Die Klage ist für die Jahre 1991-1993 begründet und im Übrigen unbegründet.

Der Versorgungsfreibetrag gemäß § 19 Abs. 2 S. 1 EStG steht dem Kläger nur für die Jahre 1991 bis 1993 zu.

Die Leistungen an den Kläger sind nur in den Jahren 1991 - 1993 begünstigte Versorgungsbezüge im Sinne des hier in Betracht kommenden § 19 Abs. 2 S. 2 Nr. 2 EStG. Nach dieser Vorschrift sind Versorgungsbezüge Bezüge und Vorteile aus früheren Dienstleistungen, die u.a. wegen Berufsunfähigkeit oder Erwerbsunfähigkeit gewährt werden.

Aus dem Begriff frühere Dienstleistungen ergibt sich, dass die Auflösung des Dienstverhältnisses vor Zahlung der Bezüge nicht erforderlich ist. Die Bezüge müssen lediglich durch ein gegenwärtiges oder früheres Dienstverhältnis veranlasst worden sein und sie dürfen keine Gegenleistungen für Dienstleistungen sein, die im gleichen Zeitraum geschuldet und erbracht wurden (Herrmann/Heuer/Raupach- Pflüger, EStG § 19 Rz 325; Hartmann/Meeßen/Wolf, Lohnsteuer ABC - Versorgungsbezüge Rz. 25). Voraussetzung ist also lediglich, dass der Arbeitnehmer aus dem aktiven Dienst ausgeschieden ist und die Bezüge auf dem früheren Dienstverhältnis beruhen.

Die Zahlungen waren kein Entgelt für eine im gleichen Zeitraum geschuldete Dienstleistung, da der Kläger von der Erbringung der Arbeitsleistung seit März 1987 freigestellt war, sondern eine Leistung aufgrund des Arbeitsvertrages nach Ausscheiden aus dem aktiven Dienst. Es waren auch keine Nachzahlungen für Dienstleistungen, die in einem Zeitraum vor dem Ausscheiden des Kläger aus dem aktiven Dienst begründet waren.

Die Zahlungen sind entgegen der Auffassung des Finanzamtes nicht freiwillig und ohne Rechtspflicht, sondern aufgrund einer arbeitsvertraglichen Regelung mit Begründung einer Rechtspflicht erfolgt. Zu den arbeitsvertraglichen Regelungen gehören auch Individualarbeitsverträge, für deren Wirksamkeit die Schriftlichkeit nicht zwingend erforderlich ist. Die Pensionsregelung vom November 1986 beinhaltete eine zivilrechtliche Verpflichtung des Arbeitgebers hinsichtlich der Gewährung der Bezüge nach Freistellung vom aktiven Dienst, die im Rahmen des Arbeitsverhältnisses vereinbart wurde und auf die der Kläger einen Anspruch hatte. Warum diese Leistung vereinbart wurde, ist für die Beurteilung zunächst unerheblich. Im Übrigen könnte hier auch eine kollektive Regelung in Gestalt einer betrieblichen Übung (zu bindenden Wirkung der betrieblichen Übung vgl. Schaub- Handbuch des Arbeitsrechts 7. Auflage § 111) in Betracht kommen, da diese Leistungen im Krankheitsfall ohne schriftliche Absprache auch anderen Arbeitnehmern gewährt wurden.

Somit haben diese Zahlungen dem Grunde nach den Charakter von Versorgungsbezügen.

Versorgungsbezüge sind im privaten Dienst jedoch nur dann begünstigte Versorgungsbezüge im Sinne des § 19 Abs. 2 Nr. 2 EStG, wenn sie z.B. wegen Berufs- oder Erwerbsunfähigkeit gewährt wurden.

Die Beurteilung, ob die Versorgungsbezüge wegen Berufs- oder Erwerbsunfähigkeit begünstigt sind, hat aus Gründen der Gleichbehandlung anhand der im Sozialversicherungs- bzw. Beamtenrecht entwickelten Grundsätze zu erfolgen, da im Gegensatz zum öffentlichen Dienst im privaten Dienst der Ruhestandsbeginn zwischen den Beteiligten beliebig vereinbart werden kann (Kirchhof/Söhn-Giloy § 19 EStG C 17,27). Der Kläger ist zwar schwerbehindert mit einem Grad der Erwerbsminderung von 100 %, jedoch wird durch diese Feststellung nicht zugleich die Berufs- bzw. Erwerbsunfähigkeit festgestellt, da für die Feststellungsverfahren Grad der Erwerbsminderung und Berufs-/Erwerbsunfähigkeit unterschiedliche Anforderungen bestehen.

Auch wenn Arbeits- bzw. Dienstunfähigkeit vorliegt, weil der Arbeitnehmer die vertraglich geschuldete oder eine ihm andere zumutbare Arbeitsleistung im Rahmen des Arbeitsverhältnisses nicht mehr erbringen kann, beinhaltet diese Arbeitsunfähigkeit nicht notwendigerweise die Berufsunfähigkeit, weil die Anerkennung der Berufs- bzw. Erwerbsunfähigkeit nach Maßgabe der §§ 43, 44 SGBVI (bis 1991 einschl. §§ 1246ff RVO, ...23ff AVG) erfolgt (vgl. Schaub, Arbeitsrechtshandbuch § 81 Nr. 6).

Der Nachweis der Berufs- oder Erwerbsunfähigkeit ist durch Feststellung der zuständigen Gesundheitsbehörde zu führen, wenn nicht eine Berufs- oder Erwerbsunfähigkeitsrente aus der gesetzlichen Rentenversicherung bezogen wird (vgl. Kirchhof/Söhn § 19 C17; Herrmann/Heuer/Raupach-Pflüger EStG § 19 Anm. 516 a.E.).

Der Nachweis der Erwerbsunfähigkeit i. S: v.§ 19 Abs. 2 Nr. 2 konnte in den Streitjahren nicht durch Vorlage einer Bescheinigung des Versorgungsamtes im Schwerbehindertenausweis erbracht werden, da die Voraussetzungen für die Annahme einer Erwerbsunfähigkeit gemäß § 31 Abs. 3 Bundesversorgungsgesetz (BVG) nicht mit den Voraussetzungen für die Annahme der Erwerbsunfähigkeit nach § 44 SBGVI übereinstimmten. Gemäß § 31 Abs. 3 BVG gilt als erwerbsunfähig, wer in seiner Erwerbsfähigkeit um mehr als 90 % beeinträchtigt ist. Diese förmliche Annahme läßt jedoch keinen Aufschluss über die tatsächliche Erwerbsfähigkeit der betreffenden Person zu. Es ist durchaus nicht ungewöhnlich, dass z.B. Schwerbehinderte, deren förmlich festgestellt Minderung der Erwerbstätigkeit 100 % beträgt, dennoch berufstätig sind (z.B. Versehrte). Auch im Streitfall war der Kläger nach Auskunft seines Arbeitgebers bis Ende Februar 1987 voll aktiv berufstätig, obwohl auf seinem Schwerbehindertenausweis ein GdE von 100 % bescheinigt war. Auch die Eintragung des Merkzeichens H auf dem Schwerbehindertenausweis ist in den Streitjahren als Nachweis nicht ausreichend. Erst nach Inkrafttreten des Pflegeversicherungsgesetzes und der damit einher gehenden Änderung der Begriffsbestimmung Hilflos i. S. des § 35 BVG steht seit dem Veranlagungszeitraum 1995 dem Merkzeichen H die Einstufung als Schwerstpflegebedürftiger in Pflegestufe III nachSGBXI oder diesen entsprechenden gesetzlichen Bestimmungen gleich (vgl. Schmidt-Glanegger EStG § 33b Rz. 4). Da nach Auffassung des Senats die Schwerstpflegebedürftigkeit die Berufs- und Erwerbsunfähigkeit indiziert, könnte allenfalls ab diesem Zeitraum das Merkzeichen H zum Nachweis der Erwerb- und Berufsunfähigkeit dienen.

Dadurch, dass in den Streitjahren eine Gleichsetzung dieser Begriffe noch nicht erfolgt war, war der Nachweis der Erwerbsunfähigkeit gem. § 44 SGB VI durch Feststellung des Gesundheitsamtes oder des medizinischen Dienstes der Krankenkasse zu führen.

Für das Jahr 1990 hat der Kläger weder durch Vorlage eines Rentenbescheides noch durch eine Bescheinigung der zuständigen Gesundheitsbehörde nachgewiesen, dass er berufs- oder erwerbsunfähig war. Nachdem die Berufs- bzw. Erwerbsunfähigkeit für dieses Jahr auch nicht anhand anderer Unterlagen zur Überzeugung des Senates festgestellt werden konnte, dem Kläger aber die objektive Feststellungslast für das Vorliegen der Voraussetzungen obliegt, können die Bezüge nicht als Versorgungsbezüge gemäß § 19 Abs. 2 EStG qualifiziert werden. Die Klage ist insoweit unbegründet.

Für das Jahr 1991 ergibt sich, dass der Kläger nach Begutachtung durch den sozialmedizinischen Dienst der Krankenkasse als schwerpflegebedürftig beurteilt wurde. Da nach Ansicht des Senates die Schwerpflegebedürftigkeit zugleich die Berufs- und Erwerbsunfähigkeit indiziert, lassen diese Feststellungen auch ohne eine ausdrückliche Feststellung zur Erwerbsfähigkeit den Schluss zu, dass der Kläger bereits in 1991 erwerbsunfähig i.S.v. § 44 Abs. 2 SGB VI war. Die in diesem Jahr gezahlten Bezüge sind damit Versorgungsbezüge gemäß § 19 Abs. 2 Nr. 2 EStG. Für die Jahre 1992 und 1993 hat der Kläger durch Vorlage der Bescheinigung über die Gewährung einer Rente wegen Erwerbsunfähigkeit ab dem 01.03.1992 nachgewiesen, dass er seit dieser Zeit erwerbsunfähig war. Die Bezüge sind somit als Versorgungsbezüge wegen Erwerbsunfähigkeit bezahlt worden.

Da der Nachweis der Berufs- oder Erwerbsunfähigkeit für die Streitjahre mindestens durch eine Bescheinigung der zuständigen Gesundheitsbehörde zu führen war und nicht lediglich durch eine vertraglichen Vereinbarung zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber festgestellt werden konnte, kommt es nach Auffassung des Senats auch nicht darauf an, ob der Arbeitgeber die Frage der Erwerbsfähigkeit bei Abschluss der Vereinbarung geprüft hat, sondern nur darauf, dass diese von der zuständigen Gesundheitsbehörde festgestellt worden ist. Daraus folgt, die Erwerbsunfähigkeit nicht bei Abschluss der Vereinbarung definitiv festgestellt sein muss, sondern dass Bezüge auch erst zu einem späteren Zeitpunkt, nämlich nach Feststellung der Erwerbsunfähigkeit, als Versorgungsbezüge im Sinne von § 19 Abs. 2 EStG gelten können. Für diese Ansicht spricht auch die in § 19 Abs. 2 Nr. 2 EStG enthaltene Fiktion des Gesetzgebers, dass Bezüge, die wegen Erreichens einer Altersgrenze gewährt werden, erst nach Erreichen eines bestimmten Lebensjahres als Versorgungsbezüge gelten.

Da der Kläger für die Jahre 1991 bis 1993 seine Erwerbsunfähigkeit nachgewiesen hat, ist der Versorgungsfreibetrag gemäß § 19 Abs. 2 S. 1 für diese Jahre zu gewähren.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 136 Abs. 1 FGO. Die Nebenentscheidungen folgen aus §§ 151, 155 Abs. 3 FGO i.V.m. §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.