Entscheidungsgründe

Soweit die Beteiligten das Verfahren in der Hauptsache für erledigt erklärt haben, ist dieses in entsprechender Anwendung des § 92 Abs. 3 VwGO einzustellen.

Die aufrechterhaltene Berufung der Beklagten hat keinen Erfolg.

Sie wurde zwar fristgerecht und hinsichtlich des allein noch streitigen Zahlungsanspruches mit einer den gesetzlichen Anforderungen entsprechenden Begründung eingereicht.

Sie hat jedoch in der Sache keinen Erfolg. Das Verwaltungsgericht hat die Beklagte unter Nr. II. 2. des Entscheidungsausspruchs zu Recht verurteilt, der Klägerin 609.930,70 Euro zu erstatten. Ein Rechtsgrund, diesen Betrag zu behalten, steht der Beklagten nicht zur Seite. Der dafür allein in Betracht kommende städtebauliche Vertrag ist (insoweit) nichtig. Durchgreifende Einwendungen gegen den Erstattungsanspruch kann die Beklagte nicht geltend machen.

Der öffentlich-rechtliche Erstattungsanspruch resultiert daraus, dass die Klägerin die mit dem Anspruch begehrte Leistung ohne Rechtsgrund an die Beklagte erbracht hat. Rechtsgrund der Leistung kann allein der Folgekostenvertrag sein. Dieser Vertrag ist nicht wirksam zustande gekommen.

Seine Wirksamkeit scheitert zwar nicht an einem Formmangel aufgrund fehlender notarieller Beurkundung. Dieser Mangel wurde durch Vollzug des Grundstückstauschgeschäftes nach § 311b Abs. 1 Satz 2 BGB geheilt.

Dieser Vertrag ist auch nicht deswegen nichtig, weil ihm ein gesetzliches Vertragsformverbot entgegenstünde. Ein solches Verbot ergibt sich insbesondere nicht aus gesetzlichen Regelungen über spezielle Entgelte, die von Nutzern für die Inanspruchnahme von kommunalen Einrichtungen wie Kindertagesstätten gezahlt werden müssen (vgl. BVerwG, Urt. v. 29.1.2009 – 4 C 15.07 –, BVerwGE 133, 85, JURIS-Rdnr. 35; OVG Schleswig, Urt. v. 13.1.2011 – 2 LB 17/10 –, NordÖR 2011, 237, JURIS-Rdnr. 52).

Der am 31. März 2006 geschlossene Vertrag ist aber nichtig, weil die zentrale Folgekostenvereinbarung in seinem § 4 nicht im Einklang mit § 11 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 BauGB steht. Die danach zu erbringenden Leistungen dienen nicht der Finanzierung von städtebaulichen Maßnahmen, die Folge bzw. Voraussetzung des geplanten Vorhabens sind. Es fehlt an der gesetzlich geforderten Ursächlichkeit des Vorhabens für die Folgemaßnahmen der Beklagten.

Es kommt nicht darauf an, ob nur tatsächlich entstandene Kosten folgekostenfähig sind, denn die Kosten für den Neubau der Kindertagesstätte G. H. sind der Beklagten unstrittig entstanden. Die Beklagte beruft sich nicht mehr auf Kosten für (noch) nicht umgesetzte (Feuerwehrfahrzeug, Betriebshof etc.) Folgemaßnahmen und auch nicht mehr auf die Kosten für die Erweiterung der Kindertagesstätte in der F. Straße.

Es fehlt an der Ursächlichkeit des Vorhabens im Sinne des § 11 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 BauGB für die städtebauliche Maßnahme in Gestalt der Errichtung der Kindertagesstätte G. H..

Die Beklagte kann sich für die Kosten der Errichtung der Kindertagesstätte in der G. H. nicht mit Erfolg auf den § 4 Abs. 1 Satz 1 lit. a) SV „Erweiterung des Kindergartens“ berufen. Der Neubau der Einrichtung in der G. H. ist von der vertraglichen Formulierung nicht erfasst.

Es kann offen bleiben, ob eine derartige Formulierung generell so verstanden werden kann, dass mit ihr nicht ein bestimmter Kindergarten an einem bestimmten Ort gemeint (vorliegend insbesondere die Einrichtung in der F. Straße) ist, sondern die gemeindlichen Einrichtungen zur Kinderbetreuung generell. Vorliegend ergibt der Zusammenhang der Entstehung des Vertrages, dass eine solche Auslegung nicht in Betracht kommt. Zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses war lediglich die Erweiterung der Einrichtung in der F. Straße in der Diskussion. Der Standort für die Einrichtung in der G. H. war im Bebauungsplan nicht für eine Kinderbetreuungseinrichtung, sondern für einen Spielplatz vorgesehen. Das zeigt, dass auch der vorgesehene Grundstückstausch nicht für die Klägerin erkennbar einem Bau in der G. H. dienen sollte. Wäre dies der Fall gewesen, hätte der Vertrag nicht von einer „Erweiterung“, sondern von einem Neubau gesprochen. Unter diesen Umständen konnte die Klägerin die Formulierung in § 4 Abs. 1 Satz 1 lit. a) SV nur auf den Standort F. Straße beziehen.

In Bezug auf diesen Standort behauptet aber auch die Beklagte keine Ursächlichkeit mehr. Denn die hierfür aufgewandten Beträge wurden durch einen Umzug erforderlich und nicht durch das neue Baugebiet erforderlich.

Der Vortrag der Beklagten, in § 4 Abs. 1 Satz 1 lit. a) SV sei die gemeindliche Kinderbetreuung insgesamt als öffentliche Einrichtung unabhängig von Standort, Altersgruppe und Träger gemeint, führt auch deswegen nicht weiter, weil dann die von § 11 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 BauGB geforderte Ursächlichkeit nicht gegeben wäre. Denn es gibt Betreuungseinrichtungen für Kinder in der Gemeinde, die sicher nicht im Zusammenhang mit dem neuen Baugebiet stehen.

Da das neue Baugebiet nicht für die in § 4 Abs. 1 Satz 1 lit. a) SV benannte Folgeeinrichtung (Erweiterung F. Straße) ursächlich war, könnte sich ein Behaltensgrund allenfalls aus der Öffnungsklausel in § 4 Abs. 1 Satz 4 SV („Die aufgeführten Siedlungsmaßnahmen sind keine abschließende Aufzählung bzw. die Reihenfolge bedeutet nicht zwingend eine Rangfolge.“) ergeben. Aber auch diese „Öffnungsklausel“ stützt das Berufungsbegehren nicht. Sie ist unwirksam. Denn insoweit hat die Beklagte die von Städtebaurechts wegen gebotene Ursächlichkeit nicht darzutun vermocht.

Hierbei braucht der Senat nicht zu entscheiden, ob das Wirksamkeitserfordernis, Bedarf und Finanzbedarf der Folgeeinrichtung aus dem planbedingten Bevölkerungszuwachs kausal ableiten zu müssen, allein auf § 11 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 BauGB („für“) folgt (so wohl BVerwG, Urt. v. 29.1.2009 - 4 C 15.07 -, BVerwGE 133, 85, JURIS-Rdnr. 24) oder ob trotz Schaffung des § 11 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 BauGB durch Art. 1 Nr. 14 des Bau- und Raumordnungsgesetzes (v. 18.8.1997, BGBl. I S. 2081 - BauROG 1998) zum 1. Januar 1998 (Art. 11 Abs. 1 BauROG) noch immer ergänzend auf den insoweit deutlicheren § 56 Abs. 1 VwVfG zurückgegriffen werden darf. Die hier in Rede stehende „Ergänzungsklausel“ des § 4 Abs. 1 Satz 4 SV wäre nur dann wirksam, wenn die vereinbarten Beträge in bestimmter Höhe bestimmten Folgemaßnahmen zugeordnet werden könnten. Nur wenn die Gemeinde dies transparent, nachvollziehbar und damit kontrollierbar belegen kann, ist das schon nach § 11 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 BauGB geforderte Kausalitätserfordernis gewahrt (BVerwG, Urt. v. 29.1.2009 - 4 C 15.07 -, BVerwGE 133, 85 Rn. 32). Entgegen der Annahme der Beklagten liegt in dieser Entscheidung keine Verschärfung der bisherigen Rechtsprechung, die sie bei Anschluss des hier interessierenden städtebaulichen Vertrages vom 31. März 2006 nicht hätte vorhersehen können. Ganz abgesehen davon, dass nach Vertragsschluss ergehende Gerichtsentscheidungen lediglich die zum damaligen Zeitpunkt geltenden Anforderungen klarstellen und erläutern, entsprach es schon zuvor der Rechtsprechung, dass die Gemeinde nur dann Folgekosten sollte fordern und behalten dürfen, wenn sie zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses über ein vom Rat der Gemeinde verantwortetes Konzept verfügte, in dem der vorhabenbedingte Bedarf an Einrichtungen sowie deren voraussichtliche Kosten transparent und nachvollziehbar ermittelt worden waren (vgl. BVerwG, Urt. v. 6.7.1973 - 4 C 22.72 -, BVerwGE 42, 331, 343). Fehle das, stelle die im Gewand des Folgekostenvertrages daherkommende Vereinbarung lediglich eine Absprache über eine „Zuzugsabgabe“ bzw. eine allgemeine Investitions- oder Infrastrukturabgabe dar.

Im Vertrag nicht ausdrücklich benannte städtebauliche Maßnahmen können daher allenfalls dann an die Stelle der zureichend benannten treten, wenn für sie diese Ursächlichkeit in der genannten Weise („transparent, nachvollziehbar und damit kontrollierbar“) für einen Bedarf dargetan werden kann, der in einem überschaubaren zeitlichen Zusammenhang mit dem städtebaulichen Vorhaben (hier: Bebauung C. Mitte-Nord) realistischerweise zu erwarten steht. „Öffnungsklauseln“ reichen hingegen nicht aus, wenn sie diese Bestimmbarkeit nicht leisten, sondern nach Art eines „Passepartouts“ für all das eine Abrechnungs-/Beteiligungsgrundlage bieten sollen, was im Zusammenhang mit der Verwirklichung eines größeren Baugebiets unter Umständen an Folgeaufwendungen entstehen kann.

Selbst wenn man den Bau der Kindertagesstätte G. H. für eine nach § 4 Abs. 1 Satz 4 SV grundsätzlich erfasste Folgemaßnahme halten wollte, fehlt es an der Ursächlichkeit des neuen Baugebiets für diese städtebauliche Maßnahme. Hierfür ist neben den bereits erwähnten Kriterien erforderlich, dass es sich um Kosten für öffentliche Einrichtungen handelt, welche es dem Rat der Gemeinde als dem für die Aufstellung von Bauleitplänen maßgeblichen Gremium gestattet haben würden, die Abwägungsentscheidung zu Lasten des Planes ausfallen zu lassen (vgl. nochmals BVerwG, Urt. v. 29.1.2009 – 4 C 10.07 –, BVerwGE 133, 85, JURIS-Rdnr. 30). In diesem Erfordernis ist mehreres eingeschlossen. Zum ersten, dass es der Rat sein muss, der das für die Nachprüfung erforderliche Konzept beschließt und verantwortet. Dieses muss nicht aus einem einzigen Stück Papier bestehen, sondern kann sich auch aus der Gesamtschau inhaltlich zusammenhängender, aufeinander bezogener Unterlagen ergeben.

Diese Voraussetzung verlangt zweitens, dass das neue Baugebiet überhaupt einen Bedarf an städtebaulichen Maßnahmen auslöst. Wenn noch ausreichend freie nutzbare Kapazitäten außerhalb des Baugebiets vorhanden sind, fehlt die Ursächlichkeit (BVerwG, Urt. v. 24.3.2011- 4 C 11.10 -, BVerwGE 139, 262, juris Rn. 10). Denn dann würde die Gemeinde fehlerhaft handeln, wenn sie vermeintlich wegen dieser (in Wirklichkeit nicht notwendig entstehenden) Kosten von einer sonst sinnvollen Planung absieht. Vorhabenbedingte Kosten entstehen in einem solchen Fall in Wahrheit nicht.

Drittens: Liegt ausschließlich ein Nachholbedarf von außerhalb des Baugebiets vor, so liegen gleichfalls keine durch Folgekostenvertrag abwälzungsfähigen Aufwendungen vor. Sie wären dann nicht wie geboten durch das neue Baugebiet verursacht. Verursacht allerdings das neue Baugebiet über einen Nachholbedarf hinaus weitere Aufwendungen für Folgeeinrichtungen, können städtebauliche Verträge nach § 11 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 BauGB abgeschlossen werden; überwälzungsfähig sind dann aber nur die Kosten des neuen Bedarfs.

Viertens: „Auf Vorrat“ darf sich die Gemeinde solche Beträge auch nicht versprechen lassen. Sind Folgeeinrichtungen lediglich nicht auszuschließen, nicht aber in einem überschaubaren zeitlichen Zusammenhang zu verwirklichen, wären sie gleichfalls nicht ursächlich durch das neue Baugebiet veranlasst. Auch insoweit kann es ggf. zu Mischsituationen kommen, wenn über den absehbaren Bedarf des Baugebietes hinaus gebaut wird.

Die Gemeinde muss die Ursächlichkeit im Zeitpunkt des Vertragsschlusses beurteilen und sie muss zu diesem Zeitpunkt gegeben sein. Es reicht nicht aus, wenn die Gemeinde zunächst nur einen allgemein gehaltenen Vertrag abschließt und erst später Überlegungen dazu anstellt, welche einzelnen städtebaulichen Maßnahmen Voraussetzung oder Folge des Vorhabens sind. In dieser Situation baut die Gemeinde in Wahrheit die Maßnahme „auf Vorrat“. Entsteht nachträglich ein solcher Bedarf, kann dies einen früheren Folgekostenvertrag nicht mehr rechtfertigen. Die Zulässigkeit einer solchen Verfahrensweise würde einen Anreiz dafür schaffen, zunächst eine „generelle“ Kostenvereinbarung zu treffen, bei der die Ursächlichkeit noch offen ist und die daher den Charakter einer „Zuzugs- bzw. allgemeinen Investitions- oder Infrastrukturabgabe“ haben kann. Der entscheidende Charakter dieses Zeitpunktes ergibt sich auch aus dem vom Bundesverwaltungsgericht betonten Abwägungsbezug des Folgekostenvertrages. Folgekosten dürfen unter anderem nur unter der Voraussetzung erhoben werden, dass die Gemeinde mit Rücksicht auf sie abwägungsfehlerfrei von der Planung absehen dürfte. Diese planerische Abwägungsentscheidung muss aber getroffen werden, bevor der Bebauungsplan in Geltung gesetzt wird.

Die Kosten für den Bau der Kindertagesstätte G. H. waren nach diesen Grundsätzen nicht durch das Vorhaben „Besiedlung C. Mitte-Nord“ verursacht. Die vertragliche Einigung ist zwar ein Indiz zugunsten der Ursächlichkeit. Die Umstände begründen aber durchgreifende Zweifel am Vorliegen der inhaltlichen Ursächlichkeit. Es fehlt hier an einer nachvollziehbaren Darlegung über Folgebedarf und dessen Kosten.

Die nachträgliche Entstehung eines Bedarfs aufgrund der neuen gesetzlichen Lage zum Anspruch auf Kindertagesstättenplätze kann nicht ausreichen.

Aber auch das überreichte Bedarfskonzept aus dem Jahr 2012 kann die Ursächlichkeit nicht wie geboten herstellen. Auch dieses wurde erst nach Abschluss des städtebaulichen Vertrages am 31. März 2006 entwickelt. Diese Umstände waren zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses nicht erkennbar.

Die von der Beklagten mit den Akten und im gerichtlichen Verfahren vorgelegten Dokumente können eine Ursächlichkeit zwischen Planung und Kindergartenbau nicht belegen. Im Regelfall sind für eine solche Darlegung eine Prognose der Bevölkerungsentwicklung, die Festlegung der zu entwickelnden Wohnbauflächen, die Prognose des Bedarfs an Folgeeinrichtungen und ihrer Kosten sowie eine Darstellung des Berechnungsmodus für die Folgekostenbeiträge erforderlich. Die Beklagte konnte keine Dokumente vorlegen, die vor der Zeit des Vertragsabschlusses eine präzise, auf das Neubaugebiet bezogene Ermittlung von Bedarf sowie von vorhandenem Angebot an Kindergartenplätzen enthalten. Auch der Rat hat sich ersichtlich mit diesen Fragen nicht im Detail beschäftigt. Soweit Kostenermittlungen angestellt wurden, bezogen sich diese auf ein altes – ausdrücklich als nicht beispielhaft gekennzeichnetes – Projekt. Es finden sich lediglich Dokumente im Rahmen allgemeiner Planungsaufgaben, die teils fachfremde Planungen betreffen (Finanzplanung), teils auch die Kindergartenplanung. Soweit allgemeine Planungen der Kindergartenversorgung aus den Dokumenten ersichtlich sind, sind sie unstimmig. Denn teilweise wird in Planungen mit einem Horizont bis zum Jahr 2013 nur von einem geringen Neubaubedarf (13 Plätze) ausgegangen, während später ohne plausible Erklärung der Abweichung ein höherer Neubaubedarf angenommen wird. Noch in einem Konzept aus dem Jahr 2008 wird für „Kindergarten“plätze von einer Überdeckung des Bedarfs ausgegangen.

Es fehlt damit an einer transparenten und nachvollziehbaren Darlegung, warum das neue Baugebiet in seinen drei Abschnitten einen Bedarf in bestimmter Höhe – nämlich zwei Gruppen – auslöst, den die bislang vorhandenen, nicht durch Nachholbedarf gekennzeichneten öffentlichen Einrichtungen nicht zu befriedigen vermöchten. Einen Erfahrungssatz, jedes normale Wohnbaugebiet löse einen derart definierten Bedarf aus, gibt es nicht.

Der Rat hat sich auch bei Würdigung der Unterlagen, welche die Beklagte auf Nachfrage des Senats vorgelegt hat (BA H), vor Abschluss des städtebaulichen Vertrages nicht mit dem gebotenen Detail mit der Ursächlichkeit des Baugebietes für Folgeeinrichtungen befasst. In dieser Beiakte sind zwar einige Unterlagen enthalten, welche sich mit dem Bedarf an Kindergartenplätzen im Bereich der Beklagten befassen, darunter auch mit der von Eltern intensiv diskutierten Frage, wo solche Plätze denn geschaffen werden müssten und ob es ihnen zuzumuten sei, die Kinder in anderen Ortsteilen unterzubringen. All die in diesem Zusammenhang von der Gemeindeverwaltung der Beklagten zusammengetragenen Unterlagen und angestellten Erwägungen mögen als Grundlage geeignet gewesen sein, ein solches Konzept zu entwickeln und daraus die Folgerungen abzuleiten, als deren Ergebnis sich ein tragfähiger städtebaulicher Vertrag hätte ergeben können. Ein solches Konzept hat der Rat der Beklagten indes nicht vor Augen gehabt und auch nicht verantwortet. Schon die Begründung zum Bebauungsplan gibt hierfür keinen zureichenden Anhaltspunkt. Dort ist von einem Spielplatzbedarf die Rede (Nr. 5.4 der Planbegründung). Das sagt aber nichts über die hier in Rede stehende Einrichtung aus. Zudem heißt es in Nummer 5.5 der Planbegründung: „Der Stadt entstehen durch die Verwirklichung des Bebauungsplans keine städtebaulich bedingten Kosten, da die Erschließung auf privater Grundlage erfolgen wird“. Zu einem Kindertagesstättenbedarf äußert sich die Planbegründung gar nicht. Auch die Flächenaufteilung des Plans sieht einen Spielplatz vor, aber keine Kindertagesstätte (Nr. 5.6). Die Planzeichnung enthält gleichfalls keine entsprechende Festsetzung.

Selbst in der entscheidenden Ratssitzung vom 31. März 2006 wird dieser Zusammenhang nicht hergestellt. Zu TOP 15 wurde der Plan als Satzung beschlossen. TOP 16 betrifft den hier interessierenden städtebaulichen Vertrag, TOP 17 den hier nicht (so sehr) interessierenden Erschließungsvertrag. Erst zu Punkt 19 (Anfragen und Anregungen aus den Reihen des Rates), dort Nr. 2 gab der Bürgermeister der Beklagten einen „Bericht zum Thema Kindertagesstättenplätze“.

Ein weiteres wesentliches Indiz für die Annahme, die Beklagte habe nicht einmal ernsthaft versucht, die in § 4 Abs. 1 Sätze 1 und 2 SV genannten Beträge durch nachvollzieh- und kontrollierbare, transparente Kalkulationsunterlagen zu belegen, ergibt sich bei Durchsicht der Beiakte A. In ihren Blättern 28, 38, 39 und 47 sind die Überlegungen der Beklagten festgehalten, mit denen die Beklagte auf den Umstand reagierte, dass sich die Nettobaulandfläche im Zuge des Planungsverfahrens von 204.366 m² (Stand 12.2.2003) über 216.445 m² (Stand 30.11.2005) schließlich auf 216.575 m² (Stand 14.12.2005) vergrößerte. Die Beklagte versuchte in diesem Zusammenhang nicht einmal zu eruieren, um wieviel Kindergarten-/-tagesstättenplätze sich dadurch der Bedarf erhöhen würde. Bei einem Schlüssel von etwa 3,5% Kindern/Wohneinheit würde das allenfalls eine Erhöhung der Kindergarten-/-tagesstättenplätze um 3% bewirkt haben. Stattdessen wurde nachgerade pfenniggenau in dem Verhältnis, in dem sich die Nettobaulandfläche erhöhte, der (rechnerisch zunächst unzutreffend zusammengesetzt: Bl. 28 BA A addiert 100.000 € zu wenig) Folgekostenbetrag von 1.852.000 € über 1.961.461,98 € auf schließlich 1.962.640,07 €, d. h. um fast 6% angehoben. Es wurde auch nicht der Versuch unternommen, den Entwurf zu § 5 Abs. 3 SV anzugleichen und statt der darin bislang vereinbarten 10 €/verkauften Quadratmeter Baulands zu reduzieren.

All das lässt - wie die Klägerin zu Recht hervorhebt - allein den Schluss zu, der Beklagten sei es ohne jede Rücksicht auf Kausalitätserwägungen einzig darum gegangen, der Klägerin im Wesentlichen den Betrag abzuverlangen, den sie aufgrund der Zuschüsse zur Herstellung der Nordspange erspart hatte.

§ 8 Abs. 2 SV bietet keine ausreichende Grundlage, den unwirksamen § 4 Abs. 1 SV zu ersetzen.

Es mag nicht unzulässig sein, wenn die Klägerin einen Leistungsantrag aufgrund des Erstattungsanspruchs stellt, obwohl sie nicht auf Ersetzung der unwirksamen Vertragsbestimmung geklagt hat. Es ist überwiegend anerkannt (zweifelnd: LG Tübingen, Urt. v. 8.11.2006 – 3 O 127/06 –, juris), dass das zur Entscheidung berufene Gericht ohne vorausgegangene Verpflichtungsklage auf Ersetzung eine unwirksame Klausel von Amts wegen ersetzen darf. Das hat auch das Verwaltungsgericht so gesehen. Dies ergibt sich schon aus Gründen der Prozessökonomie.

Der Senat kann indes hier keine wirksame Ersetzungsregelung treffen. Die Vertragsparteien verpflichteten sich zwar in § 8 Abs. 2 SV, einzelne unwirksame Bestimmungen durch solche zu ersetzen, die dem Sinn und Zweck des Vertrages rechtlich und wirtschaftlich entsprechen (salvatorische Ersetzungsklausel). Grundsätzlich kann eine solche „salvatorischen Klausel“ eine Anpassungsverpflichtung der Beteiligten begründen und das Gericht im Konfliktfall verpflichten, diese in entsprechender Anwendung des § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB durch Urteil zu bestimmen. Das kann auch zu einer Heilung von Verstößen gegen das Koppelungsverbot führen (BVerwG, B. v. 29.10.2010 – 9 B 9.10 –, NVwZ 2011, 125 = RdL 2011, 48; Nichtzulassungsbeschwerdeentscheidung zur unveröffentlichten Entscheidung des OVG Koblenz v. 16.9.2009 – 8 A 10279/09 –). Eine solche Klausel ist grundsätzlich in öffentlich-rechtlichen Verträgen zulässig (Bonk, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 7. Aufl. 2008, § 55 Rn. 57); denn „für die Wahrung des Gebots der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung macht es keinen Unterschied, ob bereits die ursprüngliche vertragliche Regelung den gesetzlichen Vorgaben entspricht oder ob eine gesetzeskonforme Regelung in Anwendung einer salvatorischen Klausel nachträglich in den Vertrag Eingang findet" (BVerwG, B. v. 29.10.2010, aaO, JURIS-Rdnr. 4).

Es dürfte also eine andere städtebauliche Maßnahme als die im Vertrag benannte in den Vertrag aufgenommen werden. Hier scheitert dies allerdings an der fehlenden Ursächlichkeit auch in Bezug auf die ersetzende Regelung. Diese müsste eine andere städtebauliche Maßnahme benennen, für die die Ursächlichkeit iS des § 11 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 BauGB gegeben und dargetan ist. Die Ersetzung unwirksamer Vertragsbestandteile bei salvatorischen Ersetzungsklauseln über eine entsprechende Anwendung des § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB ist ein Fall ergänzender Vertragsauslegung. Ergänzend darf ein Vertrag aber nur ausgelegt werden auf der Grundlage von Umständen, welche beiden Vertragsparteien bei Vertragsschluss bekannt waren. Daran fehlt es. Selbst die Beklagte war sich über eventuelle Kalkulationsgrundlagen nicht im Klaren. Erst recht hatte die Klägerin keine Kenntnis davon. Es fehlt mithin an einer Basis, auf der diese ergänzende Handhabung des städtebaulichen Vertrages aufbauen könnte. Die tatsächliche Ursächlichkeit des Vorhabens für die Folgekosten kann im Wege ergänzender Vertragsauslegung nicht dargetan werden, weil sie auf Vorgängen außerhalb des Vertragswerkes beruht. Daher kommt vorliegend eine Ersetzung nicht in Betracht. Die Ursächlichkeit des Vorhabens ist vorliegend für keine andere denkbare städtebauliche Maßnahme dargetan. § 8 Abs. 2 SV kann der Beklagten mithin gleichfalls nicht helfen.

Da es an der inhaltlichen Ursächlichkeit des Vorhabens für die von der Beklagten verwirklichte städtebauliche Maßnahmen „Kindertagesstätte G. H.“ fehlt, kommt es auf die Angemessenheit der Höhe der Folgekostenbeiträge nicht mehr an.

Das Erstattungsbegehren ist nicht unzulässig oder unbegründet, weil die Beteiligten in der Mediation eine Vereinbarung geschlossen haben. Das gilt selbst dann, wenn diese, wie die Beklagte meint, als Vorvertrag einzustufen sein sollte. Sind Vertragsparteien noch in Verhandlungen, so ist nur ausnahmsweise ein Bindungswille für einen Vorvertrag anzunehmen (Kramer, in: MüKo, BGB, 2015, vor § 145, Rn. 50 mwN). Ein Vorvertrag ist nur wirksam, wenn er im Hinblick auf die subjektiv essentiellen Nebenpunkte des Hauptvertrages hinreichend bestimmt ist. Ein Gericht muss aus dem Vorvertrag entnehmen können, welchen wesentlichen Inhalt der gewollte Hauptvertrag haben muss; andernfalls könnte die vorvertragliche Pflicht nicht wirksam eingeklagt werden. Der Vorvertrag steht unter der Bedingung der clausula rebus sic stantibus, die auch verlangt, dass inzwischen das Vertrauen zwischen den Beteiligten nicht verloren gegangen ist. Ist das der Fall, entfällt die Verbindlichkeit des Vorvertrages (Kramer, aaO, Rn. 55 mwN in Fn. 73; ebenso für alle Fragen des Vorvertrags: Bork, in: Staudinger, BGB, 2010, § 145, Rn. 57 ff).

Hier ist schon aus den gewechselten Schriftsätzen ersichtlich das Vertrauensverhältnis zwischen den Vertragsbeteiligten erheblich gestört. Daher können aus der Einigung, selbst wenn sie Vorvertragscharakter gehabt haben sollte, keine Ansprüche auf den Abschluss des Hauptvertrages mehr abgeleitet werden.

Es braucht daher nicht mehr auf die Besonderheit eingegangen zu werden, dass diese Vereinbarung im Zusammenhang mit einer Mediation abgeschlossen worden war. Es spricht einiges für die Annahme, die Bereitschaft, sich dieser zu stellen, nähme in einer mit dem Mediationsstreben nicht zu vereinbarenden Weise ab, wenn Ergebnis einer Zwischeneinigung sein sollte, dass dann der in dieser Zeit ruhende Prozess zulässigerweise nicht mehr fortgesetzt werden dürfte. Nicht jeder, der seine Hand zu einem Mediationsverfahren reicht, ist willens, damit auch die Fortführung eines Klagebegehrens aus der Hand geben zu wollen.

Der Erstattungsanspruch ist nicht nach § 242 BGB ausgeschlossen. Der Klägerin ist kein treuwidriges Verhalten vorzuwerfen. Eine Treuwidrigkeit folgt insbesondere nicht daraus, dass die Gemeinde die von ihr erbrachten Leistungen nicht zurückverlangen kann. „Es müssen vielmehr besondere, in der Person oder im Verhalten des Erstattung begehrenden Bürgers liegende Umstände hinzutreten, die das Rückforderungsbegehren als treuwidrig erscheinen lassen“ (BVerwG, Urt. v. 16.5.2000 – 4 C 4.99 –, BVerwGE 111, 162). Solche Umstände ergeben sich hier nicht daraus, dass die Klägerin möglicherweise selbst den ersten Vertragsentwurf vorgelegt hat. Selbst wenn das zutreffen sollte, wäre das Rückzahlungsbegehren nicht treuwidrig. Das wäre es erst dann, wenn die Klägerin bewusst einen rechtswidrigen Vertragsentwurf vorgelegt hätte. Das ist vorliegend nicht erwiesen. Die mündliche Verhandlung hat zwar einige Anhaltspunkte für die Annahme ergeben, beide Vertragsparteien seien sich im Grunde darüber einig gewesen, dass hier letztlich der Zugewinn habe abgeschöpft werden sollen, den der Bebauungsplan Nr. 158 „C. Mitte-Nord“ den Grundflächen der Klägerin verschafft habe. Ein entsprechendes Indiz ergibt sich beispielsweise daraus, dass die Klägerin nunmehr den oben gewürdigten Umstand hervorhebt, dass die Beklagte die Höhe des „Folgekostenbetrages“ allein nach dem Zuwachs der Nettobaulandfläche angeglichen hatte. Als in Verfahren dieser Art erfahrenes, zudem schon seinerzeit durch ihren jetzigen Verfahrensbevollmächtigten vertretenes Unternehmen hätte sie den „wahren Charakter“ der Vereinbarung möglicherweise schon seinerzeit erkennen können oder sogar erkannt.

Das hätte mithin ein Gesichtspunkt sein können, der in Anwendung von § 242 oder § 814 BGB einen Rückforderungsanspruch hätte ausschließen können. Die Beklagte hatte bei der Erörterung dieses Gesichtspunkts (vgl. Seite 5 des Protokolls der mündlichen Verhandlung vom 18.2.2016) nicht in einer Weise „nachgehakt“, welche die Annahme gestattet/gestützt hätte, beide Beteiligten hätten „dem Kind lediglich einen Namen“ geben, d. h. nur dem äußeren Anschein nach einen städtebaulichen Vertrag schließen wollen, der auf § 11 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 BauGB fußt. Das hätte dann auch die Beklagte in der gebotenen Deutlichkeit eingestehen müssen. Daran fehlt es.

Gegen eine Anwendung des § 814 BGB spricht zudem der sich über Jahre hinziehende Streit um den Folgekostenvertrag. Das deutet eher darauf hin, dass auch die Klägerin den Vertrag zunächst für wirksam hielt. Auch wenn die Klägerin sachlich von einem verdeckten Gewinnabschöpfungsvertrag ausgegangen wäre, belegt das nicht die positive Kenntnis der Nichtschuld, die für eine Anwendung des § 814 BGB erforderlich ist (BVerwG, Urt. v. 1.12.2010 – 9 C 8.09 –, BVerwGE 138, 244).

Selbst wenn es sich um einen Gewinnabschöpfungsvertrag gehandelt hätte, wäre dieser nach § 59 Abs. 2 Nr. 4 iV § 56 NVwVfG nichtig. Denn dann wäre die Gegenleistung der Klägerin nicht für einen bestimmten Zweck vereinbart und es würde gegen das Verbot des „Ausverkaufs von Hoheitsrechten“ (dazu z. B. BVerwG, Urt. v. 16.12.1993 - 4 C 27.92 -, ZfBR 1994, 140 = BRS 56 Nr. 241) verstoßen. „Die Abschöpfung von Planungsvorteilen ist im Baugesetzbuch nicht vorgesehen und kann auch nicht über den Abschluss eines städtebaulichen Vertrages herbeigeführt werden.“ (VG Osnabrück, Urt. v. 10.2.2009 – 1 A 274/07 –, LS 5, JURIS).

Offen bleiben kann damit auch, inwieweit die Regelung über Folgekostenverträge ähnliche Vertragstypen sperrt (vgl. für das Verhältnis von § 11 zu § 124 aF BauGB: BVerwG, Urt. v. 30.5.2012 – 9 C 5.11 –, NVwZ 2013, 218), so dass ein Rückgriff auf das allgemeine Vertragsrecht für solche Fälle nicht zulässig ist.

Ebenfalls bleibt offen, ob die Rechtsfigur der falsa demonstratio angesichts des Schriftformzwanges überhaupt Anwendung finden kann (zugunsten der Anwendung: BGH, Urt. v. 29.1.2015 – IX ZR 279/13 –, BGHZ 204, 83).

Dass die Klägerin Vertragsentwürfe einreichte und den Inhalt der Vereinbarung vom 31. März 2006 aktiv mitbestimmte, stellt für sich allein keinen die Anwendung des § 242 BGB rechtfertigenden Umstand dar. Damit wurde lediglich die Waffengleichheit der Vertragspartner her-/sichergestellt.

Der Umstand, dass die Klägerin mit der Beklagten überhaupt in Nachverhandlungen eingetreten ist, insbesondere am Mediationsverfahren teilgenommen hat, begründet ebenfalls keine Treuwidrigkeit. Würde man diesem Einwand stattgeben, könnte sich kein Beteiligter mehr risikolos auf eine Mediation bzw. den Versuch einer gütlichen Einigung überhaupt einlassen.

Die Klägerin erlangt durch die Rückzahlung keinen Vorteil, der ihr nicht zustünde. Hat ein Bürger durch die Übernahme von Kosten gegenüber einer Behörde keinen endgültigen Nachteil erlitten, weil er diese Kosten vertraglich weitergegeben hat, kann zwar die Geltendmachung eines Erstattungsanspruches gegen die Behörde, mit dem die Rückerstattung der an die Behörde geleisteten Kosten gefordert wird, treuwidrig sein (BVerwG, B. v. 17.7.2001 - 4 B 24.01 -, NVwZ 2002, 473 = BRS 64 Nr. 230; Senatsurt. v. 10.7.2007 - 1 LC 200/05 -, ZfBR 2007, 804 = BRS 71 Nr. 220, JUIS-Rdnr. 74). Die Verträge, welche die Klägerin mit den Erwerbern ihrer im Planbereich gelegenen Grundstücksflächen abschloss, enthielten keine Abwälzung der Folgekosten auf die Grundstückskäufer. Nach § 5 Abs. 1 SV war die Klägerin lediglich verpflichtet, 10 €/verkauften Quadratmeters Bauland auf ein Notaranderkonto leisten zu lassen. Zureichende Anhaltspunkte für die Annahme, die Klägerin habe diese 10 €/m² über dem „Marktwert“ erhalten, bestehen gerade nicht. Vielmehr gab auch die Beklagte zu, dass der Absatz der im Bereich des Bebauungsplanes Nr. 158 gelegenen Baugrundstücke schon bald nach Abschluss des städtebaulichen Vertrages vom 31. März 2006 stagnierte.

Das Verhalten der Klägerin ist schließlich nicht deswegen treuwidrig, weil sie für den zweiten und dritten Bauabschnitt tätig geworden ist, die ihrerseits ursächlich für Folgemaßnahmen seien. Es hätte der Beklagten freigestanden, vor Inkraftsetzen dieser Satzungsbeschlüsse einen neuen Folgekostenvertrag abzuschließen, der für den Fall hätte gelten können, dass der hier streitige Vertrag letztinstanzlich für nichtig gehalten wird.

Auf eine Geschäftsführung ohne Auftrag kann sich die Beklagte nicht berufen, wenn das Rechtsverhältnis spezialgesetzlich wie hier durch § 11 BauGB geregelt ist (BVerwG, Urt. v. 1.12.2010 - 9 C 8.09 -, aaO).

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 2, 161 Abs. 2 VwGO. Hinsichtlich des erledigten Teils hat sich die Beklagte in die Rolle der Unterlegenen begeben. Die Gründe hierfür liegen nicht in der Sphäre der Klägerin.

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 Abs. 1 Satz 1 VwGO i. V. m. § 709 ZPO.

Gründe für die Zulassung der Revision liegen nicht vor. Die Entwicklung des Streitstandes in der Berufungsinstanz lässt eine grundsätzliche Bedeutung der Sache nicht mehr erkennen. Die verbleibenden Fragen sind in der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts bereits geklärt.