Entscheidungsgründe

Die Berufung der Klägerin gegen das erstinstanzliche Urteil, gegen deren Zulässigkeit keine Bedenken bestehen, weil sie entgegen der Auffassung des Beklagten auch in Bezug auf die Rückbaubürgschaft dem Darlegungserfordernis des § 124 a Abs. 3 Satz 4 VwGO entspricht, ist in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang begründet, im Übrigen aber unbegründet. Denn das Verwaltungsgericht hat die Klage gegen die im Genehmigungsbescheid vom 15. November 2011 enthaltene Nebenbestimmung 2.17 (Rückbaubürgschaft), soweit eine Summe von mehr als 1.512.988,10 EUR festgesetzt worden ist, zu Recht abgewiesen (dazu unter I.), während die vollumfängliche Abweisung der Klage gegen die Heranziehung zu einer Ersatzzahlung durch die Nebenbestimmung 7. (Natur- und Landschaftsschutz, Landschaftsbild) zu Unrecht erfolgt ist (dazu unter II.).

Die ebenfalls zulässige Berufung des Beklagten ist ebenfalls in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang begründet, im Übrigen jedoch unbegründet. Denn das Verwaltungsgericht hat den in der Nebenbestimmung 7. enthaltenen Auflagenvorbehalt betreffend die nachträgliche Neufestsetzung der Ersatzzahlung im Ergebnis zu Recht aufgehoben (dazu III.). Allerdings hat es die Monitoring-Auflage unter Nebenbestimmung 7. (Natur- und Landschaftsschutz, Maßnahmen zur Vermeidung und Kompensation von Eingriffen, Monitoring) einschließlich des damit verbundenen Vorbehalts weiterer Auflagen zu Unrecht aufgehoben, soweit diese sich auf den Rotmilan bezieht. Zu Recht ist die Aufhebung nur erfolgt, soweit sich diese Nebenbestimmung auf die Vogelarten Großer Brachvogel, Wachtel und Kiebitz bezieht (dazu IV.).

I.

Das Verwaltungsgericht hat die Klage gegen die Nebenbestimmung 2.17, soweit dort eine Rückbaubürgschaft von mehr als 1.512.988,10 EUR festgesetzt worden ist, zu Recht abgewiesen. Denn diese Nebenbestimmung ist vollumfänglich rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten.

Die Rechtsgrundlage für die Festsetzung einer Sicherheitsleistung in Form einer Rückbaubürgschaft ergibt sich aus § 12 Abs. 1 Satz 1, § 6 Abs. 1 Nr. 2 Bundes-Immissionsschutzgesetz (BImSchG) i. V. m. § 35 Abs. 5 Sätze 2 und 3 Baugesetzbuch (BauGB). Nach § 12 Abs. 1 Satz 1 BImSchG kann die Genehmigung unter Bedingungen erteilt und mit Auflagen verbunden werden, soweit dies erforderlich ist, um die Erfüllung der in § 6 BImSchG genannten Genehmigungsvoraussetzungen sicherzustellen. Gemäß § 6 Abs. 1 Nr. 2 BImSchG ist die Genehmigung zu erteilen, wenn - neben Einhaltung der sich aus § 6 Abs. 1 Nr. 1 BImSchG ergebenden Anforderungen - andere öffentlich rechtliche Vorschriften und Belange des Arbeitsschutzes der Errichtung und dem Betrieb der Anlage nicht entgegenstehen. § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 BauGB macht die Erteilung einer Baugenehmigung für Windenergieanlagen, welche von der immissionsschutzrechtlichen Genehmigung nach § 13 BImSchG mit eingeschlossen ist, vom Erlass von Nebenbestimmungen zur Sicherstellung der Pflicht zum Rückbau nach dauerhafter Aufgabe der privilegierten Nutzung abhängig. § 35 Abs. 5 Satz 2 BauGB bestimmt, dass für Vorhaben nach Absatz 1 Nr. 2 bis 6, zu denen nach Nr. 5 Vorhaben zur Nutzung der Windenergie gehören, als weitere Zulässigkeitsvoraussetzung eine Verpflichtungserklärung abzugeben ist, das Vorhaben nach dauerhafter Aufgabe der zulässigen Nutzung zurückzubauen und Bodenversiegelungen zu beseitigen. Diese - vorliegend von der Klägerin auch abgegebene - Verpflichtungserklärung bewirkt nur, dass sich der Pflichtige, wenn er der Pflicht zum Rückbau nicht nachkommt, nach Treu und Glauben nicht mit Erfolg gegen eine Beseitigungsanordnung wenden kann. Daran knüpft § 35 Abs. 5 Satz 3 BauGB an. Danach „soll“ die Baugenehmigungsbehörde durch nach Landesrecht vorgesehene Baulast oder in anderer Weise die Einhaltung der Verpflichtung nach Satz 2 „sicherstellen“. Die Genehmigungsbehörde wird damit bundesrechtlich ermächtigt, durch geeignete Maßnahmen bei Erteilung der Genehmigung die Voraussetzungen dafür zu schaffen, dass der Rückbau, zu dem sich der Vorhabenträger nach § 35 Abs. 5 Satz 2 BauGB verpflichtet hat, nach dauerhafter Nutzungsaufgabe auch auf seine Kosten durchgesetzt werden wird (vgl. BVerwG, Urt. v. 17.10.2012 - 4 C 5.11 - BVerwGE 144, 341 Rn. 12).

Die von dem Beklagten festgesetzte Rückbaubürgschaft stellt sowohl der Sache als auch der Höhe nach ein geeignetes Sicherungsmittel in diesem Sinne dar. Das Verwaltungsgericht hat hierzu ausgeführt:

„Gemäß § 35 Abs. 5 Satz 3 BauGB soll die Baugenehmigungsbehörde durch nach Landesrecht vorgesehene Baulast oder in anderer Weise die Einhaltung der Verpflichtung nach Satz 2 dieser Vorschrift sicherstellen. Welche Sicherungsmaßnahme die Genehmigungsbehörde verlangt, steht dabei in ihrem Ermessen (vgl. Söfker, in: Ernst/Zinkahn/Bielenberg, BauGB, Kommentar, Stand: Nov. 2014, § 35 Rn. 166). Ermessensleitend ist das öffentliche Interesse an einer effektiven Sicherung (VG Hannover, Urt. v. 22.11.2012 - 12 A 2305/11 -, zit. n. Juris). Dabei ist der Wortlaut ("durch ... Baulast oder in anderer Weise") nicht als Alternative zu verstehen, mit der die Bandbreite möglicher Maßnahmen zur Einhaltung der Verpflichtung nach Satz 2 eingeschränkt wird (BVerwG, Urt. v. 17.10.2012 - 4 C 5/11 -, a. a. O). Vielmehr soll die Maßnahme umfassend sicherstellen, dass die wirtschaftlichen Lasten, die nach der Einstellung des Betriebs einer WEA mit dem vorgesehenen Rückbau verbunden sind, nicht von der öffentlichen Hand getragen werden müssen. In diesem Zusammenhang ist zu berücksichtigen, dass nach dem Wegfall der Privilegierung durch Einstellung des Betriebs wertungsmäßig ein neuer Eingriff in die natürliche Eigenart der freien Landschaft vorliegt. Dieser ist weder durch etwaige geleistete Kompensationsmaßnahmen ausgeglichen noch durch die Genehmigung zur Errichtung und zum Betrieb der WEA legalisiert. Der Intention des Gesetzgebers im Hinblick auf die Lastenverteilung des Rückbaus der WEA wird durch das Verlangen nach einer Sicherheitsleistung Rechnung getragen. Dadurch wird vermieden, dass der Allgemeinheit die wirtschaftliche Last für die tatsächliche Erfüllung des Rückbaus aufgebürdet wird, wenn das diesbezüglich in der Verantwortung stehende Unternehmen nicht willens oder aus finanziellen Gründen nicht in der Lage ist, seinen Verpflichtungen nachzukommen (VG Halle, Urt. v. 27.10.2009 - 2 A 3/08 -, zit. n. Juris). Die Ermächtigung nach § 35 Abs. 5 Satz 2 i. V. m. Satz 3 BauGB umfasst somit alle Maßnahmen, die geeignet sind, die Einhaltung der Verpflichtungserklärung sicherzustellen, und damit auch die Auferlegung einer Sicherheitsleistung als Maßnahme zur finanziellen Absicherung eines möglichen Liquiditätsrisikos (BVerwG, Urt. v. 17.10.2012 - 4 C 5/11 -, a. a. O).

Soweit im Wortlaut des § 35 Abs. 5 Satz 3 BauGB auf die „Baugenehmigungsbehörde“ Bezug genommen wird, ist dies bei einem Genehmigungsverfahren nach § 6 BImSchG die immissionsschutzrechtlich zuständige Genehmigungsbehörde; sie tritt an die Stelle der Baugenehmigungsbehörde, der gegenüber die Verpflichtungserklärung nach § 35 Abs. 5 Satz BauGB abzugeben ist. Das ergibt sich aus der Konzentrationswirkung des § 13 BImSchG (BVerwG, Urt. v. 17.10.2012 - 4 C 5/11 -, a. a. O).

Ausgehend von diesen Grundsätzen ist die streitgegenständliche Rückbaubürgschaft nicht zu beanstanden, sie erweist sich insbesondere als frei von Ermessensfehlern im Sinne von § 114 Satz 1 VwGO. Die von dem Beklagten geforderte Bankbürgschaft stellt zuverlässig sicher, dass die zum Rückbau der Anlagen erforderliche Geldsumme bereits mit Baubeginn in vollem Umfang zur Verfügung steht, und erreicht damit das Ziel der gesetzlichen Regelung.

Die Bankbürgschaft ist auch ihrer Höhe nach nicht zu beanstanden. Die Klägerin selbst hat die voraussichtlichen Kosten für den Rückbau unter dem 18. August 2011 mit 192743 EUR/netto je Anlage beziffert, zuzüglich Mehrwertsteuer ergibt sich somit ein Betrag von 229364 je Anlage bzw. 2982200 EUR (gerundet) für 13 Anlagen. Entgegen der Ansicht der Klägerin war der Beklagte nicht verpflichtet, einen Abschlag für die bei einem Abbau erzielbaren Erlöse für den Verkauf der Anlagenteile von der Sicherheitsleistung abzuziehen. Denn solche Erlöse stehen zunächst dem Eigentümer der Anlage und nicht der öffentlichen Hand zu. Zudem lässt sich die Höhe eines möglichen aus dem Verkauf der Rohstoffe erzielten Erlöses erst während oder nach Durchführung der Rückbaumaßnahme bestimmen. Die öffentliche Hand ist aber nicht verpflichtet, derart in Vorleistung zu treten; vielmehr muss bereits zum Zeitpunkt des Rückbaus ggf. auf die Sicherheit zurückgegriffen werden können (vgl. VG Halle, Urt. v. 27.10.2009 - 2 A 3/08 -, a. a. O.; VG Hannover, Urt. v. 22.11.2012 - 12 A 2305/11 -, a. a. O.).“

Diesen Ausführungen schließt sich der Senat an. Eine Verpflichtung des Beklagten zur Reduktion der Rückbaubürgschaft mit Blick auf möglicherweise gegebene, aber für den Beklagten nicht rechtlich gesicherte Verwertungsmöglichkeiten nach Nutzungsaufgabe besteht demnach nicht. Das gilt umso mehr, als allein die Orientierung an den vollständigen voraussichtlichen Rückbaukosten bei der Festsetzung der Rückbaubürgschaft effektiv vor Liquiditäts- und Insolvenzrisiken schützt, gegen die die Rückbaubürgschaft auch absichern soll (vgl. dazu BVerwG, Urt. v. 17.12.2012 - 4 C 5.11 -, a.a.O.). Dem steht auch nicht das von der Klägerin angeführte Urteil des Niedersächsischen Oberverwaltungsgerichts vom 16. November 2009 (- 12 LB 344/07 -) entgegen. Denn zum einen betrifft diese Entscheidung die Auferlegung einer Sicherheitsleistung nach § 12 Abs. 1 Satz 2 BImSchG und damit nach einer anderen als der hier relevanten Vorschrift. Zum anderen hat sich der 12. Senat des Niedersächsischen Oberverwaltungsgerichts in den Entscheidungsgründen dieses Urteils zu der Frage, ob zu erzielende Erlöse bei der Bemessung der Höhe der Sicherheitsleistung mindernd zu berücksichtigen sind, nicht geäußert.

Der Hinweis der Klägerin darauf, dass auch eine Pauschalierung der Kosten für zulässig gehalten werde und dass in anderen Bundesländern niedrigere Rückbaukosten zugrunde gelegt würden, führt zu keiner anderen Beurteilung. Denn die Bemessung der Rückbaubürgschaft anhand der vom Vorhabenträger selbst angegebenen, geschätzten tatsächlichen Rückbaukosten, wie sie der Beklagte hier vorgenommen hat, entspricht genau dem mit der Festsetzung der Sicherheitsleistung verfolgten Zweck der Durchsetzung der sich aus der Verpflichtungserklärung nach § 35 Abs. 5 Satz 2 BauGB ergebenden Pflichten. Zwar hat das Bundesverwaltungsgericht in seinem Urteil vom 17. Dezember 2012 (- 4 C 5.11 -, BVerwGE 144, 341 Rn. 34) ausgeführt, dass Bundesrecht eine Pauschalierung der Kosten erlaube; die Zulässigkeit einer Pauschalierung hat es davon abhängig gemacht, dass die Kostenschätzung auf einer geeigneten Grundlage beruhe und die daran anknüpfende Pauschalierung sachlich nachvollziehbar sei. Daraus folgt aber nicht, dass in Fällen wie dem vorliegenden, in dem die Rückbaukosten vom Vorhabenträger selbst konkret beziffert worden sind, auf Pauschalierungen zurückgegriffen werden muss, wenn die nach der vom Bundesverwaltungsgericht in seinem Urteil vom 17. Dezember 2012 (- 4 C 5.11 -, a.a.O.) als zulässig erachteten Methode pauschalierten Kosten niedriger liegen als die voraussichtlich tatsächlich aufzuwendenden Kosten. Denn anderenfalls würde der Zweck der Rückbaubürgschaft, die voraussichtlichen Kosten des Rückbaus vollständig abzusichern, erkennbar verfehlt. Im Übrigen liegen konkrete Anhaltspunkte dafür, dass die Klägerin die vom Beklagten zugrunde gelegten Rückbaukosten irrtümlich zu hoch beziffert hat, nicht vor und sind auch nicht vorgetragen worden. Das Gegenteil ist vielmehr der Fall, weil die von der Klägerin vorgelegte Bezifferung der voraussichtlichen Rückbaukosten sich ersichtlich an den im Jahr 2011 entstehenden Rückbaukosten orientiert; eine prognostische Berücksichtigung von üblicherweise zu erwartenden Preissteigerungen oder eine inflationsbereinigte Schätzung aber nicht stattgefunden hat.

Soweit die Klägerin sich für die Berechnung der Rückbaubürgschaft auf die in dem am 25. Februar 2016 in Kraft getretenen Windenergieerlass (Gem. RdErl. d. MU, d. ML, d. MS, d. MW u. d. MI v. 24.2.2016, Nds. MBl. Nr. 7/2016, S. 190 ff.) enthaltene Formel beruft, dringt sie nicht durch. Denn zum einen kann hierin eine zum maßgeblichen Zeitpunkt der letzten Verwaltungsentscheidung über die Höhe der Rückbaubürgschaft - vorliegend dem Widerspruchsbescheid vom 25. Oktober 2012 - verbindliche Auslegungshilfe des § 35 Abs. 5 Satz 3 BauGB schon nicht erblickt werden. Zum anderen ist die im Windenergieerlass niedergelegte Formel „Nabenhöhe der WEA (m) x 1.000 (Euro/m) = Betrag der Sicherheitsleistung (Euro)“ nur in der Regel für die Berechnung der Sicherheitsleistung anzuwenden, in begründeten Einzelfällen, d. h. bei Vorliegen außergewöhnlicher Konstellationen, kann eine abweichend Bemessung der Sicherheitsleistung vorgenommen werden. Es steht für den Senat außer Zweifel, dass eine solche Konstellation vorliegend anzunehmen wäre, weil die von der Klägerin mit 2.982.200 EUR bezifferten Rückbaukosten ca. 1.000.000 EUR höher liegen als die sich aus der Formel ergebenden Rückbaukosten, die bei ca. 1.950.000 EUR lägen. Auch bei Anwendung des Windenergieerlasses begegnete die Bemessung der Rückbaukosten durch die Beklagte also keinen Einwänden.

II.

Das Verwaltungsgericht hat die Klage gegen die Heranziehung zu einer Ersatzzahlung in Höhe von 1.113.611,62 EUR zu Unrecht in vollem Umfang abgewiesen. Denn die Heranziehung zu dieser Ersatzzahlung ist nur in Höhe von 577.842,71 EUR rechtmäßig, im Übrigen aber rechtswidrig und verletzt die Klägerin insoweit in ihren Rechten.

Zutreffend ist das Verwaltungsgericht davon ausgegangen, dass die Anfechtungsklage gegen die im Genehmigungsbescheid in der Nebenbestimmung 7. Unterpunkt “Landschaftsbild“ enthaltene Heranziehung zu der Ersatzzahlung zulässig ist. Die als Auflage festgesetzte Verpflichtung zur Zahlung von Ersatzgeld ist isoliert anfechtbar (vgl. Senatsurt. v. 16.12.2009 - 4 LC 730/07 -; OVG Berlin-Brandenburg, Urt. v. 10.2.2011  - 11 B 32/08 -, NVwZ 2011, 1075, 1076; Hess. VGH, Urt. v. 27.6.1996 - 4 UE  1183/95 -, NVwZ-RR 1998, 68, 69 [BFH 15.04.1997 - VII R 100/96]; Guckelberger, in: Frenz/Müggenborg, BNatSchG, 1. Aufl. 2011, § 15 Rn. 112; a. A. Blum/Agena, Niedersächsisches Naturschutzrecht, Stand 04/2016, § 6 Rn. 141). Ob die Genehmigung ohne diese Nebenbestimmung rechtmäßigerweise bestehen bleiben kann, ist nämlich keine Frage der Zulässigkeit, sondern der Begründetheit des mit der Anfechtungsklage verfolgten Aufhebungsbegehrens (vgl. BVerwG, Urt. v. 22.11.2000 - 11 C 2.00 -, NVwZ 2001, 429). Dass die Klägerin gemäß § 17 Abs. 4 BNatSchG im Genehmigungsverfahren Angaben gemacht, einen Landschaftspflegerischen Begleitplan vorgelegt und Anregungen zur Berechnungsmethode für die Ersatzzahlung gemacht hat, steht der Zulässigkeit ihrer Anfechtungsklage auch nicht entgegen. Denn dies ändert nichts an der Beschwer der Klägerin durch die Heranziehung zu der Ersatzzahlung.

Die Klage gegen die Heranziehung zur Ersatzzahlung ist jedoch nur teilweise begründet.

Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage ist im vorliegenden Fall der Zeitpunkt der letzten Behördenentscheidung, also der des Erlasses des Widerspruchsbescheides am 25. Oktober 2012. Ob ein belastender Verwaltungsakt bzw. eine belastende Nebenbestimmung den Kläger i. S. des § 113 Abs. 1 VwGO rechtswidrig in seinen Rechten verletzt, beurteilt sich nach dem materiellen Recht, dem nicht nur die tatbestandlichen Voraussetzungen einer Ermächtigungsgrundlage oder eines Anspruchs selbst, sondern auch die Antwort auf die Frage zu entnehmen ist, zu welchem Zeitpunkt diese Voraussetzungen erfüllt sein müssen (st. Rspr. des BVerwG, vgl. Beschl. v. 21.7.2016 - 3 B 41.15 -; Urt. v. 31.3.2004 - 8 C 5.03 - m.w.N.). Hier bestimmt § 15 Abs. 6 Satz 4 BNatSchG, dass die Ersatzzahlung durch die zuständige Behörde im Zulassungsbescheid festzusetzen ist. Daraus folgt, dass der Zeitpunkt, in dem die Behörde dem Zulassungsbescheid seine endgültige Gestalt verliehen hat, maßgeblich für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage ist. Dies ist vorliegend der 25. Oktober 2012, an dem der Beklagte über den Widerspruch der Klägerin entschieden hat. Danach eingetretene Änderungen der Sach- und Rechtslage bleiben also außer Betracht. Erst recht gilt dies für nur mögliche Änderungen, die sich noch in einem Entwurfsstadium befinden oder auch nur in Fachkreisen als wünschenswert diskutiert werden. Als Rechtsgrundlage für die Festsetzung der Ersatzzahlung kommen daher nur die §§ 13 Satz 2, 15 Abs. 6 Bundesnaturschutzgesetz (BNatSchG) vom 29. Juli 2009 (BGBl. I S. 2542) in der hier maßgeblichen Fassung des Gesetzes vom 6. Dezember 2011 (BGBl. I S. 2557) i. V. m. § 6 Abs. 1 Satz 1 Niedersächsisches Ausführungsgesetz zum Bundesnaturschutzgesetz (NAGBNatSchG) vom 19. Februar 2010 (Nds. GVBl. 2010, 104) in Betracht.

§ 13 Satz 2 BNatSchG bestimmt, dass vom Verursacher nicht vermeidbare erhebliche Beeinträchtigungen von Natur und Landschaft durch Ausgleichs- und Ersatzmaßnahmen oder, soweit dies nicht möglich ist, durch einen Ersatz in Geld zu kompensieren sind. Nach § 15 Abs. 6 Satz 1 BNatSchG hat der Verursacher Ersatz in Geld zu leisten, wenn ein Eingriff nach Absatz 5 zugelassen oder durchgeführt wird, obwohl die Beeinträchtigung nicht zu vermeiden oder nicht in angemessener Frist auszugleichen oder zu ersetzen ist. § 15 Abs. 6 Satz 2 BNatSchG bestimmt, dass sich die Ersatzzahlung nach den durchschnittlichen Kosten der nicht durchführbaren Ausgleichs- und Ersatzmaßnahmen einschließlich der erforderlichen durchschnittlichen Kosten für deren Planung und Unterhaltung sowie die Flächenbereitstellung unter Einbeziehung der Personal- und sonstigen Verwaltungskosten bemisst. Sind diese nicht feststellbar, so sieht § 15 Abs. 6 Satz 3 BNatSchG vor, dass sich die Ersatzzahlung nach Dauer und Schwere des Eingriffs unter Berücksichtigung der dem Verursacher daraus erwachsenden Vorteile bemisst. § 15 Abs. 7 Satz 1 Nr. 2 BNatSchG enthält eine Regelung, wonach das Bundesministerium für Umwelt, Naturschutz, Bau und Reaktorsicherheit ermächtigt wird, im Einvernehmen mit dem Bundesministerium für Ernährung und Landwirtschaft und dem Bundesministerium für Verkehr und digitale Infrastruktur durch Rechtsverordnung mit Zustimmung des Bundesrates das Nähere zur Kompensation von Eingriffen zu regeln, insbesondere die Höhe der Ersatzzahlung und das Verfahren zu ihrer Erhebung. Nach § 15 Abs. 7 Satz 2 BNatSchG richtet sich das Nähere zur Kompensation von Eingriffen nach Landesrecht, soweit dieses den vorstehenden Absätzen nicht widerspricht und solange und soweit das Bundesministerium für Umwelt, Naturschutz, Bau und Reaktorsicherheit von seiner Ermächtigung keinen Gebrauch macht. § 6 Abs. 1 Satz 1 NAGBNatSchG bestimmt für den Fall, dass die Kosten nach § 15 Abs. 6 Satz 2 BNatSchG nicht feststellbar sind, dass sich die Ersatzzahlung abweichend von § 15 Abs. 6 Satz 3 BNatSchG allein nach Dauer und Schwere des Eingriffs bemisst und höchstens sieben vom Hundert der Kosten für die Planung und Ausführung des Vorhabens einschließlich der Beschaffungskosten für Grundstücke beträgt.

Eine derartige Bemessung der Ersatzzahlung sah bereits § 12 b des Niedersächsischen Naturschutzgesetzes (NNatG) in der Fassung vom 11. April 1994 (Nds. GVBl. S. 155), zuletzt geändert durch Gesetz vom 28. Oktober 2009 (Nds. GVBl. S. 366), vor, das am 28. Februar 2010 außer Kraft getreten und durch das NAGBNatSchG abgelöst worden ist. Für den Fall der objektiven Unmöglichkeit von Ausgleichs- und Ersatzmaßnahmen (§ 12 b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 NNatG) sah § 12 b Abs. 1 Satz 3 NNatG vor, dass sich die Höhe der Ersatzzahlung nach der Dauer und Schwere des Eingriffs bemisst und höchstens 7 vom Hundert der Kosten für die Planung und Ausführung des Vorhabens einschließlich der Beschaffungskosten für Grundstücke beträgt.

An diesem in § 12 b Abs. 1 Satz 3 NNatG verfolgten Regelungsansatz hat der Niedersächsische Landesgesetzgeber für die Berechnung der Ersatzzahlung bei Eingriffen i. S. v. § 15 Abs. 6 Satz 3 BNatSchG festgehalten, indem er sich auf die Abweichungskompetenz nach Art. 72 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 Grundgesetz (GG) bezogen und § 6 Abs. 1 Satz 1 NAGBNatSchG erlassen hat, nach dem sich die Ersatzzahlung abweichend von § 15 Abs. 6 Satz 3 BNatSchG allein nach Dauer und Schwere des Eingriffs bemisst und höchstens 7 % der Gesamtinvestitionskosten beträgt.

§ 6 Abs. 1 Satz 1 NAGBNatSchG ist nicht anders auszulegen als die Vorgängervorschrift des § 12 b Abs. 1 Satz 3 NNatG. Zur Auslegung dieser Vorschrift hat der Senat in seinem Urteil vom 16. Dezember 2009 (- 4 LC 730/07 -) Folgendes ausgeführt:

„Nach § 12b Abs. 1 Satz 3 NNatG bemisst sich die Höhe der Ersatzzahlung im Falle des § 12b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 NNatG nach der Dauer und Schwere des Eingriffs; sie beträgt höchstens 7 vom Hundert der Kosten für die Planung und Ausführung des Vorhabens einschließlich der Beschaffungskosten für Grundstücke.

(…)

Die Höhe der Ersatzzahlung ist in Abhängigkeit von Dauer und Schwere dieses Eingriffs zu bestimmen.

Eine Konkretisierung dieser unbestimmten Rechtsbegriffe hat weder der niedersächsische Landesgesetzgeber selbst noch der Beklagte durch normkonkretisierende Verwaltungsvorschriften vorgenommen. Eine solche generelle Konkretisierung der unbestimmten Rechtsbegriffe "Dauer" und "Schwere" ist auch nicht zwingend erforderlich. Denn fest steht, dass mit zunehmender Perpetuierung und Erheblichkeit des Eingriffs auch die Höhe der Ersatzzahlung steigen muss. Die danach in der praktischen Handhabung erforderliche (vergleichende) Bewertung und Gewichtung von Eingriffsdauer und -intensität ist, wie in anderen Rechtsbereichen auch, ohne Weiteres möglich.

In der praktischen Handhabung schwierig kann hingegen nach Bewertung von Dauer und Schwere eines Eingriffs die eigentliche Bemessung, also die konkrete Bestimmung der Höhe der Ersatzzahlung sein. Denn nach dem bloßen Wortlaut des § 12b Abs. 1 Satz 3 Hs. 1 NNatG bestehen keine Anhaltspunkte dafür, wie ein nach Dauer und Schwere bewerteter Eingriff in eine Ersatzzahlung "umzurechnen" ist (vgl. hierzu bspw. die Regelungen in Sachsen-Anhalt: § 2 Abs. 4 Verordnung über die naturschutzrechtliche Ersatzzahlung vom 28.2.2006, GVBl. LSA 2006, S. 72, und in Thüringen: Anlage 2 zu § 3 Abs. 3 Thüringer Verordnung über die naturschutzrechtliche Ausgleichsabgabe vom 17. März 1999, GVBl 1999, S. 254, und die eine solche Regelung zumindest ermöglichenden Verordnungsermächtigungen bspw. im Landesrecht von Baden-Württemberg: § 21 Abs. 6 Gesetz zum Schutz der Natur, zur Pflege der Landschaft und über die Erholungsvorsorge in der freien Landschaft vom 13.12.2005, GBl. BW S. 745, zuletzt geändert durch Gesetz vom 14.10.2008, GBl. BW S. 370, 379; Hessen: § 20 Satz 2 Nr. 1 c Hessisches Gesetz über Naturschutz und Landschaftspflege vom 4.12.2006, GVBl. I S. 619, zuletzt geändert durch Gesetz vom 12.12.2007, GVBl. I S. 851, 854; Rheinland-Pfalz: § 10 Abs. 5 Landesgesetz zur nachhaltigen Entwicklung von Natur und Landschaft vom 28.9.2005, GVBl. S. 387; Sachsen: § 9 Abs. 5 Sächsisches Gesetz über Naturschutz und Landschaftspflege vom 3.7.2007, SächsGVBl. S. 321, zuletzt geändert durch Gesetz vom 12.12.2008, SächsGVBl. S. 866, 885; Sachsen-Anhalt: § 21 Abs. 3 Naturschutzgesetz des Landes Sachsen-Anhalt vom 23.7.2004, GVBl. S. 454, zuletzt geändert durch Gesetz vom 5.11.2009, GVBl. S. 514, 520; Schleswig-Holstein: § 12 Abs. 8 Nr. 2 Gesetz zum Schutz der Natur und zur Änderung anderer Vorschriften vom 6.3.2007, GVOBl. Schl.-H. S. 136, 250, zuletzt geändert durch Gesetz vom 13.12.2007, GVOBl. Schl.-H. S. 499; Thüringen: § 7 Abs. 7 Thüringer Gesetz für Natur und Landschaft vom 30.8.2006, GVBl. S. 421, zuletzt geändert durch Gesetz vom 20.12.2007, GVBl. S. 267, 279).

Ausweislich der Gesetzesmaterialien hat auch der niedersächsische Landesgesetzgeber dieses Problem erkannt (so ausdrücklich Gesetzentwurf der Fraktionen der CDU und FDP im Niedersächsischen Landtag für ein Gesetz zur Änderung des Niedersächsischen Naturschutzgesetzes, LT-Drs. 15/395, S. 4), aber davon abgesehen, für die Vielzahl unterschiedlicher Einzelfälle (vgl. bspw. eine solche Regelung in den Anlagen 1 und 2 der Thüringer Verordnung über die naturschutzrechtliche Ausgleichsabgabe vom 17. März 1999, GVBl 1999, S. 254) eine derartige Umrechnung konkret zu regeln. Stattdessen hat er die Naturschutzbehörde zur Orientierung auf eine Obergrenze in Höhe von 7 % der Investitionskosten, die einem ungefähren Erfahrungswert der Kosten von Ausgleichs- und Ersatzmaßnahmen entspricht (vgl. Gesetzentwurf der Fraktionen der CDU und FDP im Niedersächsischen Landtag für ein Gesetz zur Änderung des Niedersächsischen Naturschutzgesetzes, LT-Drs. 15/395, S. 4), verwiesen. Die unmittelbare Gegenüberstellung des Problems, anhand nur von Dauer und Schwere eines Eingriffs eine konkrete Ersatzzahlung festzusetzen, und der Lösung dafür, eine Obergrenze von 7 % der Investitionskosten, die sich an einem ungefähren Erfahrungswert der Kosten von Ausgleichs- und Ersatzmaßnahmen orientiert, festzulegen, verdeutlicht, dass nach den Vorstellungen des Gesetzgebers ein Zusammenhang dieser beiden Parameter dahingehend besteht, dass die 7 %-Grenze nicht nur die Höhe der Ersatzzahlung begrenzt, sondern zugleich auch die obere Grenze eines Rahmens darstellt, innerhalb dessen die Ersatzzahlung nach Maßgabe von Dauer und Schwere des Eingriffs zu bemessen ist. Folglich ist die in § 12b Abs. 1 Satz 3 Hs. 2 NNatG normierte Obergrenze einer Ersatzzahlung in Höhe von 7 % der Investitionskosten entgegen der Auffassung der Klägerin nicht losgelöst von der nach § 12b Abs. 1 Satz 3 Hs. 1 NNatG zu ermittelnden Höhe der Ersatzzahlung nach Dauer und Schwere des Eingriffs zu betrachten und erst in einem zweiten Prüfungsschritt als bloßes Korrektiv anzuwenden. Vielmehr setzt § 12b Abs. 1 Satz 3 Hs. 2 NNatG auch den Rahmen für die Ermittlung der konkreten Höhe der Ersatzzahlung nach Maßgabe von Dauer und Schwere des Eingriffs in den Fällen des § 12b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 NNatG. Aufgrund der Ableitung des Erfahrungswerts durchschnittlicher Kosten von Ausgleichs- und Ersatzmaßnahmen aus dem Straßen- und Fernstraßenbau (vgl. Niedersächsischer Landtag, Stenografischer Bericht der 12. Sitzung der 15. Wahlperiode vom 17. September 2003, PlProt. 15/12, S. 1161) ist zudem davon auszugehen, dass die vom Gesetzgeber bestimmte Obergrenze des gezogenen Rahmens einem Eingriff höchster Intensität in ein hochwertiges Schutzgut entspricht. Innerhalb des so gesetzten Rahmens ist die Höhe der Ersatzzahlung abhängig von der Dauer und Schwere des Eingriffs zu bestimmen.

Diese Rechtsauffassung wird durch die Gesetzesmaterialien bestätigt. Danach ist im Gesetzgebungsverfahren eine Auseinandersetzung geführt worden um eine generelle Orientierung der Höhe der Ersatzzahlung nur an Dauer und Schwere des Eingriffs oder eine Abhängigkeit der Ersatzzahlung von dem in Relation zu den Investitionskosten stehenden Erfahrungswert durchschnittlicher Kosten von Ausgleichs- und Ersatzmaßnahmen. Dabei hat sich letztgenannte Ansicht durchgesetzt (vgl. Niedersächsischer Landtag, Stenografischer Bericht der 26. Sitzung der 15. Wahlperiode vom 18.2.2004, PlProt. 15/26, S. 2718 f.; Stenografischer Bericht der 12. Sitzung der 15. Wahlperiode vom 17.9.2003, PlProt. 15/12, S. 1155 ff.; Schriftlicher Bericht zum Entwurf eines Gesetzes zur Änderung des Niedersächsischen Naturschutzgesetzes, LT-Drs. 15/2164, S. 4). Die im Gesetz genannte 7 %-Grenze ist ausdrücklich "als ein für die praktische Arbeit tauglicher Wert" bezeichnet worden (Schriftlicher Bericht zum Entwurf eines Gesetzes zur Änderung des Niedersächsischen Naturschutzgesetzes, LT-Drs. 15/2164, S. 4). Auch dies bestätigt die Annahme, der Gesetzgeber habe in § 12b Abs. 1 Satz 3 Hs. 1 und 2 NNatG eine zusammenhängende Regelung schaffen wollen, die für die Berechnung der Höhe der Ersatzzahlung einen Rahmen zwischen 0 und 7 % der Investitionskosten eröffnet. Nur so erlangt die 7 %-Grenze eine für die Lösung des vom Gesetzgeber erkannten praktischen Problems, anhand nur von Dauer und Schwere eines Eingriffs eine konkrete Ersatzzahlung festzusetzen, Relevanz.“

Diese Ausführungen sind auf § 6 Abs. 1 Satz 1 NAGBNatSchG zu übertragen. Denn auch dort ist die Bemessung der Ersatzzahlung für objektiv nicht kompensierbare Eingriffe wie in der Vorgängervorschrift an Dauer und Schwere des Eingriffs orientiert; die maximal zulässige Ersatzzahlung ist ebenso wie bei § 12 b Abs. 1 Satz 3 NNatG auf höchstens 7 % der Kosten für die Planung und Ausführung des Vorhabens einschließlich der Beschaffungskosten für Grundstücke festgelegt. Angesichts dieser Parallelität besteht kein Anlass, § 6 Abs. 1 Satz 1 NAGBNatSchG anders auszulegen als die Vorgängervorschrift, zumal dieselbe Problematik, nämlich die Umsetzung eines nach Dauer und Schwere bewerteten Eingriffs in Natur und Landschaft in einen Geldbetrag, in ihr geregelt ist. Der Umstand, dass § 6 Abs. 1 Satz 1 NAGBNatSchG im Unterschied zu § 12 b Abs. 1 Satz 3 NNatG herausstellt, dass sich die Ersatzzahlung „abweichend von § 15 Abs. 6 Satz 3 BNatSchG allein“ nach Dauer und Schwere des Eingriffs bemisst, rechtfertigt kein anderes Ergebnis. Denn dieser Passus folgt ausschließlich daraus, dass es sich bei § 6 Abs. 1 Satz 1 NAGBNatSchG im Gegensatz zu § 12 b Abs. 1 Satz 3 NNatG um eine Abweichungsgesetzgebung i. S. d. Art. 72 Abs. 3 Nr. 1 GG handelt. Da § 15 Abs. 6 Satz 3 BNatSchG in Fällen, in denen die Kosten der nicht durchführbaren Ausgleichs- und Ersatzzahlung nicht feststellbar sind, eine Bemessung der Ersatzzahlung nach Dauer und Schwere des Eingriffs unter Berücksichtigung der dem Verursacher daraus erwachsenen Vorteile vorsieht, musste der niedersächsische Gesetzgeber die von ihm beabsichtigte Abweichung, die in der Beschränkung auf die Kriterien Dauer und Schwere des Eingriffs besteht, eindeutig kenntlich machen. Denn nur so ist sichergestellt, dass die innerhalb des Rahmens von 0 % bis 7 % der Gesamtinvestitionskosten liegende Ersatzzahlung ausschließlich anhand der in jedem Einzelfall konkret zu ermittelnden Eingriffsdauer und -schwere erfolgt und nicht zusätzlich noch eine Berücksichtigung der dem Verursacher aus dem Eingriff erwachsenen Vorteile - etwa anhand des prognostizierten Gewinns - stattfindet. Entgegen der Auffassung der Klägerin folgt aus der Beschränkung auf die Bemessungskriterien Dauer und Schwere des Eingriffs nicht, dass die 7 %-Grenze nur als Deckelung der Ersatzzahlung und nicht auch als Obergrenze eines Rahmens zu verstehen ist. Denn ein Zusammenhang zwischen der Beschränkung der Bemessungskriterien und der Auslegung des § 6 Abs. 1 Satz 1 NAGBNatSchG dahingehend, dass die 7 % die Obergrenze eines Rahmens für die Festsetzung der Höhe des Ersatzgeldes darstellen, besteht nicht. Abgesehen davon führt eine Bestimmung des Rahmens anhand der Gesamtinvestitionskosten nicht dazu, dass die dem Eingriffsverursacher aus dem Eingriff erwachsenden Vorteile bei der konkreten Bemessung der Ersatzzahlung in Ansatz zu bringen sind, was der in § 6 Abs. 1 Satz 1 NAGBNatSchG durch die Verwendung des Wortes „allein“ zum Ausdruck gebrachten Beschränkung auf die Bemessungskriterien Dauer und Schwere des Eingriffs entgegenstünde. Vielmehr ist dieser vom Gesetzgeber durch einen Akt der „politischen Dezision“ (vgl. Gassner, NuR 1985, 180, 185) festgesetzte Rahmen der notwendige Orientierungspunkt, innerhalb dessen eine Monetarisierung des Eingriffs in Natur und Landschaft allein anhand der Bemessungskriterien Dauer und Schwere stattzufinden hat.

Diese dem § 12 b Abs. 1 Satz 3 NNatG entsprechende Auslegung des § 6 Abs. 1 Satz 1 NAGBNatSchG wird auch durch die Gesetzesmaterialien bestätigt. Der Begründung des Gesetzesentwurfs zum Gesetz zur Neuordnung des Naturschutzrechts vom 23. November 2009 zu § 6 NAGBNatSchG (LT-Drs. 16/1902, S. 45) ist zu entnehmen, dass der Landesgesetzgeber die Bemessung der Ersatzzahlung anhand der in § 12 b Abs. 1 Satz 3 NNatG niedergelegten Kriterien bei Eingriffen, bei denen durchschnittliche Kosten der nicht durchführbaren Ausgleichs- und Ersatzmaßnahme nicht feststellbar sind (vgl. § 15 Abs. 6 Satz 3 BNatSchG), fortsetzen wollte. Dort heißt es ausdrücklich, dass § 6 Abs. 1 Satz 1 NAGBNatSchG – vom Wegfall der Anwendungsbeschränkung auf den Fall der objektiven Unmöglichkeit abgesehen - § 12 b Abs. 1 Satz 3 NNatSchG a.F. entspricht und die Obergrenze von 7 % sich bewährt hat. Ferner wird auf die Unterrichtung des Niedersächsischen Landtags vom 8. Juli 2009 (LT-Drs. 16/1416) Bezug genommen, in welcher die Erfahrungen der letzten fünf Jahre mit der Bemessung einer auf maximal 7 % der Investitionssumme begrenzten Ersatzzahlung nach § 12 b Abs. 1 NNatG geschildert und für praxisbewährt gehalten worden ist. Der Bericht zum Entwurf eines Gesetzes zur Neuordnung des Naturschutzrechts (LT-Drs. 16/2216, Berichterstatter: Abg. Stefan Wenzel) zieht dieses Ergebnis nicht in Zweifel. Soweit sich dieser Bericht zu den Zweifeln äußert, die der Gesetzgebungs- und Beratungsdienst des Niedersächsischen Landtags (GBD) mit Blick auf die Einhaltung des als allgemeinen Grundsatz des Bundesrechts abweichungsfest geregelten Kompensationsgebots durch die Begrenzung der Ersatzzahlung der Höhe nach angemeldet hat, folgt hieraus nicht, dass die 7 %-Grenze allein als Deckel und nicht als Obergrenze eines Rahmens zu verstehen ist. Denn wie bereits im Urteil des Senats vom 16. Dezember 2009 (- 4 LC 730/07 -) dargelegt, lässt nur die Auslegung als Rahmenobergrenze überhaupt eine Festsetzung der Ersatzzahlung anhand der Bemessungskriterien Dauer und Schwere des Eingriffs zu. Dieses Verständnis ist notwendige Voraussetzung dafür, dass es sich bei § 6 Abs. 1 Satz1 NAGBNatSchG um eine praktisch handhabbare und damit vollziehbare Norm handelt. Dass auch der Abgeordnete Wenzel in seinem Bericht davon ausgeht, dass „die Eingriffsregelung in Niedersachsen auch ohne weitere Regelung vollziehbar sei“, lässt den Rückschluss darauf zu, dass die 7 %-Grenze im Gesetzgebungsverfahren nicht nur als Deckel, sondern eben auch als Rahmenobergrenze aufgefasst worden ist.

Dieses Verständnis von § 6 Abs. 1 Satz 1 NAGBNatSchG zugrunde gelegt, teilt der Senat die von der Klägerin geäußerten Zweifel an der Vereinbarkeit von § 6 Abs. 1 Satz 1 NAGBNatSchG mit höherrangigem Recht nicht.

Die naturschutzrechtliche Ersatzzahlung - teilweise auch als Ausgleichabgabe bezeichnet - ist eine verfassungsrechtlich zulässige Sonderabgabe eigener Art, deren Erhebung durch das Verursacherprinzip gerechtfertigt ist (BVerwG, Urt. v. 4.7.1986  - 4 C 50.83 -, BVerwGE 74, 308; Urt. v. 20.1.1989 - 4 C 15.87 -, BVerwGE 81, 220; Hess. VGH, Urt. v. 29.10.1998 - 4 UE 2082/96 -; OVG Berlin-Bbg., Beschl. v. 25.2.2015 - OVG 11 N 139.14 -). Sie stellt sicher, dass die Unmöglichkeit des realen Ausgleichs und Ersatzes eines Eingriffs nicht zur finanziellen Besserstellung des Verursachers eines solchen Eingriffs gegenüber anderen Eingriffsverursachern führt.

§ 6 Abs. 1 Satz 1 NAGBNatSchG ist auch kompetenzrechtlich nicht zu beanstanden. Das nach der Föderalismusreform 2006 geschaffene Bundesnaturschutzgesetz enthält in § 15 Abs. 6 BNatSchG erstmals eine bundesrechtliche Vollregelung der naturschutzrechtlichen Ersatzzahlung, welche sich an landesrechtlichen Vorbildern orientiert. Von der bundesrechtlichen Regelung in § 15 Abs. 4 Satz 3 BNatSchG ist der niedersächsische Landesgesetzgeber ausweislich des eindeutigen Wortlauts des § 6 Abs. 1 Satz 1 NAGBNatSchG abgewichen. Ein Verstoß gegen Art. 72 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 GG ist hierin nicht zu erblicken. Danach können die Länder, wenn der Bund von seiner Gesetzgebungszuständigkeit Gebrauch gemacht hat durch Gesetz hiervon abweichende Regelung treffen über den Naturschutz und die Landschaftspflege (ohne die allgemeinen Grundsätze des Naturschutzes, das Recht des Artenschutzes oder des Meeresnaturschutzes). Die vom Landesgesetzgeber getroffene Regelung hält sich an diese Vorgaben; insbesondere weicht sie nicht von den allgemeinen Grundsätzen des Naturschutzes ab. Dazu gehört die Forderung nach naturschutzrechtlicher Kompensation durch den Verursacher eines unvermeidbaren Eingriffs (vgl. Cancik, NdsVBl. 2011, 177, 180 m.w.N.); ob die anstelle von Naturalkompensation zu leistenden Ersatzzahlung ebenfalls unter die allgemeinen Grundsätze des Naturschutzes fällt, ist indessen nicht abschließend geklärt (vgl. Berkemann, Rechtsgutachten v. 28.12.2012 zur Frage, ob § 6 NAGBNatSchG grundgesetzlichen Anforderungen entspricht, S. 17 ff.). Eine Klärung ist allerdings auch nicht erforderlich, weil der niedersächsische Landesgesetzgeber eine Verpflichtung zur Ersatzzahlung für objektiv nicht kompensierbare Eingriffe getroffen hat, die abweichungsfesten Grundsätzen des Naturschutzes offenkundig nicht widerspricht (vgl. Berkemann, a.a.O., S. 21).

Doch selbst wenn man § 6 Abs. 1 Satz 1 NAGBNatSchG nicht als Abweichungsgesetzgebung ansehen wollte, bestünden keine Zuständigkeitsbedenken. Nach § 15 Abs. 7 Satz 2 BNatSchG richtet sich das Nähere zur Kompensation von Eingriffen nach Landesrecht, solange und soweit das Bundesministerium für Umwelt, Naturschutz, Bau und Reaktorsicherheit von seiner Ermächtigung zum Erlass einer Rechtsverordnung zur näheren Regelung zur Kompensation von Eingriffen nach § 15 Abs. 7 Satz 1 BNatSchG keinen Gebrauch macht. Bislang ist von dieser Ermächtigung nicht erfolgreich Gebrauch gemacht worden. Die im April 2013 vorgelegte Verordnung über die Kompensation von Eingriffen in Natur und Landschaft (BR-Drs. 332/13 v. 25.4.2013 - Bundeskompensationsverordnung) hat den Bundesrat nicht passiert (vgl. Bundesrat, Stenografischer Bericht der 912. Sitzung vom 5.7.2013, PlProt. 912, S. 369: Absetzung der Bundeskompensationsverordnung von der Tagesordnung). Damit bleibt eine nähere Regelung der Eingriffskompensation notwendig dem Landesgesetzgeber vorbehalten. Ob es darüber hinaus zulässig wäre, dass nach § 6 Abs. 2 NAGBNatSchG die bundesrechtliche Verordnungsermächtigung des § 15 Abs. 7 Satz 1 BNatSchG für unanwendbar erklärt worden ist, braucht mangels Erlass einer Bundesverordnung also nicht entschieden zu werden (zur Diskussion nur Bericht zum Entwurf eines Gesetzes zur Neuordnung des Naturschutzrechts, LT-Drs. 16/2216, S. 4 f.; s. auch Cancik, NdsVBl. 2011, 177, 181 f.; Berkemann, a.a.O., S. 21 ff.).

Ob § 6 Abs. 1 Satz 1 NAGBNatSchG auch den bundesgesetzlichen Vorgaben des § 15 Abs. 7 Satz 2 BNatSchG, der landesrechtlich nicht ausdrücklich abbedungen worden ist, genügt, kann bei einem Verständnis von § 6 Abs. 1 Satz 1 NAGBNatSchG als Abweichungsgesetzgebung dahinstehen. Denn dann hat § 15 Abs. 7 Satz 2 BNatSchG ohnehin keine eigenständige Bedeutung mehr. Für den Fall, dass man diese Vorschrift mangels ausdrücklicher Erklärung ihrer Nichtanwendbarkeit in § 6 Abs. 2 NAGBNatSchG dennoch für anwendbar halten wollte, würde sich keine andere Beurteilung ergeben. Denn § 6 Abs. 1 Satz 1 NAGBNatSchG widerspricht den Vorgaben des § 15 Abs. 7 Satz 2 BNatSchG nicht. Dort wird bestimmt, dass sich das Nähere zur Kompensation von Eingriffen nach Landesrecht richtet, soweit dieses den vorstehenden Absätzen widerspricht. Auch wenn § 6 Abs. 1 Satz 1 NAGBNatSchG allein Dauer und Schwere des Eingriffs für die maßgeblichen Bemessungskriterien erklärt und auf die in § 15 Abs. 6 Satz 3 BNatSchG genannte Berücksichtigung der dem Verursacher daraus erwachsenden Vorteile verzichtet, liegt hierin kein Widerspruch zwischen Landesrecht und Bundesrecht. Das Landesrecht übernimmt die bundesrechtliche Regelung lediglich nicht vollständig. Außerdem berücksichtigt § 6 Abs. 1 Satz 1 NAGBNatSchG durch die Bestimmung des Rahmens für die zu leistende Ersatzzahlung anhand der Gesamtinvestitionskosten zumindest mittelbar die wirtschaftliche Dimension, die der Eingriff für den Verursacher hat, auch wenn eine Vorteilsabschöpfung bei der konkreten Bemessung der Ersatzzahlung nicht mehr stattfindet.

§ 6 Abs. 1 Satz 1 NAGBNatSchG genügt auch dem rechtsstaatlichen Bestimmtheitsgrundsatz. Die Bemessung der Ersatzzahlung anhand der unbestimmten Rechtsbegriffe Schwere und Dauer des Eingriffs unter Beachtung einer Obergrenze von 7 % der Kosten für die Planung und Ausführung des Vorhabens einschließlich der Grundstücksbeschaffungskosten stellt eine hinreichend bestimmte, vollzugsfähige Regelung dar.

Das rechtsstaatliche Gebot der Gesetzesbestimmtheit zwingt den Gesetzgeber nicht, Regelungstatbestände stets mit genau erfassbaren Maßstäben zu umschreiben. Generalklauseln und unbestimmte, der Ausfüllung bedürftige Begriffe sind vielmehr schon deshalb grundsätzlich zulässig, weil sich die Vielfalt der Verwaltungsaufgaben nicht immer in klar umrissene Begriffe einfangen lässt (vgl. BVerfG, Beschl. v. 26.9.1978 - 1 BvR 525/77 -, BVerfGE 49, 168, 181). Der Gesetzgeber ist aber gehalten, seine Regelungen so bestimmt zu fassen, wie dies nach der Eigenart des zu ordnenden Lebenssachverhalts mit Rücksicht auf den Normzweck (vgl. BVerfG, Beschl. v. 18.5.1988 - 2 BvR 579/84 -, BVerfGE 78, 205, 212; BVerfG, Beschl. v. 26.9.1978 - 1 BvR 525/77 -, BVerfGE 49, 168, 181) und die Intensität der Einwirkungen auf die Regelungsadressaten (vgl. BVerfG, Beschl. v. 8.8.1978 - 2 BvL 8/77 -, BVerfGE 49, 89, 133) möglich ist. Auch für öffentlich-rechtliche Abgaben - zu denen die Ersatzzahlung als Sonderabgabe zählt - gelten keine einheitlichen, generell-abstrakt formulierbaren Anforderungen an die hinreichende Bestimmtheit des Gesetzes; vielmehr kommt es auch hier auf die Eigenart des geregelten Sachbereichs wie auf das Betroffensein von Grundrechten an. Für alle Abgaben gilt als allgemeiner Grundsatz, dass abgabenbegründende Tatbestände so bestimmt sein müssen, dass der Abgabenpflichtige auf ihn entfallende Abgaben - in gewissem Umfang - vorausberechnen kann (BVerfG, Beschl. v. 17.7.2003 - 2 BvL 1/99 u.a. -, BVerfGE 108, 186, 235). Bei kostenorientierten Abgaben genügt es für die Herstellung hinreichender Bestimmtheit, die Bemessungsfaktoren für die die Abgabe tragenden Kosten festzulegen. Insoweit fordert das Bestimmtheitsgebot bei kostenorientierten Sonderabgaben eine dem jeweiligen Zusammenhang angemessene Regelungsdichte, die eine willkürliche Handhabung durch die Behörden ausschließt (vgl. BVerfG, Beschl. v. 17.7.2003 - 2 BvL 1/99 u.a. -, BVerfGE 108, 186, 236; BVerwG, Beschl. v. 20.8.1997 - 8 B 170/97 -, BVerwGE 105, 144, 147 m.w.N.). Auch im Abgabenrecht ist es zulässig, die maßgeblichen abgabenbestimmenden Voraussetzungen, zu denen Bemessungsgrundlage und Abgabesatz gehören, anhand konkretisierungsbedürftiger unbestimmter Rechtsbegriffe zu bestimmen (vgl. BVerwG, Beschl. v. 20.8.1997 - 8 B 170/97 -, BVerwGE 105, 144, 149). Die Rechtsunterworfenen müssen in zumutbarer Weise erkennen können, ob die tatsächlichen Voraussetzungen für die in der Rechtsnorm ausgesprochene Rechtsfolge vorliegen (vgl. BVerfG, Beschl. v. 24.11.1981 - 2 BvL 4/80 -, BVerfGE 59, 104, 114). Dabei genügt es aber, wenn sich dies im Wege der Auslegung der einschlägigen Bestimmung mit Hilfe der anerkannten Auslegungsregeln feststellen lässt (vgl. BVerfG, Beschl. v. 9.11.1988 - 1 BvR 243/86 -, BVerfGE 79, 106, 120; BVerfG, Beschl. v. 14.3.1967 - 1 BvR 334/61 -, BVerfGE 21, 209, 215).

Diese Maßgaben erfüllt § 6 Abs. 1 Satz 1 NAGBNatSchG. Denn die in dieser Regelung verwendeten unbestimmten Rechtsbegriffe sind - wie dargelegt - im Wege der Auslegung hinreichend konkretisierbar, so dass die Höhe der Ersatzzahlung voraussehbar und nachvollziehbar ermittelt werden kann. Auch wenn angesichts vergleichbarer Regelungen in anderen Bundesländern ein Grad an Konkretisierung, der über die niedersächsische Regelung der Bemessung der Ersatzzahlung in Fällen der objektiven Unmöglichkeit von Ausgleichs- und Ersatzmaßnahmen hinausginge, vielleicht praktisch wünschenswert erscheinen mag, ist eine weitergehende Konkretisierung verfassungsrechtlich nicht geboten. Dies gilt insbesondere vor dem Hintergrund, dass mit der Ersatzzahlung nach § 6 Abs. 1 Satz 1 NAGBNatSchG den Naturschutzbehörden ein Regelungsinstrument an die Hand gegeben werden soll, das nicht nur bei Beeinträchtigungen des Landschaftsbildes durch Windkraftanlagen, sondern in vielfältigsten Eingriffssituationen zur Anwendung gelangt, die sich wegen der geforderten Unmöglichkeit von Ausgleichs- und Ersatzmaßnahmen im konkreten Einzelfall zudem stets als besondere, individuell zu bewertende Situationen darstellen. Bei solchen Verwaltungsgesetzen, die mit Blick auf die Eigenart der geregelten Materie Raum für die Berücksichtigung zahlreicher im Voraus nicht normierbarer Gesichtspunkte durch die Behörden lassen müssen, sind an den Grad rechtsstaatlich gebotener Bestimmtheit geringere Anforderungen zu stellen, als etwa an die Regelung von Straftatbeständen oder die Bestimmung des gesetzlichen Richters, zumal ein geordnetes behördliches Verfahren und eine nachgeschaltete gerichtliche Kontrolle in der Regel ausreichend sind, um mögliche Nachteile der geringeren Bestimmtheit einer gesetzlichen Regelung bis zu einem gewissen Grade auszugleichen (vgl. BVerfG, Beschl. v. 26.9.1978 - 1 BvR 525/77 -, BVerfGE 49, 168, 181; BVerfG, Urt. v. 18.7.1972 - 1 BvL 32/70, 1 BvL 25/71 -, BVerfGE 33, 303, 341). Beim Naturschutzrecht handelt es sich im Übrigen um eine Rechtsmaterie, die regelmäßig mit unbestimmten Rechtsbegriffen operiert, welche unter Zuhilfenahme naturschutzfachlicher Bewertungen ausgefüllt werden müssen. Dies gilt insbesondere für die Quantifizierung von Eingriffswirkungen, auch bei Eingriffen in das Schutzgut Landschaftsbild (vgl. nur BVerwG, Urt. v. 21.1.2016 - 4 A 5.14 -, NVwZ 2016, 844 Rn. 146). Die gewichtende Bewertung von Eingriffen ist unerlässliche Voraussetzung für die Ermittlung geeigneter und erforderlicher Kompensationsmaßnahmen. Zu diesen gehört die Ersatzzahlung als letzte Möglichkeit der Kompensation von Beeinträchtigungen im Stufenmodell des § 15 BNatSchG. Schon deshalb begegnet es keinen Bedenken, wenn der niedersächsische Landesgesetzgeber in § 6 Abs. 1 Satz 1 NAGBNatSchG - insoweit im Gleichklang mit der bundesgesetzlichen Regelung des § 15 Abs. 6 Satz 3 BNatSchG - Bemessungsfaktoren für die Ersatzzahlung anhand der unbestimmten Rechtsbegriffe „Dauer und Schwere des Eingriffs“ festlegt. Diese Bemessungsfaktoren sind ausreichend, um die Höhe der Ersatzzahlung innerhalb des vom Gesetzgeber festgesetzten Rahmens von 0 % bis 7 % der Investitionskosten hinreichend vorhersehbar zu bestimmen. Dass die Verwaltung dabei auf naturschutzfachliche Erfahrungswerte, wie sie in den NLT-Hinweisen Niederschlag gefunden haben, zurückgreift, ist sachangemessen.

Die Bemessung der Ersatzzahlung anhand der Investitionskosten und unter Berücksichtigung einer Obergrenze von 7 % ist auch willkürfrei und sachgerecht. Zur Vorgängerregelung des § 12 b Abs. 1 Satz 3 NNatG hat der Senat in seinem Urteil vom 16. Dezember 2009 (- 4 LC 730/07 -) Folgendes ausgeführt:

„Die (…) die Höhe der Ersatzzahlung nach Dauer und Schwere des Eingriffs an einem Erfahrungswert der Kosten von Ausgleichs- und Ersatzmaßnahmen orientierende Regelung des § 12b Abs. 1 Satz 3 NNatG beruht entgegen der Auffassung der Klägerin auch nicht auf sachfremden Erwägungen. Die Systematik der in § 12b Abs. 1 NNatG getroffenen Regelung zeigt, dass in allen Fällen dessen Satzes 1 in erster Linie eine Orientierung an den Kosten grundsätzlich in Betracht kommender, im konkreten Einzelfall aus tatsächlichen oder rechtlichen Gründen aber unmöglicher Ausgleichs- und Ersatzmaßnahmen erfolgt ist. So sieht § 12b Abs. 1 Satz 4 NNatG vor, dass dann, wenn Ausgleichs- und Ersatzmaßnahmen ganz oder teilweise nicht vorgenommen werden können, weil zu ihrer Durchführung Grundstücke benötigt werden, die sich der Verursacher oder ein nach §§ 10 Abs. 3 Sätze 1 bis 3 oder 12 Abs. 2 NNatG Verpflichteter nicht oder nur mit unverhältnismäßigen Aufwendungen verschaffen kann (§ 12b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 NNatG), oder wenn Ausgleichs- und Ersatzmaßnahmen mit einem bestehenden Landschaftsplan nicht vereinbar sind (§ 12b Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 NNatG), die Höhe der Ersatzzahlung den Kosten der Planung und Durchführung der unterbliebenen Ausgleichs- und Ersatzmaßnahmen entspricht. Der niedersächsische Landesgesetzgeber zielt mit der Ersatzzahlung also weniger auf eine monetäre (der Höhe nach praktisch kaum messbare, vgl. für Landschaftsbildbeeinträchtigungen: OVG Nordrhein-Westfalen, Urt. v. 6.8.2003 - 7a D 100/01.NE -, NuR 2004, 321, 324) Kompensation der beeinträchtigten Schutzgüter. Er will vielmehr (nur) vermeiden, dass derjenige, der in Betracht kommende Ausgleichs- und Ersatzmaßnahmen nicht vorzunehmen hat, weil diese aus tatsächlichen oder rechtlichen Gründen nicht vorgenommen werden können oder dürfen, und daher auch nicht mit den Kosten dieser Maßnahmen belastet ist, besser steht, als derjenige, der die in Betracht kommenden Maßnahmen durchzuführen und die dafür anfallenden Kosten zu tragen hat. (Ein) Ziel der Ersatzzahlung nach § 12b NNatG ist damit die Abschöpfung von Vorteilen, die durch die Unmöglichkeit von Ausgleichs- und Ersatzmaßnahmen bei zuzulassenden Eingriffen entstehen können. Das gilt aber nicht nur in den Fällen des § 12b Abs. 1 Satz 1 Nrn. 2 und 3 NNatG, sondern nach den Gesetzesmaterialien auch im Fall des § 12b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 NNatG (so ausdrücklich Gesetzentwurf der Fraktionen der CDU und FDP im Niedersächsischen Landtag für ein Gesetz zur Änderung des Niedersächsischen Naturschutzgesetzes, LT-Drs. 15/395, S. 4). Damit orientiert sich die Höhe der Ersatzzahlung in allen Fällen des § 12b Abs. 1 Satz 1 NNatG an dem durch die Ersatzzahlung abzuschöpfenden bzw. auszugleichenden Vorteil, wenn erforderliche Ausgleichs- und Ersatzmaßnahmen nicht vorgenommen werden können oder dürfen. Kommen im Fall des § 12b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 NNatG Maßnahmen zum Ausgleich oder zur Kompensation von Eingriffen von vorneherein nicht in Betracht, wird lediglich das nur in den Fällen des § 12b Abs. 1 Satz 1 Nrn. 2 und 3 NNatG taugliche Bemessungskriterium „Kosten der konkreten, im Einzelfall unmöglichen Ausgleichs- oder Ersatzmaßnahme“ ersetzt durch die „durchschnittlichen Kosten von Ausgleichs- und Ersatzmaßnahmen“. Damit erfolgt die Bemessung der Ersatzzahlungen in allen Fallkonstellationen des § 12b Abs. 1 Satz 1 NNatG nach einem sachgerechten und in sich stimmigen System.

Dass die Orientierung der durchschnittlichen Kosten von Ausgleichs- und Ersatzmaßnahmen in dem Fall des § 12b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 NNatG durch Bezugnahme auf die Investitionskosten des Vorhabens erfolgt, ist auch vor dem Hintergrund der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts nicht zu beanstanden. Danach kann sich die naturschutzrechtlich gebotene Pflicht zur Leistung von Ausgleich und Ersatz zwar nicht nur an der Höhe der Investitionskosten orientieren. Denn vorrangiger Maßstab ist die Intensität des Eingriffs. Je stärker der Eingriff ist, desto höher sind die Anforderungen an Ausgleich und Ersatz (BVerwG, Beschl. v. 5.4.2002 - 4 B 15/02 -, BauR 2002, 1835). Diese Vorgaben beachtet die Regelung des § 12b Abs. 1 Satz 3 NNatG. Zum einen erfolgt die Bemessung der Ersatzzahlung innerhalb des Rahmens von 0 % bis 7 % der Investitionskosten nach Maßgabe von Dauer und Schwere des Eingriffs. Zum anderen orientiert sich der von § 12b Abs. 1 Satz 3 HS. 2 NNatG gesetzte Rahmen nur vordergründig an den Investitionskosten, letztlich aber an den durchschnittlichen Kosten von Ausgleichs- und Ersatzmaßnahmen, die lediglich in Relation zu den Investitionskosten abgebildet werden. Entgegen der Auffassung der Klägerin liegt damit gerade keine, offenbar auch in den Beratungen des Landesgesetzgebers umstrittene (vgl. Schriftlicher Bericht zum Entwurf eines Gesetzes zur Änderung des Niedersächsischen Naturschutzgesetzes, LT-Drs. 15/2164, S. 4) ausschließliche Ausrichtung der Höhe der Ersatzzahlung an der Höhe der Investitionskosten vor, so dass der Senat hier dahin stehen lassen kann, ob eine solche Anknüpfung sachfremd wäre.“

Diese Ausführungen lassen sich auf die geltende Rechtslage übertragen. Dabei kann es dahinstehen, ob die Ableitung des Obergrenzenwerts von 7 % der Gesamtinvestitionskosten von im Bundesfernstraßenbau ermittelten Kompensationskosten als solchen, die üblicherweise bei einer Naturalkompensation entstehen, die tatsächlichen Gegebenheiten zutreffend abbildet. Wegen der Begründung des Entwurfs des Gesetzes zur Neuordnung des Naturschutzrechts (LT-Drs. 16/1902, S. 45), die auf die Unterrichtung des Niedersächsischen Landtags vom 8. Juli 2009 (LT-Drs. 16/1416) verweist, geht der Senat davon aus, dass der Landesgesetzgeber wie zuvor bei § 12 b NNatG auch bei Erlass des § 6 NAGBNatSchG davon ausgegangen ist, dass die Obergrenze von 7 % der Gesamtinvestitionskosten den durchschnittlichen Kosten von Ausgleichs- und Ersatzmaßnahmen aus dem Straßen- und Fernstraßenbau entspricht (vgl. dazu Senatsurt. v. 16.12.2009 - 4 LC 730/07 -). Auch wenn, wie von der Klägerin behauptet, dieser Durchschnittswert möglicherweise niedriger bei 2 % bis 5 % der Gesamtinvestitionskosten anzusetzen gewesen sein sollte (vgl. dazu Antwort der Bundesregierung auf die Kleine Anfrage zu Kosten und Nutzen von Maßnahmen des Umwelt und Naturschutzes bei Infrastrukturmaßnahmen, BT-Drs. 16/7608 v. 18.12.2007, S. 2), würde dieses den § 6 Abs. 1 Satz 1 NAGBNatSchG nicht zu einer willkürlichen und damit verfassungswidrigen Vorschrift machen. Denn es hätte keinen Bedenken begegnet, wenn der niedersächsische Landesgesetzgeber sich zur Setzung eines Rahmenhöchstwertes oberhalb der durchschnittlichen Kosten von Ausgleichs- und Ersatzmaßnahmen aus dem Straßen- und Fernstraßenbau entschlossen hätte, weil das gewählte Berechnungsmodell gerade nicht darauf ausgerichtet ist, dass die Ersatzzahlung regelmäßig den möglichen Rahmen ausschöpft. Vielmehr ist das Berechnungsmodell darauf ausgelegt, abhängig von Dauer und Schwere des Eingriffs regelmäßig Ersatzzahlungen im mittleren Bereich des vorgegebenen Rahmens, also gerade bei 2 % bis 5 % der Gesamtinvestitionskosten, zu bemessen. Dass der niedersächsische Gesetzgeber in Einzelfällen auch die Heranziehung zu höheren oder niedrigeren Ersatzzahlungen ermöglicht, ist nicht sachwidrig. Im Übrigen geht aus der Begründung des Gesetzesentwurfs zum Gesetz zur Neuordnung des Naturschutzrechts vom 23. November 2009 zu § 6 NAGBNatSchG (LT-Drs. 16/1902, S. 45) hervor, dass sich die Obergrenze von 7 % bewährt hat. Die Unterrichtung des Niedersächsischen Landtags vom 8. Juli 2009 (LT-Drs. 16/1416), auf welche die Gesetzesbegründung verweist, hatte die auf Veranlassung des Niedersächsischen Landtages (vgl. Beschl. des Nds. LT v. 18.2.2004, LT-Drs. 15/823) vorgenommene Überprüfung der 7 %-Grenze bei der Ersatzzahlung im Naturschutzgesetz zum Gegenstand. Sie hat ergeben, dass der Wert von 7 % der Investitionskosten keineswegs willkürlich, sondern vielmehr sachlich vertretbar und damit weder im Hinblick auf das Willkürverbot noch den Gleichheits- und Verhältnismäßigkeitsgrundsatz zu beanstanden ist. Diese Überprüfung umfasste in dem Zeitraum von 2004 bis 2008 jährliche Berichte der 56 unteren Naturschutzbehörden, in denen u. a. die Anzahl der Fälle nach § 12 b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und 2 NNatG, die Art der Fälle, der prozentuale Anteil der Ersatzzahlung an der Investitionssumme sowie die Höhe der insgesamt festgesetzten und eingenommenen Zahlungen erfasst und ausgewertet wurden. Daraus hat sich ergeben, dass die Höhe der Ersatzzahlungen im Berichtszeitraum sich im Durchschnitt der erfassten Fälle zwischen 2,2 % und 2,8 % der Investitionskosten bewegte, Fälle zwischen 5 % und 7 % eher die Ausnahme waren und letztere sich auf Eingriffe mit besonders schwerwiegenden Folgen beschränkten. Ferner hat sich gezeigt, dass es zwischen den Fällen des § 12 b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 NNatG (objektive Unmöglichkeit von Ausgleichs- und Ersatzmaßnahmen), die nunmehr von § 6 Abs. 1 Satz 1 NAGBNatSchG geregelt werden, und denen des § 12 b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 NNatG (subjektive Unmöglichkeit von Ausgleichs- und Ersatzmaßnahmen), die nunmehr von § 15 Abs. 6 Satz 2 BNatSchG geregelt werden, der durch § 6 Abs. 1 Satz 1 NAGBNatSchG nicht abbedungen worden ist (vgl. Blum/Agena, a.a.O., § 6 NAGBNatSchG Rn. 121 ff.), keine signifikanten Unterschiede im Hinblick auf die Höhe der Ersatzzahlung gegeben hat (Antwort der Niedersächsischen Landesregierung v. 8.7.2009, LT-Drs. 16/1416, S. 2). Dies bestätigt die bereits im Senatsurteil vom 16. Dezember 2009 (- 4 LC 730/7 -) getroffene Feststellung, dass der Gesetzgeber sich bei der Regelung des § 12 b Abs. 1 Satz 3 NNatG an „durchschnittlichen Kosten von Ausgleichs- und Ersatzmaßnahmen“ orientiert hat.

Die Beschränkung der möglichen Ersatzzahlung auf 7 % der Gesamtinvestitionskosten verstößt auch nicht gegen den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz. Denn weder ist diese Obergrenze unangemessen niedrig noch übermäßig hoch. Eine ohne Begrenzung allein an den Kriterien Dauer und Schwere des Eingriffs ausgerichtete Bemessung der Ersatzzahlung würde zwar dem Kompensationsgebot zu größtmöglicher Wirkung verhelfen. Allerdings ist das Kompensationsgebot durch den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz begrenzt, wonach eine unverhältnismäßige Belastung des Verursachers insbesondere dadurch, dass die von ihm getätigte Investition durch unangemessen hohe Kompensationskosten wirtschaftlich ausgehöhlt würde, zu vermeiden ist. In der Rechtsprechung wird die noch im verhältnismäßigen Rahmen liegende Höchstgrenze für die Kosten sämtlicher Ausgleichs- und Ersatzmaßnahmen und -zahlungen bei etwa 10% der Gesamtinvestitionskosten gesehen, kann aber in Einzelfällen auch darüber liegen (vgl. Senatsurt. v. 16.12.2009 - 4 LC 730/07 - m.w.N.). Die in § 6 Abs. 1 Satz 1 NAGBNatSchG festgelegte 7 %-Grenze für Ersatzzahlungen schöpft diesen zulässigen Rahmen zwar nicht aus. Es ist aber zu berücksichtigen, dass neben einer Ersatzzahlung etwa wegen einer nicht kompensierbaren Beeinträchtigung des Landschaftsbildes auch weitere Ausgleichs- und Ersatzmaßnahmen zur Kompensation von Eingriffen in andere Schutzgüter zu leisten sein können, die sich ebenfalls kostenmäßig niederschlagen. Daher hat der Senat keine Zweifel daran, dass die in § 6 Abs. 1 Satz 1 NAGBNatSchG festgesetzte Obergrenze einerseits ausreichend hoch angesetzt ist, um die geforderte Kompensation von Eingriffen sicherzustellen, andererseits aber auch nicht zu einer unverhältnismäßigen Belastung der Eingriffsverursacher führt, weil - wie gezeigt - die konkrete Bemessung der Ersatzzahlung anhand von Dauer und Schwere des Eingriffs regelmäßig zu deutlich niedrigeren Beträgen führt.

Die Voraussetzungen für die Festsetzung einer Ersatzzahlung nach den §§ 13 Satz 2, 15 Abs. 6 Satz 1 BNatSchG liegen vor.

Die Errichtung der Windkraftanlagen, die der Beklagte durch Bescheid vom 15. November 2011 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 25. Oktober 2012 genehmigt hat, führt zu einem Eingriff i. S. d. § 14 Abs. 1 BNatSchG, der jedenfalls hinsichtlich der Beeinträchtigungen des Landschaftsbildes weder vermeidbar ist noch durch Ausgleichs- oder Ersatzmaßnahmen nach § 15 Abs. 2 Satz 2 und 3 BNatSchG ausgeglichen werden kann.

Nach § 14 Abs. 1 BNatSchG sind Eingriffe in Natur und Landschaft im Sinne dieses Gesetzes Veränderungen der Gestalt oder Nutzung von Grundflächen oder Veränderungen des mit der belebten Bodenschicht in Verbindung stehenden Grundwasserspiegels, die die Leistungs- und Funktionsfähigkeit des Naturhaushalts oder das Landschaftsbild erheblich beeinträchtigen können. Eine Beeinträchtigung des Landschaftsbildes liegt vor, wenn eine die Landschaftsoberfläche berührende Veränderung von einem für die Schönheiten der natürlich gewachsenen Landschaft aufgeschlossenen Durchschnittsbetrachter als nachteilig empfunden wird (vgl. BVerwG, Urt. v. 27.9.1990 - 4 C 44.87 -, BVerwGE 85, 348, 359; OVG NRW, Urt. v. 5.7.1993 - 11 A 2122/90 -, NuR 1994, 95).

Die Errichtung der von der Klägerin zur Genehmigung gestellten Windkraftanlagen führt zu einer Veränderung der Nutzung der Grundflächen, auf denen diese Anlagen errichtet werden. Diese Veränderung beeinträchtigt ausweislich des von der Klägerin in Auftrag gegebenen Landschaftspflegerischen Begleitplans zum Antrag für eine Genehmigung nach BImSchG „Windpark C.“ vom 21. Juni 2011 (LBP) das Landschaftsbild jedenfalls in einem Umkreis von der 15fachen Anlagenhöhe um die Windenergieanlagen (sog. innere Wirkzone), also einem Umkreis von ca. 2.250 m, in Teilen erheblich (LBP, S. 121 unter Verweis auf die Methode nach Breuer, Ausgleichs- und Ersatzmaßnahmen für Beeinträchtigungen des Landschaftsbildes - Vorschläge für Maßnahmen bei Errichtung von Windkraftanlagen, in: NuL 2001, 237 ff.), weil diese Windkraftanlagen in diesem Umkreis weithin sichtbar sind (vgl. LBP, S. 122 unten). Diese Einschätzung, die auch von den Beteiligten nicht in Frage gestellt worden ist, teilt der Senat.

Ein Ausgleich oder Ersatz der erheblichen Beeinträchtigungen des Landschaftsbildes durch Ausgleichs- oder Ersatzmaßnahmen i. S. d. § 15 Abs. 2 BNatSchG ist vorliegend nicht möglich.

Nach § 15 Abs. 2 Satz 1 BNatSchG sind nicht vermeidbare Beeinträchtigungen durch Maßnahmen des Naturschutzes und der Landschaftspflege vom Verursacher auszugleichen (Ausgleichsmaßnahmen) oder zu ersetzen (Ersatzmaßnahmen). Ausgleich und Ersatz stehen gemäß § 15 Abs. 2 Satz 1 BNatSchG als Formen der Realkompensation nunmehr alternativ nebeneinander (BT-Drs 16/13298, S. 3; BVerwG, Urt. v. 6.11.2012 - 9 A 17.11 -, BVerwGE 145, 40 Rn. 139; Beschl. v. 19.9.2014 - 7 B 6.14 -, NVwZ-RR 2015, 15, 18 [OVG Niedersachsen 20.10.2014 - 1 LA 103/14]). Ausgeglichen ist danach eine Beeinträchtigung, wenn und sobald die beeinträchtigten Funktionen des Naturhaushalts in gleichartiger Weise wiederhergestellt sind und das Landschaftsbild landschaftsgerecht wiederhergestellt oder neu gestaltet ist (§ 15 Abs. 2 Satz 2 BNatSchG). Ersetzt ist eine Beeinträchtigung, wenn und sobald die beeinträchtigten Funktionen des Naturhaushalts in dem betroffenen Naturraum in gleichwertiger Weise hergestellt sind und das Landschaftsbild landschaftsgerecht neu gestaltet ist (§ 15 Abs. 2 Satz 3 BNatSchG). Bei Eingriffen in das Landschaftsbild unterscheiden sich Ausgleichs- und Ersatzmaßnahmen insbesondere durch den unterschiedlichen Raumbezug. Das räumliche Element verlangt, dass der Ausgleich sich dort, wo die mit dem Vorhaben verbundenen Beeinträchtigungen auftreten, in der beschriebenen Weise auswirkt. Ausgleichsmaßnahmen müssen zwar nicht notwendig am Ort des Eingriffs erfolgen, sich aber dort, wo die Beeinträchtigungen auftreten, noch auswirken. Zwischen Ausgleichs- und Eingriffsort muss ein räumlich funktionaler Zusammenhang bestehen. Ersatzmaßnahmen müssen demgegenüber nicht auf den Eingriffsort zurückwirken. Es genügt, dass überhaupt eine räumliche Beziehung zwischen dem Ort des Eingriffs und der Durchführung der Ersatzmaßnahmen besteht (vgl. BVerwG, Urt. v. 7.7.2010 - 7 VR 2.10 -, NuR 2010, 646 Rn. 23 m.w.N.; Guckelberger, in: Frenz/Müggenborg, a.a.O., § 15 Rn. 31 f., 40 f.). Inhaltlich unterscheiden sich Ausgleichs- und Ersatzmaßnahmen generell dadurch, dass diese inhaltlich weiter als jene zu fassen sind (Guckelberger, a.a.O., § 15 BNatSchG, Rn. 39). Bei Eingriffen in das Landschaftsbild ist diese Unterscheidung aber von untergeordneter Bedeutung, weil § 15 Abs. 2 Satz 2 und Satz 3 BNatSchG für den Ausgleich und den Ersatz von Beeinträchtigungen des Landschaftsbildes gleichermaßen die landschaftsgerechte Neugestaltung vorsehen, während allein der Ausgleich auch durch die - inhaltlich enger zu verstehende - landschaftsgerechte Wiederherstellung des Landschaftsbildes erreicht werden kann. Die Wiederherstellung des Landschaftsbildes setzt voraus, dass in dem betroffenen Landschaftsraum selbst ein Zustand geschaffen wird, der das optische Beziehungsgefüge des vor dem Eingriff vorhandenen Zustands in gleicher Art, mit gleichen Funktionen und ohne Preisgabe wesentlicher Faktoren in weitestmöglicher Annäherung fortführt (vgl. BVerwG, Urt. v. 27.9.1990 -, BVerwGE 85, 348, 360; Schumacher/Fischer-Hüftle, BNatSchG, 2. Aufl. 2011, § 15 Rn. 55). Die landschaftsgerechte Neugestaltung ist demgegenüber weiter zu fassen und darauf gerichtet, die durch den Eingriff zerstörten Funktionen und Werte in ähnlicher Art und Weise unter Wahrung des Charakters des Landschaftsbildes und der Eigenart der Landschaft zu gestalten (vgl. Senatsurt. v. 16.12.2009 - 4 LC 730/07 -; Schumacher/Fischer-Hüftle, a.a.O., § 15 Rn. 56). Ziel sowohl von Ausgleichs- als auch Ersatzmaßnahmen ist gleichermaßen die vollständige Kompensation des Eingriffs (vgl. Senatsurt. v. 16.12.2009 - 4 LC 730/07-).

Der Beklagte ist im Genehmigungsbescheid vom 15. November 2011 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 25. Oktober 2012 zu Recht davon ausgegangen, dass eine Realkompensation der von den genehmigten Windkraftanlagen ausgehenden erheblichen Beeinträchtigungen - sei es durch Ausgleichs- oder durch Ersatzmaßnahmen - nicht in Betracht kommt. Ausgleichsmaßnahmen sind bereits in dem von der Klägerin selbst vorgelegten Landschaftspflegerischen Begleitplan nicht in Betracht gezogen worden. Dort wurde lediglich der Flächenbedarf für etwaige Ersatzmaßnahmen ermittelt (LBP, S. 123 ff.). Ausweislich der Begründung des Widerspruchsbescheides ist auch der Beklagte von der Ungeeignetheit von Ausgleichsmaßnahmen ausgegangen. Anhaltspunkte dafür, dass diese Auffassung für einen Windpark von 13 Windkraftanlagen, die eine Nabenhöhe von 108 m und eine Gesamthöhe von ca. 149 m aufweisen, unzutreffend ist, vermag auch der Senat nicht zu erkennen.

Ersatzmaßnahmen kommen hier ebenfalls nicht in Betracht. Ob nach den soeben dargelegten Maßgaben Beeinträchtigungen des Landschaftsbildes durch Windkraftanlagen grundsätzlich nicht durch Ersatzmaßnahmen kompensiert werden können (vgl. NLT-Hinweise Stand Oktober 2014, S. 29 unter 4.2.3; auch NLT-Hinweise Stand Oktober 2011, Rn. 93; Antwort der Niedersächsischen Landesregierung vom 8.7.2009 auf den Beschluss des Niedersächsischen Landtages vom 18.2.2004 zur "Überprüfung der 7 %-Grenze bei der Ersatzzahlung im Naturschutzgesetz" [LT-Drs. 15/823] betreffend Windkraftanlagen ab 50 m Nabenhöhe oder im Küstengewässer, LT-Drs. 16/1416, S. 1; dagegen Breuer, Ausgleichs- und Ersatzmaßnahmen für Beeinträchtigungen des Landschaftsbildes - Vorschläge für Maßnahmen bei Errichtung von Windkraftanlagen, in: NuL 2001, 237, 242 ff.; Sellmann/Sellmann, Naturschutzrechtliche Ersatzzahlungen beim Bau von Windenergieanlagen - am Beispiel des niedersächsischen [Lösungs-?] Weges, NordÖR 2007, 49, 50 f.), bedarf hier keiner abschließenden Entscheidung. Angesichts der gestellten Anforderungen an eine Vollkompensation durch eine Ersatzmaßnahme ist eine solche bei Beeinträchtigungen des Landschaftsbildes durch Windkraftanlagen mit einer Nabenhöhe von mehr als 50 m aber allenfalls in Ausnahmefällen möglich, da schon angesichts der Anlagenhöhe nur schwer vorstellbar ist, wie eine landschaftsgerechte Neugestaltung vorgenommen werden könnte, die die Wirkungen des Eingriffsvorhabens in den Hintergrund treten lässt und unter die Schwelle der Erheblichkeit drückt (Senatsurt. v. 16.12.2009 - 4 LC 730/07 -). Das gilt erst Recht, wenn es - wie hier - um einen Windpark mit mehr als 10 knapp 150 m hohen Windkraftanlagen geht. Ein Ausnahmefall, in dem eine Vollkompensation angenommen werden könnte, ist nur denkbar, wenn im betroffenen Natur- bzw. Landschaftsraum eine geeignete Kompensationsfläche durch den Rückbau darauf befindlicher Altanlagen mit vergleichbarer Eingriffswirkung landschaftsgerecht neugestaltet werden könnte. Dafür gibt es im vorliegenden Fall - wie der Beklagte es auch in der Begründung des Genehmigungsbescheids vom 15. November 2011 festgestellt hat - keine Anhaltspunkte. Dass die Beeinträchtigung des Landschaftsbildes durch die Windkraftanlagen durch andere Ersatzmaßnahmen kompensiert werden könnte, ist ebenfalls nicht ersichtlich. Der im Genehmigungsverfahren vorgelegte Landschaftspflegerische Begleitplan hat dementsprechend keine Aussagen zu Möglichkeiten der landschaftsgerechten Neugestaltung getroffen. Dass er den Flächenbedarf für eine Kompensationsmaßnahme ermittelt hat, ist nicht mit Blick auf eine durchzuführende Ersatzmaßnahme erfolgt, sondern sollte lediglich der Berechnung des auch aus Sicht des Landschaftspflegerischen Begleitplans (dort S. 125 f.) zu zahlenden Ersatzgeldes dienen. Nach alledem ist der Beklagte in der Begründung seines Widerspruchsbescheides zu Recht davon ausgegangen, dass eine Ersatzmaßnahme vorliegend ausscheidet.

Die Voraussetzungen für die Festsetzung einer Ersatzzahlung für die durch die genehmigten Windkraftanlagen hervorgerufenen erheblichen Beeinträchtigungen des Landschaftsbildes liegen damit dem Grunde nach vor.

Die Ersatzzahlung ist allerdings der Höhe nach nicht rechtmäßig festgesetzt worden. Soweit sie den Betrag von 577.842,81 EUR übersteigt, ist sie rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten.

Nach §§ 13 Satz 2, 15 Abs. 6 Satz 1 hat der Verursacher Ersatz in Geld zu leisten, wenn ein Eingriff - wie hier - nach Absatz 5 zugelassen oder durchgeführt wird, obwohl die Beeinträchtigung nicht zu vermeiden oder nicht in angemessener Frist auszugleichen oder zu ersetzen ist. Die Ersatzzahlung bemisst sich nach den durchschnittlichen Kosten der nicht durchführbaren Ausgleichs- und Ersatzmaßnahmen einschließlich der erforderlichen durchschnittlichen Kosten für deren Planung und Unterhaltung sowie die Flächenbereitstellung unter Einbeziehung der Personal- und sonstigen Verwaltungskosten (§ 15 Abs. 6 Satz 2 BNatSchG). Sind diese nicht feststellbar, bemisst sich die Ersatzzahlung nach Dauer und Schwere des Eingriffs unter Berücksichtigung der dem Verursacher daraus erwachsenden Vorteile (§ 15 Abs. 6 Satz 3 BNatSchG). § 6 Abs. 1 Satz 1 NAGBNatSchG sieht in diesem Zusammenhang vor, dass, wenn die Kosten nach § 15 Abs. 6 Satz 2 BNatSchG nicht feststellbar sind, sich die Ersatzzahlung abweichend von § 15 Abs. 6 Satz 3 BNatSchG allein nach Dauer und Schwere des Eingriffs bemisst und höchstens sieben vom Hundert der Kosten für die Planung und Ausführung des Vorhabens einschließlich der Beschaffungskosten für Grundstücke beträgt.

Die Voraussetzungen für eine Berechnung der Ersatzkosten nach Maßgabe der § 15 Abs. 6 Satz 3 BNatSchG i. V. m. § 6 Abs. 1 Satz 1 NAGBNatSchG liegen vor. Denn die durchschnittlichen Kosten der nicht durchführbaren Ausgleichs- und Ersatzmaßnahme i. S. v. § 15 Abs. 6 Satz 2 BNatSchG sind nicht feststellbar. Voraussetzung für die Feststellbarkeit dieser Kosten ist, dass eine hinreichend konkrete Vorstellung über die in Betracht kommenden Ausgleichs- und/oder Ersatzmaßnahmen besteht. Dies setzt voraus, dass Kompensationsmaßnahmen objektiv überhaupt möglich sind (vgl. Blum/Agena, a.a.O., § 6 Rn. 123). So liegt der Fall hier aber gerade nicht. Denn eine geeignete Kompensationsfläche, die durch den Rückbau darauf befindlicher Windenergiealtanlagen mit vergleichbarer Eingriffswirkung wie die genehmigten Anlagen landschaftsgerecht neugestaltet werden könnte, ist - wie oben ausgeführt - nicht vorhanden. Damit fehlt es an einer objektiven Grundlage für eine Kostenschätzung nach § 15 Abs. 6 Satz 2 BNatSchG.

Nach § 6 Abs. 1 Satz 1 NAGBNatSchG bemisst sich die Ersatzzahlung, wenn die Kosten nach § 15 Abs. 6 Satz 2 BNatSchG - wie vorliegend - nicht feststellbar sind, allein nach Dauer und Schwere des Eingriffs und beträgt höchstens sieben von Hundert der Kosten für die Planung und Ausführung des Vorhabens einschließlich der Beschaffungskosten für Grundstücke. Daher sind Dauer und Schwere der erheblichen Beeinträchtigungen durch die 13 Windkraftanlagen zu ermitteln. Die Schwere der erheblichen Beeinträchtigung des Landschaftsbildes ist zum einen von dessen Qualität (in der inneren Wirkzone der Windkraftanlagen) und zum anderen von der Eingriffswirkung der Windkraftanlagen auf das Landschaftsbild abhängig.

Bei der Beurteilung dieser Faktoren kommt dem Beklagten eine Einschätzungsprärogative zu. In der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist anerkannt, dass der Verwaltung bei der Bewertung der Eingriffswirkungen eines Vorhabens ebenso wie bei der Bewertung der Kompensationswirkung von Ausgleichs- und Ersatzmaßnahmen eine naturschutzfachliche Einschätzungsprärogative zusteht (BVerwG, Urt. v. 9.6.2004 - 9 A 11.03 -, BVerwGE 121, 72, 84; Urt. v. 17.1.2007 - 9 C 1.06 -, BVerwGE 128, 76 Rn. 24; Urt. v. 12.3.2008 - 9 A 3.06 -, BVerwGE 130, 299, Rn. 202; Urt. v. 6.11.2012 - 9 A 17.11 -, BVerwGE 145, 40 Rn. 145; Urt. v. 21.1.2016 - 4 A 5.14 -, NVwZ 2016, 844, Rn. 146). Dies folgt daraus, dass das Ergebnis der als gesetzliches Erfordernis unverzichtbaren Bewertung unterschiedlich ausfallen kann, je nachdem welches Verfahren angewendet wird. Fehlen jedoch rechtlich verbindliche Bewertungsvorgaben oder naturschutzfachlich allgemein anerkannte standardisierte Maßstäbe und rechenhaft handhabbare Verfahren, hat das Gericht seine Prüfung auf eine Vertretbarkeitskontrolle zu beschränken und von der Verwaltung vorgenommene Quantifizierungen bei Eingriffs- und Kompensationswirkung hinzunehmen, sofern sie im Einzelfall naturschutzfachlich vertretbar sind und auch nicht auf einem Bewertungsverfahren beruhen, das sich als unzulängliches oder gar ungeeignetes Mittel erweist, um den gesetzlichen Anforderungen gerecht zu werden (vgl. BVerwG, Urt. v. 9.6.2004 - 9 A 11.03 -, BVerwGE 121, 72, 84; Urt. v. 12.3.2008 - 9 A 3.06 -, BVerwGE 130, 299, Rn. 202). In solchen Fällen ist die Rechtsanwendung auf die Erkenntnisse der ökologischen Wissenschaft und Praxis angewiesen, die sich aber nicht als eindeutiger Erkenntnisgeber erweisen. Bei zahlreichen Fragestellungen steht - jeweils vertretbar - naturschutzfachliche Einschätzung gegen naturschutzfachliche Einschätzung, ohne dass sich eine gesicherte Erkenntnislage und anerkannte Standards herauskristallisiert hätten. Sind verschiedene Methoden wissenschaftlich vertretbar, bleibt die Wahl der Methode der Behörde überlassen. Eine naturschutzfachliche Meinung ist einer anderen Einschätzung nicht bereits deshalb überlegen oder ihr vorzugswürdig, weil sie umfangreichere oder aufwändigere Ermittlungen oder "strengere" Anforderungen für richtig hält. Das ist erst dann der Fall, wenn sich diese Auffassung als allgemein anerkannter Stand der Wissenschaft durchgesetzt hat und die gegenteilige Meinung als nicht (mehr) vertretbar angesehen wird (BVerwG, Urt. v. 27.6.2013 - 4 C 1.12 -, BVerwGE 147, 118 Rn. 15). Die naturschutzfachliche Einschätzungsprärogative in diesem Sinne ist nicht nur für die Bewertung von Eingriffs- und Kompensationswirkungen bezogen auf das Schutzgut Natur, sondern auch auf bei der Bewertung von Eingriffen in das Landschaftsbild anzunehmen (BVerwG, Urt. v. 21.1.2016 - 4 A 5.14 -, NVwZ 2016, 844, Rn. 146). Sie steht sowohl der Planfeststellungsbehörde im Planfeststellungsverfahren als auch der Genehmigungsbehörde im immissionsschutzrechtlichen Genehmigungsverfahren zu. Denn die naturschutzfachlichen Einschätzungsprärogative folgt nicht aus einer bestimmten Verfahrensart oder Entscheidungsform, sondern aus der Erkenntnis, dass außerrechtliche Fragestellungen aufgeworfen werden, zu denen es jedenfalls nach dem derzeitigen Erkenntnisstand keine eindeutigen Antworten gibt (vgl. BVerwG, Urt. v. 27.6.2013 - 4 C 1.12 -, BVerwGE 147, 118 Rn. 15).

Im vorliegenden Fall ist die für die Bewertung der Eingriffswirkungen des Windparks und damit auch für den Kompensationsbedarf entscheidende Qualität des Landschaftsbildes in dem Landschaftspflegerischen Begleitplan auf der Grundlage der Fortschreibung des Landschaftsrahmenplanes 2011 des Landkreises Soltau-Fallingbostel, heute umbenannt in Heidekreis, (LBP, S. 68 ff.) mit Hilfe eines fünfstufigen Bewertungssystems mit den Kategorien „sehr hoch“, „hoch“, „mittel“, „gering“ und „sehr gering“ ermittelt worden (LBP, S. 122 und Karte 4 b „Landschaftsbild: Bewertung“ im Anhang). Danach findet sich am nordwestlichen Rand des Umkreises ein Bereich von sehr hoher Bedeutung für das Landschaftsbild, während dieses im Übrigen überwiegend als hoch und mittel, der Bereich unmittelbar nördlich des Windparks als gering bewertet worden ist.

Mit Blick auf die Methode nach Breuer und die Ausführungen in den vom Niedersächsischen Landkreistag erarbeiteten naturschutzfachlichen "Hinweisen zur Berücksichtigung des Naturschutzes und der Landschaftspflege sowie zur Durchführung der Umweltprüfung und Umweltverträglichkeitsprüfung bei Standortplanung und Zulassung von Windenergieanlagen" (NLT-Hinweise), Stand 2007, sind technisch stark überformte Bereiche entweder ganz aus der Bewertung herausgenommen, weil die Beeinträchtigung nicht als erheblich anzusehen ist, oder pauschal abgewertet worden. Betroffen hiervon sind ein Korridor von 200 m entlang der östlich des Windparks verlaufenden Hochspannungsleitung, der ganz aus der Bewertung herausgenommen wurde, sowie der Bereich von jeweils 100 m beidseitig der nordöstlich vom Windpark verlaufenden Autobahn, dessen Bedeutung pauschal als „gering“ bewertet wurde (LBP, Karte 4 c „Landschaftsbild: Ermittlung des Kompensationsbedarfs“ im Anhang). Begründet wurde dies unter Bezugnahme auf die verwendeten Bewertungshilfen nach Breuer und den NLT-Hinweisen damit, dass Bereiche um Hochspannungsfreileitungen für das Landschaftsbild nur von sehr geringer Bedeutung seien und dass das Landschaftsbild im Autobahnumkreis nicht nur akustisch, sondern auch optisch vorbelastet sei (LBP, S.  122).

Weiter wurden durch eine Sichtfeldanalyse diejenigen Bereiche im Umfeld des Windparks ermittelt, von denen Blickbeziehungen zu den Windkraftanlagen bestehen, und diejenigen Bereiche gekennzeichnet, von denen die Windkraftanlagen aufgrund von Sichtverschattungen oder Sichthindernissen nicht sichtbar sind. Der Sichtfeldanalyse lag die Annahme zugrunde, dass Windkraftanlagen als sichtbar gelten, wenn mindestens 1/4 des Rotordurchmessers zu sehen ist. Begründet wurde dies damit, dass bei geringerer Sichtbarkeit als 1/4 des Rotordurchmessers nur sehr kurzzeitig ein kleines Stück der Rotorblattspitze zu sehen sei; dies wirke sich nicht beeinträchtigend auf das Landschaftsbild aus. Der Sichtfeldanalyse wurde für die Ermittlung der sichtverstellenden Elemente in Siedlungsbereichen eine mittlere Höhe von 10 m, in Wäldern von 20 m und in strukturreichen Mooren von 10 m zugrunde gelegt. Siedlungsbereiche wurden wegen der teilweise verdeckten Sicht auf die Windkraftanlagen pauschal zur einen Hälfte als Sichthindernis und zur anderen Hälfte als Sichtbereich gewertet (auf der Karte schraffiert); Waldflächen wurden insgesamt als Sichthindernisse betrachtet (zum Ganzen LBP, S. 121 und Karten 4 a „Sichtfeldanalyse“ und 4 c „Landschaftsbild: Ermittlung des Kompensationsbedarfs“ im Anhang). Sichtbeziehungen seien außerhalb des näher bewerteten Umkreises bis zu Entfernungen von 5 bis 10 km möglich, allerdings nehme die Dominanz der Windkraftanlagen ab; diese ordneten sich als technisches Element zunehmend anderen Strukturen unter (LBP, S. 123).

Die in dem Landschaftspflegerischen Begleitplan getroffenen Feststellungen zur Bewertung des Landschaftsbildes in der sog. inneren Wirkzone der Windkraftanlagen, der Einwirkung der Windkraftanlagen auf das Landschaftsbild und zu der anteiligen Sichtverschattung in diesem Bereich hat der Beklagte sich zu Eigen gemacht. In der Begründung seines Widerspruchsbescheides vom 25. Oktober 2012 heißt es ausdrücklich, dass die im Landschaftspflegerischen Begleitplan hinsichtlich der Landschaftsbewertung sowie der anteiligen Sichtverschattung vorgelegten Daten nach eingehender Prüfung durch die Naturschutzbehörde aus fachlicher Sicht als akzeptabel angesehen werden, als Datengrundlage herangezogen worden sind und mittels dieser Daten anhand des zurzeit niedersachsenweit angewandten Models des NLT, Stand Oktober 2011, die Höhe der Ersatzzahlung berechnet worden ist. In seinem Schriftsatz vom 9. Oktober 2015 im Berufungsverfahren hat der Beklagte zudem ausgeführt, dass er bei der Bemessung des Ersatzgeldes die Ausführungen des Landschaftspflegerischen Begleitplanes überprüft hat und unter Anwendung eigener Fachkunde zu dem Ergebnis gekommen ist, dass die vom Gutachter der Klägerin verwendete Methode vertretbar ist und zu einigermaßen überzeugenden Ergebnissen führt. Auch der Ablauf des Verwaltungsverfahrens spricht dafür, dass der Beklagte sich die Feststellungen des Landschaftspflegerischen Begleitplans zu Eigen gemacht hat. Denn der Landschaftspflegerische Begleitplan ist während des Genehmigungsverfahrens fortlaufend überarbeitet worden, wobei Einwände des Beklagten, insbesondere auch Einwände betreffend die Bewertung der Beeinträchtigungsintensität durch die Windkraftanlagen (s. Stellungnahme des Fachbereichs Planen, Bauen, Umwelt, Straßen - Fachgruppe Natur- und Landschaftsschutz vom 3. Januar 2011, Blatt 132 der Beiakte A), berücksichtigt worden sind. Dass der Beklagte in der weiteren Begründung seines Widerspruchsbescheides vom 25. Oktober 2012 ausgeführt hat, aus welchen Gründen er die sichtverschatteten Bereiche nicht vollständig berücksichtigt habe, steht dem nicht entgegen. Denn diese Ausführungen betreffen nicht die tatsächlichen Feststellungen im Landschaftspflegerischen Begleitplan zu den sichtverschatteten Bereichen, sondern die rechtliche Bewertung der Verschattung bei der Bemessung des Ersatzgeldes. Dies ergibt sich auch aus dem Berechnungsbogen, anhand dessen der Beklagte die Höhe der Ersatzzahlung ermittelt hat. Denn dort sind jedenfalls die vollständig sichtverschatteten bzw. -verstellten Bereiche genauso aufgeführt wie sie im Landschaftspflegerischen Begleitplan dargestellt worden sind (LBP, S. 126). Daraus folgt, dass der Beklagte die Darstellung der sichtverschatteten Bereiche, wie sie im Landschaftspflegerischen Begleitplan erfolgt ist, übernommen hat.

Es ist nicht zu beanstanden, dass der Beklagte sich die im Landschaftspflegerischen Begleitplan enthaltenen tatsächlichen Feststellungen zur Bewertung des Landschaftsbildes und zur Sichtverschattung zu Eigen gemacht hat. Die dort getroffenen naturschutzfachlichen Bewertungen sind nämlich methodisch fundiert und sachlich nachvollziehbar. Sie beruhen nicht auf unzulänglichen oder ungeeigneten Bewertungsverfahren.

Die Beschränkung der Untersuchung auf die sog. innere Wirkzone ist naturschutzfachlich vertretbar. Denn im Landschaftspflegerischen Begleitplan ist ausgeführt, dass Sichtbeziehungen zwar auch über diesen Bereich hinaus möglich sind, dass die Dominanz der Anlagen aber mit zunehmender Entfernung abnimmt und sich diese als technisches Element zunehmend anderen Strukturen unterordnen. Daher ist es nachvollziehbar, wenn sich die nähere Untersuchung auf den Bereich der sog. inneren Wirkzone beschränkt hat, in dem eine erhebliche Beeinträchtigung des Landschaftsbildes durch die Windkraftanlagen jedenfalls gegeben ist. Hierbei handelt es sich um eine noch im Rahmen des Vertretbaren liegende Vereinfachung bezüglich der naturschutzfachlich geforderten Angaben bzw. Gutachten, die der Eingriffsverursacher nach § 17 Abs. 4 Satz 1 und 2 BNatSchG machen bzw. vorlegen muss (vgl. dazu die NLT-Hinweise Stand Oktober 2014, S. 31). Wegen der sich mit zunehmender Entfernung abschwächenden Eingriffswirkung von Windkraftanlagen ist es zulässig, diese - allenfalls in kleinem Umfang noch erheblichen - Beeinträchtigungen in einem späteren Schritt pauschal bei der anlagenbezogenen Bewertung der Eingriffswirkung zu berücksichtigen und sie nicht im Einzelnen bei der Untersuchung des Landschaftsbildes zu bestimmen. Jedenfalls gilt dies für Landschaftsbilder wie dem vorliegenden, welches sich durch zahlreiche unterschiedliche, auch kleinteilige Landschaftselemente auszeichnet.

Die vorgenommene Einteilung der ausschließlich untersuchten inneren Wirkzone des Windparks in verschiedene Landschaftsbereiche unterschiedlicher Wertstufen ist schon deshalb nicht zu beanstanden, weil sie auf der Grundlage der Fortschreibung des Landschaftsrahmenplanes erfolgt ist, an dessen Feststellungen zu zweifeln kein Anlass besteht. Nachvollziehbar ist es auch, dass ein 200 m breiter Korridor entlang der Hochspannungsfreileitung vollständig außer Betracht geblieben ist. Denn es liegt auf der Hand, dass eine Trasse von technischen Hochbauten das umliegende Landschaftsbild in einer Weise vorschädigt, dass die Beeinträchtigungen durch Windkraftanlagen demgegenüber nicht mehr wesentlich ins Gewicht fallen und folglich nicht die nach § 14 Abs. 1 Satz 1 BNatSchG erforderliche Erheblichkeitsschwelle überschreiten. Diese Sichtweise schlägt sich auch in den im Landschaftspflegerischen Begleitplan zitierten Quellen, der Studie von Breuer und den Ausführungen in den NLT-Hinweisen 2007 nieder; die zeitlich danach liegenden, aktuellen NLT-Hinweise (Stand Januar 2011, Oktober 2011 und Oktober 2014) vertreten diese Auffassung ebenfalls. Ferner bestehen keine durchgreifenden Bedenken dagegen, dass ein 200 m breiter Korridor entlang der Autobahn A 27 pauschal mit der zweitniedrigsten Wertstufe „gering“ angesetzt worden ist. Auch hier ist es nachvollziehbar, dass von einer bereits vorhandenen Beeinträchtigung des Landschaftsbildes ausgegangen worden ist, diese aber - anders als bei der Hochspannungsfreileitung - nicht dazu geführt hat, dass die Erheblichkeit der Beeinträchtigung durch benachbarte Windenergieanlagen ganz entfallen ist, sondern lediglich bewirkt hat, dass die Wertigkeit des betroffenen Landschaftsbildes niedriger einzustufen ist. Die Abstufung auf dem genannten 200 m breiten Korridor entlang der Autobahn ist vertretbar, weil die Autobahn selbst das Landschaftsbild optisch zerschneidet und durch den stetig fließenden Verkehr, der neben Personenkraftwagen auch Schwerverkehr umfasst, ein sichtbares, landschaftsfremdes Bewegungselement darstellt, das diesen Korridor prägt. Die im Landschaftspflegerischen Begleitplan vorgenommene Sichtfeldanalyse ist methodisch überzeugend erläutert worden; insbesondere ist es nachvollziehbar, dass die auf höchstens 1/4 eingeschränkte Sichtbarkeit des Rotordurchmessers nicht für erheblich gehalten worden ist. Die Annahme der mittleren Höhen für sichtverstellende Elemente in unterschiedlich strukturierten Bereichen begegnet ebenso wenig Einwänden wie die Bewertung von Siedlungsbereichen als zur Hälfte und von Waldflächen mit Bäumen über 20 m (s. dazu LBP, Karte 4 a „Sichtfeldanalyse“ im Anhang) als vollständig sichtverstellt.

Auch die Klägerin hat keine durchgreifenden Einwände gegen die naturschutzfachliche Bewertung durch den Beklagten erhoben. Soweit sie zu bedenken gegeben hat, dass bei der Bewertung der Eingriffswirkung von Windkraftanlagen zu berücksichtigen sei, dass diese lediglich temporäre und vollständig rückgängig zu machende Veränderungen von Natur und Landschaft bewirkten und deshalb nicht zu den besonders intensiven Eingriffen gehörten, bezieht sich dieser Einwand nicht auf die im Landschaftspflegerischen Begleitplan vorgenommene Quantifizierung der Beeinträchtigungen, die der Beklagte der Berechnung der Ersatzzahlung zugrunde gelegt hat. Vielmehr ist dieser Einwand der Klägerin ausschließlich gegen das von dem Beklagten zu Grunde gelegte Berechnungsmodell der Höhe der Ersatzzahlung gerichtet, wonach durch Windkraftanlagen verursachte Eingriffe in sehr hochwertige Landschaftsteile mit dem höchstmöglichen Faktor von 7 % der Investitionskosten bewertet werden dürfen.

Nach alledem hält die auf dem Landschaftspflegerischen Begleitplan basierende naturschutzfachliche Einschätzung der Wertigkeit des und der Einwirkung der Windkraftanlagen auf das Landschaftsbild sowie der Ermittlung der sichtverschatteten und –verstellten Bereiche der aus der Annahme einer behördlichen Einschätzungsprärogative folgenden eingeschränkten gerichtlichen Kontrolle stand. Der Senat hätte aber auch bei Zugrundelegung des Prüfungsmaßstabes der vollständigen gerichtlichen Kontrolle keine Zweifel daran, dass den im Landschaftspflegerischen Begleitplan getroffenen Feststellungen in Bezug auf das Landschaftsbild und die Wirkung der Windkraftanlagen darauf, die der Beklagte sich zu eigen gemacht hat, zu folgen ist. Denn die getroffenen Feststellungen beruhen auf zutreffenden Tatsachen und kommen zu einem in rechtlicher Hinsicht überzeugenden Ergebnis.

Auch die vom Beklagten in Einklang mit den NLT-Hinweisen Stand Oktober 2011 verwendeten prozentualen Richtwerte für die Bemessung der Ersatzzahlung in Abhängigkeit von der landschaftlichen Wertigkeit des beeinträchtigten Raumes sind naturschutzfachlich vertretbar und daher rechtlich nicht zu beanstanden.

Bezogen auf Anlagen über 100 m Gesamthöhe - wie sie vorliegend gegeben sind - bzw. bei einer Tages- und Nachtkennzeichnung der Anlagen ist der Beklagte zu Recht von Richtwerten in Höhe von 1% der Gesamtinvestitionskosten bei einer erheblichen Beeinträchtigung eines Landschaftsbildes mit sehr geringer Bedeutung, von 2,5 % bei einem Landschaftsbild mit geringer Bedeutung, von 4 % bei einem Landschaftsbild mit mittlerer Bedeutung, von 5,5 % bei einem Landschaftsbild mit hoher Bedeutung und von 7 % bei einem Landschaftsbild mit sehr hoher Bedeutung ausgegangen. Dies ist sachlich vertretbar. Dass die prozentualen Richtwerte im rechnerisch möglichen Rahmen von 0 % bis 7 % der Investitionskosten arithmetisch nicht den für die Landschaftsbewertung verwendeten fünf Stufen entsprechen, sondern mit dem höheren Wert von 1 % ansetzen und davon ausgehend den verbleibenden Rahmen linear ausfüllen, steht dem nicht entgegen. Die vom Senat in seinem Urteil vom 16. Dezember 2009 (- 4 LC 730/07 -) angesprochene „lineare Abstufung“ nach Dauer und Schwere des Eingriffs erfordert eine exakte arithmetische Entsprechung der Richtwerte mit dem rechnerisch möglichen Rahmen nämlich nicht. Eine solche stünde auch nicht in Einklang mit den gesetzlichen Vorgaben. Denn nach §§ 13 Satz 2, 15 Abs. 6 Satz 1 BNatSchG ist ein Eingriff i. S. v. § 14 Abs. 1 BNatSchG grundsätzlich auch dann zu entschädigen, wenn er einen geringwertigen Landschaftsteil betrifft. Lediglich eine unerhebliche Beeinträchtigung bleibt entschädigungsfrei, weil eine solche bereits keinen Eingriff nach § 14 Abs. 1 BNatSchG darstellt. Daher ist es nicht zulässig, einen Eingriff in ein Landschaftsbild mit sehr geringer Bedeutung (niedrigste Eingriffsstufe) mit dem Richtwert 0,00 % anzusetzen, wie es einer rein arithmetischen Betrachtungsweise entspräche. Weiterhin erfordert die gesetzlich in § 15 Abs. 6 Satz 3 BNatSchG und § 6 Abs. 1 Satz 1 NAGBNatSchG vorgesehene Bemessung nach Dauer und Schwere des Eingriffs nicht nur die Berücksichtigung der Wertigkeit des betroffenen Landschaftsbildes, sondern auch der spezifischen Einwirkung der jeweiligen Anlage auf das Landschaftsbild. Dies ergibt sich bereits daraus, dass die Regelung der Höhe der Ersatzzahlung in § 6 Abs. 1 Satz 1 NAGBNatSchG nicht nur für Eingriffe in das Landschaftsbild durch Windkraftanlagen gilt, sondern für alle Fälle nicht kompensationsfähiger Eingriffe i. S. v. § 14 Abs. 1 BNatSchG, z. B. auch durch Straßen, Strommasten, Schornsteine, Fabrikanlagen und dergleichen. Da die Beeinträchtigung des Landschaftsbildes durch Windkraftanlagen insbesondere wegen der Drehbewegung der Rotoren, der Tag- und Nachtkennzeichen, der großen Höhe der Anlagen und der damit verbundenen erheblichen Fernwirkung im Vergleich zu der Beeinträchtigung durch andere Anlagen überdurchschnittlich ist, ist es naturschutzfachlich vertretbar, dass der Beklagte - in Einklang mit den von ihm für die Berechnung zugrunde gelegten NLT-Hinweisen Stand Oktober 2011 - den niedrigsten Richtwert für Windkraftanlagen mit einer Höhe von über 100 m mit 1 % angesetzt und davon ausgehend die nächsten Richtwerte linear in 1,5 %-Schritten festgesetzt hat bis zur maximal möglichen Ersatzzahlung von 7 % der Investitionskosten für Eingriffe durch Windkraftanlagen in Landschaftsbilder mit sehr hoher Bedeutung. Die Ausschöpfung des Rahmens nach oben hin ist nicht zuletzt deshalb gerechtfertigt, weil Windkraftanlagen typischerweise Offenlandschaften und exponierte Standorte bevorzugen, wobei sie das Erscheinungsbild einer Landschaft verändern und bis hin zu einem vorher nicht vorhandenen industriellen Gepräge der Landschaft führen können. Daher ist die anlagenspezifische Bewertung der von Windkraftanlagen ausgehenden Eingriffe mit der potentiell höchsten Intensitätsstufe, die durch die Ausschöpfung des gesetzlich erlaubten Rahmens nach oben zum Ausdruck kommt, sachlich nachvollziehbar. Die in den NLT-Hinweisen Stand Oktober 2011 verwendeten Richtwerte entsprechen im Übrigen auch denjenigen, welche die NLT-Hinweise Stand Oktober 2014 für Windkraftanlagen mit einer Gesamthöhe von über 100 m bis 150 m zugrunde legen.

Vertretbar hat der Beklagte die prozentualen Richtwerte für die jeweils betroffene Landschaftswertstufe für die zweite bis elfte Windkraftanlage um jeweils 0,1 % reduziert. Dadurch ist der geringfügig verminderten Eingriffswirkung der einzelnen Windkraftanlage aufgrund der Konzentration mehrerer Windkraftanlagen in einem Windpark sachgerecht Rechnung getragen worden. Es begegnet keinen Bedenken, dass der Abschlag lediglich für zehn zusätzliche Windkraftanlagen berücksichtigt wurde. Denn mit zunehmender Konzentration nimmt der Effekt der verminderten Eingriffswirkung je hinzukommender Windkraftanlage ab, so dass es gerechtfertigt ist, den Abschlag auf maximal 1 % (0,1 % je Windkraftanlage für bis zu zehn Anlagen) zu begrenzen. Zu Recht hat der Beklagte schließlich einen Durchschnittsrichtwert bezogen auf alle Windkraftanlagen für jede der betroffenen Landschaftswertstufen ermittelt. Dies entspricht dem durch die Konzentration mehrerer Windkraftanlagen eintretenden Gesamteindruck. Denn die verminderte Eingriffswirkung ist nicht einer einzelnen Windkraftanlage zuzuordnen, sondern entsteht gerade durch die Häufung mehrerer Windkraftanlagen und betrifft jede der Anlagen im Windpark.

Keine Einwände bestehen schließlich gegen die Bemessung der Höhe der Investitionskosten, die der Berechnung der Ersatzzahlung zugrunde gelegt worden sind. Der Beklagte hat ausgehend von den Angaben der Klägerin im Genehmigungsverfahren (Schreiben vom 18.8.2011, Blatt 222 der Verwaltungsakte) die Herstellungskosten mit 2.400.000,00 EUR pro Windkraftanlage angesetzt. Dies ist ein realistischer Wert; es wurden pro kW Leistung Kosten von 1.200 EUR angesetzt. Da § 6 Abs. 1 Satz 1 NAGBNatSchG auch eine Berücksichtigung der Planungskosten, der gesamten Ausführungskosten sowie der Grundstücksbeschaffungskosten erfordert, hat der Beklagte zu den Herstellungskosten noch Kosten für Wege und Fundament von 120.000,00 EUR, für Gutachtenerstellung und sonstiges von 25.000,00 EUR, für Planung von 8.000,00 EUR und pauschalierte Grundstücksbeschaffungskosten von 2.500,00 EUR hinzugefügt. Letztere Summe beruht auf einer Schätzung zu Gunsten der Klägerin; die anderen Posten entsprechen Angaben der Klägerin im Verwaltungsverfahren bzw. lehnen sich an diese an (vgl. Schreiben der Klägerin vom 29.7.2011, Blatt 205 der Verwaltungsakte). Es ergeben sich damit 2.555.500,00 EUR Gesamtinvestitionskosten i. S. v. § 6 Abs. 1 Satz 1 NAGBNatSchG für eine Windkraftanlage und 33.221.500,00 EUR Gesamtinvestitionskosten für die insgesamt genehmigten 13 Windkraftanlagen. Diesen Wert, den der Beklagte bei seiner endgültigen Ersatzgeldberechnung verwendet hat, hat die Klägerin im weiteren Verwaltungs- und Gerichtsverfahren nicht angegriffen. Es bestehen auch aus Sicht des Senats keine Anhaltspunkte dafür, dass die Investitionskosten zu Lasten der Klägerin fehlerhaft prognostiziert worden sind.

Zu Unrecht hat der Beklagte allerdings die im Landschaftspflegerischen Begleitplan, dessen Bewertungen des Landschaftsbildes und der Eingriffswirkung, die von Windkraftanlagen auf das Landschaftsbild ausgehen, er sich im schriftlichen Vorverfahren zu eigen gemacht und gegen den er in der mündlichen Verhandlung keine nachvollziehbaren Einwände erhoben hat, als vollständig bzw. teilweise sichtverschattet und sichtverstellt bezeichneten Flächen bei der Berechnung des Ersatzgeldes berücksichtigt und den Sichthindernissen auf die Windkraftanlagen lediglich durch einen geringfügigen, pauschalen Abzug Rechnung getragen. Diese Vorgehensweise ist nicht durch eine Einschätzungsprärogative gedeckt. Denn eine solche besteht hinsichtlich der Frage, ob es sich um eine kompensationspflichtige erhebliche Beeinträchtigung von Natur und Landschaft i. S. von § 13 ff. BNatSchG handelt, nicht. Bei der Frage, ob die von einer Beeinträchtigung ausgehende Erheblichkeitsschwelle überschritten ist, handelt es sich vielmehr um eine Rechtsfrage, die der vollen gerichtlichen Überprüfung unterliegt.

Ein Eingriff in Natur und Landschaft im Sinne einer erheblichen Beeinträchtigung des Landschaftsbildes durch Veränderungen der Gestalt oder Nutzung von Grundflächen i. S. d. § 14 Abs. 1 BNatSchG durch die Errichtung und den Betrieb der 13 Windkraftanlagen ist in den sichtverschatteten und -verstellten Bereichen nicht anzunehmen. Ein solcher folgt auch - entgegen der Auffassung des Beklagten - nicht daraus, dass der Besucher der Landschaft die Windkraftanlagen in den sichtverschatteten bzw. -verstellten Bereichen nur kurzzeitig nicht sieht, diese aber dennoch während seines gesamten Aufenthaltes im Einflussbereich des Windparks wahrnimmt. Denn das Schutzgut „Landschaftsbild“ wird maßgeblich durch die optischen Eindrücke für einen Betrachter, d. h. die mit dem Auge wahrnehmbaren Zusammenhänge von einzelnen Landschaftselementen bestimmt (BVerwG, Urt. v. 27.9.1990 - 4 C 44.87 -, BVerwGE 85, 348, 359). Vom jeweiligen Standort des Betrachters nicht oder nur ganz untergeordnet sichtbare Elemente sind aber nicht geeignet, das Erlebnis des Landschaftsbildes von diesem Standort aus zu beeinträchtigen. Denn bei Sichthindernissen ist ein optischer Empfang der erheblich störenden Elemente gerade nicht möglich, so dass ein Eingriff in das Schutzgut nicht angenommen werden kann. Eine möglicherweise vorhandene, alleine aus dem Wissen um ihre Existenz gespeiste „Wahrnehmung“ störender Elemente trotz Sichthindernisse hat hier außer Betracht zu bleiben, weil dies dem allein auf optische Wirkung ausgerichteten Charakter des Schutzgutes „Landschaftsbild“ widerspräche (vgl. Blum/Agena, a.a.O., § 5 Rn. 24; Schumacher/Fischer-Hüftle, a.a.O., § 14 Rn. 22).

Eine Berücksichtigung der sichtverschatteten und -verstellten Bereiche kann auch nicht damit gerechtfertigt werden, dass „ein mathematisches Rechenmodell den tatsächlichen Eingriff in die Landschaft nur bedingt abbilden“ könne (so die Begründung des Widerspruchsbescheides vom 25.10.2012, S. 7). Diese Auffassung ist bereits deshalb nicht tragfähig, weil die Bemessung der Richtwerte bereits die besondere Eingriffsintensität von Windkraftanlagen berücksichtigt. Sie übersieht außerdem, dass die Vereinfachungen in den Karten des Landschaftspflegerischen Begleitplans, die schon wegen der Anwendung eines verkleinernden Maßstabes jeder Abbildung innewohnen, regelmäßig nicht einseitig zu Gunsten der Windkraftanlagenbetreiber, hier der Klägerin, wirken.

Nach alledem sind diejenigen Flächen, die im Landschaftspflegerischen Begleitplan, gegen den - wie gezeigt - durchgreifende Einwände nicht bestehen, als sichtverschattet bzw. -verstellt ermittelt worden sind, nicht bei der Berechnung des Ersatzgeldes zu berücksichtigen. Dies hat zur Folge, dass die Heranziehung der Klägerin zur Ersatzzahlung rechtswidrig ist, soweit sie den Betrag von 577.842,81 EUR übersteigt. Bei den sichtverschatteten Bereichen handelt sich dabei um geringfügig größere Areale, als sie der Beklagte bei seiner Berechnung der Ersatzzahlung berücksichtigt hat, weil im Landschaftspflegerischen Begleitplan - methodisch nachvollziehbar - die Siedlungsbereiche zur Hälfte als Sichthindernisse gewertet worden sind, der Beklagte diese Flächen in seiner Berechnung aber gar nicht berücksichtigt hat.

Die ausgeführten Maßstäbe zugrunde gelegt, berechnet sich die Ersatzzahlung auf der Grundlage der in der Berechnung des Beklagten angegebenen Flächen wie folgt:

- Da der Wirkraum mit sehr hoher Bedeutung für das Landschaftsbild (185.899,00 qm) zu 100 % sichtverschattet ist, ist er bei der Berechnung des Ersatzgeldes gar nicht zu berücksichtigen. Es ergibt sich für diesen Wirkraum also ein Ersatzgeld von 0,00 EUR anstelle von 11.881,86 EUR, wie es der Beklagte angenommen hat.

- Der Wirkraum mit hoher Bedeutung für das Landschaftsbild (10.726.300,00 qm) reduziert sich um 2.070.186,00 qm sichtverschatteten Bereich (1.978.713,00 qm vollständig sichtverschattete Fläche + 91.473,00 qm teilsichtverschattete Fläche). Es bleiben somit 8.656.114,00 qm berücksichtigungsfähiger Wirkraum mit hoher Bedeutung für das Landschaftsbild. Das entspricht einem Anteil am gesamten Wirkraum (30.784.765 qm) von 28,12 % (gerundet). Der Anteil von 28,12 % der Gesamtkosten von 33.221.500,00 EUR beträgt 9.341.885,80 EUR. Ausgehend vom Richtwert 5,5 % abzüglich des Abschlags von je 0,1 % für zehn zusätzliche Windkraftanlagen errechnet sich ein Durchschnittsrichtwert von 4,92 %, von dem auch der Beklagte ausgegangen ist, weil er den Richtwert nicht wegen Verschattungen pauschal reduziert hatte. 4,92 % von 9.341.885,80 EUR sind 459.620,78 EUR. Es ergibt sich für diesen Wirkraum also ein Ersatzgeld von 459.620,78 EUR anstelle von 569.862,34 EUR, wie es der Beklagte angenommen hat.

- Der Wirkraum mit mittlerer Bedeutung für das Landschaftsbild (14.381.425 qm) reduziert sich um 12.811.869,00 qm sichtverschatteten Bereich (12.295.634,00 qm vollständig sichtverschattete Fläche + 516.235,00 qm teilsichtverschattete Fläche). Es bleiben somit 1.569.556,00 qm berücksichtigungsfähiger Wirkraum mit mittlerer Bedeutung für das Landschaftsbild. Das entspricht einem Anteil am gesamten Wirkraum (30.784.765 qm) von 5,10 % (gerundet). Der Anteil von 5,10 % der Gesamtkosten von 33.221.500,00 EUR beträgt 1.694.296,50 EUR. Ausgehend vom Richtwert 4,0 % abzüglich des Abschlags von je 0,1 % für zehn zusätzliche Windkraftanlagen errechnet sich ein Durchschnittsrichtwert von 3,42 %. Dies entspricht dem Richtwert, wie ihn der Beklagte angenommen hat, bereinigt um den fehlerhaft vorgenommenen pauschalen Abzug wegen der Sichtverschattung. 3,42 % von 1.694.296,50 EUR sind 57.944,94 EUR. Es ergibt sich für diesen Wirkraum also ein Ersatzgeld von 57.944,94 EUR anstelle von 453.654,85 EUR, wie es der Beklagte angenommen hat.

- Der Wirkraum mit geringer Bedeutung für das Landschaftsbild (3.768.743,00 qm) reduziert sich um 859.791,00 qm sichtverschatteten Bereich (833.529,00 qm vollständig sichtverschattete Fläche + 26.262,00 qm teilsichtverschattete Fläche). Es bleiben somit 2.908.952,00 qm berücksichtigungsfähiger Wirkraum mit geringer Bedeutung für das Landschaftsbild. Das entspricht einem Anteil am gesamten Wirkraum (30.784.765 qm) von 9,45 % (gerundet). Der Anteil von 9,45 % der Gesamtkosten von 33.221.500,00 EUR beträgt 3.139.431,75 EUR. Ausgehend vom Richtwert 2,5 % abzüglich des Abschlags von je 0,1 % für zehn zusätzliche Windkraftanlagen errechnet sich ein Durchschnittsrichtwert von 1,92 %, von dem auch der Beklagte ausgegangen ist, weil er den Richtwert nicht wegen Verschattungen pauschal reduziert hat. 1,92 % von 3.139.431,75 EUR sind 60.277,09 EUR. Es ergibt sich für diesen Wirkraum also ein Ersatzgeld von 60.277,09 EUR anstelle von 78.212,57 EUR, wie es der Beklagte angenommen hat.

Zusammengerechnet beträgt die nach § 15 Abs. 6 Satz 3 BNatSchG i. V. m. § 6 Abs. 1 Satz 1 NAGBNatSchG zu leistende Ersatzzahlung also 577.842,81 EUR. Nur in dieser Höhe ist die Heranziehung zu einer Ersatzzahlung rechtmäßig festgesetzt worden. Soweit die Heranziehung zur Ersatzzahlung darüber hinausgeht, ist sie hingegen rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten, so dass sie insoweit aufzuheben ist.

III.

Das Verwaltungsgericht hat die Nebenbestimmung 7. (Natur- und Landschaftsschutz, Landschaftsbild), soweit sich der Beklagte dort die Anordnung der Vorlage der Kosten für die Planung und Ausführung des Vorhabens einschließlich der Beschaffungskosten für Grundstücke zwecks Überprüfung der Festsetzung der Ersatzzahlung und eine nachträgliche Änderung oder Ergänzung der Festsetzung der Ersatzzahlung vorbehalten hat, zu Recht aufgehoben. Denn diese Nebenbestimmung ist rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten.

Die Rechtswidrigkeit des bezeichneten Vorlagen- und Änderungsvorbehalts ergibt sich allerdings entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts nicht daraus, dass ein derartiger Vorbehalt wegen der von § 12 BImSchG ausgehenden Sperrwirkung nur unter den restriktiv auszulegenden Voraussetzungen des § 12 Abs. 2a bzw. Abs. 3 BImSchG zulässig sei, diese Voraussetzungen aber nicht vorgelegen hätten. Denn § 12 BImSchG engt den Handlungsspielraum der Behörde bei der Anordnung naturschutzrechtlicher Kompensationsmaßnahmen und der Heranziehung von Anlagenbetreibern zu Ersatzzahlungen und dem Erlass darauf bezogener Nebenbestimmungen im immissionsschutzrechtlichen Genehmigungsverfahren nicht ein.

Die naturschutzrechtliche Eingriffsregelung stellt ein eigenständiges Rechtsregime dar, welches lediglich verfahrensrechtlich gemäß § 17 Abs. 1 BNatSchG dem jeweiligen Zulassungsverfahren „aufgesattelt“ wird (vgl. BVerwG, Urt. v. 17.1.2007 - 9 C 1.06 -, BVerwGE 128, 76, Rn. 26; Siegel, in: Frenz/Müggenborg, a.a.O., § 17 Rn. 4). Die Gesetzesbegründung zu § 17 BNatSchG spricht - in Anlehnung an die in Literatur und Rechtsprechung gebräuchliche Terminologie (vgl. Schumacher/Fischer-Hüftle, a.a.O., § 17 Rn. 1; Gellermann, in: Landmann/Rohmer, Umweltrecht, Stand 1.5.2016, § 17 BNatSchG Rn. 4) - in diesem Zusammenhang auch von einer „Huckepack“-Lösung (Entwurf eines Gesetzes zur Neuregelung des Rechts des Naturschutzes und der Landschaftspflege v. 17.3.2009, BT-Drs. 16/12274, S. 59). Die materielle naturschutzrechtliche Prüfung erfolgt innerhalb des jeweiligen Zulassungsverfahrens - hier des immissionsschutzrechtlichen Genehmigungsverfahrens - hingegen eigenständig am Maßstab der naturschutzrechtlichen Eingriffsregelung (vgl. BVerwG, Urt. v. 13.12.2001 - 4 C 3.01 -, NuR 2002, 360, 361). Daraus folgt, dass spezifische immissionsschutzrechtliche Beschränkungen für den Erlass von Nebenbestimmungen, wie sie in § 12 BImSchG enthalten sind, für die Durchsetzung der naturschutzrechtlichen Eingriffsregelung keine Geltung beanspruchen. Auch die Konzentrationswirkung der immissionsschutzrechtlichen Genehmigung nach § 13 BImSchG hindert nicht, dass die materiellen Voraussetzungen eingeschlossener Zulassungen - hier des Eingriffs im Sinne des Naturschutzrechts - in vollem Umfang einzuhalten sind (vgl. BVerwG, Urt. v. 30.6.2004 - 4 C 9.03 -, BVerwGE 121, 182, 189, Jarass, BImSchG, 11. Aufl. 2015, § 13 Rn. 22). Denn die Einhaltung des übrigen öffentlich-rechtlichen Fachrechts, zu dem auch das Natur- und Landschaftsschutzrecht gehört, ist nach § 6 Abs. 1 Nr. 2 BImSchG Genehmigungsvoraussetzung.

Rechtsgrundlage für die Heranziehung eines Anlagenbetreibers zu einer naturschutzrechtlichen Ersatzzahlung sind damit die §§ 13 Satz 2, 15 Abs. 6 BNatSchG i. V. m. § 6 Abs. 1 Satz 1 NAGBNatSchG als einschlägige Normen des Fachrechts; die verwaltungsverfahrensrechtliche Einordnung der Anordnung einer Ersatzzahlung als Nebenbestimmung zur immissionsschutzrechtlichen Genehmigung ändert daran nichts. Ihrerseits darf diese Anordnung mit weiteren Nebenbestimmungen versehen werden, sofern die Voraussetzungen der §§ 1 Abs. 1 Niedersächsisches Verwaltungsverfahrensgesetz (NVwVfG), 36 Verwaltungsverfahrensgesetz (VwVfG) vorliegen. Dies ist indessen bei dem vorliegend streitigen Vorlagen- und Änderungsvorbehalt nicht der Fall.

Nach § 36 Abs. 3 VwVfG darf eine Nebenbestimmung dem Zweck des Verwaltungsaktes nicht zuwiderlaufen. Um dies zu gewährleisten, muss die Nebenbestimmung sich an der vom Gesetzgeber gewollten Ordnung der Materie ausrichten (Stelkens/Bonk/ Sachs, VwVfG, 8. Aufl. 2014, § 36 Rn. 146; Kopp/Ramsauer, a.a.O., § 36 Rn. 79 - jeweils m.w.N.). Diese Voraussetzungen erfüllt der streitige Vorlagen- und Änderungsvorbehalt nicht.

§ 15 Abs. 6 Satz 4 BNatSchG bestimmt, dass die Ersatzzahlung von der zuständigen Behörde im Zulassungsbescheid oder, wenn der Eingriff von einer Behörde durchgeführt wird, vor der Durchführung des Eingriffs festzusetzen ist. § 15 Abs. 6 Satz 5 BNatSchG sieht ferner vor, dass die Zahlung vor der Durchführung des Eingriffs zu leisten ist. Damit soll verhindert werden, dass ein Eingriff ohne die zwingend erforderliche Kompensation zugelassen und durchgeführt wird (vgl. Guckelberger, in: Frenz/ Müggenborg, a.a.O., § 15 Rn. 113; Schumacher/Fischer-Hüftle, a.a.O., § 15 Rn. 144). § 15 Abs. 6 Sätze 4 und 5 BNatSchG stellen insofern eine Verschärfung der in Niedersachsen bis zum Inkrafttreten des neuen Bundesnaturschutzgesetzes geltenden Rechtslage dar, wonach es ausreichte, die Ersatzzahlung mit der Gestattung des Eingriffs lediglich dem Grunde nach festzusetzen (§ 12 b Abs. 1 Satz 2 NNatG - dazu Blum/Agena, a.a.O., § 6 Rn. 140). Dies wird auch daran deutlich, dass bei einer zur Verfahrensbeschleunigung im Einzelfall nach § 15 Abs. 6 Satz 6 BNatSchG zulässigen Festsetzung des Ersatzgeldes nur dem Grunde nach eine Sicherheitsleistung nach § 17 Abs. 5 BNatSchG verlangt werden soll (vgl. Schumacher/Fischer-Hüftle, a.a.O., § 15 Rn. 144; Möller, Umweltrecht und Landnutzungsrecht, 5. Aufl. 2013, § 15 BNatschG Rn. 50.8a.5). Die bundesgesetzliche Regelung ist demnach primär darauf ausgerichtet, dass die Kompensation eines Eingriffs in Natur und Landschaft durch Leistung einer Ersatzzahlung mit der Zulassung des Eingriffs abschließend geregelt wird. An diesem Zweck ist auch das Verständnis des § 6 Abs. 1 Satz 1 NAGBNatSchG auszurichten, der Einzelheiten zur Bemessung der Ersatzzahlung in den Fällen des § 15 Abs. 6 Satz 3 BNatSchG enthält. Das beinhaltet, dass die dort erwähnten „Kosten für die Planung und Ausführung des Vorhabens einschließlich der Beschaffungskosten für Grundstücke“ bei der für die Festsetzung des Ersatzgeldes der Höhe nach erforderlichen Berechnung vor Erlass des Zulassungsbescheides nur anhand einer Prognose festgestellt werden können. Allein diese prognostizierten Gesamtinvestitionskosten können der nach dem Willen des Gesetzgebers grundsätzlich bereits vor der Durchführung des Eingriffs vorzunehmenden Berechnung und Festsetzung des Ersatzgeldes zugrunde gelegt werden. Es ist nicht ersichtlich, dass der Niedersächsische Landesgesetzgeber mit den in § 6 Abs. 1 Satz 1 NAGBNatSchG gewählten Bemessungskriterien von diesem sich aus der bundesgesetzlichen Regelung ergebenden Grundsatz abweichen wollte. Denn dann hätte es nahegelegen, eine Festsetzung der Ersatzzahlung nur dem Grunde nach - wie ehedem in § 12 b Abs. 1 Satz 2 NNatG geregelt - im NAGBNatSchG ausdrücklich vorzusehen.

Die Bemessung der Ersatzzahlung anhand der prognostizierten Gesamtinvestitionskosten ist auch aus einem weiteren Grund geboten. Denn nur so schafft die Festsetzung der Ersatzzahlung in den Fällen des § 15 Abs. 6 Satz 2 BNatSchG (subjektive Unmöglichkeit von Ausgleichs- und Ersatzmaßnahmen) ebenso wie in den Fällen des § 15 Abs. 6 Satz 3 BNatSchG (objektive Unmöglichkeit von Ausgleichs- und Ersatzmaßnahmen) für den Vorhabenträger schon vor der Durchführung des Verfahrens Planungssicherheit. Die in § 15 Abs. 6 Satz 2 BNatSchG vorgeschriebene Orientierung an den durchschnittlichen Kosten der nicht durchführbaren Ausgleichs- und Ersatzmaßnahmen ermöglicht eine endgültige Berechnung und Festsetzung der Ersatzzahlung bereits im Zulassungsbescheid ohne nennenswerte Schwierigkeiten. Vorhabenträger haben damit bereits vor der eigentlichen Durchführung des Vorhabens Planungssicherheit bezüglich der in naturschutzrechtlicher Hinsicht noch hinzugekommenen Kosten. § 15 Abs. 6 Satz 3 BNatSchG und § 6 Abs. 1 Satz 1 NAGBNatSchG sehen - wie das Verwaltungsgericht zutreffend erkannt hat - die Berechnung der Ersatzzahlung nicht anhand durchschnittlicher, sondern der im jeweiligen Einzelfall aufzuwenden Investitionskosten vor. Eine Berechnung und Festsetzung des Ersatzgeldes vor der Durchführung des Eingriffs ist aber nicht anhand der tatsächlichen Investitionskosten möglich, weil diese nur im Nachhinein präzise festgestellt werden können. Wollte man diese nur im Nachhinein feststellbaren Kosten der endgültigen Berechnung der Ersatzzahlung zugrunde legen, so müsste man - wie es der Beklagte getan hat - einen entsprechenden Änderungsvorbehalt vorsehen. Die im Falle der an den Durchschnittskosten orientierten Berechnung der Ersatzzahlung nach § 15 Abs. 6 Satz 2 BNatSchG gegebene Planungssicherheit für den Vorhabenträger wäre dann aber nicht mehr im gleichen Maße gewährleistet. Eine Berechnung und Festsetzung der Ersatzzahlung im Falle der §§ 15 Abs. 6 Satz 3 BNatSchG, 6 NAGBNatSchG anhand der prognostizierten Gesamtinvestitionskosten sorgt hingegen für die gleiche Planungssicherheit wie bei einer Berechnung und Festsetzung nach § 15 Abs. 6 Satz 2 BNatSchG. Hierbei ist auch zu berücksichtigen, dass - wie dargelegt - die nach § 6 Abs. 1 Satz 1 NAGBNatSchG bemessene Ersatzzahlung regelmäßig zu vergleichbaren Ergebnissen führt wie eine Berechnung anhand durchschnittlicher Kosten nach § 15 Abs. 6 Satz 2 BNatSchG. Vor diesem Hintergrund ist die einer prognostischen Ermittlung der Investitionskosten nach § 6 Abs. 1 Satz 1 NAGBNatSchG innewohnende Unschärfe hinzunehmen.

Ist die gesetzliche Regelung aber primär darauf ausgerichtet, die Kompensation des Eingriffs in Natur und Landschaft durch Leistung einer Ersatzzahlung bereits mit der Zulassung des Eingriffs abschließend zu regeln, und sind allein die prognostizierten Gesamtinvestitionskosten der Berechnung und Festsetzung des Ersatzgeldes zugrunde zu legen, läuft der von der Beklagten in der Nebenbestimmung 7 (Natur- und Landschaftsschutz, Landschaftsbild) des Genehmigungsbescheides vom 15. November 2011 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 25. Oktober 2012 angeordnete Vorlagen- und Änderungsvorbehalt betreffend die Neufestsetzung der Ersatzzahlung dem Zweck der Festsetzung der Ersatzzahlung in der immissionsschutzrechtlichen Genehmigung zuwider. Der Vorbehalt ist demzufolge rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten. Dessen Aufhebung durch die Vorinstanz ist daher nicht zu beanstanden.

IV.

Die Aufhebung der in der Nebenbestimmung 7 (Natur- und Landschaftsschutz, Maßnahmen zur Vermeidung und Kompensation von Eingriffen) des Genehmigungsbescheides vom 15. November 2011 - im Urteilstenor offensichtlich irrtümlich mit dem Datum 14. Oktober 2011 bezeichnet - in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 25. Oktober 2012 enthaltene Anordnung eines Monitorings zur Überwachung der Kompensationsmaßnahmen und des damit im Zusammenhang stehenden Auflagenvorbehalts durch das Verwaltungsgericht ist nur in Bezug auf die Vogelarten Großer Brachvogel, Kiebitz und Wachtel zu Recht erfolgt. Soweit das Monitoring und der Auflagenvorbehalt in Bezug auf den Rotmilan angeordnet worden sind, ist die Nebenbestimmung indessen rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten. Das Verwaltungsgericht hat sie demnach zu Unrecht aufgehoben.

Die Voraussetzungen für die Anordnung eines Monitorings zur Überwachung der Durchführung der Kompensationsmaßnahmen und zur Erfolgskontrolle, der Vorlage eines „Monitoringkonzeptes“ durch die Klägerin, der Berufung einer fachkundigen Person zwecks dauerhafter Begleitung des Monitorings, der Anforderung jährlicher Überwachungsberichte und die Anordnung, „im Rahmen des Monitoring oder anderweitig festgestellte (Ziel-)Konflikte (…) umgehend abzustellen, ggf. der (…) Naturschutzbehörde Alternativvorschläge zu unterbreiten, sollten einzelne Maßnahmen nicht durchführbar oder erfolgreich sein“, sind nur in Bezug auf den Rotmilan gegeben.

Zutreffend hat das Verwaltungsgericht ausgeführt, dass der vom Beklagten als Rechtsgrundlage in Anspruch genommene § 17 Abs. 7 BNatSchG die angeordneten Maßnahmen nicht umfasst. § 17 Abs. 7 BNatSchG ermächtigt die nach Absatz 1 oder Absatz 3 zuständige Behörde, die frist- und sachgerechte Durchführung der Vermeidungs- sowie der festgesetzten Ausgleichs- und Ersatzmaßnahmen einschließlich der erforderlichen Unterhaltungsmaßnahmen zu prüfen (Satz 1) und hierzu vom Verursacher des Eingriffs die Vorlage eines Berichts zu verlangen (Satz 2). Während § 17 Abs. 7 Satz 1 BNatSchG also primär eine Prüfungspflicht der Zulassungsbehörde begründet, flankiert § 17 Abs. 7 Satz 2 BNatSchG diese mit einer Möglichkeit für die Behörde, einen Bericht vom Eingriffsverursacher unter pflichtgemäßer Ermessensausübung zu verlangen. Ein solcher Bericht bezieht sich aber lediglich auf die ordnungsgemäße Durchführung der in der Genehmigung festgesetzten Kompensationsmaßnahmen (vgl. Entwurf eines Gesetzes zur Neuregelung des Rechts des Naturschutzes und der Landschaftspflege v. 17.3.2009, BT-Drs. 16/1227, S. 60). Gegenstand der Berichtspflicht ist nicht, ob der mit den festgesetzten Kompensationsmaßnahmen bezweckte Erfolg auch tatsächlich eingetreten ist bzw. ob sie überhaupt wirksam zur Zielerreichung sind (vgl. Schumacher/Fischer-Hüftle, a.a.O., § 17 Abs. 37; Prall/Koch, in: Schlacke, GK-BNatSchG, 1. Aufl. 2012, § 17 Rn. 24). Ein solcher unter § 17 Abs. 7 Satz 2 BNatSchG fallender Bericht wird mit der angegriffenen „Monitoringauflage“ nicht angefordert. Vielmehr hat der Beklagte eine dauerhafte, zeitlich unbegrenzte, regelmäßige Berichtspflicht festgesetzt, die auch inhaltlich über den in § 17 Abs. 7 Satz 1 BNatSchG genannten Berichtsgegenstand der frist- und sachgerechten Durchführung der Vermeidungs- sowie der festgesetzten Ausgleichs- und Ersatzmaßnahmen einschließlich der erforderlichen Unterhaltungsmaßnahmen hinausgeht. Denn er hat das Ziel des Monitorings ausdrücklich auch mit der „Kontrolle des Erfolges“ bezeichnet. Dass es dem Beklagten primär um eine Erfolgskontrolle geht, wird durch den Vorbehalt nachträglicher Auflagen sowie die Anordnung, der Naturschutzbehörde Alternativvorschläge zu unterbreiten, sollten einzelne der festgesetzten Kompensationsmaßnahmen nicht durchführbar oder erfolgreich sein, bestätigt. Eine auf Erfolgskontrolle gerichtete, regelmäßige Berichtspflicht ist von § 17 Abs. 7 Satz 2 BNatSchG aber nicht umfasst.

Nach § 12 Abs. 1 Satz 1 i. V. m. § 6 Abs. 1 Nr. 2 BImSchG kann allerdings einem Vorhabenträger zur Sicherstellung der Genehmigungsvoraussetzungen ein auf Erfolgskontrolle gerichtetes sog. „Monitoring“ auferlegt werden, welches der dauerhaften Beobachtung der angeordneten Schutz- und Kompensationsmaßnahmen dient und auch die Vorlage von Berichten umfasst. Insbesondere beim Habitat- und Artenschutz ist es anerkannt, dass die Anordnung von Beobachtungsmaßnahmen ein notwendiger Bestandteil eines Schutzkonzeptes sein kann (vgl. BVerwG, Urt. v. 17.1.2007 - 9 A 20.05 -, BVerwGE 128, 1 Rn. 55; Urt. v. 6.11.2012 - 9 A 17.11 -, BVerwGE 145, 40 Rn. 48, 117 ff.; Urt. v. 28.3.2013 - 9 A 22.11 -, BVerwG 146, 145 Rn. 39 ff.; Nds. OVG, Beschl. v. 18.4.2011 - 12 ME 274/10 -, NVwZ-RR 2011, 363 [OVG Nordrhein-Westfalen 13.01.2011 - 13 B 1818/10]; Urt. v. 14.8.2015 - 7 KS 121/12 -, NuR 2016, 261, 272; Urt. v. 22.4.2016 - 7 KS 27/15 -). Denn gerade bei wissenschaftlicher Unsicherheit über die Wirksamkeit von Schutz- und Kompensationsmaßnahmen kann es sich anbieten, durch ein Monitoring weitere Erkenntnisse über die Beeinträchtigungen zu gewinnen und dementsprechend die Durchführung des Vorhabens zu steuern. Um die Einhaltung der artenschutzrechtlichen Zugriffsverbote nach § 44 Abs. 1 BNatSchG sicherzustellen, die bei der Erteilung einer immissionsschutzrechtlichen Genehmigung zu den nach § 6 Abs. 1 Nr. 2 BImSchG zu beachtenden anderen öffentlich-rechtlichen Vorschriften gehören, kann ein Monitoring geboten sein. Die damit verbundene, den Vorhabenträger treffende dauerhafte Beobachtungspflicht, findet ihre Rechtfertigung darin, dass den Vorhabenträger die Nachweispflicht dafür trifft, dass aufgrund des Schutzkonzeptes Verstöße gegen artenschutzrechtliche Verbote vermieden werden (vgl. Schumacher/Fischer-Hüftle, a.a.O., § 44 Rn. 75). Insofern stellt sich die Erfolgskontrolle des Schutzkonzeptes für den Vorhabenträger nämlich als milderes Mittel im Vergleich zu anderen Maßnahmen dar, mit denen die Beachtung artenschutzrechtlicher Verbote ebenfalls sichergestellt werden könnte, die aber eine stärkere Belastung des Vorhabenträgers, wie etwa die zeitweise Abschaltung von Windkraftanlagen oder die gänzliche Versagung der Genehmigung, mit sich brächten.

Der erforderliche Nachweis der Wirksamkeit der angeordneten Maßnahmen kann allein durch ein Monitoring jedoch nicht erbracht werden. Vielmehr muss das Monitoring Bestandteil eines Risikomanagements sein, das die fortdauernde ökologische Funktion der Schutzmaßnahmen gewährleistet. Begleitend zum Monitoring müssen somit Korrektur- und Vorsorgemaßnahmen für den Fall angeordnet werden, dass die Beobachtung nachträglich einen Fehlschlag der positiven Prognose anzeigt. Derartige Korrektur- und Vorsorgemaßnahmen müssen geeignet sein, Risiken für die Erhaltungsziele wirksam auszuräumen (BVerwG, Urt. v. 17.1.2007 - 9 A 20.05 -, a.a.O.; Nds. OVG, Urt. v. 22.4.2016 - 7 KS 27/15 -).

Vorliegend sind die artenschutzrechtlichen Voraussetzungen für die Anordnung des Monitoring und den damit verbundenen Auflagenvorbehalt in der Nebenbestimmung 7. (Natur- und Landschaftsschutz, Maßnahmen zur Vermeidung und Kompensation von Eingriffen), auf die sich der Beklagte in der Begründung seines Widerspruchsbescheides vom 25. Oktober 2012 auch bezieht, allein für den Rotmilan gegeben. Berührt ist das Tötungsverbot nach § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG. Danach ist es verboten, wild lebenden Tiere der besonders geschützten Arten nachzustellen, sie zu fangen, zu verletzten oder zu töten oder ihre Entwicklungsformen aus der Natur zu entnehmen, zu beschädigen oder zu zerstören. Als im Anhang A der Verordnung (EG) Nr. 338/97 des Rates vom 9. Dezember 1996 über den Schutz von Exemplaren wildlebender Tier- und Pflanzenarten durch Überwachung des Handels (ABl. L 61 v. 3.3.1997, S. 1) aufgeführte Tierart gehört der Rotmilan (milvus milvus) nach § 7 Abs. 2 Nr. 13 a) BNatSchG zu den besonders geschützten Arten. Der individuenbezogene Tötungstatbestand ist nicht nur bei einer gezielten Tötung, sondern auch dann erfüllt, wenn sich die Tötung als unausweichliche Konsequenz eines im Übrigen rechtmäßigen Verwaltungshandelns - hier der immissionsschutzrechtlichen Genehmigung von Windkraftanlagen - erweist. Dass einzelne Exemplare besonders geschützter Arten durch Kollisionen mit Windkraftanlagen bzw. deren Rotorblättern zu Schaden kommen können, ist allerdings bei lebensnaher Betrachtung nie völlig auszuschließen und daher als unvermeidlich hinzunehmen. Soll das Tötungs- und Verletzungsverbot nicht zu einem unverhältnismäßigen Planungshindernis werden, ist daher zu fordern, dass sich das Risiko des Erfolgseintritts in signifikanter Weise erhöht (vgl. BVerwG, Urt. v. 12.3.2008 - 9 A 3.06 -, BVerwGE 130, 299 Rn. 219; Urt. v. 9.7.2008 - 9 A 14.07 -, BVerwGE 131, 274 Rn. 91; Urt. v. 8.1.2014 - 9 A 4.13 -, BVerwGE 149, 31 Rn. 98 f.; OVG Sachsen-Anhalt, Urt. v. 20.1.2016 - 2 L 153/13 -; Gellermann, in: Landmann/Rohmer, a.a.O., § 44 BNatSchG Rn. 9). Bei der Beurteilung der Frage, ob eine signifikante Erhöhung des Tötungsrisikos gegeben ist, steht der Genehmigungsbehörde eine naturschutzfachliche Einschätzungsprärogative zu, weil die behördliche Beurteilung sich auf außerrechtliche Fragestellungen richtet, für die weithin allgemein anerkannte fachwissenschaftliche Maßstäbe und standardisierte Erfassungsmethoden fehlen. Wenn und solange die ökologische Wissenschaft sich insoweit nicht als eindeutiger Erkenntnisgeber erweist, fehlt es den Gerichten an der auf besserer Erkenntnis beruhenden Befugnis, eine naturschutzfachliche Einschätzung der sachverständig beratenden Zulassungsbehörde als "falsch" und "nicht rechtens" zu beanstanden (BVerwG, Urt. v. 9.7.2008 - 9 A 14.07 -, BVerwGE 131, 274 Rn. 65; Urt. v. 27.6.2013 - 4 C 1.12 -, BVerwGE 147, 118 Rn. 14; Urt. v. 21.11.2013 - 7 C 40.11 -, NVwZ 2014, 524 Rn. 14).

Der Senat hat aufgrund der von der Planungsgruppe Grün erstellten „Untersuchung zur Raumnutzung des Rotmilans“ vom 27. Oktober 2010, die Bestandteil der Genehmigungsunterlagen ist und deren Ergebnisse sich der Beklagte zu eigen gemacht hat, keine Zweifel daran, dass die Errichtung und der Betrieb der beiden genehmigten Windkraftanlagen ohne wirksame Schutzmaßnahmen zu einer signifikanten Erhöhung des Tötungsrisikos in Bezug auf den Rotmilan führen würde. Aus dieser Untersuchung, die in methodischer Hinsicht keinen Bedenken unterliegt, geht eindeutig hervor, dass bisher kein Meidungsverhalten des Rotmilans gegenüber Windkraftanlagen festgestellt werden konnte, dass es sich um eine Vogelart mit erhöhtem Schlagrisiko gegenüber Windkraftanlagen handelt und dass im Bereich des Windparks im Jahr 2010 ein Rotmilan-Brutpaar horstete, welches sich im Jahr zuvor noch 1.150 m entfernt südwestlich des geplanten Windparks niedergelassen hatte. Die Flugbeobachtung ergab, dass in 32 % der Beobachtungszeit Flüge in der kritischen, also der schlaggefährdeten, Flughöhe stattgefunden haben, wobei nicht alle Flüge im Bereich des Windparks erfolgt sind. Auch wenn in der Untersuchung das Tötungsrisiko nicht beziffert wird, geht aus ihr doch eindeutig hervor, dass angesichts der Nähe der bislang bevorzugten Horststandorte zu den Windkraftanlagen von einem signifikant erhöhten Kollisionsrisiko des Rotmilan-Brutpaares ausgegangen worden ist. Anderenfalls wäre es nämlich nicht notwendig gewesen, unterschiedliche Vermeidungsmaßnahmen bis hin zum Anlagenverzicht und zur Festlegung von Abschaltzeiten zu erwägen (S. 11 der Untersuchung). Zudem entspricht es dem allgemeinen Stand der Wissenschaft, wegen des signifikant erhöhten Tötungsrisikos für Rotmilane einen Mindestabstand von Windenergieanlagen zu Brutplätzen von 1.500 m zu fordern (Länderarbeitsgemeinschaft der Vogelschutzwarten, Berichte zum Vogelschutz 2014, S. 15, 26 f., vgl. auch BayVGH, Urt. v. 29.3.2016 - 22 B 14.1875, 22 B 14.1876 -).

Das streitgegenständliche Monitoring bezieht sich auf die wegen der Kollisionsgefahr des Rotmilan-Brutpaares vorgesehenen Kompensationsmaßnahmen M1 bis M5, die im Landschaftspflegerischen Begleitplan im Einzelnen beschrieben sind (LBP, S. 142 ff.) und als Nebenbestimmung 7 (Natur- und Landschaftsschutz - Maßnahmen zur Vermeidung und Kompensation von Eingriffen - Maßnahmen) im Genehmigungsbescheid des Beklagten vom 15. November 2011 festgesetzt worden sind (S. 10 des Genehmigungsbescheides). Aufgrund der Ausführungen in der „Untersuchung zur Raumnutzung des Rotmilans“ begegnet es keinen Zweifeln, dass der Beklagte diese Maßnahmen, die in der qualitativen Aufwertung von insgesamt 34,54 ha als Nahrungsflächen im Umfeld des Windparks bestehen und den Rotmilan aus dem schlaggefährdeten Bereich weglocken sollen, grundsätzlich als geeignete Schutzmaßnahmen angesehen hat. Dass er gleichwohl ihre dauerhafte Begleitung durch ein naturschutzfachliches Monitoring als erforderlich angesehen hat, unterliegt ebenfalls keinen Bedenken. Denn aus der „Untersuchung zur Raumnutzung des Rotmilans“ wird hinreichend deutlich, dass die Strategie, den Rotmilan durch attraktive Nahrungshabitate südlich und südwestlich des Windparks wegzulocken, zwar sinnvoll und erfolgversprechend erscheint (S. 11 der Untersuchung), eine Erfolgsgarantie wird hingegen nicht abgegeben. Daher durfte der Beklagte, wie er es jedenfalls im Widerspruchbescheid vom 25. Oktober 2012 zur Nebenbestimmung 7., Natur- und Landschaftsschutz, Monitoring und Auflagenvorbehalt (S. 9 f.) auch hinreichend bestimmt getan hat, die Vorlage und Abstimmung eines Monitoringkonzeptes, die dauerhafte Kontrolle der Einhaltung der Bedingungen und die jährliche Vorlage von Berichten verlangen sowie sich die Anpassung der Kompensationsmaßnahmen vorbehalten.

Die von dem Beklagten angeordnete Nebenbestimmung "Monitoring und Auflagenvorbehalt" genügt jedenfalls in der Gestalt, die sie im Widerspruchsbescheid vom 25. Oktober 2012 erhalten hat, auch den Anforderungen, die das Bundesverwaltungsgericht in seinem Urteil vom 17. Januar 2007 (- 9 A 20.05 -, a.a.O.) aufgestellt hat. Durch die Präzisierung des Auflagenvorbehaltes im Widerspruchsbescheid und die dort ergänzte Begründung des Monitoring hat der Beklagte ein umfassendes Risikomanagement festgelegt, das die fortdauernde ökologische Funktion der Schutzmaßnahmen gewährleistet. Der Auflagenvorbehalt ermöglicht, dass geeignete Korrektur- und Vorsorgemaßnahmen getroffen werden können, um den Erfolg der Kompensationsmaßnahmen zu sichern. In der Begründung wird deutlich, um welche Maßnahmen es sich dabei handeln könnte, namentlich um eine Anpassung der Bewirtschaftung durch Beweidung oder einmalige Kompensationsdüngung (S. 10 des Widerspruchsbescheides). Aufgrund der Ausführungen des Beklagten im Widerspruchsbescheid hat der Senat auch keine Zweifel daran, dass es sich hierbei um ein geeignetes Vorgehen handelt.

Damit ist die Nebenbestimmung 7. (Natur- und Landschaftsschutz, Maßnahmen zur Vermeidung und Kompensation von Eingriffen) des Genehmigungsbescheides vom 15. November 2011 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 25. Oktober 2012 rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten, soweit sie zur Durchführung der Kompensationsmaßnahmen und der Kontrolle des Erfolges zu den dort ausgeführten weiteren Maßnahmen in Bezug auf den Rotmilan verpflichtet worden ist; dies gilt auch in Bezug auf den damit verbundenen Auflagenvorbehalt. Der Senat stellt klar, dass sich diese Verpflichtung auf sämtliche Flächen der Maßnahmen M1 bis M5, wie sie im Landschaftspflegerischen Begleitplan beschrieben sind, bezieht. Denn daraus geht eindeutig hervor, dass alle diese Kompensationsmaßnahmen notwendig sind, um dem Flächenbedarf des Rotmilan-Brutpaares, der 33 - 36 ha beträgt, zu entsprechen (LBP, S. 142). Soweit sie auf den Rotmilan bezogen ist, hat das Verwaltungsgericht die „Monitoring“-Nebenbestimmung also zu Unrecht aufgehoben.

Bezüglich der vom Beklagten in der Begründung des Widerspruchsbescheides ebenfalls aufgeführten Vogelarten Großer Brachvogel, Wachtel und Kiebitz ist ein Verstoß gegen das allein in Betracht kommende Zugriffsverbot des § 44 Abs. 1 Nr. 2 BNatSchG hingegen nicht zu besorgen. Danach ist es verboten, wild lebende Tiere der streng geschützten Arten und der europäischen Vogelarten während der Fortpflanzungs-, Aufzucht-, Mauser-, Überwinterungs- und Wanderungszeiten erheblich zu stören; eine erhebliche Störung liegt vor, wenn sich durch die Störung der Erhaltungszustand der lokalen Population einer Art verschlechtert. Dies ist jedoch nicht zu besorgen. Einen Verstoß gegen das Störungsverbot nimmt der Landschaftspflegerische Begleitplan, den der Beklagte sich zu Eigen gemacht hat, für die in der Begründung des Widerspruchsbescheides genannten Vogelarten Großer Brachvogel, Wachtel und Kiebitz schon gar nicht an. Vielmehr wird in Bezug auf diese Arten ausdrücklich festgestellt, dass ausreichend umliegende Flächen bestehen, die als geeignete Habitate genutzt werden und auf welche die genannten Vogelarten ausweichen können, so dass eine Verschlechterung des Erhaltungszustandes der lokalen Population nicht zu erwarten ist. Die vorgeschlagenen Kompensationsmaßnahmen sollen dabei lediglich den Erhalt der ökologischen Funktion der Fortpflanzungs- und Ruhestätten im räumlichen Zusammenhang unterstützen, sind aber nicht notwendig zum Erhalt der lokalen Population (LBP, S. 138 f.). Diese im Landschaftspflegerischen Begleitplan getroffene Bewertung hält der Senat für vertretbar; auch darüber hinaus ergeben sich keine Zweifel daran, dass die im Landschaftspflegerischen Begleitplan getroffene Einschätzung der Störungswirkung durch die genehmigten Windkraftanlagen auf den Erhaltungszustand der lokalen Population des Großen Brachvogels, Kiebitzes und der Wachtel fehlerhaft ist. Es fehlt somit an der hier allein in Betracht kommenden artenschutzrechtlichen Rechtfertigung für das angeordnete Monitoring und den damit im Zusammenhang stehenden Auflagenvorbehalt in Bezug auf die Vogelarten Großer Brachvogel, Wachtel und Kiebitz. Daher ist die Nebenbestimmung 7 (Natur- und Landschaftsschutz, Maßnahmen zur Vermeidung und Kompensation von Eingriffen) des Genehmigungsbescheides vom 15. November 2011 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 25. Oktober 2012 insoweit rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten. Das Verwaltungsgericht hat sie zu Recht aufgehoben.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 2, 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO; für den ersten Rechtszug beruht sie hinsichtlich des erledigten Teils zudem auf § 161 Abs. 2 VwGO. Die Kostenquote der Beteiligten beträgt für beide Rechtszüge jeweils 1/2. Dies entspricht bezogen auf sämtliche Streitgegenstände dem Anteil des jeweiligen Obsiegens bzw. Unterliegens der Beteiligten bzw. der Billigkeit. Dabei hat der Senat das teilweise Obsiegen der Klägerin in Bezug auf die Höhe der Ersatzzahlung verhältnismäßig zu ihrem teilweisen Unterliegen in diesem Punkt berücksichtigt. Das teilweise Obsiegen des Beklagten in Bezug auf das der Klägerin auferlegte Monitoring und den damit verbundenen Auflagenvorbehalt hat das Gericht bezogen auf diesen Klagegegenstand mit der Quote von 1/2 bewertet, weil die Klägerin im Zuge des Monitorings zwar statt vier Vogelarten nur noch eine berücksichtigen muss, aber die gesamte Ausgleichsfläche in Bezug auf den Rotmilan zu beobachten ist.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO i. V. m. §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Gründe für die Zulassung der Revision gemäß § 132 Abs. 2 VwGO liegen nicht vor.