Gründe

I.

Die Antragstellerin wendet sich mit ihrem Normenkontrolleilantrag gegen Beschränkungen der Sportausübung unter freiem Himmel für ungeimpfte Personen durch die Niedersächsische Corona-Verordnung.

Das Niedersächsische Ministerium für Soziales, Gesundheit und Gleichstellung, handelnd durch die Ministerin, erließ am 23. November 2021 die (11.) Niedersächsische Verordnung über infektionspräventive Schutzmaßnahmen zur Eindämmung des Coronavirus SARS-CoV-2 und dessen Varianten (Niedersächsische Corona-Verordnung, Nds. GVBl. S. 770), die nach Änderungen zuletzt durch die Verordnung zur Änderung der Niedersächsischen Corona-Verordnung vom 14. Januar 2022 (eilverkündet unter www.niedersachsen.de/verkuendung) unter anderem auch folgende Vorschrift enthält:

"§ 8b - Beherbergung, Nutzung von Sportanlagen
(1) Die Nutzung einer Beherbergungsstätte und die Nutzung von Sportanlagen sowohl in geschlossenen Räumen als auch unter freiem Himmel, einschließlich Fitnessstudios, Kletterhallen, Schwimmhallen und ähnlichen Einrichtungen wie Spaßbädern, Thermen und Saunen sowie der jeweiligen Duschen und Umkleiden, ist nach den Absätzen 2 bis 6 beschränkt; die für die Duschen und Umkleiden geltenden Beschränkungen gelten auch für die Nutzung durch Personen, die Sport unter freiem Himmel ausüben.
(2) 1Beträgt in einem Landkreis oder einer kreisfreien Stadt, ohne dass eine Warnstufe festgestellt ist, der Indikator "Neuinfizierte" gemäß § 2 Abs. 4 mehr als 35 und hat dies der Landkreis oder die kreisfreie Stadt in entsprechender Anwendung des § 3 festgestellt, so hat jede Person, die eine Einrichtung oder Anlage im Sinne des Absatzes 1 in geschlossenen Räumen nutzen will, bei Betreten einen Impfnachweis gemäß § 2 Nr. 3 SchAusnahmV, einen Genesenennachweis gemäß § 2 Nr. 5 SchAusnahmV oder einen Nachweis über eine negative Testung gemäß § 7 vorzulegen. 2§ 8 Abs. 4 Sätze 2 und 3 ist entsprechend anzuwenden.
(3) 1Gilt die Warnstufe 1 in einem Landkreis oder einer kreisfreien Stadt, so hat jede Person, die eine Einrichtung oder Anlage im Sinne des Absatzes 1 in geschlossenen Räumen nutzen will, bei Betreten entweder einen Impfnachweis gemäß § 2 Nr. 3 SchAusnahmV oder einen Genesenennachweis gemäß § 2 Nr. 5 SchAusnahmV vorzulegen. 2Will eine Person eine Einrichtung oder Anlage im Sinne des Absatzes 1 unter freiem Himmel nutzen, so hat sie bei Betreten einen Impfnachweis gemäß § 2 Nr. 3 SchAusnahmV, einen Genesenennachweis gemäß § 2 Nr. 5 SchAusnahmV oder einen Nachweis über eine negative Testung gemäß § 7 vorzulegen. 3§ 8 Abs. 4 Sätze 2 und 3 ist jeweils entsprechend anzuwenden.
(4) 1Gilt die Warnstufe 2 in einem Landkreis oder einer kreisfreien Stadt, so hat jede Person, die eine Einrichtung oder Anlage im Sinne des Absatzes 1 in geschlossenen Räumen nutzen will, bei Betreten entweder einen Impfnachweis gemäß § 2 Nr. 3 SchAusnahmV oder einen Genesenennachweis gemäß § 2 Nr. 5 SchAusnahmV und daneben jeweils zusätzlich einen Nachweis über eine negative Testung gemäß § 7 vorzulegen; sie muss abweichend von § 4 Abs. 1 Satz 1 eine Atemschutzmaske mindestens des Schutzniveaus FFP2, KN 95 oder eines gleichwertigen Schutzniveaus tragen. 2Der zusätzliche Nachweis über eine negative Testung nach Satz 1 braucht für die Nutzung einer Beherbergungsstätte nicht vorgelegt zu werden, wenn nicht mehr als 70 Prozent der Kapazität der Beherbergungsstätte genutzt werden. 3Der zusätzliche Nachweis über eine negative Testung nach Satz 1 braucht für die Nutzung von Sportanlagen nicht vorgelegt zu werden, wenn in dem geschlossenen Raum je teilnehmende Person eine Fläche von 10 Quadratmetern zur Verfügung steht. 4Will eine Person eine Einrichtung oder Anlage im Sinne des Absatzes 1 unter freiem Himmel nutzen, so hat sie bei Betreten entweder einen Impfnachweis gemäß § 2 Nr. 3 SchAusnahmV oder einen Genesenennachweis gemäß § 2 Nr. 5 SchAusnahmV vorzulegen. 5§ 8 Abs. 4 Sätze 2 und 3 ist jeweils entsprechend anzuwenden.
(5) 1Gilt die Warnstufe 3 in einem Landkreis oder einer kreisfreien Stadt, so hat jede Person, die eine Einrichtung oder Anlage im Sinne des Absatzes 1 entweder in geschlossenen Räumen oder unter freiem Himmel nutzen will, bei Betreten entweder einen Impfnachweis gemäß § 2 Nr. 3 SchAusnahmV oder einen Genesenennachweis gemäß § 2 Nr. 5 SchAusnahmV und daneben jeweils zusätzlich einen Nachweis über eine negative Testung gemäß § 7 vorzulegen. 2Der zusätzliche Nachweis über eine negative Testung nach Satz 1 braucht für die Nutzung einer Beherbergungsstätte nicht vorgelegt zu werden, wenn nicht mehr als 70 Prozent der Kapazität der Beherbergungsstätte genutzt werden. 3Der zusätzliche Nachweis über eine negative Testung nach Satz 1 braucht für die Nutzung von Sportanlagen nicht vorgelegt zu werden, wenn je teilnehmende Person eine Fläche von 10 Quadratmetern zur Verfügung steht. 4Jede Person muss abweichend von § 4 Abs. 1 Satz 1 eine Atemschutzmaske mindestens des Schutzniveaus FFP2, KN 95 oder eines gleichwertigen Schutzniveaus tragen; die Regelungen über
1. die Unzulässigkeit von Atemschutzmasken mit Ausatemventil nach § 4 Abs. 1 Satz 3,
2. die Ausnahme für Kinder nach § 4 Abs. 1 Satz 4,
3. Ausnahmen nach § 4 Abs. 3 und 5 und
4. die Pflicht verantwortlicher Personen nach § 4 Abs. 6 Satz 1
gelten in Bezug auf die Nutzung einer Einrichtung oder Anlage unter freiem Himmel entsprechend. 5§ 8 Abs. 4 Sätze 2 und 3 ist jeweils entsprechend anzuwenden.
(6) 1Abweichend von den Absätzen 3 bis 5 ist die Nutzung einer Beherbergungsstätte im Rahmen der beruflichen Aus-, Fort- und Weiterbildung zulässig, wenn die beherbergte Person einen Impfnachweis gemäß § 2 Nr. 3 SchAusnahmV, einen Genesenennachweis gemäß § 2 Nr. 5 SchAusnahmV oder einen Nachweis über eine negative Testung gemäß § 7 vorlegt. 2§ 8 Abs. 4 Sätze 2 und 3 ist jeweils entsprechend anzuwenden.
(7) 1Eine Person, der die Nutzung einer Beherbergungsstätte aufgrund eines bei Anreise erbrachten Nachweises über eine negative Testung nach den Absätzen 2 bis 6 gestattet ist, hat darüber hinaus während der Nutzung der Beherbergungsstätte mindestens zwei Tests in jeder Woche der Nutzungsdauer durchzuführen. 2Erfüllt sie diese Pflicht nicht, so ist das Nutzungsverhältnis sofort zu beenden.
(8) 1Ist die Nutzung einer Sportanlage zur Wahrung des Tierwohls unerlässlich, so hat jede Person bei Betreten der Sportanlage abweichend von den Absätzen 3 bis 5 einen Impfnachweis gemäß § 2 Nr. 3 SchAusnahmV, einen Genesenennachweis gemäß § 2 Nr. 5 SchAusnahmV oder einen Nachweis über eine negative Testung gemäß § 7 vorzulegen. 2§ 8 Abs. 4 Sätze 2 und 3 ist entsprechend anzuwenden.
(9) Für dienstleistende Personen in Einrichtungen und Anlagen im Sinne des Absatzes 1 gilt § 28b IfSG."

Die in einer niedersächsischen Gemeinde lebende Antragstellerin hat am 17. Januar 2022 bei dem Niedersächsischen Oberverwaltungsgericht einen Normenkontrollantrag und einen darauf bezogenen Normenkontrolleilantrag gestellt, mit denen sie sich gegen Beschränkungen der Sportausübung unter freiem Himmel für ungeimpfte Personen wendet. Sie sei Mitglied in einem Golfverein und -club und die Niedersächsische Corona-Verordnung verbiete ihr als ungeimpfter Person derzeit die Sportausübung auf Sportanlagen im Freien vollständig und sei daher angesichts der Bedeutung von Sport für die körperliche Gesundheit mit erheblichen Nachteilen verbunden.

Das Verbot sei unverhältnismäßig. Auf Sportanlagen im Freien bestehe so gut wie keine Infektionsgefahr. Konkrete Zahlen zur Infektionsrelevanz fehlten. Beim Golfspiel träfen nur wenige Personen aufeinander; bei dem einzelnen Spiel nicht mehr als 3 bis 4 Personen. Startzeiten würden vorab gebucht und lägen zeitversetzt, so dass ein Zusammentreffen größerer Personengruppen ausgeschlossen sei. Das Betreten von geschlossenen Räumen, etwa von Umkleiden oder Duschen, sei zur Sportausübung nicht zwingend notwendig. Wollte man gleichwohl eine geringe Infektionsgefahr annehmen, würde diese durch die bestehende Maskenpflicht vollständig, jedenfalls aber auf ein zu vernachlässigendes Niveau abgesenkt.

Das Verbot verstoße auch gegen den allgemeinen Gleichheitssatz. Während nach der allgemeinen Regelung in § 7a Abs. 1 der Niedersächsischen Corona-Verordnung ungeimpfte Personen in geschlossenen Räumen mit mindestens zwei weiteren haushaltsfremden Personen zusammenkommen könnten, sei eine gemeinsame Sportausübung derselben Personen unter freiem Himmel untersagt. Diese Ungleichbehandlung sei infektiologisch nicht gerechtfertigt, zumal das Infektionsrisiko in geschlossenen Räumen deutlich höher sei. Hinzu kämen zahlreiche andere Lebensbereiche in geschlossenen Räumen, in denen ungeimpfte Personen zumindest mit einem negativen Corona-Test Zugang erhielten.

Die Antragstellerin beantragt sinngemäß,

§ 8b Abs. 2 bis 6 der Niedersächsischen Corona-Verordnung im Verfahren nach § 47 Abs. 6 VwGO vorläufig außer Vollzug zu setzen, soweit danach Personen, die nicht über einen Impfnachweis gemäß § 2 Nr. 3 SchAusnahmV oder über einen Genesenennachweis gemäß § 2 Nr. 5 SchAusnahmV verfügen, die Nutzung von Sportanlagen unter freiem Himmel untersagt ist.

Der Antragsgegner beantragt,

den Antrag abzulehnen.

Er verteidigt die in der angefochtenen Verordnungsregelung getroffenen Infektionsschutzmaßnahmen. Das Infektionsgeschehen sei derzeit durch die Omikron-Welle mit ganz erheblichen Infektionszahlen geprägt, die mit Zeitverzug zu einer erheblichen Belastung des öffentlichen Gesundheitssystems führen würden. Dies erfordere kontaktreduzierende Infektionsschutzmaßnahmen insbesondere für ungeimpfte Personen. Die Schließung von Sportanlagen für diese Personen sei eine solche Maßnahme, durch die Kontakte auf der Sportanlage, im Umfeld der Sportanlage und auf dem Weg zur Sportanlage vermieden würden. Die umfassende Schließung der Sportanlagen für ungeimpfte Personen sei auch nicht unangemessen. Der Verordnungsgeber dürfe eine generalisierende Betrachtung des Lebensbereichs "Sport" vornehmen, ohne zwischen einzelnen Sportarten unterscheiden zu müssen. Betroffen sei nur der Freizeitsport. Zudem könne der Sport nach einer Impfung wieder ausgeübt werden.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakte verwiesen.

II.

Der Normenkontrolleilantrag hat nur in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg. Der Antrag ist bereits unzulässig, soweit er sich gegen die in § 8b Abs. 2 bis 4 und 6 der Niedersächsischen Corona-Verordnung angeordneten Zugangsbeschränkungen richtet (1.). Der im Übrigen zulässige Antrag ist begründet (2.) und führt zur vorläufigen Außervollzugsetzung des § 8b Abs. 5 Satz 1 der Niedersächsischen Corona-Verordnung, soweit danach Personen, die nicht über einen Impfnachweis gemäß § 2 Nr. 3 SchAusnahmV oder über einen Genesenennachweis gemäß § 2 Nr. 5 SchAusnahmV verfügen, die Nutzung von Sportanlagen unter freiem Himmel untersagt ist, mit allgemeinverbindlicher Wirkung (3.).

Diese Entscheidung, die nicht den prozessrechtlichen Vorgaben des § 47 Abs. 5 VwGO unterliegt (vgl. Finkelnburg/Dombert/Külpmann, Vorläufiger Rechtsschutz im Verwaltungsstreitverfahren, 7. Aufl. 2017, Rn. 607; Hoppe, in: Eyermann, VwGO, 15. Aufl. 2019, § 47 Rn. 110 ff.), trifft der Senat ohne mündliche Verhandlung durch Beschluss (vgl. Niedersächsisches OVG, Beschl. v. 12.6.2009 - 1 MN 172/08 -, juris Rn. 4 m.w.N.) und gemäß § 76 Abs. 2 Satz 1 NJG ohne Mitwirkung der ehrenamtlichen Richterinnen und Richter.

1. Der Normenkontrollantrag ist nur teilweise zulässig.

a. Der Antrag ist unzulässig, soweit er sich gegen in § 8b Abs. 2 bis 4 und 6 der Niedersächsischen Corona-Verordnung angeordnete Beschränkungen des Zugangs zu Sportanlagen unter freiem Himmel richtet. Insoweit fehlt der Antragstellerin derzeit die nach § 47 Abs. 2 Satz 1 VwGO erforderliche Antragsbefugnis.

Die Zugangsbeschränkungen in § 8b Abs. 2 bis 4 der Niedersächsischen Corona-Verordnung belasten oder betreffen die Antragstellerin weder gegenwärtig noch in absehbarer Zeit (vgl. zu diesem Maßstab für das Vorliegen einer Antragsbefugnis nach § 47 Abs. 2 Satz 1 VwGO: Niedersächsisches OVG, Beschl. v. 10.12.2021 - 13 MN 462/21 -, juris Rn. 26), weil sie voraussetzen, dass keine Warnstufe (§ 8b Abs. 2 der Verordnung), die Warnstufe 1 (§ 8b Abs. 3 der Verordnung) oder die Warnstufe 2 (§ 8b Abs. 4 der Verordnung) gilt. Seit dem 24. Dezember 2021 gilt gemäß § 3 Abs. 5 Satz 1 der Niedersächsischen Corona-Verordnung im gesamten Land Niedersachsen aber die Warnstufe 3.

§ 8b Abs. 6 der Niedersächsischen Corona-Verordnung ordnet keine Beschränkungen des Zugangs zu Sportanlagen unter freiem Himmel an, sondern trifft eine Ausnahmeregelung für die Nutzung einer Beherbergungsstätte im Rahmen der beruflichen Aus-, Fort- und Weiterbildung, welche die von der Antragstellerin erstrebte Nutzung von Sportanlagen ersichtlich nicht betrifft.

b. Soweit sich der Antrag gegen § 8b Abs. 5 Satz 1 der Niedersächsischen Corona-Verordnung und die darin untersagte Nutzung von Sportanlagen unter freiem Himmel durch Personen, die nicht über einen Impfnachweis oder über einen Genesenennachweis verfügen, richtet, ist die Antragstellerin hingegen antragsbefugt. Sie kann als nicht geimpfte und nicht genesene Person geltend machen, in ihrem Grundrecht der allgemeinen Handlungsfreiheit aus Art. 2 Abs. 1 GG und in ihrem dem allgemeinen Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG korrespondierenden Grundrecht verletzt zu sein. Ihr Normenkontrolleilantrag erfüllt insoweit auch die übrigen Zulässigkeitsvoraussetzungen.

2. Soweit der Antrag zulässig ist, erweist er sich auch als begründet.

Nach § 47 Abs. 6 VwGO kann das Gericht in Normenkontrollverfahren auf Antrag eine einstweilige Anordnung erlassen, wenn dies zur Abwehr schwerer Nachteile oder aus anderen wichtigen Gründen dringend geboten ist. Prüfungsmaßstab im Verfahren nach § 47 Abs. 6 VwGO sind zunächst die Erfolgsaussichten eines Normenkontrollantrages im Hauptsacheverfahren, soweit sich diese im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes bereits absehen lassen. Ergibt diese Prüfung, dass der Normenkontrollantrag voraussichtlich unzulässig oder unbegründet sein wird, ist der Erlass einer einstweiligen Anordnung nicht im Sinne von § 47 Abs. 6 VwGO zur Abwehr schwerer Nachteile oder aus anderen wichtigen Gründen dringend geboten. Erweist sich dagegen, dass der Antrag voraussichtlich Erfolg haben wird, so ist dies ein wesentliches Indiz dafür, dass der Vollzug bis zu einer Entscheidung in der Hauptsache suspendiert werden muss. In diesem Fall kann eine einstweilige Anordnung ergehen, wenn der (weitere) Vollzug vor einer Entscheidung im Hauptsacheverfahren Nachteile befürchten lässt, die unter Berücksichtigung der Belange der Antragstellerin, betroffener Dritter und/oder der Allgemeinheit so gewichtig sind, dass eine vorläufige Regelung mit Blick auf die Wirksamkeit und Umsetzbarkeit einer für den Antragsteller günstigen Hauptsacheentscheidung unaufschiebbar ist. Lassen sich die Erfolgsaussichten des Normenkontrollverfahrens nicht abschätzen, ist über den Erlass einer beantragten einstweiligen Anordnung im Wege einer Folgenabwägung zu entscheiden. Gegenüberzustellen sind im Rahmen der sog. "Doppelhypothese" die Folgen, die eintreten würden, wenn eine einstweilige Anordnung nicht erginge, der Normenkontrollantrag aber Erfolg hätte, und die Nachteile, die entstünden, wenn die begehrte einstweilige Anordnung erlassen würde, der Normenkontrollantrag aber erfolglos bliebe. Die für den Erlass der einstweiligen Anordnung sprechenden Gründe müssen die gegenläufigen Interessen deutlich überwiegen, mithin so schwer wiegen, dass der Erlass der einstweiligen Anordnung - trotz offener Erfolgsaussichten der Hauptsache - dringend geboten ist (vgl. BVerwG, Beschl. v. 30.4.2019 - BVerwG 4 VR 3.19 -, juris Rn. 4 (zur Normenkontrolle eines Bebauungsplans); OVG Rheinland-Pfalz, Beschl. v. 22.10.2019 - 6 B 11533/19 -, juris Rn. 5 (zur Normenkontrolle einer Rechtsverordnung über die Freigabe eines verkaufsoffenen Sonntags); Sächsisches OVG, Beschl. v. 10.7.2019 - 4 B 170/19 -, juris Rn. 20 (zur Normenkontrolle einer Rechtsverordnung zur Bildung und Arbeit des Integrationsbeirats); Niedersächsisches OVG, Beschl. v. 11.5.2018 - 12 MN 40/18 -, juris Rn. 24 ff. (zur Normenkontrolle gegen die Ausschlusswirkung im Flächennutzungsplan) jeweils m.w.N.).

Unter Anwendung dieser Grundsätze hat der Antrag auf vorläufige Außervollzugsetzung des § 8b Abs. 5 Satz 1 der Niedersächsischen Corona-Verordnung, soweit danach Personen, die nicht über einen Impfnachweis oder über einen Genesenennachweis verfügen, die Nutzung von Sportanlagen unter freiem Himmel untersagt ist, Erfolg. Der in der Hauptsache gestellte Normenkontrollantrag der Antragstellerin wäre voraussichtlich begründet (a.). Zudem überwiegen die gewichtigen Belange der Antragstellerin, betroffener Dritter und der Allgemeinheit die für den weiteren Vollzug der Verordnungsregelung bis zu einer Entscheidung in einem Hauptsacheverfahren sprechenden Gründe (b.).

a. Der von der Antragstellerin in der Hauptsache (14 KN 120/22) zulässigerweise gestellte Normenkontrollantrag hat voraussichtlich Erfolg. Nach der derzeit nur gebotenen summarischen Prüfung spricht Überwiegendes dafür, dass § 8b Abs. 5 Satz 1 der Niedersächsischen Corona-Verordnung, soweit danach Personen, die nicht über einen Impfnachweis oder über einen Genesenennachweis verfügen, die Nutzung von Sportanlagen unter freiem Himmel untersagt ist, rechtswidrig ist und für unwirksam zu erklären sein wird.

Dabei geht der Senat nach eigener unabhängiger Prüfung unter Zugrundelegung der bisherigen Rechtsprechung des 13. Senats des Niedersächsischen Oberverwaltungsgerichts davon aus, dass die streitgegenständliche Infektionsschutzmaßnahme auf einer tauglichen Rechtsgrundlage beruht (vgl. zuletzt Niedersächsisches OVG, Urt. v. 25.11.2021 - 13 KN 62/20 -, juris Rn. 66 ff.), durch Rechtsverordnung angeordnet werden durfte (vgl. zu Inhalt und Grenzen der Verordnungsermächtigung des § 32 IfSG: Niedersächsisches OVG, Beschl. v. 24.3.2021 - 13 MN 145/21 -, juris Rn. 33), formell rechtmäßig ist (vgl. hierzu im Einzelnen: Niedersächsisches OVG, Beschl. v. 11.3.2021 - 13 MN 70/21 -, juris Rn. 18 ff.; v. 11.11.2020 - 13 MN 485/20 -, juris Rn. 19 ff. m.w.N.) und in materieller Hinsicht mit Blick auf den Adressatenkreis nicht zu beanstanden ist. Die streitgegenständliche Untersagung der Nutzung von Sportanlagen unter freiem Himmel durch Personen, die nicht über einen Impfnachweis oder über einen Genesenennachweis verfügen, dürfte auch ihrer Art nach auf §§ 28 Abs. 1, 28a Abs. 7 Satz 1 Nr. 4 in Verbindung mit Abs. 1 Nr. 8 IfSG gestützt werden können.

(1) Die Untersagung der Nutzung von Sportanlagen unter freiem Himmel durch Personen, die nicht über einen Impfnachweis oder über einen Genesenennachweis verfügen, in der konkreten Ausgestaltung nach § 8b Abs. 5 Satz 1 der Niedersächsischen Corona-Verordnung ist derzeit aber keine notwendige Schutzmaßnahme im Sinne des § 28 Abs. 1 IfSG.

Der weite Kreis möglicher Schutzmaßnahmen wird durch § 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG dahin begrenzt, dass die Schutzmaßnahme im konkreten Einzelfall "notwendig" sein muss. Der Staat darf mithin nicht alle Maßnahmen und auch nicht solche Maßnahmen anordnen, die von Einzelnen in Wahrnehmung ihrer Verantwortung gegenüber sich selbst und Dritten bloß als nützlich angesehen werden. Vielmehr dürfen staatliche Behörden nur solche Maßnahmen verbindlich anordnen, die zur Erreichung infektionsschutzrechtlich legitimer Ziele objektiv notwendig sind (vgl. Niedersächsisches OVG, Beschl. v. 26.5.2020 - 13 MN 182/20 -, juris Rn. 38). Diese Notwendigkeit ist während der Dauer einer angeordneten Maßnahme von der zuständigen Behörde fortlaufend zu überprüfen (vgl. BVerfG, Beschl. v. 10.4.2020 - 1 BvQ 31/20 -, juris Rn. 16).

(a) Zweifelsohne verfolgt der Verordnungsgeber auch mit der mittlerweile 11. Niedersächsischen Corona-Verordnung vom 23. November 2021 weiterhin die legitimen Ziele (vgl. zu früheren Niedersächsischen Corona-Verordnungen: Niedersächsisches OVG, Beschl. v. 6.11.2020 - 13 MN 411/20 -, juris Rn. 43), im Interesse des Schutzes von Leben und Gesundheit eines und einer jeden die Bevölkerung vor der Infektion mit dem SARS-CoV-2-Virus zu schützen, die Verbreitung der Krankheit COVID-19 zu verhindern und eine Überlastung des Gesundheitssystems infolge eines ungebremsten Anstiegs der Zahl von Ansteckungen, Krankheits- und Todesfällen zu vermeiden.

Diese Zielrichtungen wahren die besonderen Anforderungen des § 28a Abs. 3 Satz 1 IfSG (vgl. hierzu Niedersächsisches OVG, Beschl. v. 23.12.2020 - 13 MN 506/20 -, juris Rn. 61). Nachdem ganz erheblichen Teilen der Bevölkerung mit einer Impfung und ergänzenden Basisschutzmaßnahmen effektive Möglichkeiten des Eigenschutzes auch tatsächlich zur Verfügung stehen, muss primäres Ziel staatlichen Handelns aber nicht mehr die schlichte Verhinderung jeder einzelnen Infektion, sondern nur die Verhinderung einer Überlastung des Gesundheitssystems infolge eines ungebremsten Anstiegs der Zahl von Ansteckungen, Krankheits- und Todesfällen sein, auch wenn dieses Ziel denklogisch sekundär auch Maßnahmen erfordert, die einzelne Infektionen verhindern (vgl. Niedersächsisches OVG, Beschl. v. 15.9.2021 - 13 MN 396/21 -, juris Rn. 17).

(b) Im Hinblick auf die verfolgten legitimen Ziele ist die Eignung der streitgegenständlichen Verordnungsregelung gegeben.

Angesichts der hohen Infektiosität und der Übertragungswege steht für den Senat außer Zweifel, dass Beschränkungen im Zusammenhang von Zusammenkünften und Ansammlungen mehrerer Personen - vor allem in geschlossenen Räumen - geeignet sind, die Verbreitung von SARS-CoV-2 zu verhindern (so bspw. Niedersächsisches OVG, Beschl. v. 11.3.2021 - 13 MN 70/21 -, juris Rn. 46; v. 18.11.2020 - 13 MN 448/20 -, juris Rn. 81; v. 11.6.2020 - 13 MN 192/20 -, juris Rn. 52; vgl. dahingehend auch Robert Koch-Institut (RKI), Risikobewertung zu COVID-19, veröffentlicht unter www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Risikobewertung.html, Stand: 14.1.2022, und Epidemiologischer Steckbrief zu SARS-CoV-2 und COVID-19, Nr. 2 Übertragungswege, veröffentlicht unter www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Steckbrief.html;jsessionid=75E02A61EA32A48D3D2AE1AAA4E9D673.internet112?nn=13490888, Stand: 26.11.2021). Dies gilt unzweifelhaft auch für die derzeit vorherrschende Variante des SARS-CoV-2-Virus mit der Bezeichnung Omikron (Pangolin Nomenklatur B.1.1.529), die sich nach derzeitigem Kenntnisstand deutlich schneller und effektiver ausbreitet als die bisherigen Virusvarianten (vgl. RKI, Übersicht zu besorgniserregenden SARS-CoV-2-Virusvarianten (VOC), veröffentlicht unter: www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Virusvariante.html;jsessionid=F66D2E778229BFC72A159B76BC540B62.internet052?nn=2444038, Stand: 20.11.2022).

Der Ausschluss Ungeimpfter bewirkt, dass diese sich jedenfalls in den hier zu betrachtenden Sportanlagen, zu denen nur noch Geimpfte und Genesene Zugang erhalten, nicht infizieren können (vgl. Niedersächsisches OVG, Beschl. v. 8.12.2021 - 13 MN 463/21 -, juris Rn. 37).

(c) Bei summarischer Prüfung bestehen auch keine durchgreifenden Zweifel daran, dass die Untersagung der Nutzung von Sportanlagen unter freiem Himmel durch Personen, die nicht über einen Impfnachweis oder über einen Genesenennachweis verfügen, nach § 8b Abs. 5 Satz 1 der Niedersächsischen Corona-Verordnung zur Zielerreichung derzeit erforderlich ist.

Mildere, sachlich gleichwertige alternative Maßnahmen zur Zweckerreichung (vgl. BVerfG, Beschl. v. 19.11.2021 - 1 BvR 781/21 u.a. -, juris Rn. 202 ff.) sind jedenfalls nicht offensichtlich. Die Einhaltung von Abständen und das Tragen einer Mund-Nasen-Bedeckung ist jedenfalls während der Sportausübung nicht derart gewährleistet, dass es als ebenso wirksam wie die generelle Unterbindung von Kontakten auf Sportanlagen angesehen werden könnte (vgl. OVG Nordrhein-Westfalen, Beschl. v. 23.12.2021 - 13 B 1901/21.NE -, juris Rn. 183 ff.).

(d) Die umfassende Untersagung der Nutzung von Sportanlagen unter freiem Himmel durch Personen, die nicht über einen Impfnachweis oder über einen Genesenennachweis verfügen, in der konkreten Ausgestaltung nach § 8b Abs. 5 Satz 1 der Niedersächsischen Corona-Verordnung erweist sich aber als unangemessen.

Die Infektionsschutzmaßnahme greift erheblich in die durch Art. 2 Abs. 1 GG geschützte allgemeine Handlungsfreiheit der Personen ein, die nicht über einen Impfnachweis oder über einen Genesenennachweis verfügen. Diesen Personen wird der Zugang zu Sportanlagen unter freiem Himmel vollständig verwehrt. Soweit der Sport (sinnvoll) nur auf einer Sportanlage ausgeübt werden kann, bspw. der von der Antragstellerin betriebene Golfsport, wird tatsächlich diese konkrete Sportausübung generell untersagt. Insoweit vermag auch der Hinweis auf die allgemeine Möglichkeit der Sportausübung außerhalb von Sportanlagen die Eingriffstiefe nicht zu mildern.

Dieser Eingriff ist derzeit nicht gerechtfertigt (a.A. OVG Nordrhein-Westfalen, Beschl. v. 23.12.2021 - 13 B 1901/21.NE -, juris Rn. 174 ff.).

Fraglos besteht unter Berücksichtigung der vorherrschenden Omikron-Variante von SARS-CoV-2, der ganz erheblichen Zahl von Neuinfektionen und der damit bereits einhergehenden und absehbar zu erwartenden Belastung des öffentlichen Gesundheitssystems derzeit auch im Land Niedersachsen ein tatsächliches Infektionsgeschehen, das die Anordnung von Infektionsschutzmaßnahmen mit dem Ziel der Reduzierung infektionsrelevanter Kontakte rechtfertigt (vgl. hierzu mit weitergehender Begründung zuletzt den Senatsbeschl. v. 24.1.2022 - 14 MN 129/22 -, juris). Als angemessen können dabei grundsätzlich auch Beschränkungen des Zugangs zu Anlagen und Einrichtungen der Sportausübung auf Personen, die über einen Impfnachweis gemäß § 2 Nr. 3 SchAusnahmV oder über einen Genesenennachweis gemäß § 2 Nr. 5 SchAusnahmV verfügen, angesehen werden (vgl. dahingehend bereits Niedersächsisches OVG, Beschl. v. 8.12.2021 - 13 MN 463/21 -, juris Rn. 30 ff.). Der Antragsgegner weist insoweit auch zutreffend darauf hin, dass eine Norm wie die Niedersächsische Corona-Verordnung es nicht leisten kann und auch nicht leisten muss, auf jede noch so spezifische Konstellation einzugehen, vielmehr ist eine Pauschalierung notwendig und auch geboten. Deutlich kleinteiligere Regelungen könnten dazu führen, dass die angeordneten Schutzmaßnahmen an Übersichtlichkeit einbüßen würden und sie nur noch schwer handhabbar wären (vgl. Niedersächsisches OVG, Beschl. v. 15.9.2021 - 13 MN 369/21 -, juris Rn. 30 (zur Maskenpflicht)).

Mit der umfassenden Untersagung der Nutzung von Sportanlagen unter freiem Himmel durch Personen, die nicht über einen Impfnachweis oder über einen Genesenennachweis verfügen, in der konkreten Ausgestaltung nach § 8b Abs. 5 Satz 1 der Niedersächsischen Corona-Verordnung hat der Antragsgegner aber die Grenzen der rechtlich zulässigen Pauschalierung überschritten.

Bei der Sportausübung mit einer Vielzahl sich körperlich anstrengender Personen in geschlossenen Räumen besteht regelmäßig ein signifikant erhöhtes Infektionsrisiko, das eine umfassende und einheitliche Zutrittsbeschränkung auf geimpfte und genesene Personen durchaus rechtfertigt (vgl. Niedersächsisches OVG, Beschl. v. 8.12.2021 - 13 MN 463/21 -, juris Rn. 37). Bei der Nutzung von Sportanlagen unter freiem Himmel ist ein derart signifikant erhöhtes Infektionsrisiko nicht in jedem Fall auszumachen. Ohne Zweifel besteht es dort, wo Mannschaftssport in Sportarten betrieben wird, die die Einhaltung eines Abstandsgebots oder einer Maskenpflicht vernünftigerweise nicht erwarten lassen (bspw. Fußball, Basketball). Bei der Ausübung von Individualsport unter freiem Himmel (bspw. Leichtathletik, Tennis, Golf) ist ein erhöhtes Infektionsrisiko hingegen fernliegend; soweit sich dieses auf den Weg zur Sportanlage oder auf die Nutzung von Nebeneinrichtungen der Sportanlage in geschlossenen Räumen (bspw. Umkleiden, Duschen, Toiletten) bezieht, ist es durch ein Abstandsgebot und eine Pflicht zum Tragen einer Atemschutzmaske mindestens des Schutzniveaus FFP2, KN 95 oder eines gleichwertigen Schutzniveaus (vgl. hierzu Niedersächsisches OVG, Beschl. v. 16.12.2021 - 13 MN 477/21 -, juris Rn. 40 ff.) und ggf. die Schließung der Nebeneinrichtungen in geschlossenen Räumen auf ein zu vernachlässigendes Maß zu reduzieren. Der Ausschluss des verbleibenden minimalen Restrisikos einer Infektion in diesen Fällen und der damit nur äußerst geringe Beitrag der Infektionsschutzmaßnahme zur Erreichung der legitimen Ziele steht für den Senat ersichtlich außer Verhältnis zu dem mit der Maßnahme verbundenen Eingriff in die Grundrechte von Personen, die nicht über einen Impfnachweis oder über einen Genesenennachweis verfügen.

Schon die so gebildeten, sich geradezu aufdrängenden beiden Fallgruppen der Sportausübung unter freiem Himmel (Mannschaftssport - Individualsport) unterscheiden sich hinsichtlich der Infektionsrelevanz signifikant und dürfen angesichts ihres jeweils erheblichen Anteils an der gesamten Sportausübung unter freiem Himmel nicht als eine schlichte spezifische Konstellation der Sportausübung abgetan und pauschal einer einheitlichen Infektionsschutzmaßnahme unterworfen werden. Für den Senat besteht auch kein Anhaltspunkt dafür, dass eine differenzierte Behandlung jedenfalls dieser beiden Fallgruppen in der Niedersächsischen Corona-Verordnung zu derart kleinteiligen Regelungen führt, dass die angeordneten Schutzmaßnahmen (noch mehr) an Übersichtlichkeit einbüßen würden und sie nur noch schwer(er) praktisch handhabbar wären. Hiergegen spricht schon, dass frühere Fassungen der Niedersächsischen Corona-Verordnung diese Differenzierung geleistet haben (vgl. bspw. § 10 Abs. 1 Satz 1 Nr. 7 der Verordnung v. 30.10.2020: "Für den Publikumsverkehr und Besuche sind geschlossen … 7. Angebote des Freizeit- und Amateursportbetriebs auf und in öffentlichen und privaten Sportanlagen, wobei die sportliche Betätigung im Rahmen des Individualsports allein, mit einer weiteren Person oder den Personen des eigenen Hausstands auf und in diesen Sportanlagen zulässig bleibt"), ohne dass insoweit ernsthafte Schwierigkeiten in der praktischen Anwendung bekannt geworden wären oder nicht durch Anwendungshinweise beseitigt werden könnten.

(2) Obwohl es danach für den Ausgang dieses Verfahrens nicht mehr entscheidungserheblich ist, weist der Senat darauf hin, dass die umfassende Untersagung der Nutzung von Sportanlagen unter freiem Himmel durch Personen, die nicht über einen Impfnachweis oder über einen Genesenennachweis verfügen, in der konkreten Ausgestaltung nach § 8b Abs. 5 Satz 1 der Niedersächsischen Corona-Verordnung auch mit Blick auf die Vereinbarkeit mit dem allgemeinen Gleichheitssatz erheblichen Zweifeln ausgesetzt ist.

Der allgemeine Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG gebietet dem Normgeber, wesentlich Gleiches gleich und wesentlich Ungleiches ungleich zu behandeln (vgl.
BVerfG, Beschl. v. 7.2.2012 - 1 BvL 14/07 -, BVerfGE 130, 240, 252 - juris Rn. 40; Beschl. v. 15.7.1998 - 1 BvR 1554/89 u.a. -, BVerfGE 98, 365, 385 - juris Rn. 63). Es sind nicht jegliche Differenzierungen verwehrt, allerdings bedürfen sie der Rechtfertigung durch Sachgründe, die dem Differenzierungsziel und dem Ausmaß der Ungleichbehandlung angemessen sind. Je nach Regelungsgegenstand und Differenzierungsmerkmalen reichen die Grenzen für die Normsetzung vom bloßen Willkürverbot bis zu einer strengen Bindung an Verhältnismäßigkeitserfordernisse. Insoweit gilt ein stufenloser, am Grundsatz der Verhältnismäßigkeit orientierter verfassungsrechtlicher Prüfungsmaßstab, dessen Inhalt und Grenzen sich nicht abstrakt, sondern nur nach den jeweils betroffenen unterschiedlichen Sach- und Regelungsbereichen bestimmen lassen (vgl. BVerfG, Beschl. v. 18.7.2012 - 1 BvL 16/11 -, BVerfGE 132, 179, 188 - juris Rn. 30; Beschl. v. 21.6.2011 - 1 BvR 2035/07, BVerfGE 129, 49, 69 - juris Rn. 65; Beschl. v. 21.7.2010 - 1 BvR 611/07 u.a. -, BVerfGE 126, 400, 416 - juris Rn. 79).

Hiernach sind die sich aus dem Gleichheitssatz ergebenden Grenzen für die Infektionsschutzbehörde weniger streng (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschl. v. 17.4.2020
- OVG 11 S 22/20 -, juris Rn. 25). Auch kann die strikte Beachtung des Gebots innerer Folgerichtigkeit nicht eingefordert werden (vgl. Hamburgisches OVG, Beschl. v. 26.3.2020 - 5 Bs 48/20 -, juris Rn. 13). Zudem ist die sachliche Rechtfertigung nicht allein anhand des infektionsschutzrechtlichen Gefahrengrades der betroffenen Tätigkeit zu beurteilen. Vielmehr sind auch alle sonstigen relevanten Belange zu berücksichtigen, etwa die Auswirkungen der Ge- und Verbote für die betroffenen Unternehmen und Dritte und auch öffentliche Interessen an der uneingeschränkten Aufrechterhaltung bestimmter unternehmerischer Tätigkeiten (vgl. Niedersächsisches OVG, Beschl. v. 14.4.2020 - 13 MN 63/20 -, juris Rn. 62). Auch die Überprüfbarkeit der Einhaltung von Ge- und Verboten kann berücksichtigt werden (vgl. Niedersächsisches OVG, Beschl. v. 9.6.2020 - 13 MN 211/20 -, juris Rn. 41).

Hier besteht eine Ungleichbehandlung der Sportausübung unter freiem Himmel durch Personen, die nicht über einen Impfnachweis oder über einen Genesenennachweis verfügen, einerseits auf Sportanlagen und andererseits außerhalb von Sportanlagen. Auf Sportanlagen ist diese Sportausübung nach § 8b Abs. 5 Satz 1 der Niedersächsischen Corona-Verordnung umfassend untersagt. Außerhalb von Sportanlagen ist die Sportausübung nicht untersagt. Nach der allgemeinen Regelung der Kontaktbeschränkungen in § 7a Abs. 1 Satz 1 der Niedersächsischen Corona-Verordnung sind, soweit mindestens die Warnstufe 1 gilt, sportliche private Zusammenkünfte einer Person, die weder über einen Impfnachweis noch über einen Genesenennachweis verfügt, "mit anderen Personen auf die Personen ihres Haushalts und zwei Personen aus einem weiteren Haushalt beschränkt, wobei Kinder bis zur Vollendung des 14. Lebensjahres nicht einzurechnen sind und nicht zusammenlebende Paare als ein Haushalt gelten".

Sachliche Gründe, die diese Ungleichbehandlung rechtfertigen könnten, sind nicht ersichtlich. Relevante Unterschiede der infektionsrelevanten Kontakte oder deren Dichte auf und außerhalb von Sportanlagen drängen sich nicht auf. Vielmehr erscheint die Reglementierung und Überwachung dieser Kontakte auf einer Sportanlage eher besser gewährleistet als außerhalb von Sportanlagen.

b. Gewichtige Belange der Antragstellerin, betroffener Dritter und der Allgemeinheit überwiegen auch die für den weiteren Vollzug der Verordnungsregelung bis zu einer Entscheidung in einem Hauptsacheverfahren sprechenden Gründe.

Dabei erlangen die erörterten Erfolgsaussichten des in der Hauptsache gestellten oder zu stellenden Normenkontrollantrags eine umso größere Bedeutung für die Entscheidung im Normenkontrolleilverfahren, je kürzer die Geltungsdauer der in der Hauptsache angegriffenen Normen befristet und je geringer damit die Wahrscheinlichkeit ist, dass eine Entscheidung über den Normenkontrollantrag in der Hauptsache noch vor dem Außerkrafttreten der Normen ergehen kann. Das muss insbesondere dann gelten, wenn die angegriffene Norm erhebliche Grundrechtseingriffe bewirkt, sodass sich das Normenkontrolleilverfahren (ausnahmsweise) als zur Gewährung effektiven Rechtsschutzes nach Art. 19 Abs. 4 GG geboten erweist (vgl. Niedersächsisches OVG, Beschl. v. 11.5.2020 - 13 MN 143/20 -, juris Rn. 36; Bayerischer VGH, Beschl. v. 30.3.2020 - 20 NE 20.632 -, juris Rn. 31).

Schon hiernach wiegt das Interesse der Antragstellerin an der einstweiligen Außervollzugsetzung schwer. Hinzu kommt, dass Rechtsschutz in der Hauptsache ersichtlich nicht rechtzeitig zu erlangen ist, und sich deshalb die Grundrechtsverletzung der Antragstellerin perpetuieren würde. Hinzu treten die offensichtlichen Auswirkungen für andere konkret betroffene Normadressaten und die Allgemeinheit. Dies sind zunächst die mit der umfassenden Untersagung der Nutzung von Sportanlagen unter freiem Himmel verbundenen Nachteile für Personen, die nicht über einen Impfnachweis oder über einen Genesenennachweis verfügen, denen die Sportausübung entweder unmöglich gemacht, jedenfalls aber deutlich erschwert wird. Die hiermit durchaus verbundene Beeinträchtigung der eigenen Gesunderhaltung durch Sport ist nicht gering zu gewichten, wie auch die Wertungsentscheidung des Bundesgesetzgebers in § 28a Abs. 8 Satz 1 Nr. 2 IfSG zeigt. Hinzu kommen die negativen Auswirkungen für die Betreiber der Sportanlagen, die sich einerseits in einem deutlich erhöhten Kontrollaufwand und andererseits in entgangenen Nutzungsentgelten oder verlorenen Mitgliedschaften zeigen können.

Den so beschriebenen und gewichteten Aussetzungsinteressen stehen keine derart schwerwiegenden öffentlichen Interessen gegenüber, dass eine Außervollzugsetzung der voraussichtlich rechtswidrigen Verordnungsregelung im Verfahren vorläufigen Rechtsschutzes unterbleiben müsste. Der Senat sieht unter Berücksichtigung der in den zurückliegenden Niedersächsischen Corona-Verordnungen getroffenen Infektionsschutzmaßnahmen und des aktuellen Infektionsgeschehens auch im Land Niedersachsen keine Anhaltspunkte dafür, dass die Untersagung der Nutzung von Sportanlagen unter freiem Himmel für Personen, die nicht über einen Impfnachweis oder über einen Genesenennachweis verfügen, nach § 8b Abs. 5 Satz 1 der Niedersächsischen Corona-Verordnung ein wesentlicher Baustein in der Strategie der Pandemiebekämpfung des Antragsgegners ist. Zudem ist der Antragsgegner durch die vorläufige vollständige (vgl. zur Unzulässigkeit von Normergänzungen im Normenkontrollverfahren: Niedersächsisches OVG, Beschl. v. 14.5.2020 - 13 MN 156/20 -, juris Rn. 5 m.w.N.) Außervollzugsetzung des § 8b Abs. 5 Satz 1 der Niedersächsischen Corona-Verordnung nicht gehindert, neue, sich auf das Angemessene beschränkende Maßnahmen anzuordnen. Bis dahin gilt - neben den von der Außervollzugsetzung nicht betroffenen Infektionsschutzmaßnahmen insbesondere in Satz 4 des § 8b Abs. 5 der Niedersächsischen Corona-Verordnung - auf Sportanlagen unter freiem Himmel für Personen, die nicht über einen Impfnachweis oder über einen Genesenennachweis verfügen, die allgemeine Kontaktbeschränkung nach § 7a Abs. 1 der Niedersächsischen Corona-Verordnung.

3. Die einstweilige Außervollzugsetzung wirkt nicht nur zugunsten der Antragstellerin in diesem Verfahren; sie ist allgemeinverbindlich (vgl. Finkelnburg/Dombert/Külpmann, Vorläufiger Rechtsschutz im Verwaltungsstreitverfahren, 7. Aufl. 2017, Rn. 611). Der Antragsgegner hat die Entscheidungsformel in entsprechender Anwendung des § 47 Abs. 5 Satz 2 Halbsatz 2 VwGOunverzüglich im Niedersächsischen Gesetz- und Verordnungsblatt zu veröffentlichen.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO. Dabei ist mitbedacht, dass nur der Antragstellerin die Kosten einer anwaltlichen Vertretung entstanden sind.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 1 GKG. Es ist ermessensgerecht, in Normenkontrollverfahren in der Hauptsache nach § 47 Abs. 1 Nr. 2 VwGO grundsätzlich den doppelten Auffangwert im Sinne des § 52 Abs. 2 GKG, mithin 10.000 EUR, als Streitwert anzusetzen (vgl. Niedersächsisches OVG, Beschl. v. 31.1.2019 - 13 KN 510/18 -, Nds. Rpfl. 2019, 130 f. - juris Rn. 29). Dieser Streitwert ist für das Verfahren auf sofortige Außervollzugsetzung der Verordnung nach § 47 Abs. 6 VwGO zu halbieren.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, §§ 68 Abs. 1 Satz 5 in Verbindung mit 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).