ 72, 477). Das Recht zur Aufrechnung steht dem Nebenintervenienten aber nicht zu (Zöller, ZPO, 26. Auflage, § 67, Rdnr. 11).

c.

Hinsichtlich der laufenden geltend gemachten Nebenkosten für die Monate August bis November 2007 in Höhe von 4 × 78 € hat die Berufung Erfolg. Unstreitig ist über die Nebenkosten in den Jahren 2005 und 2006 nicht abgerechnet worden. Dies gibt der Beklagten das Recht, die laufenden Nebenkostenvorauszahlungen zurückzubehalten.

Da die Beklagte hinsichtlich der laufenden Nebenkostenvorauszahlungen ein Zurückbehaltungsrecht zusteht, bestehen auch keine Bedenken gegen die Abtretbarkeit des Anspruchs auf Zahlung der Nebenkostenvorauszahlungen. Der Mieter kann die Zahlung der laufenden Vorauszahlungen so lange verweigern, bis die Abrechnung für die Jahre 2005 und 2006 erfolgt ist.

2. Berufung der Beklagten

Die Berufung der Beklagten ist ebenfalls lediglich insoweit begründet, als sie sich wegen der geltend gemachten Nebenkostenvorauszahlungen für die Monate August bis November 2007 auf ein Zurückbehaltungsrecht beruft. Im Übrigen ist sie unbegründet. Im Einzelnen:

a.

Soweit die Beklagte in der Berufungsinstanz erstmalig vorträgt, der Kläger habe ihr gegenüber als Vertreter des Zedenten A. ... am 05. Mai 2006 eine Abmahnung wegen rückständiger Mietzinsen seit Mai 2005 ausgesprochen und das Mietverhältnis mit Schreiben vom 07. Juni 2006 fristlos, hilfsweise ordentlich gekündigt, weswegen dem Zedenten ... ein Anspruch auf Mietzahlung ab Juni 2006 nicht mehr zugestanden habe und auch nicht an den Kläger abgetreten werden konnte, handelt es sich um gänzlich neuen Vortrag. Dieser ist wegen § 531 Abs. 2 ZPOZPO unbeachtlich. Die Beklagte kann auch nicht damit gehört werden, die Rechtsansicht des Amtsgerichts über das Zustandekommen des Mietvertrages zwischen dem Zedenten ... und der Beklagten sei erst nach Schluss der mündlichen Verhandlung durch das OLG Celle in einem Parallelverfahren bestätigt worden. Die Beklagte hätte ungeachtet dessen, nämlich hilfsweise für diesen Fall zur Beendigung des Mietverhältnisses vortragen können und müssen. Im Übrigen hat der Kläger mit der Berufungserwiderung unbestritten vorgetragen, die Mietvertragsparteien seien sich im nachfolgenden einig geworden, das Mietverhältnis fortzusetzen. Dies ist auch ganz offensichtlich geschehen, denn die Beklagte bewohnte weiterhin das Mietobjekt und zahlte den Mietzins, zuletzt an den Nebenintervenienten.

b.

Der Anspruch des Klägers ist auch nicht gemäß § 389 BGB durch Aufrechnung in Höhe von 2 808 € wegen eines Anspruchs der Beklagten auf Rückzahlung von Nebenkostenvorauszahlungen erloschen.

Gegen die Zulässigkeit der Aufrechnungserklärung erst in der Berufungsinstanz bestehen im Streitfall keine Bedenken. Gemäß § 533 ZPO ist die Aufrechnung zuzulassen, wenn der Gegner einwilligt oder das Gericht dies für sachdienlich erachtet (Nr. 1) und diese auf Tatsachen gestützt werden können, die das Berufungsgericht seiner Verhandlung und Entscheidung über die Berufung ohnehin nach § 529 ZPO zugrunde zu legen hat (Nr. 2). Der Kläger hat seine Zustimmung verweigert, die Kammer hält die Aufrechnungserklärung jedoch für sachdienlich. Der zugrunde liegende Sachverhalt ist zwischen den Parteien auch unstreitig, so dass er der Entscheidung zugrunde gelegt werden kann.

Die Aufrechnung ist jedoch in der Sache unbegründet, weil es an einer Aufrechnungslage im Sinne des § 387 BGB fehlt.

Gemäß § 406 BGB kann der Schuldner zwar eine ihm gegen den bisherigen Schuldner zustehende Forderung auch gegen den neuen Gläubiger aufrechnen. Dies gilt aber nicht, wenn er die Gegenforderung erst nach Kenntnis von der Abtretung erworben hat (Palandt-Grüneberg, BGB, 67. Auflage, § 406, Rdnr. 5). Der Anspruch auf Rückzahlung der Nebenkostenvorauszahlung entsteht aber erst nach Beendigung des Mietverhältnisses, also mit Ablauf des 31.12.2007, und damit nach Kenntnis von der Abtretung der Ansprüche an den Kläger, welche die Beklagte spätestens mit Klageerhebung im August 2007 erlangt hat.

Dass die Beklagte mit der Aufrechung gemäß § 406 BGB ausgeschlossen ist, ist auch nicht unbillig, denn die Beklagte konnte zu keinem Zeitpunkt darauf vertrauen, den Mietzinsanspruch durch Aufrechnung zum Erlöschen bringen zu können. Eine dem § 406 BGB nachempfundene Regelung ist der § 566d BGB, der die Aufrechnung durch den Mieter gegenüber dem neuen Eigentümer regelt. § 566d Satz 2 BGB schließt ebenfalls eine Aufrechnung des Mieters gegenüber dem neuen Eigentümer des Mietobjekts aus, wenn der Mieter die Gegenforderung (erst) erworben hat, nachdem er von dem Übergang des Eigentums Kenntnis erlangt hat oder wenn die Gegenforderung erst nach Erlangung der Kenntnis und später als die Miete fällig geworden ist. Dahin stehen kann, ob der Fall anders zu beurteilen wäre, wenn der Zedent und der Zessionar kollusiv und in der Absicht, die Beklagte zu schädigen, zusammengewirkt hätten. Hierfür bestehen jedoch keinerlei Anhaltspunkte

Im Übrigen weist der Kläger zu Recht darauf hin, das der Beklagten hinsichtlich der gezahlten Nebenkostenvorauszahlungen - jedenfalls zur Zeit - lediglich ein Rückforderungsanspruch für die Jahre 2005 und 2006 zusteht (24 × 78 € = 1 872 €). Die bislang für das Jahr 2007 geleisteten Vorauszahlungen kann die Beklagte noch nicht zurückfordern, weil die Abrechnungsfrist noch nicht abgelaufen ist.

c.

Der Anspruch der Klägerin ist auch nicht gemäß § 389 BGB durch Aufrechnung mit dem Kautionsrückzahlungsanspruch in Höhe von 1 622 € erloschen.

Der Kautionsrückzahlungsanspruch besteht in Höhe von 1 622 €. Die Kaution betrug nach übereinstimmenden Parteivortrag zwar ursprünglich 2 550 €. Zwischenzeitlich ist jedoch die Dezembermiete 2007 in Höhe von  928 € einverständlich mit der Kaution verrechnet worden. Der Aufrechnung mit dem Kautionsrückzahlungsanspruch steht § 406 BGB nicht entgegen, weil der Anspruch schon während des Mietverhältnisses - und damit zum Zeitpunkt der Kenntnis von der Abtretung - bestand und nur zu einem späteren Zeitpunkt fällig wird (Palandt, § 406. Rdnr. 8). Die Beklagte hat jedoch nach wie vor nicht dargelegt, dass der Kautionsrückzahlungsanspruch fällig ist. Fälligkeit des Rückzahlungsanspruchs ist in der Regel jedenfalls 6 Monate nach Beendigung des Mietverhältnisses anzunehmen. Voraussetzung ist jedoch, dass die Mietsache zurückgegeben wurde, damit der Vermieter prüfen kann, ob er zur Befriedigung etwaiger Ansprüche auf die Kaution zurückgreifen muss. Die Beklagte hat nicht dargelegt, dass eine Abnahme des Mietobjekts stattgefunden hat bzw. ab wann sich der Kläger bzw. der Zedent ... mit der Abnahme des Objekts in Verzug befunden hat. Aus dem Schreiben des Klägers vom 11. Februar 2008 (Bl. 154 d. GA.) ergibt sich lediglich, dass ein Vorschlag der Beklagten für die Übergabe des Objekt für den 11. Februar 2008 gemacht worden ist, der dem Kläger allerdings nicht nachkam.

d.

Die Berufung hat jedoch insoweit Erfolg, als sich die Beklagte in der mündlichen Verhandlung über die Berufung auf ein Zurückbehaltungsrecht hinsichtlich der laufenden Nebenkostenvorauszahlungen berufen hat, welche der Kläger mit der vorliegenden Klage begehrt. Dies sind die Nebenkostenvorauszahlungen für die Monate August bis November 2007 in Höhe von jeweils 78 €. Gegen die Zulässigkeit des erst in der Berufungsinstanz erklärten Zurückbehaltungsrechts bestehen keine Bedenken, weil insbesondere die zugrunde liegenden Tatsachen, die Nichtabrechnung über die Nebenkosten in den Jahren 2005 und 2006, unstreitig sind.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1, 92 Abs. 2 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.

Gründe für die Zulassung der Revision bestehen nicht (§ 543 ZPO).