Oberverwaltungsgericht Niedersachsen
Urt. v. 11.10.2023, Az.: 10 LC 117/22

Abstimmung; Ausschüsse; Bezugsgröße; d'Hondt; Hare/Niemeyer-Verfahren; Höchstzahlverfahren; Quorum; Stimmabgabe; Stimmenthaltungen

Bibliographie

Gericht
OVG Niedersachsen
Datum
11.10.2023
Aktenzeichen
10 LC 117/22
Entscheidungsform
Urteil
Referenz
WKRS 2023, 38477
Entscheidungsname
[keine Angabe]
ECLI
ECLI:DE:OVGNI:2023:1011.10LC117.22.00

Verfahrensgang

vorgehend
VG Hannover - 14.10.2022 - AZ: 1 A 1279/22

Fundstellen

  • DÖV 2024, 165
  • NordÖR 2024, 41-44

Amtlicher Leitsatz

Zur Wirkung von Enthaltungen bei Beschlüssen der Vertretung, die nach § 71 Abs. 10 NKomVG Einstimmigkeit voraussetzen.

Enthaltungen stehen einer einstimmigen Beschlussfassung im Sinne des § 71 Abs. 10 NKomVG nicht entgegen.

Tenor:

Die Berufung des Beklagten gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Hannover - 1. Kammer - vom 14. Oktober 2022 wird zurückgewiesen.

Der Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Vollstreckungsschuldner kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Vollstreckungsgläubiger zuvor Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

Die Klägerin begehrt die Besetzung des Verwaltungsausschusses, der (Fach-)Ausschüsse des Beklagten sowie weiterer Ausschüsse nach dem Hare/Niemeyer-Verfahren.

Der Niedersächsische Gesetzgeber hat kurz nach der Kommunalwahl in Niedersachsen am 12. September 2021 durch das Gesetz zur Änderung des Niedersächsischen Kommunalverfassungsgesetzes und anderer kommunalrechtlicher Vorschriften vom 13. Oktober 2021 (GVBl. S. 700) eine Änderung der Regelungen über die Verteilung der Sitze im Verwaltungsausschuss und den weiteren Ausschüssen dahingehend beschlossen, dass diese nicht mehr nach dem Hare/Niemeyer-Verfahren, sondern gemäß § 71 Abs. 2 NKomVG grundsätzlich nach dem Höchstzahlverfahren nach d'Hondt zu erfolgen hat, welches tendenziell die größeren Parteien begünstigt (vgl. zu der Neufassung des § 71 NKomVG bereits Senatsurteil vom 14.2.2023 - 10 LC 87/22 -, juris).

In der konstituierenden Sitzung des Beklagten am 4. November 2021 stellte unter anderem die Klägerin den Antrag, nach § 71 Abs. 10 NKomVG zu beschließen, dass die Sitzverteilung im Verwaltungsausschuss und den weiteren Ausschüssen und Gremien abweichend von den Regelungen in § 71 NKomVG weiterhin nach dem Hare/Niemeyer-Verfahren erfolgt. Bei der Abstimmung über den auf den Verwaltungsausschuss bezogenen Antrag der Klägerin stimmten 15 Abgeordnete mit "Ja", 49 Abgeordnete enthielten sich. Bei der Abstimmung über den auf die anderen Ausschüsse und Gremien bezogenen Antrag der Klägerin stimmten 10 Abgeordnete mit "Ja" und 49 Abgeordnete enthielten sich. Gegenstimmen gab es jeweils nicht. Im Protokoll über die Sitzung des Beklagten wurde daraufhin jeweils festgestellt, dass die Anträge abgelehnt worden seien, da es an der erforderlichen Einstimmigkeit fehle. Die Besetzung des Verwaltungsausschusses sowie der weiteren Ausschüsse erfolgte sodann nach dem d'Hondt-Verfahren.

Die Klägerin hat hiergegen am 24. März 2022 Klage erhoben.

Sie ist der Auffassung, dass die beantragten Wechsel jeweils auf das Verfahren nach Hare/Niemeyer einstimmig im Sinne des § 71 Abs. 10 NKomVG beschlossen worden seien, da es keine Gegenstimmen gegeben habe. Nach einem allgemeinen parlamentarischen Grundsatz blieben bei der Feststellung eines Abstimmungsergebnisses Enthaltungen außer Betracht. Dies ergebe sich auch aus § 66 Abs. 1 Satz 1 NKomVG, wonach nur Ja- und Nein-Stimmen relevant seien. Zudem sei die Anwendung des Höchstzahlverfahrens nach d'Hondt bei der Besetzung der Ausschusssitze gemäß § 71 Abs. 2 NKomVG und die Besetzung von Stellen gleicher Art gemäß § 71 Abs. 6 NKomVG wegen einer Verletzung des Spiegelbildlichkeitsgrundsatzes sowie der Gebote der Folgerichtigkeit und Systemgerechtigkeit verfassungswidrig. Die nunmehr vorgesehene Anwendung des Höchstzahlverfahrens nach d'Hondt habe den gewollten Effekt einer systematischen Benachteiligung kleinerer Parteien, deren sich der Gesetzgeber bewusst gewesen sei und die er auch herbeiführen habe wollen. Das widerstreite dem verfassungsrechtlichen Grundsatz der Spiegelbildlichkeit, sei zudem als systemwidrige Gesetzesänderung nicht hinreichend begründet worden und die Gesetzesänderung sei darüber hinaus auch mit dem Rückwirkungsverbot unvereinbar.

Die Klägerin hat beantragt,

den Beklagten zu verpflichten, die Besetzung der Sitze im Verwaltungsausschuss der Landeshauptstadt A-Stadt mit stimmberechtigten Abgeordneten sowie die Besetzung der Fachausschüsse des Rates der Landeshauptstadt A-Stadt mit stimmberechtigten Abgeordneten und die Besetzung des Schul- und Bildungsausschusses, des Betriebsausschusses für Städtische Häfen, des Betriebsausschusses A-Stadt Congress Centrum, des Betriebsausschusses für Stadtentwässerung und des Jugendhilfeausschusses mit stimmberechtigten Abgeordneten nach Maßgabe des Zuteilungsverfahrens nach Hare/Niemeyer vorzunehmen,

hilfsweise, festzustellen, dass der Beklagte verpflichtet ist, die Besetzung der Sitze im Verwaltungsausschuss der Landeshauptstadt A-Stadt mit stimmberechtigten Abgeordneten sowie die Besetzung der Fachausschüsse des Rates der Landeshauptstadt A-Stadt mit stimmberechtigten Abgeordneten und die Besetzung des Schul- und Bildungsausschusses, des Betriebsausschusses für Städtische Häfen, des Betriebsausschusses A-Stadt Congress Centrum, des Betriebsausschusses für Stadtentwässerung und des Jugendhilfeausschusses mit stimmberechtigten Abgeordneten nach Maßgabe des Zuteilungsverfahrens nach Hare/Niemeyer vorzunehmen.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Er ist der Auffassung, dass Einstimmigkeit im Sinne des § 71 Abs. 10 NKomVG bereits nach dem natürlichen Wortlaut eine eindeutige aktive Zustimmung aller anwesenden Mitglieder voraussetze. Anderenfalls würde mit einer einzigen Ja-Stimme ein einstimmiger Beschluss herbeigeführt werden können.

Das Verwaltungsgericht hat den Beklagten am 14. Oktober 2022 verurteilt, die Besetzung der Sitze im Verwaltungsausschuss der Landeshauptstadt A-Stadt mit stimmberechtigten Abgeordneten sowie die Besetzung der Fachausschüsse des Rates der Landeshauptstadt A-Stadt mit stimmberechtigten Abgeordneten und die Besetzung des Schul- und Bildungsausschusses, des Betriebsausschusses für Städtische Häfen, des Betriebsausschusses A-Stadt Congress Centrum, des Betriebsausschusses für Stadtentwässerung und des Jugendhilfeausschusses mit stimmberechtigten Abgeordneten nach Maßgabe des Zuteilungsverfahrens nach Hare/Niemeyer vorzunehmen.

Die Änderungsanträge der Klägerin zur Beibehaltung des Hare/Niemeyer-Verfahrens seien in der konstituierenden Sitzung des Beklagten am 4. November 2021 einstimmig im Sinne von § 71 Abs. 10 NKomVG angenommen worden, da es jeweils keine Gegenstimmen gegeben habe. Enthaltungen stünden der Einstimmigkeit nicht entgegen. Aus § 66 Abs. 1 Satz 1 NKomVG ergebe sich der Grundsatz, dass Enthaltungen bei der Feststellung eines Abstimmungsergebnisses grundsätzlich außer Betracht zu bleiben hätten. Hiervon könne nach § 66 Abs. 1 Satz 1 NKomVG nur durch Gesetz oder durch die Geschäftsordnung der Vertretung abgewichen werden. § 71 Abs. 10 NKomVG enthalte insoweit keine von § 66 Abs. 1 Satz 1 NKomVG abweichende Regelung. Auch aus § 45 Abs. 2 NKomVG ergebe sich nicht, dass bei der Ermittlung, ob ein Abstimmungsergebnis einstimmig im Sinne von § 71 Abs. 10 NKomVG sei, auf eine andere Bezugsgröße - konkret die gesetzliche Zahl der Mitglieder der Vertretung - abzustellen sei. Die in § 71 Abs. 10 NKomVG geforderte Einstimmigkeit stelle schon dem Wortlaut nach gerade keine "Mehrheit oder Minderheit" im Sinne von § 45 Abs. 2 NKomVG dar. Auch nach Sinn und Zweck von § 71 Abs. 10 NKomVG komme eine Anwendung der Auslegungsregel des § 45 Abs. 2 NKomVG bei der Ermittlung einer Einstimmigkeit im Sinne von § 71 Abs. 10 NKomVG nicht in Betracht. Sinn und Zweck der Regelungen in § 71 NKomVG sei der Schutz der Minderheit einer Vertretung. Durch die grundsätzlichen Regelungen zur Ausschussbesetzung in § 71 Abs. 2 und 3 NKomVG werde eine Fraktion oder Gruppe, die die Mehrheit der Abgeordneten stelle, gehindert, die Ausschüsse allein nach ihren Vorstellungen zusammenzusetzen. Damit dieser Minderheitenschutz nicht durch Beschließung eines abweichenden Verfahrens "torpediert" werden könne, schreibe § 71 Abs. 10 NKomVG für einen derartigen Beschluss Einstimmigkeit vor. Diesem Minderheitenschutz sei aber gerade schon Genüge getan, wenn sogar ein einzelner Abgeordneter die Einstimmigkeit durch die Abgabe einer Nein-Stimme verhindern könne. Davon, dass der Gesetzgeber für das Zustandekommen eines Abweichensbeschlusses nach § 71 Abs. 10 NKomVG eine besonders hohe "Hürde" in dem Sinne aufstellen habe wollen, dass eine (aktive) Zustimmung sämtlicher Mitglieder der Vertretung erforderlich sein solle, könne angesichts dieses Sinn und Zwecks der Vorschrift nicht ausgegangen werden. Niemand, der sich der Stimme enthalte, werde nach der Verkehrsanschauung auf den Gedanken kommen, sein Verhalten werde sich auf die Beschlussfassung anders auswirken, als wenn er der Versammlung ferngeblieben wäre oder sich vor der Abstimmung entfernt hätte. Eine gesetzliche Grundlage für die Unterscheidung zwischen Enthaltungen, die sich aus einer Abwesenheit bei der Abstimmung ergäben, und Enthaltungen von bei der Abstimmung Anwesenden sei nicht ersichtlich. Darauf, dass bei den Abstimmungen beteiligte Abgeordnete möglicherweise irrtümlich davon ausgegangen seien, dass Einstimmigkeit im Sinne von § 71 Abs. 10 NKomVG eine aktive Zustimmung aller Mitglieder oder zumindest aller bei der Abstimmung anwesenden Mitglieder erfordere, komme es nicht an.

Gegen dieses, dem Beklagten am 17. November 2022 zugegangene Urteil hat er am 16. Dezember 2022 die vom Verwaltungsgericht wegen der grundsätzlichen Bedeutung der Rechtssache zugelassene Berufung eingelegt.

Zur Begründung seiner Berufung bringt er vor, dass auch in anderen Bundesländern Regelungen mit ähnlichen Begrifflichkeiten existieren würden, die seine Auffassung stützen würden. So sei in § 40 Abs. 2 GemO BW eine "Einigung" erforderlich, die nur gegeben sein solle, wenn es weder Nein-Stimmen noch Enthaltungen gebe. Bei einer Auslegung nach dem Wortlaut könne der Begriff der Einstimmigkeit als eine Entscheidung mit einer Stimme interpretiert werden. Wer nicht mit Ja seine Befürwortung ausdrückt, habe bewusst den Antrag nicht unterstützt und sorge dafür, dass gerade nicht alle Stimmen als eine Befürwortung anzusehen seien und die kommunale Vertretung daher nicht mit einer Stimme entscheide. Art. 238 Abs. 4 AEUV, wonach eine Enthaltung für die Einstimmigkeit unerheblich sei, habe ganz andere Hintergründe. Zudem spreche diese Bestimmung gerade dafür, dass es überhaupt einer dahingehenden Regelung bedürfe, um den Begriff nicht anders auszulegen. Davon gehe auch die europarechtliche Kommentierung der Vorschrift aus. Auch "Einstimmigkeit" im Sinne des § 522 Abs. 2 Satz 1 ZPO werde in der Literatur als Zustimmung aller angesehen. Und die Zustimmung aller im Sinne des § 709 Abs. 1 Halbsatz 2 BGB werde als Einstimmigkeitserfordernis ausgelegt, bei dem Stimmenthaltungen einer Ablehnung gleichkämen. § 56a Abs. 2 Satz 1 InsO setze ebenfalls voraus, dass alle Mitglieder an der Beschlussfassung teilgenommen und dem Beschluss zugestimmt haben. Letztlich regele auch § 31 Abs. 2 Satz 2 NPersVG ausdrücklich, dass Enthaltungen wie Nein-Stimmen zu werten seien.

Auch der Sinn und Zweck des § 71 Abs. 10 NKomVG spreche dafür, Einstimmigkeit nur bei voller Zustimmung ohne Enthaltungen anzunehmen. Zweck der Einstimmigkeit sei die Beachtung der Chancengleichheit, der Minderheitenschutz, die Gleichbehandlung und das Demokratieprinzip. Ohne Einstimmigkeit könnten kleinere Fraktionen und Gruppen übervorteilt werden und auch größeren Fraktionen könnte eine Änderung des gesetzgeberischen Maßstabs zum Nachteil gereichen. Der Gesetzgeber habe mit der Einstimmigkeit eine hohe Hürde für das Abweichen vom gesetzlichen Regelfall aufstellen wollen, jedenfalls eine höhere als die einfache Mehrheit. Die Sitzverteilung stelle eine wesentliche Frage der Machtverteilung dar, die durch den Wahlakt ermittelt und nach strengen Verfahren in Sitze in der kommunalen Vertretung umgesetzt werde, was bis in die Ausschüsse hineinwirke, die spiegelbildlich besetzt werden sollten.

Auch Enthaltungen würden als abgegebene Stimmen angesehen. Bei dem Erfordernis einer einfachen Mehrheit seien diese Stimmen nicht mitzurechnen, da es hier nur auf die Ja- und Nein-Stimmen ankomme. Daraus folge aber auch, dass es sich um Stimmen handele, die eben nur nicht auf der Seite der Ja-Stimmen gezählt würden. Bei qualifizierten Mehrheiten würden Enthaltungen gemeinsam mit den Nein-Stimmen gewertet. Qualifizierte Mehrheiten, wie etwa die 3/4-Mehrheit, stellten gesteigerte Anforderungen dar, indem sie die Mehrheit von der Anzahl der Mitglieder abhängig machen würden. Es erschließe sich nicht, weshalb anders als dort bei Einstimmigkeit Enthaltungen nicht als Nein-Stimmen zu werten seien. Vielmehr sei das Einstimmigkeitserfordernis dann auf eine Stufe mit der einfachen Mehrheit gestellt, was der Bedeutung der Abweichung von der gesetzlich vorgesehenen Sitzverteilung nicht gerecht werden würde. Ausnahmen seien zudem grundsätzlich eng auszulegen, damit die gesetzgeberische Regel nicht zu leicht umgangen werden könne. Es handele sich bei der Einstimmigkeit um ein besonderes Erfordernis, das eben nicht nur der einfachen Mehrheit bedürfe. Damit komme der Enthaltung zwangsläufig eine Relevanz zu, wie sie bei allen besonderen Mehrheiten der Fall sei.

Der Beklagte beantragt,

das Urteil des Verwaltungsgerichts Hannover aufzuheben und die Klage in vollem Umfang abzuweisen.

Die Klägerin hat im Berufungsverfahren keinen Antrag gestellt.

Auf das Vorbringen des Beklagten erwidert sie, dass grundsätzlich geklärt sei, dass Enthaltungen bei der Feststellung von Mehrheiten außer Betracht blieben. Der Bundesgerichtshof (BGH) sei hinsichtlich des Vereinsrechts davon ausgegangen, dass bei Mehrheitsentscheidungen nur die Ja- und Nein-Stimmen, nicht aber Stimmenthaltungen zählten. Die Stimmenthaltung sei danach nicht anders zu beurteilen, als wenn die abstimmungsberechtigte Person nicht zur Abstimmung erscheine oder sich an ihr nicht beteilige. Auf einen anderen Gedanken könne nach der Verkehrsanschauung niemand kommen. Gleiches gelte im Wohnungseigentumsgesetz, diesbezüglich nach dem BGH die Stimmenthaltung ebenfalls nach der Verkehrsauffassung nur dahingehend verstanden werden könne, dass die sich enthaltende Person an der Abstimmung nicht teilzunehmen wünsche. Ein weitergehender Erklärungswert komme der Stimmenthaltung nicht zu. Würden Stimmenthaltungen demgegenüber bei der Mehrheitsberechnung mitgezählt, dann würden sich diese als Nein-Stimmen auswirken. Damit würde nach dem BGH der objektive Erklärungswert dieses Abstimmungsverhalten verfälscht. Die Nichtberücksichtigung von Enthaltungen bei der Feststellung von Mehrheiten gehöre zu den gefestigten Grundsätzen des deutschen, wenn nicht des (west-)europäischen Parlamentsrechts. Art. 238 Abs. 4 AEUV und auch Art. 235 Abs. 1 Unterabs. 3 AEUV seien insoweit nur Ausdruck eines allgemeinen Prinzips. Enthaltungen könnten angesichts des vorsätzlichen Nichtbekundens eines Willens grundsätzlich weder als Zustimmung noch als Ablehnung gewertet werden. Daher seien sie auch nicht als "abgegebene" Stimmen anzusehen und erfolge die Feststellung eines Ergebnisses bei Vorliegen von Enthaltungen und dem Fehlen von Nein-Stimmen typischerweise als "einstimmig". Dass nur Ja- und Nein-Stimmen zu berücksichtigen seien, schreibe § 66 Abs. 1 NKomVG auch ausdrücklich vor. Soweit nicht eine entsprechende qualifizierte Mehrheit gefordert werde, wie etwa Zustimmung aller Anwesenden oder Stimmberechtigten, könnten Enthaltungen nicht als eine Äußerung von Ablehnung gedeutet werden.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Beteiligten und des Sachverhalts wird auf die Gerichtsakte und die Beiakten verwiesen.

Entscheidungsgründe

Die Berufung des Beklagten, über die der Senat wegen des von den Beteiligten erklärten Einverständnisses, gemäß § 125 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 101 Abs. 2 VwGO ohne mündliche Verhandlung entscheidet, hat keinen Erfolg. Sie ist zwar zulässig, jedoch unbegründet. Das Verwaltungsgericht hat zu Recht angenommen, dass die Klägerin einen Anspruch darauf hat, dass die Besetzung des Verwaltungsausschusses und der weiteren im Tenor der angegriffenen Entscheidung genannten Ausschüsse nach dem Hare/Niemeyer-Verfahren erfolgt, nachdem in der konstituierenden Sitzung des Beklagten am 4. November 2021 bei der Abstimmung über die Anträge, nach § 71 Abs. 10 NKomVG zu beschließen, dass die Sitzverteilung im Verwaltungsausschuss und den weiteren Ausschüssen und Gremien abweichend von den Regelungen in § 71 NKomVG weiterhin nach dem Hare/Niemeyer-Verfahren erfolgt, nur Ja-Stimmen und keine Nein-Stimmen abgegeben worden sind. Die Enthaltungen einer überwiegenden Zahl der Abgeordneten stehen einer einstimmigen Beschlussfassung im Sinne des § 71 Abs. 10 NKomVG nicht entgegen.

Nach § 71 Abs. 1 NKomVG kann die Vertretung aus der Mitte der Abgeordneten beratende Ausschüsse bilden. Unabhängig von dieser Vorschrift ergibt sich diese Befugnis bereits aus der den Kommunen eingeräumten Selbstverwaltungsgarantie (Art. 28 Abs. 2 GG, Art. 57 Abs. 1 der Niedersächsischen Verfassung) unter dem Gesichtspunkt der Organisationshoheit (Senatsurteil vom 14.2.2023 - 10 LC 87/22 -, juris Rn. 61). Nach § 71 Abs. 1 NKomVG besteht aber keine Pflicht, überhaupt Ausschüsse zu bilden (Menzel in KVR Nds., Stand Dezember: 2022, NKomVG § 71 Rn. 7). Die Vertretung kann gemäß § 76 Abs. 3 Satz 1 NKomVG die Zuständigkeit des Hauptausschusses für Beschlüsse über bestimmte Angelegenheiten nach § 76 Abs. 2 Satz 1 NKomVG durch Hauptsatzung auf einen Ausschuss nach § 71 NKomVG übertragen. Nach § 71 Abs. 2 Satz 1 NKomVG legt die Vertretung außerdem die Zahl der Sitze in den Ausschüssen fest. Die Sitze eines jeden Ausschusses werden auf die Fraktionen und Gruppen gemäß § 71 Abs. 2 Satz 2 NKomVG nach dem Höchstzahlverfahren nach d'Hondt verteilt. Hat die Vertretung nach § 71 Abs. 6 NKomVG in anderen Fällen mehrere unbesoldete Stellen gleicher Art zu besetzen oder ihre Besetzung vorzuschlagen, sind die Absätze 2, 3 und 5 entsprechend anzuwenden (vgl. zur Reichweite der Vorschrift: Senatsbeschluss vom 10.7.2020 - 10 ME 137/20 -, juris Rn. 12). Nach § 75 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 1 Nr. 1 NKomVG i.V.m. § 71 Abs. 2 Satz 2 NKomVG gilt das Höchstzahlverfahren nach d'Hondt (§ 71 Abs. 2 Satz 2 NKomVG) außerdem für die Bestimmung der Beigeordneten des Hauptausschusses, der in - wie hier - kreisfreien Städten gemäß § 7 Abs. 2 Nr. 2 NKomVG die Bezeichnung Verwaltungsausschuss trägt und gemäß § 73 Satz 1 NKomVG i.V.m. § 71 Abs. 2 Satz 2 NKomVG auch für Ausschüsse nach besonderen Rechtsvorschriften. Nach § 71 Abs. 10 NKomVG (i.V.m. § 75 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 1 Nr. 1 und Halbsatz 2 bzw. § 73 Satz 1 NKomVG) kann die Vertretung einstimmig ein von den Regelungen der Absätze 2, 3, 4, 6 und 8 abweichendes Verfahren beschließen.

Wie der Senat bereits entschieden hat, hat der Landesgesetzgeber entgegen der Auffassung der Klägerin bei der Regelung der Besetzung der Sitze in den Ausschüssen in § 71 Abs. 2 NKomVG das Höchstzahlverfahren nach d'Hondt wählen dürfen, ohne dass dies verfassungsrechtliche Grundsätze verletzt hat (Urteil vom 14.2.2023 - 10 LC 87/22 -, juris Rn. 62 ff.). Insbesondere genügt auch das Verfahren nach d'Hondt dem Spiegelbildlichkeitsgrundsatz (a.a.O. Rn. 63 ff.), war der Gesetzgeber bei der Auswahl zwischen dem Höchstzahlverfahren nach d'Hondt und dem Verfahren nach Hare/Niemeyer in seinem weiten Gestaltungsspielraum nicht durch eine etwaige echte oder unechte Rückwirkung eingeschränkt (a.a.O. Rn. 79 ff.) und war ein besonderer sachlicher Grund für den Wechsel des Zählverfahrens nicht erforderlich, jedenfalls aber gegeben (a.a.O. Rn. 83 ff.).

In der konstituierenden Sitzung des Beklagten am 4. November 2021 wurde jedoch gemäß § 71 Abs. 10 NKomVG einstimmig beschlossen, dass die Besetzung der Sitze in den Ausschüssen abweichend von § 71 Abs. 2 NKomVG nicht nach dem Höchstzahlverfahren nach d'Hondt, sondern nach dem Hare/Niemeyer-Verfahren erfolgt. Bei der Abstimmung über den auf den Verwaltungsausschuss bezogenen Antrag der Klägerin (Drs. 2362/2021) stimmten 15 Abgeordnete mit "Ja", 49 Abgeordnete enthielten sich. Bei der Abstimmung über den auf die anderen Ausschüsse und Gremien bezogenen Antrag der Klägerin (Drs. 2363/2021) stimmten 10 Abgeordnete mit "Ja", 49 enthielten sich. Gegenstimmen gab es jeweils nicht.

Anders als der Beklagte meint, erfordert "Einstimmigkeit" im Sinne des § 71 Abs. 10 NKomVG nicht, dass alle bei der Beschlussfassung anwesenden Abgeordneten mit "Ja" stimmen, was zur Folge hätte, dass Enthaltungen als Gegenstimmen zu werten wären (so auch Beckermann in BeckOK Kommunalrecht Nds., Dietlein/Mehde, Stand: 1.7.2023, NKomVG § 71 Rn. 45; Wilkens in Ipsen, NKomVG, 2011, § 71 Rn. 55; a.A. Menzel in KVR Nds., Stand: Dezember 2022, NKomVG § 71 Rn. 143; Schwind in Blum/Meyer, NKomVG, 6. Auflage 2022, § 71 Rn. 8; Thiele, NKomVG, 2. Auflage 2017, § 71 Rn. 38). Maßgeblich ist vielmehr die Einheitlichkeit der abgegebenen Stimmen, zu denen Enthaltungen nicht zählen.

Beschlüsse werden nach der Grundregel des § 66 Abs. 1 Satz 1 NKomVG mit der Mehrheit der auf Ja oder Nein lautenden Stimmen gefasst, soweit durch Gesetz oder in Angelegenheiten des Verfahrens durch die Geschäftsordnung nichts anderes bestimmt ist. § 66 Abs. 1 Satz 1 NKomVG geht damit davon aus, dass bei Abstimmungen eine Stimme grundsätzlich nur mit Ja oder Nein abgegeben werden kann (so auch Beckermann in BeckOK Kommunalrecht Nds., Dietlein/Mehde, Stand: 1.7.2023, NKomVG § 71 Rn. 45; Schwind in KVR Nds., Stand: Dezember 2022, NKomVG § 66 Rn. 31; Schwind in Blum/Meyer, NKomVG, 6. Auflage 2022, § 66 Rn. 5; Thiele, NKomVG, 2. Auflage 2017, § 66 Rn. 3; Wilkens in Ipsen, NKomVG, 2011, § 71 Rn. 55; vgl. zu der sinngemäß gleichen Formulierung in § 39 Abs. 2 Satz 1 BbgKVerf auch VG Potsdam, Beschluss vom 29.9.2015 - VG 8 L 1205/14 -, juris Rn. 19). Stimmenthaltungen sind zulässig, bleiben aber unberücksichtigt (Mehde in BeckOK Kommunalrecht Nds., Dietlein/Mehde, Stand: 1.7.2023, NKomVG § 66 Rn. 5; Schwind in KVR Nds., Stand: Dezember 2022, NKomVG § 66 Rn. 31; Schwind in Blum/Meyer, NKomVG, 6. Auflage 2022, § 66 Rn. 5; Thiele, NKomVG, 2. Auflage 2017, § 66 Rn. 3). Denn die Stimmberechtigten enthalten sich in diesem Fall ihrer Stimme in dem Sinne, dass sie gerade keine Stimme abgeben (so auch EuGH, Urteil vom 3.6.2021 - C-650/18 -, juris Rn. 84, 93; Hamburgisches OVG, Urteil vom 13.6.2006 - 3 Bf 294/03 -, juris Rn. 109; vgl. auch Bayerischer VfGH, Entscheidung vom 3.7.2020 - Vf. 53-III-19 -, juris Rn. 40; Brocker in BeckOK GG, Epping / Hillgruber, Stand: 15.5.2023, Art. 42 Rn. 19 m.w.N.; Klein/Schwarz in Dürig/Herzog/Scholz, GG, Stand: Januar 2023, Art. 42 Rn. 94 m.w.N.; Risse/Witt in Hömig/Wolff, GG, 13. Auflage 2022, Art. 42 Rn. 3; Magiera in Sachs, GG, 9. Auflage 2021, Art. 42 Rn. 10 m.w.N.; BGH, Urteil vom 25.1.1982 - II ZR 164/81 -, juris Rn. 5 zu § 32 Abs. 1 Satz 3 BGB a.F.; a.A. Kaiser, Mehrheitserfordernisse im Staatsrecht, JuS 2017, 221, 223). Nach § 66 Abs. 1 Satz 1 NKomVG ist damit für einen Beschluss erforderlich, dass bei den abgegebenen Stimmen (als Bezugsgröße) die Ja-Stimmen die Nein-Stimmen überwiegen (das Quorum der einfachen Mehrheit; vgl. zu der Bedeutung von Quorum und Bezugsgröße: Brocker in BeckOK GG, Epping/Hillgruber, Stand: 15.5.2023, Art. 42 Rn. 16). § 66 Abs. 1 Satz 1 NKomVG entspricht damit der grundsätzlichen "parlamentarischen Mehrheitsregel" (Brocker in BeckOK GG, Epping/Hillgruber, Stand: 15.5.2023, Art. 42 Rn. 15) des Art. 42 Abs. 2 Satz 1 GG. Für die dort formulierte "Mehrheit der abgegebenen Stimmen" ist erforderlich, dass die Zahl der Ja-Stimmen diejenige der Nein-Stimmen überwiegt, wobei Enthaltungen und ungültige Stimmen unberücksichtigt bleiben (Brocker in BeckOK GG, Stand: 15.5.2023, Art. 42 Rn. 19 m.w.N.; Klein/Schwarz in Dürig/Herzog/Scholz, GG, Stand: Januar 2023, Art. 42 Rn. 94 m.w.N.; Risse/Witt in Hömig/Wolff, GG, 13. Auflage 2022, Art. 42 Rn. 3; Magiera in Sachs, GG, 9. Auflage 2021, Art. 42 Rn. 10 m.w.N.; VG Potsdam, Beschluss vom 29.9.2015 - VG 8 L 1205/14 -, juris Rn. 18; OVG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 13.6.2007 - 10 B 10457/07 -, juris Rn. 6; BGH, Urteil vom 25. Januar 1982 - II ZR 164/81 -, juris Rn. 4 zu der gleichlautenden Formulierung in Vorschriften des GmbHG, AktG und GenG).

Ausgehend von dieser grundsätzlichen Regelung des § 66 Abs. 1 Satz 1 NKomVG wird durch § 71 Abs. 10 NKomVG lediglich das Quorum von einer einfachen Mehrheit hin zur Einstimmigkeit geändert, nicht aber die Bezugsgröße der abgegebenen Stimmen, zu denen Enthaltungen - wie ausgeführt - grundsätzlich nicht zählen. Auch begrifflich setzt Einstimmigkeit bei Abstimmungen nur voraus, dass die Stimmen einheitlich, d.h. mit Ja oder Nein abgegeben werden. Ob Enthaltungen zulässig sind und gegebenenfalls wie sie sich auswirken ist demgegenüber eine Frage der jeweiligen Regelung bzw. der Bezugsgröße (Abstimmende, Anwesende oder Mitglieder). Aus der Enthaltung bei einer Abstimmung gemäß § 71 Abs. 10 NKomVG kann auch nicht, wie der Beklagte meint, der Schluss gezogen werden, der Stimmberechtigte unterstütze den Antrag bewusst nicht und sorge dafür, dass nicht alle Stimmen als Befürwortung anzusehen seien und die kommunale Vertretung nicht mit einer Stimme spreche. Möchte der Stimmberechtigte seine Ablehnung zum Ausdruck bringen und die Einstimmigkeit der Stimmabgabe verhindern, bleibt dem Stimmberechtigten vielmehr die Möglichkeit, seine Stimme abzugeben und mit Nein zu stimmen. Dementsprechend ist auch die von dem Beklagten im Rahmen seiner Ausführungen zu einfachen und qualifizierten Mehrheiten aufgestellte Behauptung, für die Einstimmigkeit sei nur relevant, dass die Stimmen aller Anwesenden auf Ja lauteten, in dieser Pauschalität unzutreffend. Bei § 71 Abs. 10 NKomVG kommt es vielmehr darauf an, ob die Abstimmung ohne Gegenstimmen erfolgt ist. Auch in diesem Fall spricht die Vertretung mit einer (einheitlichen) Stimme. Maßgeblich für das Quorum der Einstimmigkeit sind bei § 71 Abs. 10 NKomVG die abgegebenen Stimmen als Bezugsgröße und nicht etwa die Zahl der Anwesenden oder gar der Mitglieder, worauf § 45 Abs. 2 NKomVG für den hier nicht vorliegenden Fall abstellt, dass das Gesetz für u.a. Abstimmungen eine bestimmte Mehrheit oder Minderheit vorschreibt. Hierdurch wird die Einstimmigkeit auch nicht, wie der Beklagte meint, mit der einfachen Mehrheit "auf eine Stufe gestellt". Denn der maßgebliche, die Bedeutung der Einstimmigkeit begründende Unterschied, dass bereits ein Abstimmender (ohne Mehrheit) den Erfolg der Abstimmung verhindern kann, bleibt auch dann bestehen, wenn Enthaltungen nicht als Ablehnungen bzw. Nein-Stimmen gewertet bzw. gezählt werden. Auf diese Weise wird auch, wie von dem Beklagten gefordert, verhindert, dass die gesetzlich vorgesehene Sitzverteilung zu leicht umgangen werden kann.

Die von dem Beklagten für seine Auffassung angeführte Vorschrift des § 40 Abs. 2 GemO BW, nach der die Mitglieder von Gemeinderäten auf Grund von Wahlvorschlägen nach den Grundsätzen der Verhältniswahl unter Bindung an die Wahlvorschläge gewählt werden, wenn eine Einigung über die Zusammensetzung eines beschließenden Ausschusses nicht zu Stande kommt, stellt demgegenüber auf eine "Einigung" ab und unterscheidet sich daher bereits in der Begrifflichkeit von dem hier relevanten Erfordernis der "Einstimmigkeit", dem eine andere Bedeutung zukommt, betrifft auch keine Abstimmung und lässt auch unabhängig davon nicht den Schluss zu, dass es in beiden Fällen nur Zustimmungen und keine Enthaltungen geben dürfe. Denn die "Einigung" in § 40 Abs. 2 GemO BW stellt auf alle anwesenden Mitglieder (Brenndörfer in BeckOK Kommunalrecht Baden-Württemberg, Dietlein/Pautsch, Stand: 1.8.2023, GemO § 40 Rn. 15) und nicht wie die "Einstimmigkeit" in § 71 Abs. 10 NKomVG (nur) auf die abgegebenen Stimmen ab. Dies gilt gleichermaßen für den von dem Beklagten weiter benannten § 56a Abs. 2 Satz 1 InsO, bei dem es ebenfalls auf eine andere Bezugsgröße als die der abgegebenen Stimmen ankommt (Ries in Karsten Schmidt, InsO, 20. Auflage 2023, § 56a Rn. 18: anwesende Mitglieder; Graeber in MüKo InsO, 4. Auflage 2019, § 56a Rn. 25: alle Mitglieder).

Soweit der Beklagte § 709 Abs. 1 BGB anführt, wonach die Führung der Geschäfte der Gesellschaft den Gesellschaftern gemeinschaftlich zusteht und für jedes Geschäft die Zustimmung aller Gesellschafter erforderlich ist, lässt sich hieraus für § 71 Abs. 10 NKomVG nichts herleiten, weil bereits der Wortlaut der zivilrechtlichen Vorschrift ausdrücklich eine Zustimmung "aller Gesellschafter" zu dem Geschäft voraussetzt, sich daher die Bezugsgröße von der des § 71 Abs. 10 NKomVG unterscheidet, und damit die Vorschrift letztlich selbst anordnet, dass (Stimm-)Enthaltungen einer Ablehnung gleichkommen (vgl. Schäfer in MüKo BGB, 8. Auflage 2020, § 709 Rn. 39). Auch aus dem Verweis des Beklagten auf § 709 Abs. 2 BGB, wonach die Mehrheit im Zweifel nach der Zahl der Gesellschafter zu berechnen ist, wenn nach dem Gesellschaftsvertrag die Mehrheit der Stimmen zu entscheiden hat, folgt nichts anderes. Danach mögen sich, wie der Beklagte anführt, Enthaltungen und Abwesenheiten bei dem Erfordernis einer absoluten Mehrheit faktisch wie Ablehnungen auswirken können (vgl. dazu auch EuGH, Urteil vom 3.6.2021 - C-650/18 -, juris Rn. 89). Daraus folgt aber nicht zugleich, dass bei der Frage der Einstimmigkeit einer Abstimmung im Sinne einer Einheitlichkeit der abgegebenen Stimmen Enthaltungen (und Abwesenheiten) als ablehnende Stimmabgaben zu betrachten und als Nein-Stimmen zu zählen wären.

Auch § 91 VwVfG und die dazu vertretenen Auffassungen zu der Wirkung von Enthaltungen liefern entgegen der Auffassung des Beklagten von vornherein keine Anhaltspunkte für die Auslegung des § 71 Abs. 10 NKomVG, da § 91 Satz 1 VwVfG den hier nicht vorliegenden Fall regelt, dass Beschlüsse mit Stimmenmehrheit gefasst werden.

Der von dem Beklagten weiter in Bezug genommene § 31 Abs. 2 NPersVG stellt - anders als § 71 Abs. 10 NKomVG - auf die Bezugsgröße der anwesenden Mitglieder ab und regelt überdies auch ausdrücklich, dass Enthaltungen als Ablehnung gelten.

Soweit der Beklagte für seine Auffassung § 522 Abs. 2 Satz 1 ZPO (einstimmige Zurückweisung der Berufung durch Beschluss) und § 130a Satz 1 VwGO (einstimmige Entscheidung über die Berufung durch Beschluss) anführt und insoweit die Zustimmung aller Richter für erforderlich hält, dient das Einstimmigkeitserfordernis (Quorum) einem anderen Zweck (Erhöhung der Richtigkeitsgewähr) und bezieht sich auch daher auf alle Mitglieder des Spruchkörpers (Ball in Musielak/Voit, ZPO, 20. Auflage 2023, § 522 Rn. 25; BVerwG, Urteil vom 21.3.2000 - 9 C 39.99 -, juris Rn. 6) und damit wiederum auf eine andere Bezugsgröße als § 71 Abs. 10 NKomVG, der auf die abgegebenen Stimmen abstellt. Zudem ist jedes Mitglied des Spruchkörpers, anders als der Abgeordnete bei der Abstimmung nach § 71 Abs. 10 NKomVG zur Abstimmung verpflichtet, womit Enthaltungen unzulässig sind (C. Graf in BeckOK GVG, Graf, Stand: 15.5.2023, § 196 GVG Rn. 3; Papst in MüKo ZPO, 6. Auflage 2022, GVG § 195 Rn. 2; vgl. auch § 55 VwGO i.V.m. § 195 GVG).

Auch ist nicht ersichtlich, dass, wie der Beklagte vorbringt, der Sinn und Zweck der Vorschrift erfordern würde, dass Stimmenthaltungen einer Einstimmigkeit im Sinne des § 71 Abs. 10 NKomVG entgegenstehen. Grundsätzlich hat der Gesetzgeber mit § 71 Abs. 2, 3, 4, 6 und 8 NKomVG das Verfahren zu den Sitzen in den Ausschüssen sowie deren Verteilung, der Besetzung mehrerer unbesoldeter Stellen gleicher Art in anderen Fällen und der Bestimmung der Ausschussvorsitze vorgegeben. Die Vertretung kann gemäß § 71 Abs. 10 NKomVG ein hiervon abweichendes Verfahren beschließen, wenn der Beschluss einstimmig gefasst wird, d.h. kein Abgeordneter gegen die Abweichung vom gesetzlich vorgegebenen Verfahren stimmt. Aufgrund dieses Einstimmigkeitserfordernisses ist der Minderheitenschutz (Menzel in KVR Nds., Stand: Dezember 2022, NKomVG § 71 Rn. 143; Schwind in Blum/Meyer, NKomVG, 6. Auflage 2022, § 71 Rn. 8; Ipsen, Niedersächsisches Kommunalrecht, 3. Auflage 2006, Rn. 311 zu § 51 Abs. 10 NGO a.F.) gewährleistet, da bereits ein einziger Abgeordneter eine Abweichung verhindern kann (so auch Beckermann in BeckOK Kommunalrecht Nds., Dietlein/Mehde, Stand: 1.7.2023, NKomVG § 71 Rn. 45). Erst Recht kann deshalb nicht, wie der Beklagte meint, größeren Fraktionen eine Änderung des gesetzgeberischen Maßstabs zum Nachteil gereichen. Dass der Minderheitenschutz darüber hinaus erfordern würde, dass auch Enthaltungen als Ablehnungen der Abweichung vom vorgesehenen Verfahren gewertet werden müssten, erschließt sich nicht. Die hier vertretene Auffassung führt gerade nicht dazu, dass die Abgeordneten "recht einfach eine gesetzliche Regelung abbedingen dürfen". Das Gegenteil ist bei dem Erfordernis der Einstimmigkeit der Fall, auch wenn Stimmenthaltungen nicht als Gegenstimmen gewertet werden. Insbesondere erfordert der Minderheitenschutz nicht die Zustimmung aller anwesenden Stimmberechtigten. Denn jeder einzelne Abgeordnete kann bereits allein die Abweichung durch Abgabe einer Nein-Stimme verhindern und so gegebenenfalls den Schutz der Minderheit(en) herbeiführen. Der Beklagte hat auch nicht weiter ausgeführt, weshalb dies der Chancengleichheit oder dem Demokratieprinzip zuwiderlaufen sollte. Soweit er die Sitzverteilung als eng verknüpft mit der gewählten Machtverteilung betrachtet und diese, so der Beklagte, nach strengen Verfahren in Sitze in der kommunalen Vertretung umgesetzt werde, ist dieses Verfahren in § 71 NKomVG durch den Gesetzgeber geregelt und kann nur bei einem Überwinden der hohen Hürde der Einstimmigkeit geändert werden, so dass auch insoweit - entgegen der Meinung des Beklagten - keine Bedenken hinsichtlich der Gleichbehandlung, der Chancengleichheit und dem Demokratieprinzip bestehen (vgl. dazu auch EuGH, Urteil vom 3.6.2021 - C-650/18 -, juris Rn. 100).

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 10, 709 Satz 2, 711 ZPO.

Gründe für die Zulassung der Revision gemäß § 132 Abs. 2 VwGO liegen nicht vor.

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